0453/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente comprador.

II- Há situações, no entanto, em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche os requisitos de uma verdadeira posse.

III- Por exemplo, quando, havendo sido paga já a totalidade do preço da coisa, o promitente-comprador pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.

IV- A posse correspondente ao exercício do direito de propriedade, reunidos os demais requisitos, fundamenta a procedência de embargos de terceiro à penhora realizada em execução fiscal.

1. 1 A Fazenda Pública vem recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que decidiu «julgar procedentes os presentes embargos», em que são embargantes A… e B…, sendo executados na respectiva execução fiscal C… e D

1. 2 Em alegação, a recorrente Fazenda Pública formula as seguintes conclusões.

I. Fazenda Pública não se conforma com a referida decisão por entender no essencial que nem a posse dos embargantes, nem o direito de retenção que estes detêm, integram o conceito de “(...) posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência de que seja titular um terceiro (...)” previsto no nº 1 do art. 237° do CPPT.

II. A questão ora em apreço reconduz-se de saber, que espécie de posse tem o embargante; se tem posse digna de tutela jurídica, possuindo com «animus possidendi” o imóvel ou se é um mero possuidor precário, possuindo o bem penhorado não em nome próprio, mas em nome do proprietário do imóvel.

III. Posse, na noção que nos é dada pelo art. 1251° do CC, “é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”;

IV. Para que os embargos procedam o embargante tem que alegar e provar que detém sobre o bem atingido pela diligência e anteriormente a esta, posse ou outro direito incompatível com a realização ou o âmbito daquela, que estava no exercício desse direito, e que foi afectado pela mesma diligência.

V. A doutrina e a jurisprudência vêm ensinando que daquele artigo decorre que a posse integra um elemento objectivo ou “corpus” (poder de facto sobre a coisa no sentido da sua submissão a à vontade do sujeito com a continuada possibilidade de actuação material sobre ela), e um elemento subjectivo ou “animus” (a intenção de agir como titular do direito a que se refere o exercício do poder de facto sobre a coisa).

VI. Entende a FP não restarem dúvidas que o embargante apenas frui um direito de gozo, decorrente de uma “traditio” operada no âmbito de um contrato-promessa, autorizado pelo promitente-vendedor e por tolerância deste - sendo, nesta perspectiva, os ora embargantes meros detentores precários - art. 1253° do Código Civil - já que não age com “animus possidendi”, mas apenas com o “corpus possessório” (relação material).

VII. O entendimento de que a tradição do imóvel ao promitente comprador não lhe atribui posse legítima da coisa, mas apenas posse precária - uma vez que os poderes que ele exerce sobre a coisa, sabendo que ela ainda não foi comprada, não são os correspondente ao direito do proprietário adquirente, mas ao direito de crédito - atribuindo a tradição ao promitente-comprador um direito pessoal de gozo sobre a coisa, tem sido aliás, o dominante na jurisprudência.

VIII. Não sendo os actos materiais praticados pelos embargantes reveladores de “animus possidendi” nem se verificando a lesão de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência ordenada, os embargantes não têm uma posse real e efectiva só assim digna de tutela jurídica, mantendo-se a posse nos promitentes-vendedores/executados, estando-lhe vedada a possibilidade de recurso aos Embargos de Terceiro, nos termos dos nºs 1 e 3 do art.º 237° do CPPT.

IX. Ao decidir de forma diversa, é entendimento da Fazenda Pública que se fez na douta sentença recorrida errónea subsunção dos factos ao ordenamento jurídico aplicável, maxime dos arts. 237º do CPPT e 1251º do CC.

X. Razão pela qual deverá ser revogada e substituída por acórdão que declare a improcedência dos embargos. Sem prescindir,

XI. Ainda que não se acolha o entendimento acima defendido - o que apenas se concebe a benefício de raciocínio - sempre se teria que concluir que na douta sentença ao ter-se condenado a Fazenda Pública em custas se fez errada interpretação e aplicação da lei. Porquanto,

XII. Como resulta do preceituado no art. 446º do CPC deverá ser condenada em custas a “parte que a elas houver dado causa”.

XIII. Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, entende a Fazenda Pública que, mesmo na hipótese de improceder a primeira parte deste recurso, não poderá ser condenada no pagamento das custas processuais dos presentes autos, porquanto não deu causa ao mesmo.

XIV. Pois que a diligência de apreensão do bem levada a cabo pelo órgão da execução fiscal foi - de forma exclusiva - influenciada pelo registo de propriedade relativos ao imóvel referido, não podendo, nem sendo lícito, àquele órgão uma actuação distinta daquela em que o fez; sendo que a realização da dita apreensão se ficou a dever a actuação/omissão dos ora embargantes e, bem assim, dos executados.

XV. Ao decidir de forma diversa, é entendimento da Fazenda Pública que se fez na douta sentença recorrida errónea subsunção dos factos ao ordenamento jurídico aplicável, maxime dos art. 446º do CPC.

XVI. Razão pela qual deverá ser revogada e substituída por acórdão que declare determine que a responsabilidade pelas custas não incumbe à Fazenda Pública.

1. 3 Não houve contra-alegação.

1. 4 O Ministério Público neste Tribunal emitiu o seguinte parecer.

A) São duas as questões em análise no presente recurso:

I- Saber se a posse dos embargantes, resultante de um contrato promessa de compra e venda, com tradição do imóvel, é incompatível com a penhora realizada pela Fazenda Pública no âmbito do processo de execução fiscal:

II- Saber se a Fazenda Pública é responsável pelas custas por a elas ter dado causa – art. 446º do Código de Processo Civil.

B) A nosso ver, e quanto à primeira questão, o recurso não merece provimento.

Alega a entidade recorrente que não restam dúvidas que o embargante apenas frui um direito de gozo, decorrente de uma “traditio” operada no âmbito de um contrato-promessa, autorizado pelo promitente-vendedor e por tolerância deste - sendo, nesta perspectiva, os ora embargantes meros detentores precários - art. 1253º do Código Civil - já que não agem com “animus possidendi”, mas apenas com o “corpus possessório”.

Conclui assim que os embargantes não têm uma posse real e efectiva, digna de tutela jurídica, estando-lhes vedada a possibilidade de recurso aos embargos de terceiro.

Afigura-se-nos que carece de razão.

Como é sabido a procedência dos embargos depende de o direito do embargante ser incompatível com a realização ou o âmbito da diligência e de ele dever prevalecer sobre o direito do exequente.

«Haverá incompatibilidade entre o direito do embargante sobre uma coisa e a realização de diligência que a tenha por objecto sempre que aquele seja afectado por qualquer diligência que tenha por objecto essa coisa, independentemente do direito sobre esta que tenha sido penhorado.» Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e Processo Tributário, anotado, 4ª edição, pag. 762.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo que o promitente-comprador, uma vez obtida a traditio do bem, apenas frui, em regra, um de gozo, autorizado pelo promitente-vendedor e mediante tolerância deste, daí resultando que, nessa perspectiva, seja um mero detentor precário (artigo 1253.º, n.º 3 do Código Civil), posto que não age como com animus possidendi, praticando apenas meros actos materiais dessa posse (corpus) – cf., neste sentido os Acórdãos de 10.02.2010, recurso 1117/09, de 15.01.2003, recurso 26479, e de 17.11.2001, recurso 25713.

Mas isto não exclui que, mostrando-se estabelecido no probatório que ao promitentes-compradores agiram convictos de lhes assistir o pertinente direito de propriedade, os mesmos tenham o direito de embargar a penhora efectuada na execução - ver neste sentido o Acórdão de 10.02.2010, acima citado, e o Acórdão 10.04.2002, recurso 26295, ambos in www.dgsi.pt.

Como refere o Professor Antunes Varela, em estudo publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 124, n.º 3812, pág. 347 e ss., e citado neste último aresto, «São concebíveis todavia (...) situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse. Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo (a fim v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade. Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real. O promitente comprador actua aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse”.

Parece-nos ser precisamente essa a hipótese do caso em apreço.

Com efeito, no caso subjudice resultam do probatório factos que permitem concluir que os embargantes agiram convictos de lhes assistir o direito de propriedade da fracção que veio a ser penhorada.

É o que se constata dos pontos 5 a 18 do probatório, de onde se constata que os embargantes entraram na posse do imóvel prometido vender no dia 25 de Julho 2000, e desde esta data até hoje, de forma contínua e reiterada, à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que sobre o mesmo estavam a exercer um direito próprio de donos e legítimos possuidores derivado do referido contrato de promessa.

E também que os mesmos já pagaram a totalidade do preço do imóvel, pelas formas e meios previstos no contrato promessa, e que fizeram múltiplas diligências com vista a obter a declaração de venda prometida, recorrendo inclusive à execução específica através de acção interposta no TJ de Barcelos.

Do exposto se conclui que os embargantes tinham uma posse real e efectiva, digna de tutela jurídica, não lhes estando vedada a possibilidade de recurso aos embargos de terceiro, pelo que, nesta parte, a decisão recorrida não merece censura.

C) Alega ainda a recorrente que, mesmo a procederem os embargos, não poderá ser condenada no pagamento das custas processuais porquanto a elas não deu causa.

E isto porque «a diligência de apreensão do bem levada a cabo pelo órgão da execução fiscal foi - de forma exclusiva - influenciada pelo registo de propriedade relativos ao imóvel referido, não podendo, nem sendo lícito, àquele órgão uma actuação distinta daquela em que o fez; sendo que a realização da dita apreensão se ficou a dever a actuação/omissão dos embargantes e, bem assim, dos executados»

Mas também aqui não lhe assiste razão.

Com efeito resulta do art. 446º, nº 2 do Código de Processo Civil que se entende que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.

Como sublinham José Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto Lebre, no seu Código de Processo Civil anotado, vol. II pág. 177, «O critério para determinar quem dá causa à acção, incidente ou recurso prescinde, em princípio, de qualquer indagação autónoma: dá-lhe causa quem perde.»

No caso a sucumbência deriva, não da actuação Fazenda Pública antes da instauração dos embargos, mas sim da oposição que a Fazenda Pública deduziu aos mesmos e em que decaiu.

Improcederá, pois, também nesta parte, a argumentação da recorrente.

Termos em que somos de parecer que o presente recurso deve ser julgado improcedente, confirmando-se o julgado recorrido.

1. 5 Tudo visto, cumpre decidir, em conferência.

Em face do teor das conclusões da alegação, bem como da posição do Ministério Público, as questões que aqui se colocam são as de saber se o caso é, ou não, de procedência dos presentes embargos de terceiro, e de condenação da Fazenda Pública em custas processuais.

2. 1 Em matéria de facto, a sentença recorrida assentou o seguinte.

1. No dia 19 de Julho de 2000, embargante marido e executados celebraram um contrato-promessa de compra e venda de uma fracção autónoma designada pela letra “C”, destinada a comércio ou actividades económicas, correspondente ao r/c do bloco 1, loja 2, sita no Campo 25 de Abril, na cidade de Barcelos e inscrita na respectiva matriz urbana sob o artigo 1478- C, descrito na Conservatória do Registo Predial de Barcelos sob o n.° 411/19910325 - C.

2. Nos termos desse mesmo contrato, os executados, proprietários da fracção acima referida, prometeram vendê-la ao embargante marido e este prometeu comprá-la, pelo preço de 20.000.000$00 (99.789,58 euros).

3. No acto da celebração do contrato-promessa, o embargante marido entregou /aos executados a quantia de 10.000.000$00, (49.879.79 euros), como sinal e início de pagamento.

4. O restante preço do contrato foi pago do seguinte modo:

a) A quantia de 3.346.200$00 (16.690.78euros) paga pelo embargante marido a E…, Lda., quantia esta que constituía o preço de uma máquina de costura, modelo Mitsubishi P.L.K - B1006, que era devido pelos segundos embargados àquela sociedade;

b) a quantia de 142.372$00 (710.15 euros), que correspondia a um débito de igual montante relativo a despesas bancárias que o embargante marido havia suportado pelo embargado marido;

c) a quantia de 142.000$00 (708.29 euros), que correspondia a um crédito do embargante marido sobre o Réu marido/executado;

d) O restante preço foi pago em 24 prestações mensais e sucessivas, sendo a primeira de 275.000.$00 (1.371.69 euros) e as restantes 23 de 265.000$00.

5. Os embargantes entraram na posse do imóvel prometido vender no dia 25 de Julho 2000, e desde esta data até hoje, de forma contínua e reiterada, à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que sobre o mesmo estavam a exercer um direito próprio de donos e legítimos possuidores derivado do referido contrato de promessa, dela, têm tirado todos os rendimentos possíveis, utilizando-a como estabelecimento comercial e armazém para venda ao público e guarda de máquinas de costura uso industrial e doméstico, bem como, de outros utensílios para os mesmos usos.

6. São os aqui embargantes, que em virtude disso, os únicos que têm as chave da referida fracção, quem nela, exclusivamente, por sua conta e risco fazem funcionar um armazém deste seu comércio, sendo aí descarregados e guardados, até posterior venda, aquelas máquinas e utensílios.

7. Os embargantes desde que receberam o imóvel referido passaram a pagar as respectivas contas de condomínio.

8. A escritura definitiva do contrato seria celebrada até ao dia 30 de Setembro de 2000, devendo o embargante marido, avisar os segundos embargados, por meio de carta com aviso de recepção, do local e data para a outorga da mesma.

9. As assinaturas dos pactuantes nesse contrato foram efectuadas, com reconhecimento, na presença do notário e, nesse acto, foi exibido o alvará da licença de habitabilidade da fracção prometida vender.

10. Os embargantes já pagaram a totalidade do preço do imóvel, pelas formas e meios previstos no contrato.

11. Até 30 de Setembro de 2000, os executados não haviam registado na Conservatória do Registo Predial a seu favor a aquisição e posse da fracção que haviam prometido vender ao embargante marido, como era sua obrigação, já o haverem feito, o que impossibilitou a celebração da escritura definitiva de compra e venda até essa data.

12. O embargante marido, por cartas registadas com aviso de recepção, recebidas pelos executados em 11 de Julho de 2005, notificou-os para procederem a tal registo até 20 de Agosto de 2005.

13. Por essa mesma carta, o embargante marido notificou-os também para comparecerem na Secretaria do Primeiro Cartório Notarial de Barcelos pelas 10 horas do dia 6 de Setembro de 2005 para outorgarem a escritura pública relativa à fracção autónoma designada pela letra «C», destinada a comércio ou actividades económicas, correspondente ao r/ch do bloco 1, loja 2, sita no Campo 25 de Abril na cidade de Barcelos e inscrita na matriz urbana sob o artigo 1.478-C, ou seja, a fracção prometida vender.

14. Apesar dessa notificação, os executados não compareceram, na data marcada, na secretaria do primeiro Cartório Notarial de Barcelos para a outorga da escritura, nem, até essa data, haviam registado a seu favor a referida fracção na Conservatória Predial, o que tomou impossível a outorga da mesma, que, por isso não foi celebrada, nessa data por culpa exclusiva dos executados.

15. Os executados/Réus só viriam a registar a seu favor a aquisição da referida fracção na Conservatória do Registo Predial de Barcelos em 21 de Junho de 2007.

16. Os executados/Réus, apesar de, várias vezes, instados pelos embargantes/ Autores para o efeito, também, nunca se prontificaram para a outorga da escritura notarial, sem qualquer motivo justificado.

17. No contrato promessa de compra e venda, prevê-se, expressamente, a sua execução específica.

18. Os aqui embargantes intentaram contra os aqui executados, acção no Tribunal Judicial de Barcelos, cuja petição inicial se junta como documento 37, na qual é pedida a condenação dos executados/Réus, nomeadamente, alíneas b) e c):

a. “A reconhecerem que os Autores têm, em conformidade com a alínea f) do art. 755°. do Código Civil, direito de retenção sobre a Fracção autónoma designada pela letra «C», destinada a comércio ou actividades económicas, correspondente ao r/ch do Bloco Um, loja Dois, sita no Campo 25 de Abril, na cidade de Barcelos, e inscrita na respectiva matriz urbana no art. 1478 - C. e descrita na conservatória do Registo Predial de Barcelos sob o n.° 411/19910325-C, pelo crédito de 20.000.000$00, o seja, € 99.789.58 (noventa e nove mil setecentos e oitenta e nove euros e cinquenta e oito cêntimos), resultante do não cumprimento do contrato promessa de compra e venda constante do documento n.° 1 e referido nesta petição, por culpa, exclusivamente, imputável aos Réus, nos termos do art. 442°. do Código Civil.

b. A que seja proferida sentença contra eles e a favor dos Autores que, nos termos do art. 830°. do Código Civil, produza os efeitos da declaração negocial desses mesmos Réus, ou seja, sentença que substitua as declarações de venda que deviam ter sido prestadas pelos Réus em escritura pública perante o notário do Primeiro Cartório Notarial de Barcelos a favor dos Autores, e relativamente, à fracção autónoma que haviam prometido vender aos Autores e identificada no n.° 1 desta petição, por terem faltado ao contrato prometido por sua exclusiva culpa, tal como estava estipulado, aliás no referido contrato promessa de compra e venda”.

19. Nos processos de execução fiscal supra-mencionados, instaurado pelos Serviços de Finanças de Barcelos contra os executados, foi a referida fracção autónoma penhorada.

20. Por despacho do Exmo. Chefe foi ordenada a venda da referida fracção autónoma no referido processo de execução fiscal, venda essa na modalidade proposta carta fechada e com data marcada para o dia 16-02-2009.

21. Os executados não foram citados pessoalmente da instauração do processo executivo, nem de qualquer procedimento ou acto posterior a essa instauração, ou sequer, alguma vez, por qualquer modo intervieram nesse processo.

22. Os aqui embargantes só tomaram conhecimento da existência desse processo executivo e da penhora da referida fracção autónoma no passado dia 14 de Janeiro do corrente ano de 2009, quando se aprestavam para proceder ao registo da acção judicial acima referida.

2. 2 Os embargos de terceiro mantiveram durante longo tempo a caracterização de um meio meramente possessório. A restrição dos embargos de terceiro à posse ficou a dever-se ao facto de se entender que não seria aconselhável que alguém pudesse ser despojado num procedimento sumário das vantagens inerentes à sua posição privilegiada como possuidor e às correspondentes facilidades de prova – pelo que a questão da propriedade só num procedimento ordinário poderia ser apreciada.

O Decreto-Lei n.º 329-A/95 de 12-12, porém, veio deslocar os embargos de terceiro para os incidentes de intervenção de terceiros (artigos 351.º a 359.º do Código de Processo Civil), e alargou os fundamentos invocáveis pelo embargante, embora não lhes tenha retirado o possível carácter possessório. Com efeito, dispõe o artigo 351.º do Código de Processo Civil (na redacção actual) que, se qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.

Os embargos de terceiro fundamentam-se, portanto, numa posse ou num direito que é incompatível com a realização ou o âmbito da penhora.

Assim, em termos analíticos, esses embargos podem ser deduzidos com um dos seguintes fundamentos:

- a posse de um terceiro sobre os bens penhorados, ainda que ela não exclua a propriedade do executado sobre eles;

- o direito de um terceiro sobre os bens penhorados que é incompatível com o direito do executado em que se baseia a penhora.

O problema reside em determinar qual o critério pelo qual se deve aferir a incompatibilidade daquela posse ou daquele direito com a penhora. Os direitos reais de garantia que terceiros possuam sobre os bens penhorados não são incompatíveis com a penhora, porque aqueles justificam a reclamação dos créditos garantidos na execução pendente – cf. o n.º 1 do artigo 865.º do Código de Processo Civil. Quanto aos outros direitos de terceiro sobre os bens penhorados, a incompatibilidade com a penhora é, aparentemente, fácil de definir: são direitos incompatíveis aqueles que impedem que os bens penhorados possam ser incluídos naqueles que, por pertencerem ao património do executado, devem responder pela dívida exequenda – cf. a este respeito Miguel Teixeira de Sousa, Processo Executivo, Lisboa, 1998, pp. 376 e ss

Por outro lado, a posse é, como se sabe, um poder de facto manifestado numa actuação correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outros direitos reais – cf. os termos do artigo 1251.º do Código Civil.

A posse de um bem há-de inferir-se do exercício real e efectivo, em relação a esse bem, das faculdades ou poderes inscritos no direito de propriedade ou outros direitos reais.

A posse é, assim, para o fim que aqui nos interessa, um poder de facto manifestado através de acto ou de actos concretos em relação a um bem (o bem penhorado), em termos de um direito juridicamente provido de protecção possessória. Para efeitos de tutela possessória, a posse é uma realidade autocéfala e autónoma em relação ao direito de propriedade. O possuidor, ou possuidor em nome próprio, pode agir por força do direito real de que é titular, caso em que a sua posse é uma projecção ou expressão de um jus in re existente. Tal posse não é então uma posse autónoma, pois constitui uma faculdade jurídica secundária do direito subjectivo. Chama-se, a essa posse, posse causal, porque tem causa no direito. Mas o possuidor pode também agir sem direito real nenhum (ou porque nunca intentou adquiri-lo, ou o intentou adquirir por acto inválido ou inexistente), posto aja, mesmo assim, como se o tivesse. Tem então uma posse sem fundamento, sem causa, num direito dado, uma posse autónoma a que se chama posse formal. É esta posse formal ou autónoma que constitui um fenómeno jurídico sui generis, fonte de consequências de direito que não logram imputar-se senão a ela e só a ela. É esta posse autónoma que aqui nos interessa – cf. o que acaba de dizer-se em Orlando de Carvalho, Introdução à Posse, na Revista de Legislação e de Jurisprudência n.º 3781, p. 105.

A relação possessória há-de conter um elemento que estabeleça uma ligação material da pessoa com a coisa (corpus) e tem de estar impregnada de um elemento incorpóreo (animus) que signifique a intenção de exercer um direito no próprio interesse – cf. Manuel Rodrigues, A Posse, 3.ª edição, n.º 36.

A lei não se contenta com a mera possibilidade física de agir directamente sobre a coisa, exigindo antes a prática efectiva de actos capazes de exprimirem o exercício do direito – cf. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado III, p. 22.

A tutela da posse é, todavia, uma tutela provisória. O possuidor só será mantido na posse enquanto não for convencido na questão da titularidade do direito – cf. os termos do n.º 1 do artigo 1278.º do Código Civil. Na verdade, a decisão fundada na posse não impede uma posterior (e, por vezes, divergente) decisão baseada no próprio direito (petitorium absorvet possessorium). Há casos, no entanto, em que o reconhecimento do direito de propriedade não importa a improcedência do pedido formulado pelo embargante. É o que acontece sempre que a um simples possuidor precário é facultado, mesmo contra o proprietário, o exercício das acções possessórias, como acontece com o locador, o parceiro pensador, o comodatário, e o depositário, de acordo, respectivamente, com os n.ºs 2 dos artigos 1037.º, 1125.º, 1133.º, e 1188.º do Código Civil – cf. a este respeito Pires de Lima, e Antunes Varela, no Código Civil Anotado, III, 1972, em nota 3. ao artigo 1278.º.

Atentemos ainda especificamente na doutrina que vem expendida (na senda de outros) no recente acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 10-02-2010, proferido no recurso n.º 117/09:

«

Por norma, o promitente-comprador, uma vez obtida a traditio do bem, apenas frui um direito de gozo, autorizado pelo promitente-vendedor e mediante tolerância deste, daí resultando que, nessa perspectiva, seja um mero detentor precário (artigo 1253.º do Código Civil), posto que não age com animus possidendi, praticando apenas meros actos materiais dessa posse (corpus).

De facto, como sustentam Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III, 2.ª edição pag. 6 e Antunes Varela, na RLJ, Ano 124, pag. 124:

“O contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.

São concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse. Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.

Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real. O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse”.

Questão que aquele último autor retoma na RLJ, a fls. 128, nos seguintes termos:

“...O promitente-comprador investido prematuramente no gozo da coisa, que lhe é concedido na pura expectativa da futura celebração do contrato prometido, não é possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele, como ninguém, que a coisa pertence ainda ao promitente-vendedor e só lhe pertencerá a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa”.

Significa isto que a posse conferida pela traditio da coisa para o promitente-comprador será, em regra, meramente precária, sem excluir, contudo, que face ao probatório se possa concluir ter actuado de forma correspondente ao exercício do direito de propriedade e, dessa forma, configurada uma verdadeira situação possessória.

».

2. 3 No caso sub judicio, a sentença recorrida, para julgar procedentes os presentes embargos, considera que «Dos factos dados como provados e não provados [que inexistem] resulta que os embargantes adquiriram a posse do imóvel penhorado (tal como é definida pelo artigo 1250° do CC), do anterior proprietário e possuidor, quando celebraram o respectivo contrato-promessa, passando daí em diante a comportar-se e a ser reconhecidos por todos como proprietários daquele imóvel. Ora, é inquestionável que a posse assim adquirida é ofendida pela penhora embargada, que é com ela incompatível, pelo que devem os embargos proceder e aquela ser levantada».

Julgamos que decidiu bem a sentença recorrida.

Com efeito – e tal como acentua o Ministério Público neste Tribunal –, «resultam do probatório factos que permitem concluir que os embargantes agiram convictos de lhes assistir o direito de propriedade da fracção que veio a ser penhorada. É o que se constata dos pontos 5 a 18 do probatório, de onde se constata que os embargantes entraram na posse do imóvel prometido vender no dia 25 de Julho 2000, e desde esta data até hoje, de forma contínua e reiterada, à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que sobre o mesmo estavam a exercer um direito próprio de donos e legítimos possuidores derivado do referido contrato de promessa. E também que os mesmos já pagaram a totalidade do preço do imóvel, pelas formas e meios previstos no contrato promessa, e que fizeram múltiplas diligências com vista a obter a declaração de venda prometida, recorrendo inclusive à execução específica através de acção interposta no TJ de Barcelos».

Assim, é legítimo concluir que os embargantes, ora recorridos, à data da penhora realizada na execução fiscal, tinham uma posse real e efectiva sobre a fracção penhorada – de molde a justificar a procedência dos presentes embargos de terceiro.

E também não há dúvidas sobre a condenação em custas da Fazenda Pública nos presentes autos de embargos de terceiro. Com efeito, e como dá nota o Ministério Público neste Tribunal, a condenação em custas neste caso, decorre «não da actuação Fazenda Pública antes da instauração dos embargos, mas sim da oposição que a Fazenda Pública deduziu aos mesmos e em que decaiu».

Estamos deste modo a concluir, e em resposta ao thema decidendum, que o caso é de procedência dos presentes embargos de terceiro, e de condenação da Fazenda Pública nas custas processuais – pelo que deve ser confirmada a sentença recorrida que assim o decidiu.

E, então, havemos de convir, em síntese, que o contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador.

Há situações, no entanto, em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche os requisitos de uma verdadeira posse.

Por exemplo, quando, havendo sido paga já a totalidade do preço da coisa, o promitente-comprador pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.

A posse correspondente ao exercício do direito de propriedade, reunidos os demais requisitos, fundamenta a procedência de embargos de terceiro à penhora realizada em execução fiscal.

3. Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente Fazenda Pública, fixando-se a procuradoria em um oitavo.

Lisboa, 27 de Outubro de 2010. – Jorge Lino (relator) – Casimiro Gonçalves – Dulce Neto.