03089/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Nos termos do artº 6º da Lei 34/07, de 13.08, “compete à secção de contencioso administrativo de cada tribunal central administrativo conhecer, em 1ª instância, dos processos relativos a actos administrativos de aplicação das sanções disciplinares de detenção ou mais gravosas.”

2. Estabelece o artº 7º da lei 34/07 que “O Governo deve, no prazo de 90 dias, propor as medidas legislativas tendentes a prever a forma de intervenção de juízes militares e de assessores militares do Ministério Publico junto dos tribunais referidos no artigo anterior”.

3. Não tendo sido dado cumprimento ao disposto no artº 7º da Lei 34/07, a omissão do Governo em propor à Assembleia da República as medidas legislativas em causa e a sua consequente entrada em vigor, no dia seguinte ao da sua publicação, torna inexequível a lei em referência.

4. Em face da lacuna normativa não preenchida, o TCA-Sul não pode conhecer em 1ª instância de acção em matéria de sanção disciplinar militar de detenção sob pena de invalidade da decisão a por omissão de intervenção dos juízes e assessores militares cuja especialização a Lei n° 34/07 de 13.08 considera indispensável para que o TCA possa exercer cabalmente a sua função de julgar, nos casos previstos.

5. À data da propositura da acção, nem o STA, nem os TCA’s - que após a sua instalação lhe sucederam na competência para apreciar a legalidade das penas disciplinares militares aplicadas tanto pelos Chefes de Estado Maior, como por outro órgão Militar - detinham competência para a sua apreciação, atento o referido nos art°s 24º e 37º do novo ETAF.

6. Em face da inoperância de diploma especial que atribua essa competência a um determinado tribunal, terá aplicação ao caso a norma residual do art° 44° do novo ETAF que atribui competência aos TAF’s para conhecer de todos os processos da competência da jurisdição administrativa .

Manuel ..., com os sinais nos autos, nos presentes autos de acção administrativa especial vem impugnar o despacho datado de 27.04.07 do Major General Director da Direcção de Comunicações e Sistemas de Informação de indeferimento do recurso hierárquico necessário por si interposto do despacho datado de 12.04.04 do Comandante do Comando Operacional da DCSIRT de punição com 5 dias de detenção.

O demandado Ministério da Defesa Nacional deduziu contestação nos autos.

A matéria dos autos convoca directamente o regime jurídico fundamental dos Direitos Liberdades e Garantias, na vertente do direito de reunião e manifestação cfr. artºs. 17º, 37º nºs. 1 e 2 e 45º da Constituição Portuguesa, tendo o Ministério Público, ex vi artº 85º CPTA, emitido parecer suscitando a incompetência deste Tribunal em razão da matéria, na subespécie da competência em razão da hierarquia.

O conhecimento das questões de competência cuja natureza é de ordem pública e ex officio, têm precedência sobre o de quaisquer outras – artº 13º CPTA – não cumprindo nesta fase de despacho saneador e no caso presente ouvir as partes sobre esta excepção na medida em que o Autor a suscitou expressamente na petição inicial, tendo o Demandado, via notificação do articulado por citação para os termos da causa, dela tomado conhecimento.

Cumpre, ao abrigo do disposto no artº 87º nº 2 CPTA, conhecer da competência em razão da hierarquia, pelo que, com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Adjuntos, vêm os autos para decisão, em conferência.

O discurso jurídico fundamentador em sede de parecer emitido pela Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS, é do teor que segue, por transcrição integral.

“(..)

O Autor, - sargento do Exército na situação do activo – instaurou em 19.9.07, neste TCAS, a presente acção com vista à impugnação do despacho de 27-4-07 do Major General Director da Direcção de Comunicações e Sistema" de Informação que indeferiu o recurso hierárquico necessário que interpôs do despacho de 12.4.07 do Comandante do Comando Operacional da DCSIRT, que o puniu com 5 dias detenção, por ter participado numa manifestação ilegal.

A instauração da acção em apreço neste TCAS deveu-se, como se refere na petição, ao estipulado no artº 6º da Lei nº 34/2007, de 13.8, nos termos da qual “compete à secção de contencioso administrativo de cada tribunal central administrativo conhecer, em 1ª instância, dos processos relativos a actos administrativos de aplicação das sanções disciplinares de detenção ou mais gravosas.”

Importa, assim, antes do mais, aferir se este TCAS é competente em razão da matéria para apreciar a questão de fundo suscitada, nos termos do artº 13º do CPTA.

Não obstante a citada Lei ter entrado em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, por força do seu artº 8º, há que atentar no que estabelece o artº 7º segundo o qual “O Governo deve, no prazo de 90 dias, propor as medidas legislativas tendentes a prever a forma de intervenção de juízes militares e de assessores militares do Ministério Publico junto dos tribunais referidos no artigo anterior"

Ora, verifica-se que, até este momento, não foi dado cumprimento a este dispositivo legal, não obstante, em nosso entender, o mesmo traduzir a vontade inequívoca do legislador em fazer intervir juízes militares e de assessores militares do Ministério Público nas decisões a proferir no Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito da citada Lei.

A omissão do Governo em propor à Assembleia da República as medidas legislativas em causa e a sua consequente entrada em vigor, torna inexequível a lei em referência.

Sobre os factores de que depende a entrada em vigor das leia, refere-se no Parecer da PGR de 14.8.93, in procº nº 000191 993:

"(..) Depende, naturalmente, em primeiro lugar, da circunstância de os casos concretos se situarem no âmbito da vigência e na esfera da eficácia da lei, tal como estes dois requisitos acabarem da ser definidos.

Mas depende ainda de um terceiro factor, que é a exequibilidade da lei.

Não basta, pois, que a lei se encontre em vigor e que a situação real seja abrangida no período temporal ou na área espacial a que a lei se encontra adstrita.

É preciso ainda que a lei contenha (ou tenha à sua disposição) os instrumentos jurídicos indispensáveis para dar realização coactiva à sua aplicação concreta.

Enquanto não possuir os instrumentos (regulamentares, processuais, judiciários ou administrativos) indispensáveis à realização coactiva dos seus preceitos, a lei pode estar já em vigor, constituir parte integrante do direito vigente, mas não é lei exequível 04).

Daí que a lei que entra em vigor sem as necessárias condições de exequibilidade crie para outros órgãos (em princípio o Governo) a obrigação político-jurídica de editar as normas complementares necessárias à sua plena execução.

Tendo em conta esta diferença de conceitos entre a vigência e a exequibilidade das leis, e conhecida a diversidade de situações subjacentes a uma e outra, nada repugna aceitar que ambas sejam consideradas como especiais modalidades de um conceito amplo de eficácia, ou que, frequentemente, se admita uma vigência plena (a da lei vigente exequível), ao lado de uma vigência restrita (a das leis vigentes, mas não exequíveis). (..)”

Depois de tecer considerações acerca dos regulamentos de desenvolvimento das leis que, em princípio, não impedem a sua exequibilidade - salvo se, embora não prevejam expressamente a regulamentação dos seus preceitos, sejam de tal modo imprecisos, vagos ou incompletos, que a sua execução não possa processar-se senão em termos de inconveniente incerteza jurídica ou de relevante insegurança individual ou social - continua o citado parecer na parte que aqui interessa:

“(..) Uma terceira categoria de regulamentos importa considerar, e que surge com frequência na prática legislativa, sendo, mesmo, a principal hipótese em que a exequibilidade das leis fica na dependência da sua regulamentação.

Trata-se dos regulamentos que visam completar a disciplina primária ou inicial definida na lei, mediante o preenchimento de espaços deliberadamente deixados em aberto pelo legislador.

De facto, muitas vezes a lei traça a disciplina normativa de certa matéria, mas deixa-a propositadamente incompleta em determinados pontos, seja porque o legislador não se sente ainda de posse de todos os elementos técnicos necessários para os regular, seja porque considera preferível remeter para regras mais flexíveis de um outro plano o regime de certas áreas.

O legislador limita-se, nesses pontos, a remeter para diplomas posteriores de carácter regulamentar, chamando, assim, o Governo a preencher os espaços vazios da lei.

Trata-se de regulamentos integradores ou integrativos da lei, que visam o preenchimento de lacunas (deliberadas) de omissão de lei, sendo, pois, em princípio, indispensáveis à execução (ou boa execução) da lei que visam completar (15). (..)”

No mesmo sentido deste parecer e de resto no mesmo citados, se pronunciaram Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo vol. I, 1976, págs. 420 e segs., in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Anos XXVII, págs. l e segs. e I (2a Série), págs. 5 e segs., e Sérvulo Correia in Liberdade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Coimbra, 1987, págs. 256 e segs .

Professamos também o entendimento de que o citado art° 7° prevê uma regulamentação integradora da lei, visando preencher uma lacuna desta, com vista à sua execução.

Assim sendo, não pode esta acção ser apreciada por este Tribunal Superior, uma vez que tal lacuna não foi preenchida.

Isto sob pena de as decisões a proferir não terem validade, por nelas não ter havido intervenção dos juízes e assessores militares cuja especialização o legislador considerou indispensável para que o Tribunal Superior pudesse exercer cabalmente a sua função de julgar, nos casos previstos na Lei n° 34/2007.

Deverá, pois, em consequência do exposto, este Tribunal declarar-se incompetente em razão da matéria para apreciar e decidir esta acção.

Vejamos, então, qual será o tribunal com competência para o efeito.

O art.° 120º do Regulamento de Disciplina Militar (DL n.° 142/77, de 9/4), com a redacção do DL n.° 226/79, de 21/7, dispõe que "Das decisões definitivas e executórias dos Chefes dos Estado-Maior proferidas em matéria disciplinar cabe recurso para o Supremo Tribunal Militar, com fundamento em ilegalidade.".

Em consonância, estipula o n.° 4, do art.° 59.° da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (Lei nº 29/82, de 11/12, na redacção da Lei n° 18/95, de 13-7), a ressalva da competência do Supremo Tribunal Militar, nos termos da lei, para conhecer "Dos actos definitivos e executórios praticados pelos Chefes de Estado-Maior (...)", em matéria disciplinar, como excepção ao regime regra da competência do Supremo Tribunal Administrativo.

Por sua vez, a Lei n° 100/03, de 15-11, que entrou em vigor em 14-9-04, aprovou o novo Código de Justiça Militar, revogou o anterior e atribuiu aos tribunais judiciais competência para os julgamentos em matéria penal militar, extinguindo os tribunais militares em tempo de paz, mas nada referindo quanto à matéria disciplinar.

Assim, o art° 120° do RDM e o n°4 do art° 59° da LDN ficaram sem aplicação prática, por extinção do tribunal a que atribuíam competência, sem que exista, neste momento, qualquer normativo que os revogue expressamente.

Deste modo, sendo a Lei n° 34/2007 inexequível pelos motivos já apontados, tudo se passa como se ela não existisse, pelo que terá que se achar o tribunal competente à luz de outros normativos de aplicação residual existentes na ordem jurídica ao tempo da propositura desta acção.

E, quanto a nós, são os Tribunais Administrativos os competentes, na medida em que detêm competência genérica para apreciar a legalidade das decisões dos órgãos da Administração.

Ora, à data da propositura desta acção, nem o STA, nem os TCA’s - que após a sua instalação lhe sucederam na competência para apreciar a legalidade das penas disciplinares militares aplicadas tanto pelos Chefes de Estado Maior, como por outro órgão Militar - detinham competência para a sua apreciação, atento o referido nos art°s 24º e 37º do novo ETAF.

Assim, em face da inoperância de diploma especial que atribua essa competência a um determinado tribunal, terá aplicação ao caso a norma residual do art° 44° do novo ETAF que atribui competência aos TAF’s para conhecer de todos os processos da competência da jurisdição administrativa (cfr. neste sentido, o acórdão deste TCAS de 26-10-04, proferido no processo n°12613/03).

Aliás, fora a especificidade contida no art° 7° da Lei n° 34/2007 não se vê, salvo melhor opinião, qualquer especial obstáculo em atribuir competência aos TAF’s para apreciar penas disciplinares de detenção ou mais gravosas, dado que todos os crimes de natureza militar são actualmente julgados pelos Tribunais Criminais de primeira instância, nos termos da Lei n° 105/03 de 10-12.

Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido de ser remetido este processo oficiosamente ao TAF de Almada (por o recorrente residir no Montijo) para aí ser apreciado e decidido. (..)”

Com fundamento nas razões de direito constantes do parecer da EMMP que vem de ser transcrito, cujo enquadramento e sentido doutrinário, com a devida vénia, fazemos nosso e para o qual remetemos, acordam os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo em julgar o Tribunal Central Administrativo Sul incompetente em razão da hierarquia e em favor do Tribunal Administrativo de Almada para onde se ordena a remessa dos autos.

Sem tributação.

Notifique.

Lisboa, 11.SET.2008,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Magda Geraldes) em substituição