5559/07.9TBOER-B.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Da resposta negativa a um artigo da base instrutória não se pode inferir a ocorrência de quaisquer outros factos, dela apenas resultando que o facto em causa – no contexto factual a considerar – inexistiu, tudo se passando como se o facto não tivesse sido articulado.

II. No que tange a factos instrumentais e complementares, só na eventualidade de tal factualidade ter sido introduzida expressamente na fundamentação de facto da sentença é que caberá aferir se estão reunidos os requisitos de atendibilidade do Artigo 5.2.a) e b) do Código de Processo Civil.

III. É nula por indeterminabilidade, designadamente por não conter um plafond máximo, a cláusula de contrato de fiança nos termos da qual o fiador dá desde já o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre o banco e o devedor garantido, e bem assim às alterações de taxa de juros permitidas pelo contrato de mútuo.

IV. A nulidade de tal cláusula não implica, necessariamente, a nulidade de toda a fiança porquanto cabe à parte que invoca a invalidade da totalidade do negócio (executado/opoente), o ónus de provar que o contrato não teria sido celebrado sem a parte ora posta em causa (Artigo 292º do Código Civil).

V. Tendo o fiador alegado que o clausulado do contrato de fiança integra cláusulas contratuais gerais, cabia ao exequente alegar e demonstrar que tais cláusulas são o produto de negociação prévia (Artigo 1º, nº3, da LCCG), sob pena de prevalecer a consideração de que se tratam efetivamente de cláusulas contratuais gerais.

VI. O dever de comunicação das cláusulas contratuais gerais (Artigo 5º,nº2, da LCCG) deve ser densificado, caso a caso, com intensidade e grau dependentes da importância do contrato, da extensão e da complexidade (maior ou menor) das cláusulas e do nível de instrução ou conhecimento do aderente, cabendo a este assumir um comportamento leal e correto, nomeadamente pedindo esclarecimentos, depois de materializado que seja o seu efetivo conhecimento e informação sobre o conteúdo de tais cláusulas.

VII. O conceito de fiador faz parte do senso comum não requerendo particular explicação pelo predisponente, o mesmo não sucedendo com as menções: “com expressa renúncia ao benefício da excussão prévia” e “e principais pagadores, responsabilizando-se, solidariamente”.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.

RELATÓRIO:

Luís ..... ..... deduziu oposição à execução para pagamento de quantia certa movida pela .....Geral de ....., S.A.., peticionando a extinção da execução.

Fundamentou a sua posição alegando, em síntese, que: o mútuo dado à execução não constitui título executivo por do mesmo não constar o montante em dívida, o qual não é determinável mediante simples cálculo aritmético; em Junho de 2006 as condições contratuais foram alteradas através de documento que não subscreveu; é mero fiador e o objeto da fiança não se encontra determinado e é indeterminável, não tendo sido fixado qualquer limite à sua responsabilidade nem qualquer limite temporal para a fiança, além de que o contrato de fiança admite que o respetivo prazo de validade possa ser alterado sem a intervenção dos fiadores; ao subscrever a fiança não ficou a saber, naquela data, o montante pelo qual poderia vir a responder, pelo que a fiança por si prestada é nula; o contrato de fiança foi pré-elaborado pela exequente, sem prévia negociação individual; no dia da sua assinatura limitou-se a subscrever a fiança tal qual lhe foi apresentada pela exequente; a exequente nunca antes lhe deu conhecimento das cláusulas da fiança, cujo contrato lhe foi entregue no próprio dia em que o assinou, sem que a exequente lhe prestasse qualquer esclarecimento, nomeadamente quanto ao limite da sua responsabilidade e ao significado da constituição como fiador e principal pagador; ao contrato de fiança é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, tendo a exequente violado os deveres de comunicação e de informação a que estava obrigada; a cláusula 2.ª do contrato de fiança é relativamente proibida, na medida em que permite que a exequente e os devedores garantidos alterem, unilateralmente, os termos do contrato, designadamente, quanto ao prazo e moratórias; a exequente não invoca factos que consubstanciem qualquer incumprimento do mútuo que serve de base à execução; a totalidade da dívida não se pode considerar vencida pois não foram interpelados para pagarem a totalidade da dívida; é-lhe lícito invocar o benefício do prazo, não lhe sendo exigível a totalidade da dívida; a exequente deve começar por atacar o património dos devedores principais, tanto mais que, no caso, a dívida está garantida por hipoteca.

A exequente contestou dizendo, em suma, que: o contrato apresentado à execução constitui título executivo, além de que, no requerimento executivo procedeu ao cálculo da quantia em débito, tendo liquidado a obrigação; a nota de débito que juntou com o requerimento executivo constitui prova bastante para determinação dos montantes em dívida; o oponente autorizou previamente todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que viessem a ser acordadas entre os seus afiançados e a exequente, além de que as alterações em causa lhe foram comunicadas; através do contrato de fiança, o oponente constituiu-se na obrigação de garantir a satisfação do crédito, responsabilizou-se por tudo o que lhe viesse a ser devido em consequência do mútuo que serve de base à execução, caso os mutuários não cumprissem a sua obrigação de pagamento, como veio a suceder; no dia em que o oponente assinou o contrato de fiança dos autos, foi-lhe dado conhecimento integral do mútuo apresentado à execução, sendo que, em momento anterior, foi esclarecido sobre o teor e implicações da celebração de um contrato de fiança; o objeto da fiança encontra-se determinado, na medida em que abrange tudo o que vier a ser devido em consequência do mútuo em crise, pelo que o limite qualitativo, quantitativo e temporal da obrigação por si assumida, é determinável através do contrato de mútuo que acompanha; o oponente afiançou as obrigações decorrentes do mútuo dos autos, com os limites dele constantes; o regime das cláusulas contratuais gerais não se aplica ao contrato de fiança, o qual lhe foi comunicado e explicado; comunicou ao oponente a falta de pagamento das prestações vencidas a partir de 21 de Junho de 2006; todos os executados foram interpelados para pagamento das prestações vencidas sob pena de vencimento do empréstimo concedido pela totalidade; foi acordado que o oponente assumiria a responsabilidade pelas consequências da perda do benefício do prazo nos mesmos termos que os seus afiançados, pelo que em caso de incumprimento pelo não pagamento das prestações acordadas, também relativamente a si opera o vencimento integral do empréstimo e a obrigação do seu pagamento integral; já promoveu a penhora do imóvel objeto do contrato de compra e venda sobre o qual foi constituída hipoteca; o oponente não goza do benefício da excussão prévia, pelo que não pode socorrer-se da prerrogativa da excussão do património dos mutuários.

Concluiu peticionando a improcedência da oposição.

Após julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

«Em face do exposto, julgo a presente oposição à execução parcialmente procedente, por provada, e, consequentemente, determino o prosseguimento da execução, quanto ao oponente/fiador, apenas relativamente às prestações vencidas e não pagas, até à data da entrada em juízo do requerimento executivo, acrescidas dos respetivos juros de mora.»

Não se conformando com a decisão, dela apelou o requerente, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:

«1ª Ao contrário do decidido na Sentença recorrida, o contrato junto aos autos como Doc. nº 1 não pode servir de base à presente execução;

2ª Para apurar a quantia eventualmente em dívida pelo mutuário é necessário alegar factos que não são verificáveis mediante a análise do documento em causa;

3ª Não importando, assim, a constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas dele constantes (art. 46º, a) c) do CPC);

4ª A nota de débito junta como Doc. nº 5 com o requerimento executivo não pode suprir a inexistência desse título;

5ª Ao contrário do decidido na sentença recorrida, não se aplica ao caso dos autos o disposto no art. 805º do CPC;

6ª Tal norma não é aplicável aos documentos particulares, como o dos autos, aos quais o legislador apenas atribui eficácia executiva quando “importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético”;

7ª De qualquer modo, a Exequente não alegou, no seu requerimento executivo, factos essenciais à liquidação da obrigação;

8ª Donde resulta ser impossível saber qual a dívida pela qual seria eventualmente responsável o Oponente;

9ª Acresce que não estão provados factos alegados no requerimento executivo essenciais para a liquidação da obrigação;

10ª Atendendo ao teor das respetivas cláusulas 1ª e 2ª, a fiança dos autos é nula por indeterminabilidade do seu objeto (cf. art. 280º do C. Civil);

11ª Deveria ter-se, em consequência, declarado a nulidade (total) da fiança, por ambas as cláusulas dela constantes tornarem indeterminado o seu objeto ou, ao menos, ter-se operado a redução da fiança, expurgando-a da cláusula 2ª, que a própria sentença reconheceu ser inválida;

12ª Às cláusulas 1ª e 2ª do contrato de fiança dos autos é aplicável o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais (D.L. 446/85);

13ª A Exequente não pôs em causa que tivesse sido ela própria quem exclusivamente pré-elaborou as cláusulas contratuais relativas à fiança, sem prévia intervenção e negociação com os Executados, que se limitaram a assinar o contrato em causa;

14ª A resposta ao quesito 1º da Base Instrutória deve ser alterada, por conter matéria aceite pela Exequente e por coerência com as restantes respostas aos demais quesitos da Base Instrutória;

15ª A prova testemunhal produzida é clara no sentido de dar por provado o referido quesito, pelo menos parcialmente;

16ª É o que resulta do depoimento da testemunha Jorge A.S.M..., aos minutos 4:05 até 5:15 e, bem assim, do depoimento da testemunha António J.B.T..., com início aos 4:54 minutos e termo aos 6:59 minutos;

17ª Em face daqueles depoimentos, não restam dúvidas que os fiadores, incluindo o Oponente, se limitaram a assinar o contrato de fiança que a Exequente lhes apresentou no momento da assinatura ou, ao menos, que no dia da assinatura do documento referido em B), o Oponente apôs a sua assinatura no documento tal como lhe foi apresentado pela Exequente;

18ª A Exequente violou os deveres de comunicação e informação a que se encontrava adstrita;

19ª Consequentemente, devem as mesmas considerar-se excluídas;

20ª Estava vedado ao Tribunal a quo basear a sua decisão em factos que não constam da matéria assente - como fez, ao decidir pela não violação daqueles deveres;

21ª O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contraente que submete a outrem as cláusulas contratuais gerais – no caso, à Exequente;

22ª A Exequente não logrou provar que as cláusulas constantes da fiança foram comunicadas ao Oponente com a antecedência necessária para tornar possível o seu conhecimento completo e efetivo por parte daquele;

23ª Não tendo, igualmente, provado que cumpriu o dever de informação a que se encontrava adstrita;

24ª Isto independentemente de se considerar que o Oponente pediu ou não esclarecimentos à Exequente;

25ª As cláusulas 1ª e 2ª do contrato de fiança devem considerar-se excluídas, por força do disposto no art. 8º, als. a) e b) do RCCG;

26ª Para além disso, a cláusula 2ª do contrato de fiança é relativamente proibida, na medida em que permite que a Exequente e os mutuários alterem, unilateralmente, os termos do contrato;

27ª O Oponente não estava obrigado a alegar que era aplicável ao referido contrato o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, já que “o ónus da prova de que uma determinada cláusula resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretender prevalecer-se do seu conteúdo”;

28ª Tal ónus incumbia à Exequente;

29ª O regime das cláusulas contratuais aplica-se ao fiador, ao contrário do decidido na sentença recorrida;

30ª Assim, é nula a cláusula 2ª do contrato de fiança dos autos, nos termos das disposições conjugadas da alínea c) do nº 1 do art. 22º do RCCG e do art. 12º do mesmo diploma legal;

31ª Não pode, pois, o Oponente ser responsabilizado pelo pagamento da quantia exequenda que resulta em parte da alteração feita ao abrigo dessa cláusula;

32ª Não decidindo assim, a Sentença recorrida violou os arts. 46º e 805 do CPC; 280º, 292º, 627º, 798º e 811º do CC; e 1º, 5º, 8, 12 e 22º do RCCG.

Termos em que, com os mais que resultarão do douto suprimento de V. Exªs., deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a Sentença recorrida, como é de Justiça.»

Não foram apresentadas contra-alegações.

QUESTÕES A DECIDIR.

Nos termos dos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[2]

Nestes termos, as questões a dirimir são as seguintes:

i. Reapreciação da matéria de facto (quesito 1º e) e aferição sobre se o tribunal a quo baseou a sua decisão em factos que não constam da matéria assente;

ii. Aferição da existência de título executivo;

iii. Nulidade da fiança por indeterminabilidade do objeto;

iv. Exclusão das cláusulas 1ª e 2ª do contrato de fiança por ofensa ao regime das cláusulas contratuais gerais;

v. Nulidade da cláusula 2ª do contrato de fiança.

Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:

«a) Jorge A.S.M... e Maria F.L.R.M... subscreveram o documento de que foi junta cópia com o requerimento executivo como doc. 1, a fls. 15 a 26 da execução, que aqui se dá por integralmente reproduzido, datado de 27.12.1999, com a denominação “Compra e Venda com Mútuo e Hipoteca”, no qual, além do mais, declararam ser devedores à .....Geral de ....., S.A., da quantia de Esc. 17.875.000$00, de empréstimo destinado à aquisição da fração autónoma designada pela Letra G, do prédio descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o n.º 3.../1........ da freguesia de Carnaxide, a reembolsar no prazo de 30 anos, em prestações mensais de capital e juros, vencendo-se a primeira no correspondente dia do mês seguinte ao da celebração do contrato e as restantes em igual dia dos meses seguintes.

b) Luís ..... ..... apôs a sua assinatura no documento de que foi junta cópia com o requerimento executivo como doc. 3, a fls. 33/34, que aqui se dá por reproduzido, datado de 27.12.1999, com a denominação “De Fiança”, no qual figura como 2.º contratante, casado no regime da comunhão de adquiridos com Telma M. do C..., com morada em Urb. S. M..., Av. B..., ..., r/c B, além do mais, com as seguintes cláusulas:

i. “Cláusula 1.ª – Os segundos contratantes declaram que se constituem como fiadores e principais pagadores, responsabilizando-se, solidariamente, pelo pagamento de tudo o que vier a ser devido à .....em consequência do contrato de mútuo celebrado entre a primeira contratante e os devedores JORGE A. S.M..., e esposa, MARIA F.L.R.M..., no montante de 17.875.000$00 (dezassete milhões oitocentos e setenta e cinco mil escudos) por documento particular de 99/12/27.

ii. Cláusula 2.ª – Os segundos contratantes dão desde já o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a .....e o devedor garantido, e bem assim às alterações de taxa de juro permitidas pelo contrato de mútuo (…)”.

c) Em 29.06.2006, Jorge A.S.M... e Maria F.L.R.M... acordaram com a exequente alterar as cláusulas do documento referido em a) nos termos constantes do doc. 4 junto com o requerimento executivo, a fls. 35 a 37 da execução, que aqui se dá por integralmente reproduzido, quanto à taxa de juros, informação sobre taxas, amortização antecipada e prazo de reembolso do empréstimo.

d) A fração autónoma designada pela Letra G, correspondente ao terceiro andar direito do prédio descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o n.º 3.../1........ da freguesia de Carnaxide, sito na Rua ... ..., em Queijas, foi inscrita no registo predial em nome de Jorge A.S.M..., casado com Maria F.L.R. M... no regime da comunhão de adquiridos, pela ap. 5 de 02.12.1999.

e) Pela ap. 6 de 02.12.1999, foi inscrita relativamente à mesma fração autónoma, hipoteca voluntária a favor da .....Geral de ....., S.A., para garantia do empréstimo de Esc. 17.875.000$00 de capital, sendo Esc. 25.852.970$00 o montante máximo assegurado de capital, juros cláusula penal e despesas.

f) No requerimento executivo a exequente alegou, além do mais, que os executados deixaram de efetuar o pagamento das prestações vencidas a partir de 27.06.2006 inclusive, e que esse incumprimento tornou vencida toda a dívida.

g) A exequente emitiu, relativamente ao empréstimo referido em a) e c), nota de débito datada de 28.08.2007, no valor de € 91.576,40, sendo € 84.535,38 de capital, € 6.822,27 de juros calculados desde 27.06.2006 até 03.09.2007 e € 218,75 de despesas (cf. Doc. 5 junto com o requerimento executivo, a fls. 28 da execução, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

h) O documento referido em b) foi entregue ao opoente no dia em que este o assinou.

i) O teor do documento referido em a) foi lido na presença do opoente.

j) Em 29.06.2006, a exequente comunicou ao opoente o teor do documento a que se alude em c).

k) A exequente comunicou ao opoente que a prestação vencida em 27.06.2006 não foi paga pelos executados Jorge M... e Maria F. M...»

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

Reapreciação da matéria de facto.

Sustenta o apelante que a resposta de não provado dada ao Quesito 1º deve ser alterada para provado. Invoca, para tanto e em primeiro lugar, que tal matéria foi aceite pela exequente na sua contestação.

O quesito 1º tem a seguinte redação: «No dia da assinatura do documento provado em B), o opoente limitou-se a apor a sua assinatura no documento tal como lhe foi apresentado pela exequente». Tal quesito decorre da alegação do artigo 47º da petição de oposição. Tal alegação foi implicitamente impugnada no artigo 44 da contestação à oposição nos segmentos em que a apelada afirmou: «Ambos os contratos lhe foram lidos, no mesmo dia hora e local, antecedendo a leitura e explicação integral do conteúdo de ambos e suas implicações na esfera jurídica do opoente a respetiva assinatura (…)».

Em segundo lugar, invoca o apelante os depoimentos prestados por Jorge A.S.M... e por António J.B.T... nos segmentos extratados a fls. 193-195.

Na fundamentação da resposta de não provado ao quesito 1º escreveu a Mma. Juíza de primeira instância: «Quanto aos quesitos 1º e 3º, dos depoimentos prestados pelas testemunhas Jorge M... e António T..., resultou para mim evidente que, no dia da assinatura do documento a que se alude em B) da matéria de facto assente, o mesmo foi entregue para que se procedesse à sua leitura (Jorge M... referiu que foram todos – mutuários e fiadores – ao banco assinar o contrato da compra da sua casa, que os documentos foram lidos naquele dia e “também deram para ler”; por sua vez a testemunha António T... disse que “no ato da escritura é que assinaram os papéis”, não se recorda dos mesmos terem sido lidos em voz alta, mas assegurou que “ninguém pediu explicações”). / Assim, ante os aludidos depoimentos, aliados às regras da lógica e da experiência comum, impõe-se concluir que, na ocasião em apreço, o documento assinado pelo oponente foi-lhe, previamente, entregue, para que procedesse à sua leitura, pelo que se impõe concluir que o oponente não se “limitou” a assiná-lo, pois também o leu, e se o não o leu foi porque não quis ou porque já conhecia o seu conteúdo.»

A fundamentação adotada pela Sra. Juíza a quo não merece reparo. De facto, a testemunha Jorge M... (mutuário) afirmou, de forma taxativa e espontânea, que o gerente da .....leu os documentos e que “deram também para ler” (e não “também deram para ler” conforme, por lapso, afirmou a Sra. Juíza) os contratos no dia em que foram subscritos e antes da subscrição. Este testemunho é de relevar tanto mais que a testemunha era o principal afetado pelo contrato, razão de ter uma atenção acrescida ao que se passou.

Nesta medida, improcede o pedido de alteração da resposta ao quesito 1º.

Sustenta o apelante que estava vedado ao tribunal a quo basear a sua decisão em factos que não constam da matéria assente (conclusão 20),reportando-se ao segmento da sentença em que se afirma: «(…) embora tal factualidade não tenha sido levada à base instrutória, certo é que, em julgamento, apurou-se que no dia da assinatura do contrato de fiança em crise (composto por uma página e contendo apenas três cláusulas) aos fiadores (que já sabiam “ao que iam”) foi dada a oportunidade de o lerem e, ainda, que estes não solicitaram esclarecimentos ou explicações.»

Conforme é sabido da não prova de um facto não resulta a prova positiva do facto contrário, ou seja, da não prova do facto vertido no artigo 1º da base instrutória não resulta a prova desta factualidade a que se reportou o tribunal. Da resposta negativa a um quesito/artigo da base instrutória não se pode inferir a ocorrência de quaisquer outros factos, dela apenas resultando que o facto quesitado – no contexto factual a considerar – inexistiu, tudo se passando como se o facto não tivesse sido articulado. [3]

Nos termos dos Artigos 5.2.a) e b) e 607.4. do Código de Processo Civil, o juiz só pode introduzir na sentença como factos provados os factos instrumentais que resultem da discussão da causa e os que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da discussão da causa, desde que sobre eles tenham a possibilidade de se pronunciar. Essa introdução, por definição, tem de ser feita na parte da sentença em que se enumeram os factos provados. Não tendo a Sra. Juíza a quo introduzido tal factualidade na sede própria da sentença (fundamentação de facto), não podia estribar ilações da mesma na fundamentação de direito. Só na eventualidade de tal factualidade ter sido introduzida na fundamentação de facto é que caberia aferir se estavam reunidos os requisitos do Artigo 5.2.a) e b) do Código de Processo Civil.

Assim sendo, está excluída do processo a factualidade consistente na asserção de que

no dia da assinatura do contrato de fiança, aos fiadores foi dada a oportunidade de o lerem e, ainda, que estes não solicitaram esclarecimentos ou explicações.Daqui também não decorre, consoante visto, que esteja provada esta factualidade na sua versão negativa.

Existência de título executivo.

Argumenta o apelante que o contrato junto aos autos como documento nº1 não pode servir de base à execução, sendo que para apurar a quantia eventualmente em dívida pelo mutuário é necessário alegar factos que não são verificáveis mediante a análise dos documentos em causa.

A este propósito, na sentença impugnada foi afirmado que:

«(…) como bem refere o banco exequente, o contrato de compra e venda com mútuo e hipoteca dado à execução, e cujas assinaturas foram reconhecidas notarialmente, tem por objeto a aquisição duma fração autónoma destinada a habitação, constituindo título executivo, conforme estipula o art.º 2.º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 255/93, de 15 de Julho.

De todo o modo, sempre se dirá que o art.º 46.º n.º 1 do CPC elenca as espécies de título executivo, prevendo na sua al. c) que à execução podem servir de base os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético de acordo com as cláusulas dele constantes (…).

O contrato dado à execução é, inequivocamente, um documento particular, assinado pelos devedores/mutuários, que importa a constituição e o reconhecimento de obrigações pecuniárias cujo montante é determinável por simples cálculo aritmético.

Com efeito, ali se diz, além do mais, que, “os segundos outorgantes desde já se confessam devedores ao Banco (…) da quantia de Esc. 17.875.000$00, que neste ato receberam de empréstimo (…) – fls. 17 dos autos de execução. Ao exposto acresce que no documento complementar anexo ao dito contrato, foi estipulado o prazo de amortização do empréstimo e as taxas de juro contratadas. É, assim, evidente, que o montante da obrigação é determinável por simples cálculo aritmético.

Note-se, também, que, nos termos previstos na cláusula 18.ª do referido documento complementar anexo ao contrato de mútuo com hipoteca em apreço, foi convencionado que o extrato da conta do empréstimo e os documentos de débito emitidos pela .....e por ela relacionados com o empréstimo serão havidos, para todos os efeitos legais e, designadamente, para efeitos do disposto no art.º 50.º do CPC, como documentos suficientes para prova e determinação dos montantes em dívida, tendo em vista a exigência, justificação ou reclamação judicial dos créditos que deles resultarem, em qualquer processo.

No nosso caso, a exequente juntou com o requerimento executivo a nota de débito melhor descrita em g) dos factos provados, pelo que não é verdade que o montante em dívida não esteja determinado.

Por fim, apenas cumpre referir que no requerimento executivo foram alegados e especificados os factos que consubstanciam o incumprimento e efetuados os cálculos dos montantes em dívida, ou seja, o exequente, no requerimento executivo, tornou líquida a obrigação que, no caso, e como já se disse, depende de simples cálculo aritmético, pelo que, e embora a quantia em dívida seja ilíquida, nada obsta à execução porque, quer o capital, quer os juros, são liquidáveis mediante simples cálculo aritmético, e o exequente procedeu à liquidação nos termos do art.º 805.º do CPC.»

Esta análise feita pelo tribunal a quo não nos merece reparo.

Com efeito, nos termos do Artigo 46º, nº1, alínea d) do Código de Processo Civil, constituem título executivo os documentos particulares que observem os seguintes requisitos: (i) conterem a assinatura do devedor; (ii) importarem a constituição o reconhecimento de obrigações; (iii) as obrigações reportarem-se ao pagamento de quantia determinada ou determinável por simples cálculo aritmético, à entrega de coisa ou à prestação de facto – cf., por todos, Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, 4ª Ed., p. 32.

Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.5.2015, Granja da Fonseca, 15689/04, o título executivo é uma condição necessária à instauração da ação executiva e, tal como a causa de pedir, pode ser simples ou complexo, o que sucederá quando esteja corporizado num acervo documental em que a complementaridade entre os documentos se articula numa relação lógica que se evidencia pelo facto de cada um deles não ter, por si, força executiva, mas, em conjunto, assegurarem essa eficácia a todo um complexo documental. É essa a situação em apreço em que o contrato se articula com a nota de débito apresentada pela exequente, conforme enfatizado pelo tribunal a quo. Apresentando-se a obrigação exequenda ilíquida em face do título/contrato, nada obsta a que a execução prossiga, quando a liquidação dependa de simples cálculo aritmético e o exequente haja fixado o seu quantitativo no requerimento inicial da execução, mediante especificação e cálculo dos respetivos valores, conforme foi o caso (cf. Artigo 805.1. do Código de Processo Civil).[4]

As especificações constantes da nota de débito, provadas sob g), são suficientes para a liquidação da obrigação exequenda. Se o executado entendesse que tais especificações estavam erradas ou eram inverídicas, podia deduzir defesa contra as mesmas em sede de oposição à execução (Artigo 816º do Código de Processo Civil), alegando e demonstrando, por exemplo, que o valor em dívida não era aquele.

Termos em que improcede a apelação nesta parte.

Nulidade da fiança por indeterminabilidade do objeto.

Entende o apelante que a fiança por si prestada é nula por indeterminabilidade do objeto, designadamente porque: os contratos de mútuo e fiança não fixaram o limite máximo do montante a garantir; não foi estabelecido prazo para a validade da fiança. Mais sustenta o apelante que a sua responsabilidade foi afetada pela alteração do contrato de mútuo, sendo a quantia exequenda afetada pela alteração do contrato.

É sabido que a fiança pode garantir obrigações futuras – cf. Artigo 654º do Código Civil.

Quanto aos débitos já constituídos à data da fiança, os mesmos estão automaticamente determinados e a fiança é válida quanto a eles.

Quanto às obrigações futuras, haverá que aferir da validade da fiança face às normas imperativas sobre o objeto dos negócios jurídicos.

Nos termos do Art. 280º, nº1 do Código Civil, é nulo o negócio jurídico cujo objeto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável.

Tratando-se de dívidas futuras, “a validade do contrato depende de terem as partes estabelecido o critério e os conteúdos objetivos com base nos quais serão avaliados no vencimento a pretensão do credor e o dever do devedor, porque no momento do contrato devem existir os requisitos deste, devendo, assim, as partes conhecer com certeza o modo de determinação da prestação” - VAZ SERRA, RLJ Ano 107º, pp.. 259/260.

Segundo MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, p. 548, o objeto negocial deve estar individualmente concretizado no momento do negócio ou poder vir a ser individualmente determinado, segundo um critério estabelecido no contrato ou na lei, devendo considerar-se nulos, por falta desse requisito, os negócios cujo objeto não foi determinado nem é determinável, por nem as partes nem a lei terem estabelecido o critério de harmonia com o qual se deva fazer a individualização do objeto.

RODRIGUES BASTOS, Das Relações Jurídicas, III, p. 978, afirma que o objeto é determinável se esta determinação está contida potencialmente na referência a um acontecimento futuro ou a critérios objetivos de determinação ou, inclusive, à determinação realizada por um terceiro.

MÁRIO DE BRITO, Código Civil Anotado, I, p. 345, entende que, com a exigência da determinabilidade do objeto negocial, a lei pretende que o objeto seja suficientemente preciso para haver lugar a uma verdadeira vinculação das partes.

Refere MENEZES CORDEIRO, “Fiança de conteúdo indeterminado”, in CJ, Ano XVII, Tomo III, p. 62, o que a lei não permite é que uma pessoa possa declarar-se fiadora por todos os débitos que terceiro tenha ou possa vir a ter ou a hipótese de alguém se obrigar a pagar a outrem, sem limite, o que este ou terceiro quiser. O fiador não pode ficar à mercê do credor, passando como que um cheque em branco.

Cremos que há que começar por precisar o conceito de prestação indeterminável. Assim, a prestação pode ser indeterminada, mas determinável, desde que se possa saber, no momento da constituição, qual o seu teor através de um critério para proceder à fixação do respetivo objeto, v.g., obrigação genérica. A prestação só será indeterminável para os efeitos do nº1 do art. 280º do Código Civil quando inexista um critério para proceder à sua determinação.

O problema da determinabilidade da obrigação futura passa pela interpretação do contrato. Para que a prestação seja determinável, deverá resultar da interpretação do contrato que o garante deve, desde o início, conhecer os limites da sua obrigação ou, ao menos, os critérios de fixação desses limites. Tais critérios podem variar em função das situações concretas. Podem passar pela descrição das operações a efetuar, por um especial conhecimento do garante em relação às operações comerciais a realizar pelo garantido e das respetivas necessidades de crédito - neste sentido, cf. ROMANO MARTINEZ e FUZETA DA PONTE, Garantias de Cumprimento, 1997, p. 57.

As divergências jurisprudenciais que esta matéria gerou deram azo à prolação do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2001, de 23.1.2001, DR, IA, de 8.3.2001, nos termos do qual “ É nula, por indeterminabilidade do seu objeto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha.”

Feito este breve excurso, ponderemos os contornos do caso em apreciação.

A propósito da indeterminabilidade da fiança, afirmou-se na sentença impugnada – analisando a cláusula 1ª da fiança - que:

«A fiança em crise, é válida, uma vez que os contratos dos autos contém elementos que permitem inferir, com segurança, a origem, o prazo (trinta anos – cf. cláusula 9.ª do documento complementar que instrui o contrato de mútuo apresentado à execução), os possíveis montantes e as relações entre os outorgantes, permissivas do enquadramento do crédito na fiança prestada.

Com efeito, a obrigação do oponente/fiador, é determinável, na medida em que este, no momento da celebração do negócio, pode prefigurar o tipo, o montante e a medida da obrigação do devedor principal, sendo que o limite quantitativo da responsabilidade assumida pelo oponente e o limite temporal de validade dessa responsabilidade por referência ao aludido contrato está suficientemente determinado, pelo que a fiança não pode ser havida como nula. Ou seja, no tocante a obrigações já constituídas, como é o caso, a fiança é válida quando o montante afiançado possa concretizar-se ou através duma operação aritmética, ou com base num qualquer outro processo de apuramento da obrigação, o que, no caso, é perfeitamente possível, atento o montante fixado no contrato de fiança e o clausulado do mútuo dos autos e respetivo documento complementar.»

Estas considerações merecem a nossa adesão, não se justificando desenvolvimentos adicionais.

No que tange à Cláusula 2ª da fiança, discorreu o tribunal a quo nestes termos sobre a mesma:

«Quanto à indeterminabilidade do objeto da fiança por na cláusula 2.ª o oponente fiador declarar que dá o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a .....e o devedor garantido e, bem assim, às alterações de taxa de juro permitidas pelo contrato de mútuo.

Através desta cláusula, as eventuais alterações da relação garantida são deixadas nas mãos dos intervenientes do mútuo de que emerge a relação garantida, sendo certo que os garantes, mormente o oponente, não têm possibilidade de controlar as alterações que, depois da sua assinatura, venham a ser acordadas entre a mutuante e os mutuários.

Como já se disse, as garantias cujo objeto é indeterminável, são nulas (art.º 280.º n.º 1 do Código Civil), já que o que o ordenamento jurídico quer impedir é que a concretização das prestações devidas por força da garantia seja remetida ao puro arbítrio de outrem.

Ora, como já sobejamente referi, no momento da sua constituição, a fiança ficou com o seu objeto determinado, tendo-se o oponente constituído fiador das responsabilidades assumidas no mútuo dos autos, ali se encontrando as taxas de juros contratadas, eventual capitalização de juros, as consequências da mora, despesas, as prestações, e início do vencimento.

Volto a sublinhar que a cláusula 1.ª da fiança tem como objeto o dito contrato de mútuo, o qual está perfeitamente determinado, sendo perfeitamente válida.

A sobredita cláusula 2.ª tornaria a fiança indeterminável, não permitindo a quem a presta avaliar no futuro o conteúdo da sua obrigação.

Assim, e à partida, estaríamos perante uma fiança com objeto indeterminável, sem conteúdo previsível no momento da sua constituição, sendo, por conseguinte, e nesta parte, nula (art.º 292.º do Código Civil), não afetando, porém, tal nulidade o estatuído na cláusula 1.ª do contrato de fiança de fls. 34 dos autos de execução, que nela contempla a fiança bem determinável.

Contudo, o oponente, não alegou nem, minimamente, provou, como aliás, lhe competia, que sem a parte viciada o negócio não teria sido concluído – art.º 292.º, parte final, do Código Civil, pelo que o oponente é responsável como garante da obrigação assumida pelos mutuários (a este respeito, leia-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Dezembro de 2011, disponível em www.dgsi.pt, e que tenho vindo a seguir de perto).

Assim sendo, não tendo resultado provado que o contrato de fiança não teria sido concluído sem a parte viciada (aludida cláusula 2.ª), o negócio dos autos não pode ser considerado inválido.

Apenas seria admissível a sua redução.

Contudo, e uma vez mais, o oponente não alegou nem provou que a quantia reclamada na execução resulta da alteração do contrato melhor indicada em c) da matéria de facto provada.

Com efeito, além do alegado incumprimento se reportar a 27 de Junho de 2006 e a aludida alteração do contrato a 29 de Junho de 2006, no requerimento executivo a exequente reclama o pagamento do capital em dívida, acrescido de juros vencidos e despesas, desde a data da mora, acrescidos de 2% ao ano.

Ora, atento o teor das cláusulas 7.ª e 8.ª do documento complementar anexo ao mútuo exequendo (fls. 22 e ss. dos autos de execução), concluo inexistirem indícios de que a quantia exequenda resulte da dita alteração do contrato.

Sendo assim, concluo que o objeto da execução respeita a dívida do mútuo na parte em que a fiança tem objeto determinado e onde não se levanta qualquer dúvida sobre a sua validade.»

Recorde-se o teor da cláusula 2ª da fiança: «Os segundos contratantes dão desde já o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a .....e o devedor garantido, e bem assim às alterações de taxa de juros permitidas pelo contrato de mútuo (…)».

Acompanhamos o tribunal a quo na asserção de que existe determinabilidade da fiança nos termos da cláusula 1ª, bem como de que a cláusula 2ª torna a fiança indeterminável, não permitindo a quem a presta avaliar no futuro o conteúdo da sua obrigação. Com efeito, tal cláusula não permite ao opoente, que prestou a fiança, avaliar no futuro o conteúdo da sua obrigação, conhecer os seus limites ou, pelo menos, os critérios objetivos que lhe facultem tal conhecimento.[5] Isto sobretudo porque não foi fixado um plafond para a garantia, após as alterações. Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.3.2012, Távora Victor, 448/07, www.colectaneadejurisprudencia.com, será válida a fiança prestada em que se dê o acordo a eventuais alterações de taxas, de prazos ou de quaisquer modificações que venham a ser fixadas ou convencionadas entre mutuante e mutuário desde que esteja fixado um plafond para a garantia, não sendo esse o caso.

Sucede que a quantia exequenda reclamada pela exequente reflete as alterações feitas no contrato de mútuo em 29.6.2006 na precisa medida em que a nota de débito, datada de 28.8.2007, abrange € 6.822,27 de juros calculados desde 27.6.2006 até 3.9.2007 (cf. facto G) e documento junto na certidão de fls. 227 v.).

Nos termos do Artigo 292º do Código Civil, “a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada”. Cabe à parte que invoca a invalidade da totalidade do negócio, o ora opoente, o ónus de provar que o contrato não teria sido celebrado sem a parte ora posta em causa – cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6.12.2011, Serra Batista, 669/07 e Acridão da Relação de Coimbra de 9.2.2010, Teresa Pardal, 60/09. Porém, o apelante nada alegou e provou nesse sentido. Assim sendo, mantém-se a validade da fiança na parte em que esta foi convencionada na cláusula 1ª ( sem prejuízo da análise que será feita infra), sendo expurgada da fiança a cláusula 2ª.

Da nulidade da cláusula 2ª da fiança resulta que, a manter-se o dispositivo da sentença da primeira instância, deve ser feita a especificação de que o opoente/fiador só responde pelas taxas de juro inicialmente contratadas e não pelas taxas de juros resultantes da alteração contratual de 29.6.2006.

Exclusão da cláusula 1ª do contrato de fiança por ofensa ao regime das cláusulas contratuais gerais.

Atenta a decisão sobre a nulidade da cláusula 2ª do contrato de fiança, fica prejudicada a apreciação do ponto v e a apreciação do ponto iv restringir-se-á à cláusula 11ª.

Argumenta o apelante que é aplicável à cláusula 1ª do contrato de fiança dos autos o regime das cláusulas contratuais gerais e, tendo a exequente violado os deveres de comunicação e informação de tal cláusula, deve a mesma ser excluída do contrato nos termos do Artigo 8º, alíneas a) e b) do RCCG.

Nos artigos 45, 46 e 51 da petição de oposição, alegou o opoente que o contrato de fiança foi pré-elaborado pela exequente sem prévia negociação individual com os fiadores, designadamente com o opoente, não podendo este influenciar o conteúdo do contrato, concluindo pela aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais (artigo 52 da petição).

Na contestação à oposição, tais alegações não foram especificamente impugnadas, alegando a exequente que cumpriu os seus deveres de informação. Nos artigos 82 e 83 da contestação, referiu a exequente: «As cláusulas contratuais gerais a que se refere o supra citado diploma legal manifestam as seguintes caraterísticas: são pré-elaboradas, existindo disponíveis antes de surgir a declaração que as perfilha; apresentam-se rígidas, independentemente de obterem ou não a adesão das partes sem possibilidade de alterações e podem ser utilizadas por pessoas indeterminadas, quer como proponentes quer como destinatários. / Ora, o contrato de fiança não se enquadra neste contexto.»

Vejamos.

Nos termos do Artigo 1º do Decreto-lei nº 446/85, de 25.10.,

“1- As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.

2- O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.

3- O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo”.

No que tange à interpretação do nº3 deste Artigo 1º, acompanhamos o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 1.3.2007, Ezaguiy Martins, 8931/06, no segmento em que afirma:

«(…) presumindo que o legislador quis consagrar as soluções mais acertadas – cf. art.º 9º do Código Civil – no esforço de encontrar um sentido útil para o preceito, conclui-se que um tal ónus de prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes, se estabelece para a hipótese de a parte que pretende prevalecer-se do conteúdo da cláusula, se ver confrontada com a alegação, que não aceita, de se tratar, a dita, de cláusula contratual geral, por falta de prévia negociação.

Tendo-se que, numa tal hipótese, a não ser atuado o dito ónus, subsistirá então a presunção de verdade relativamente à alegada ausência de prévia negociação, e, logo, prevalecerá a consideração da natureza de cláusula contratual geral da que assim em causa estiver.»

Em sentido confluente, refere-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30.6.2011, Fátima Galante, 779/04, que:

«(…) do nº 3 do art. 1º, do DL. nº 446/85 infere-se que, “se permanecer a dúvida, após a produção da prova, sobre se a cláusula constituiu ou não objeto de negociação prévia, o tribunal deverá decidir como se não tivesse existido negociação” Almeida Costa “Nótula sobre o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais Após a Revisão do Diploma Que Instituiu A Sua Disciplina”, 1997, p. 14. Segundo Inocêncio Galvão Telles “Manual dos Contratos em Geral”, 4ª ed., 2002, p. 319), «verdadeiramente, não se faz, aqui, mais do que aplicar o princípio geral do ónus da prova, expresso no artigo 342º, nº 1, do Código Civil, nos termos do qual aquele que invocar um direito tem de provar os factos constitutivos desse direito: quem alega o direito de se prevalecer do conteúdo de certa cláusula negocial deve demonstrar que a cláusula foi realmente fruto de negociação».»[6]

Assim, as alegações genéricas feitas pela exequente nos artigos da oposição citados são inconsequentes na medida em que à Exequente competia alegar e demonstrar que o clausulado do contrato de fiança tinha resultado de uma negociação prévia específica com o opoente, não correspondendo a um clausulado pré-elaborado pela exequente com caráter de rigidez. Não tendo a exequente feito sequer tal alegação, subsiste a presunção de verdade da ausência de prévia negociação. Em suma, o clausulado do contrato de fiança subsume-se ao regime das cláusulas contratuais gerais.

Nessa medida, incumbia ao predisponente – ora apelada- comunicar tais cláusulas ao opoente na qualidade de fiador – cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.7.2015, Ana Paula Boularot, 1728/12, Acórdãos da Relação do Porto de 16.11.2006, Amaral Ferreira, 0635482, de 12.11.2009, Filipe Caroço, 4925/07, de 1.6.2010, Ramos Lopes, 1162/09, Acórdão da Relação de Coimbra de 6.7.2010, Carlos Gil, 3458/08, da Relação de Lisboa de 14.12.2006, José Sapateiro, 12138/2005.

Nos termos do Artigo 5º, nº1 do RJCCG, “As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou aceitá-las.” E, prossegue no nº3: “O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.” A sanção cominada para o desrespeito de tal ónus é a se considerarem excluídas do contrato singular as cláusulas que não tenham sido comunicadas – Artigo 8º, alínea a) do RJCCG.

Este regime apertado justifica-se porquanto as cláusulas contratuais gerais não são fruto de livre negociação desenvolvida entre as partes, já que estão elaboradas de antemão e são objeto de simples subscrição pelo lado da parte a quem são propostas, propiciando-se, assim, a irreflexão do aderente.

O exercício efetivo da autonomia privada impõe que a vontade de contratar por banda dos aderentes aos contratos se encontre bem formada, desde logo com o conhecimento de todo o clausulado. Por isso e antes da subscrição do contrato, devem as mesmas ser dadas a conhecer aos aderentes. Trata-se de uma elementar imposição do princípio da boa fé contratual que impõe a comunicação, na íntegra, dos projetos negociais – cf. Artigo 227º do Código Civil.

O dever de comunicação tem duas vertentes: por um lado, o proponente deve comunicar na íntegra à outra parte as cláusulas contratuais gerais de que se sirva (Artigo 5º, nº1 do RJCCG); por outro lado, ao fazer esta comunicação, deve realizá-la de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência (Artigo 5º, nº2 do RJCCG) – cf. Ac. Do Supremo Tribunal de Justiça de 1.2.2000, Ver. Nº 877/99, 1ª, Sumários, 38º; Ac. Da RC de 18.3.2003, Gil Roque, CJ 2003 –II, p. 16, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.11.2004, Afonso Correia, CJ AcSTJ 2004 – III, p. 104. Subscrevemos as considerações do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.12.2006, José Sapateiro, 12138/2005, a propósito dos termos e sentido do dever de comunicação, segundo o qual:

“O regime acima transcrito, na matéria que nos ocupa e pela sua clareza, dispensa grandes análises ou interpretações, bastando dizer que o mesmo, ao contrário do que o apelante defende nas suas alegações, não se basta com a mera disponibilidade, ao outro ou outros contraentes, do conteúdo integral dos contratos que contenham cláusulas contratuais gerais, para efeitos da sua leitura e conhecimento, correndo por conta e risco daqueles os efetivos contacto e perceção do respetivo clausulado, como geralmente acontece nos negócios jurídicos comuns, mas exige antes uma conduta ativa da parte que elaborou e apresenta aquele tipo de contratos, tendente a permitir um concreto e real conhecimento por parte dos restantes contratantes do seu teor (ainda que de uma forma sintética e, pelo menos, relativamente aos aspetos essenciais do dito negócio, com especial relevância para os que implicam ou podem vir a acarretar encargos para os mesmos).

Tal regime compreende-se, em nome da proteção dos consumidores, que surgem, neste tipo de contratos de crédito ao consumo, numa posição contratual débil (ou, no mínimo, mais fragilizada do que a da outra parte), não só porque tais negócios jurídicos, pela sua generalização e massificação sociais, são, as mais das vezes, redigidos e impostos a terceiros pelas empresas que concedem o referido crédito, limitando-se aqueles a apor a sua assinatura nos mesmos, como ainda porque quem os celebra do lado passivo, devido a muitas das características – procuradas, aliás, pela outra parte – desse tipo de negócio acabam (muitas cláusulas, letra pequena, densidade do texto, aspeto gráfico pouco convidativo, linguagem técnica ou de difícil compreensão, etc.), por não apreender, na sua globalidade, extensão e sentido, o respetivo teor.”

Ainda no que tange ao âmbito material do cumprimento do dever de comunicação, há que notar que “para ter-se por alcançado tal desiderato não basta a constatação da existência de CCG no contrato celebrado, e que o aderente apôs a sua assinatura no texto que formaliza esse contrato” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14.10.2008, Isabel Fonseca, 1589/07), não se bastando a lei com a exigência da transmissão ao aderente das condições gerais, ou seja, “não basta a mera “comunicação” para que as condições gerais se considerem incluídas no contrato singular. É ainda necessário que ela seja feita de tal modo que proporcione à contraparte a possibilidade de um conhecimento completo e efetivo do clausulado” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17.5.2011, Regina Rosa, 365/10). Não basta a exibição do documento que contém o contrato para que se possa dar como provado o conhecimento das cláusulas contratuais gerais (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21.9.2006, Ana Paula Lobo, 0632114).

A regra decorrente do nº3 do mesmo Artigo 5º representa, assim, um estímulo ao proponente para que cumpra o ónus da comunicação. Tal preceito mais não é do que a extrapolação para o domínio das cláusulas contratuais gerais da regra já contida no Artigo 342º do Código Civil.

Ao contraente que pretende prevalecer-se da omissão do dever de comunicação incumbe o ónus da alegação de tal omissão; ao contraente predisponente cabe fazer a prova (precedida da alegação) da comunicação efetiva de tais cláusulas – cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 31.10.2002, Araújo de Barros, de 29.6.2004, Araújo de Barros, de 18.4.2006, Sebastião Povoas, do Tribunal da Relação do Porto de 11.11.2004, Fernando Baptista,de 15.12.2005,Fernando Baptista,acessíveis em www.dgsi.pt.

E, nos termos da regra do ónus da prova objetivo, perante a falta de prova do facto (comunicação), o tribunal ficciona que se encontra provado o facto contrário (ausência de comunicação) e toma-o como fundamento da decisão, ou seja, é sempre sobre a parte onerada com a prova dos factos que recaem as consequências da falta ou insuficiência de prova – cf., por todos, TEIXEIRA DE SOUSA, As partes, o objeto e a prova na ação declarativa, 1995, pp. 216 e 218.

Ainda no que tange à densificação do nº2 do Artigo 5º da LCCG, a bitola da comum diligência aí referida é normativa e abstrata. Estando em jogo relações de consumo, «as especiais exigências de comunicação do predisponente deverão ser concretizadas tendo por referência um consumidor comum daquele tipo de bens ou serviços. Relevam as exigências do tráfico no confronto com um consumidor comum» - Pedro Caetano Nunes, “Comunicação de cláusulas contratuais gerais”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, 2011, II Vol., p. 533.

Analisando o nº2 do Artigo 5º da LCCG, afirma Luís Miguel da Silva Caldas, “Direito à Informação no Âmbito do Direito do Consumo”, in Julgar, nº 21, 2013, pp. 221-222, que:

«Trata-se de uma simples obrigação de meios — não se trata de fazer com que o aderente conheça efetivamente as cláusulas, mas apenas de desenvolver, para tanto, uma atividade razoável —, que deve atender à importância do contrato e à extensão e complexidade das suas cláusulas, para que se possa cumprir o objetivo estabelecido de tornar possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência. O contraponto do direito do aderente a uma comunicação das cláusulas por inteiro, não espartilhada, de modo adequado e tempestivo, assenta no dever de devidamente comunicar por parte de quem as apresenta, de modo a constituírem a base do contrato. No entanto, assinala-se, o aderente deverá, pelo menos, mostrar-se disponível para receber a comunicação. Se, por exemplo, as cláusulas são facultadas ao aderente que não aceita recebê-las ou que, recebendo-as, não lhes dá qualquer atenção, não existirá da sua parte o mínimo exigível de diligência. O grau de diligência exigível do aderente e que releva para efeitos de avaliar o esforço posto na comunicação é o comum, de acordo com a parte final do n.º 2 deste preceito legal, devendo ser aquilatado in abstrato, mas atendendo às circunstâncias casuísticas. É ostensivo que o dever de comunicação prévia e na íntegra, ao aderente, das cláusulas contratuais gerais que a empresa (em geral) pretenda fazer inserir no contrato, tem por fim combater o risco de desconhecimento de aspetos significativos do contrato; a adequação e a devida antecedência nessa comunicação, procuram possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das condições gerais que irão integrar o contrato, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-se ao aderente, para esse efeito, que também adote um comportamento diligente. Querendo-se estimular o proponente a bem cumprir esse dever, o n.º 3 desse artigo faz recair sobre ele o ónus da prova da comunicação adequada e efetiva: o utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, para além da adesão em si, o efetivo cumprimento do encargo de comunicar — cf. o art. 342.º do CC. “Trata-se dum simples encargo: a sua inobservância, mesmo sem culpa, envolve as consequências legalmente previstas”

Não preenche esse encargo o contratante/predisponente que se cinja a pôr à disposição do aderente o texto contratual, se desse texto não resultar bem evidenciada a possibilidade dele, com diligência comum, se aperceber do respetivo conteúdo, i.e., de compreender o alcance das disposições contratuais que decisivamente hão de formar a vontade de contratar. Não bastando a simples transmissão da existência das cláusulas contratuais gerais,

“[e] xige-se ainda que à contraparte do utilizador sejam proporcionadas condições que lhe permitam aceder a um real conhecimento do conteúdo, a fim de, se o quiser, formar adequadamente a sua vontade e medir o alcance das suas decisões. Que o contraente venha a ter, na prática, tal conhecimento, isso já não é exigido, pois bem pode suceder que a sua conduta não se conforme com o grau de diligência legalmente pressuposto. Não obstante, deverá dar-se como cumprida, em tal circunstância, a exigência de uma comunicação adequada, tornando-se as cláusulas, por isso mesmo, parte integrante do contrato singular: aquilo a que o utilizador está vinculado é tão-só a proporcionar à contraparte a razoável possibilidade de delas tomar conhecimento”. Se esta exigência de comunicação, na totalidade, de forma ajustada, e com a precedência necessária, não for cumprida, as cláusulas consideram-se excluídas do contrato singular ex vi do art. 8.º, al. a), da LCCG.»

O STJ tem vindo a densificar a interpretação do nº2 do Artigo 5º, designadamente no que tange à comum diligência exigida à contraparte do predisponente.

Assim, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.3.2011, Granja da Fonseca, 1582/07, afirmou-se que:

«XIV- Donde, o cumprimento do dever de comunicação a que se reporta o art. 5.º, bastou-se com a entrega da minuta do contrato, que continha todas as cláusulas (incluindo as gerais), com a antecedência necessária, em função da extensão e complexidade das mesmas, na medida em que, com a entrega dessa minuta, a recorrente teve a efetiva e real possibilidade de ler e analisar todas as cláusulas e de pedir os esclarecimentos que entendesse necessários para a sua exata compreensão.

XV- Embora considerando que o aderente está numa situação de maior fragilidade, face à superioridade e poder económico da parte que impõe as cláusulas, o legislador não tratou o aderente como pessoa inábil e incapaz de adotar os cuidados que são inerentes à celebração de um contrato e por isso lhe exigiu também um comportamento diligente tendo em vista o conhecimento real e efetivo das cláusulas que lhe estão a ser impostas.»

No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5.11.2015, Mário Mendes, 1737/12, adotou-se uma postura mais favorável ao predisponente, afirmando-se:

«1. A apreciação em concreto ou avaliação do cumprimento do dever legal decorrente do artigo 5º do DL 446/85, mais precisamente a apreciação efetiva do cumprimento do conteúdo concreto da obrigação de comunicação, depende não só do tipo de contrato (de teor mais simples ou mais complexo), como das circunstâncias (objetivas e subjetivas) presentes na sua negociação e na sua conclusão, do seu objeto e conteúdo e também da preparação e grau de instrução das partes que nele intervêm;

2. Por outro lado, a transmissão do conhecimento das cláusulas contratuais gerais e do seu conteúdo ser sempre acompanhada, também por imposição do princípio da boa fé, por um comportamento leal, correto e diligente do contraente destinatário da informação o qual na ausência de comunicação esclarecedora deverá solicitar atempadamente os esclarecimentos pertinentes;

3. Contende com as regras da boa fé exigíveis a contraentes medianamente instruídos que uma situação de falta de cumprimento do dever de comunicação ou de informação nunca por eles invocada antes ou quando da celebração de contrato negociado pelos respetivos cônjuges, contrato que voluntariamente assinaram sem que no ato da assinatura apresentassem qualquer dúvida ou solicitassem qualquer informação, venham invocar a violação dos deveres legal de comunicação e também de informação para se eximirem ás obrigações decorrentes da sua assinatura.»

Com especial acutilância para o caso em apreço por versar sobre a prestação de fiança em contrato de mútuo hipotecário e por evidenciar - no nosso entender – uma posição mais equilibrada, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.9.2016, Alexandre Reis, 1262/14, pronunciou-se nestes termos:

«IV- É certo que as exigências especiais da promoção do efetivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais e da sua precedente comunicação, que oneram o predisponente, têm como contrapartida, também por imposição do princípio da boa-fé, o aludido dever de diligência média por banda do aderente e destinatário da informação – com intensidade e grau dependentes da importância do contrato, da extensão e da complexidade (maior ou menor) das cláusulas e do nível de instrução ou conhecimento daquele –, de quem se espera um comportamento leal e correto, nomeadamente pedindo esclarecimentos, depois de materializado que seja o seu efetivo conhecimento e informação sobre o conteúdo de tais cláusulas.

V- Porém, essa constatação, em caso algum, poderá levar a admitir que o predisponente fique eximido dos deveres que o oneram, ou a conceber como legítimas uma sua completa passividade na promoção do efetivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais e, sobretudo, uma ausência de comunicação destas ao aderente com a antecedência necessária ao conhecimento completo e efetivo, até para que o mesmo possa exercitar aquele seu dever de diligência, nos apontados termos. Uma tal conceção conduziria à inversão não consentida da hierarquia legalmente estatuída entre os deveres do predisponente e do aderente.

VI- No caso em apreço, apenas no circunstancialismo da subscrição ou outorga do contrato foram dadas a conhecer à aderente a cláusula contratual geral em discussão, quando, por tudo o exposto, a mesma não teria, para o efeito, de desenvolver mais do que uma diligência comum e era à proponente que caberia propiciar-lhe o antecipado e efetivo conhecimento daquela cláusula.

VII- Por outro lado, o dever de atempada comunicação, face à sua identificada ratio, também não fica preenchido com as declarações constantes na escritura de que, no dia da sua celebração, esta foi lida aos outorgantes e feita a explicação do seu conteúdo, questão cuja pertinência mais se realça atentando na significativa complexidade do clausulado alusivo à «renúncia ao benefício da excussão prévia» e à sua elevada repercussão (importância) para a embargante, para quem, sendo uma funcionária administrativa, aquela é uma expressão de alcance jurídico dificilmente inteligível.

VIII- O «factum proprium» apto a violar a boa-fé ou a confiança da recorrente e a constituir o aqui invocado exercício abusivo do direito pela embargante pressuporia, enquanto facto voluntário, a ciência e a vontade dessa violação. Ora, no caso, a exequente não provou ter propiciado à embargante o efetivo conhecimento da discutida cláusula, pelo que, no contexto, assim configurado, do incumprimento dos deveres de comunicação e de informação que sobre ela impendiam, não podem ser avocados os (inverificados) pressupostos cognitivos da liberdade de contratar por parte da embargante, que integrariam, simultaneamente, o elemento subjetivo da putativa violação da confiança.»

Feito este excurso, atentemos no caso sob apreciação.

O opoente alegou logo na petição a falta de comunicação das cláusulas contratuais gerais, ao que a exequente contestou invocando o cumprimento de tal dever. Em conformidade, na Base Instrutória foram vertidos três artigos com o seguinte teor: «6. Antes da assinatura do documento referido em B) foi expressamente comunicado e explicado ao Opoente o teor do referido documento?»; «7. E foi lido e explicado , na sua presença, o teor do documento referido em A)?» ; «8.Nessa ocasião ao opoente foi explicado o significado da constituição como fiador e principal pagador em regime de solidariedade com os executados por todos os valores que viessem a ser devidos pelos mutuários no âmbito do contrato?». Os artigos 6º e 8º mereceram a resposta de não provado e o artigo 7º teve como resposta: Provado apenas que e foi lido, na sua presença, o teor do documento referido em A).

Destarte, o que está provado neste circunspecto é que : h) O documento referido em b) [fiança] foi entregue ao opoente no dia em que este o assinou e i) O teor do documento referido em a) [mútuo] foi lido na presença do opoente.

Há ainda que atentar na redação do próprio contrato de fiança (1ª Cláusula) cujo teor é o seguinte: «Cláusula 1.ª – Os segundos contratantes declaram que se constituem como fiadores e principais pagadores, responsabilizando-se, solidariamente, pelo pagamento de tudo o que vier a ser devido à .....em consequência do contrato de mútuo celebrado entre a primeira contratante e os devedores JORGE A.S.M..., e esposa, MARIA F.L.R.M..., no montante de 17.875.000$00 (dezassete milhões oitocentos e setenta e cinco mil escudos) por documento particular de 99/12/27.»

Apesar da exequente não ter logrado provar a efetiva comunicação das cláusulas contratuais gerais do contrato de fiança ao opoente, daí não se segue – automaticamente – a exclusão da cláusula 1ª na sua totalidade.

Isto porque, considerando a comum diligência a que se reporta o nº2 do Artigo 5º da LCCG, conforme se precisa pertinentemente no Acórdão da Relação do Porto de 14.6.2016, Márcia Portela, 4570/08,

«É certo que, como reconhece o acórdão do STJ, de 2007.05.03, Pires da Rosa, www.dgsi.pt.jstj, proc. 06B1650

«A ideia de fiança e fiador está, de há muito, no domínio do senso comum – toda e qualquer pessoa sabe que se é fiador de alguém é chamado a pagar quando esse alguém não paga».

Aliás, como resultou das declarações de parte do apelante, já lhe tinha sido exigido fiador num contrato de mútuo que celebrara.

Nessa conformidade não se afigura consentâneo com a boa fé, princípio estruturante do direito das obrigações, que venha pretender se exonerar dessa responsabilidade com fundamento na falta de comunicação dessa cláusula: afinal os apelantes deslocaram-se ao notário e apuseram a sua assinatura numa escritura pública relativa a um negócio celebrado com um banco.

Por essa razão, não se aceita que os apelantes ignorassem que estavam a constituir-se fiadores de um empréstimo bancário.

No entanto, o mesmo já não se pode dizer da expressão «com expressa renúncia ao benefício da excussão prévia», que tem carácter técnico-jurídico, não sendo facilmente apreensível a não juristas, muito menos por pessoas que apenas possuem a 4.ª classe de escolaridade (cf. ponto 13 da matéria de facto), a ponto de não suscitar qualquer interrogação. Veja-se a este propósito o voto de vencido de Júlio Manuel Vieira Gomes, ao acórdão do STJ, de 2015.07.09 citado. » [7]

No caso em apreço, do texto da fiança não consta a expressão “com expressa renúncia ao benefício da excussão prévia” mas um equivalente da mesma, qual seja “e principais pagadores, responsabilizando-se, solidariamente”.

Esta expressão contém também um conteúdo técnico-jurídico preciso que não é apreensível facilmente por um leigo, sendo certo que não está sequer referenciado na oposição qual seja a profissão do opoente.

Com efeito, o fiador goza, em regra, do benefício da excussão, quer em relação ao património do devedor (Artigo 638º do Código Civil), quer em relação a bens onerados com garantia real anterior à fiança (Artigo 639º do Código Civil). Tal benefício visa evitar a execução judicial dos bens do fiador enquanto a garantia concedida pelo património do devedor ou por outras garantais reais prestadas por terceiro anteriormente à fiança não se mostre insuficiente para assegurar o cumprimento da obrigação.

Todavia, tal benefício é excluído se o fiador a ele tiver renunciado, o que acontece designadamente se assumir a obrigação de principal pagador (Artigo 640º, alínea a) do Código Civil), sendo esse o caso.

Quando o fiador se apresenta, ao lado do devedor, como principal pagador, o fiador e o devedor tornam-se responsáveis, em termos solidários pelo pagamento da dívida. Deste modo, o credor por exigir a totalidade da dívida ao fiador ou ao devedor – cf. ROMANO MARTINEZ e FUZETA DA PONTE, Garantias de Cumprimento, 2ª Ed., Almedina, 1005, pp. 45/46.

Nestes termos, conclui-se que persiste a responsabilidade do apelante nos termos da Clausula 1ª, expurgando-se desta apenas o segmento “e principais pagadores, responsabilizando-se, solidariamente”. Ou seja, o opoente responde enquanto fiador singelo, beneficiando da excussão prévia (Artigo 639º do Código Civil).

Não foi objeto de impugnação nem merece reparo a análise feita na sentença de primeira instância quanto ao incumprimento do mútuo dado à execução, vencimento da dívida e perda do benefício do prazo (pontos aí analisados sob 4 e 5).

DECISÃO:

Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, consigna-se que, no prosseguimento da execução (limitada às prestações vencidas e não pagas, até à data da entrada em juízo do requerimento executivo), o opoente responde perante a exequente apenas como fiador singelo, beneficiando da excussão prévia e que a sua responsabilidade está limitada aos juros de mora à taxa inicialmente contratada.

Custas em parte iguais pelo apelante e pela apelada.

Lisboa, 08.11.2016

(Luís (Filipe Pires de Sousa)

(Carla Câmara)

(Maria do Rosário Morgado)

[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pp. 84-85.

[2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 87.

[3] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16.12.93, Brito Câmara, BMJ nº 432, pg. 453; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.01.91, AJ, 15º/16º-20, de 6.6.2000, Sumários, 42º -11, de 07.04.2005, Oliveira Barros, de 20.04.2006, Salvador da Costa, e de 14.6.2007, Pereira da Silva, acessíveis em www.dgsi.jstj/pt.

[4] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15.12.2005, Granja da Fonseca, 11523/2005.

[5] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6.12.2011, Serra Batista, 669/07 e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 31.1.2012, Rijo Ferreira, 1979/09.

[6] Cf. ainda o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.5.2012, Pedro Brighton, 8335/03.

[7] No mesmo sentido, cf. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6.12.2011, Serra Batista, 669/07.