0687/08.6BELRS - Supremo Tribunal Administrativo

I- O recurso por oposição de acórdãos depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos legais: i) que exista contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento na decisão da mesma questão fundamental de direito e ii) que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (cfr. art. 284.º, n.ºs 1 e 3, do CPPT).

II- Não há que conhecer do mérito do recurso se verificarmos que os dois acórdãos em alegada oposição não se pronunciaram em termos contrários acerca de uma mesma questão jurídica – que o Recorrente nem sequer enunciou – mas, ao invés, que a divergência das soluções encontradas resultou das diferentes conclusões de facto a que chegou cada um deles.

Recurso por oposição de acórdãos

Recorrente: A…………

Recorrida: Autoridade Tributária e Aduaneira (AT)

1. RELATÓRIO

1. 1 O Recorrente acima identificado, inconformado com o acórdão de 11 de Fevereiro de 2022 do Tribunal Central Administrativo Sul (Disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/-/b085332eb552f911802587e9003a275f.) – que, concedendo provimento ao recurso interposto pelo Representante da Fazenda Pública junto do Tribunal Tributário de Lisboa, revogou parcialmente a sentença deste Tribunal, e julgou improcedente a impugnação judicial deduzida pelo ora Recorrente contra a liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) respeitante ao ano de 2003, no segmento em que teve origem na correcção efectuada pela AT, na sequência de inspecção, por ter considerado que os pagamentos por uma sociedade de que o ora Recorrente é sócio de despesas que considerou serem pessoais devem ser qualificados como adiantamentos por conta de lucros, sujeitos a tributação em sede de IRS, categoria E, nos termos do disposto no art. 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea h), do Código do IRS (CIRS) –, dele recorre para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto no art. 284.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), invocando oposição com o acórdão do mesmo Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 16 de Outubro de 2012, no processo n.º 5014/11 (Disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/-/af8948768deaf70b80257a9f005cf487.), transitado em julgado.

1. 2 O Recorrente apresentou alegações, com conclusões do seguinte teor:

«

A.

O acórdão proferido nos presentes autos está em manifesta contradição com o douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito do processo n.º 05014/11, secção de Contencioso Tributário, 2.º Juízo, datado de 16-10-2012, em que foi Relator o Venerando Desembargador Pedro Vergueiro.

B.

Ambos os Acórdãos foram proferidos em processos em que são impugnadas liquidações adicionais de IRS do sujeito passivo A………… com base no mesmo relatório de inspecção tributária, que resultou de uma acção de fiscalização efectuada a tal sujeito passivo relativamente aos rendimentos auferidos em 2003, 2004 e 2005.

C.

No referido relatório de inspecção concluiu-se que as sociedades B…………, Lda. e a sociedade C…………, Lda. teriam deduzido como custos despesas que não seriam indispensáveis para a obtenção de lucros pelas mesmas sociedades, a saber:

- despesas incorridas pela sociedade B…………, Lda. com os imóveis de que a própria sociedade é proprietária, nomeadamente os imóveis que a referida sociedade detinha em ……… e ………, e que se encontram cabalmente identificados no Relatório de Inspecção Tributária que deu origem a ambos os autos (amortização, juros de leasing, manutenção, condomínio, e decoração) que constituem encargos que a empresa suportou;

- despesas referentes a viagens efectuadas pelo Recorrente e por outros sujeitos, tudo nos termos do mesmo relatório de inspecção tributária;

- despesas referentes a tractores e embarcações de recreio de que era titular a sociedade B…………, Lda.

D.

Mas mais do que desconsiderar a indispensabilidade de tais custos na esfera das citadas sociedades, a Autoridade Tributária entendeu que o pagamento das referidas despesas pelas aludidas sociedades consubstanciava um adiantamento por conta de lucros ao seu sócio gerente A………… e que, como tal, deveriam ser tributadas como rendimentos da categoria E.

E.

A matéria de facto dada como provada em ambos os processos foi a mesma.

F.

Simplesmente, nos presentes autos, o Tribunal Central Administrativo Sul entendeu que a Autoridade Tributária tinha andado bem ao emitir tais liquidações adicionais, tributando o Recorrente como se tais despesas consubstanciassem adiantamentos por conta de lucros.

G.

O Acórdão fundamento, pelo contrário, considera que era a Administração Tributária que tinha o ónus de alegar e provar factos donde se pudesse extrair a conclusão atrás referida, atento o disposto no artigo 74.º da LGT, sendo que a mesma nada fez nesse sentido.

H.

Com efeito, segundo o Acórdão fundamento, a argumentação constante do RIT não contém factos objectivos susceptíveis de demonstrar que os imóveis em causa são essencialmente utilizados pelo recorrido a título particular, o que significa que, neste âmbito, e com os elementos descritos, os custos em causa não podem ser considerados adiantamentos por conta dos lucros, nos termos do estatuído no artigo 5.º/1/2/h) do CIRS, não merecendo censura a apreciação da sentença recorrida quanto a esta matéria, situação que impõe a confirmação da decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.

I.

Com efeito, e nos termos do artigo 74.º, nº 1, da LGT, o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque.

J.

Dúvidas não restam, pois, de que, sobre a mesma matéria de facto e sobre os mesmos sujeitos, o Tribunal Central Administrativo Sul emitiu decisões diametralmente opostas.

K.

Ora, esta contradição de julgados não pode manter-se na ordem jurídica, impondo-se que a jurisprudência seja uniformizada.

L.

Na apreciação do direito, o acórdão recorrido excedeu a matéria de facto dada como provada, tendo fundamentado a sua decisão com a menção de os imóveis cujos custos estão em crise nos autos “pertenciam” ao Recorrente, o que sabe não ser verdade.

M.

Ora, esta solução não só é ilegal como contraria a jurisprudência.

N.

Por conseguinte, é forçoso entender-se que a imputação de custos de sociedades comerciais a adiantamento por conta de lucros terá de ser meramente residual e dependente de alegação e prova da Autoridade Tributária.

O.

É de salientar, também, que em nenhuma das decisões se constatou que a Autoridade Tributária pudesse beneficiar da presunção prevista no artigo 6.º, n.º 4, do CIRS, ou seja, a de que os lançamentos a seu favor, em quaisquer contas correntes dos sócios, escrituradas nas sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, quando não resultem de mútuos, da prestação de trabalho ou do exercício de cargos sociais, presumem-se feitos a título de lucros ou adiantamento dos lucros.

P.

Com efeito, não existiam quaisquer lançamentos desta natureza nas contas de nenhuma das sociedades.

Q.

Pelo contrário, se a Autoridade Tributária pretendia imputar a adiantamento por conta de lucros os custos suportados pelas sociedades já identificadas nos autos, deveria a mesma Autoridade efectuar prova de que apenas o Recorrente tinha beneficiado do pagamento de tais despesas a título pessoal, prova que não logrou fazer.

R.

Assim, para além de se encontrar em manifesta oposição com o Acórdão proferido também pelo Tribunal Central Administrativo Sul no âmbito do processo n.º 05014/11, secção de Contencioso Tributário, 2.º Juízo, datado de 16-10-2012, em que foi Relator o Venerando Desembargador Pedro Vergueiro, o Acórdão aqui recorrido viola os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da capacidade contributiva.

S.

De facto, o Acórdão recorrido permite que o Recorrente seja tributado por rendimentos que não recebeu, o que viola o princípio da capacidade contributiva;

T.

Viola o princípio da igualdade, na medida em que trata de forma diferente situações material e formalmente idênticas; e

U.

E o princípio da proporcionalidade, já que permite que a Autoridade Tributária liquide e cobre impostos sem que cumpra os ditames legais previamente a tal liquidação e cobrança.

Nestes termos, e nos demais de direito que V/ Exas. suprirão, deve ser dado provimento total ao presente recurso jurisdicional, devendo, em consequência, revogar-se o acórdão proferido nos presentes autos e uniformizar-se a jurisprudência em conformidade com o decidido no acórdão fundamento, para todos os devidos efeitos legais.

Pois só assim se fará a costumada Justiça!».

1. 3 Não foram apresentadas contra-alegações.

1. 4 Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, o Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da não admissão do recurso. Isto, após ter criticado o modo como o recurso foi tramitado – no processo de impugnação judicial e não autonomamente, como sustenta deveria ter sido – e ter enunciado e elaborado em torno dos requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência, nos seguintes termos:

«[…] afigura-se-nos, salvo o devido respeito por melhor opinião, que, in casu, não se verificam os pressupostos para prosseguimento do recurso para uniformização de jurisprudência.

Na verdade, ambos os processos têm por base a Inspecção Tributária efectuada ao Impugnante, aqui Recorrente, decorrente das Ordens de Serviço n.ºs OI200702963/4/5.

Tais Ordens de Serviço deram lugar a inspecções ao IRS do Recorrente relativamente aos anos de 2003 a 2005, inclusive.

No processo n.º 05014/11 discutiu-se a liquidação adicional de IRS e juros compensatórios referente a 2005.

Já nos presentes autos esteve em causa a liquidação adicional de IRS e juros compensatórios referente a 2003.

Assim, dúvidas não restam de que ambas as decisões incidem sobre os mesmos sujeitos e as mesmas despesas referentes aos mesmos activos, a saber:

O sujeito passivo Impugnante em ambos os processos é A…………;

As despesas sindicadas pela AT foram incorridas pela sociedade B…………, Lda., e pela a sociedade C…………, Lda.;

Tais despesas referem-se aos mesmos imóveis e embarcações de recreio.

No entanto, no douto Acórdão recorrido concluiu-se que o impugnante, ora Recorrente, não contesta os termos em que ocorreram as despesas efectuadas pelas sociedades em referência,

Bem como o ingresso dos benefícios que as mesmas representam na sua esfera jurídica.

Ou seja, no exercício em referência, as empresas em apreço, nas quais o Recorrente era sócio-gerente, incorreram em despesas alheias ao objecto estatutário das mesmas,

Despesas que se traduziram em benefícios económicos ingressados na esfera jurídica daquele.

Já no douto Acórdão fundamento se concluiu que a AT não logrou provar que as referidas despesas consubstanciam adiantamentos por conta de lucros,

Uma vez que a argumentação constante do RIT não contém factos objectivos susceptíveis de demonstrar que os imóveis em causa são essencialmente utilizados pelo recorrido a título particular,

O que significa que, neste âmbito, e com os elementos descritos, os custos em causa não podem ser considerados adiantamentos por conta dos lucros, nos termos do estatuído no artigo 5.º, n.º 1 e 2, alínea h) do CIRS.

Não estão, pois, reunidos os pressupostos que determinam que se conheça do mérito das pretensões neste recurso para uniformização de jurisprudência, uma vez que pois nelas foi o diverso enquadramento factual,

Decorrente da diferente valoração dos factos, a determinar a divergência do sentido decisório».

1. 5 Cumpre apreciar e decidir, sendo que, antes do mais, há que verificar se estão verificados os requisitos da admissibilidade do recurso por oposição de acórdãos. Só se concluirmos pela verificação desses requisitos, passaremos a conhecer do mérito do recurso, ou seja, das infracções imputadas ao acórdão recorrido [cfr. art. 152.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)].

* * *

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 DE FACTO

2.1. 1 O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

«1. O Impugnante é sujeito passivo de IRS, estando enquadrado na actividade de: artistas de teatro, bailado, cinema, rádio e televisão; (cfr. doc. 1 junto com a p.i., e PAT a fls. 374);

2. Em 1 de Janeiro de 1996, o Impugnante celebrou o contrato-promessa que se dá por reproduzido e que de seguida se transcreve:

“CONTRATO DE PROMESSA DE CESSÃO E AQUISIÇÃO DOS DIREITOS PATRIMONIAIS DE AUTOR DE OBRA FUTURA E DIREITOS CONEXOS Entre A…………, solteiro, com residência na R. ………, ……, ……, Lisboa, adiante designado como PRIMEIRO CONTRAENTE e B…………, Lda. - Sociedade por Quotas, com sede em Lisboa, na Freguesia de Coração de Jesus, na Rua ………, ……, ……, Pessoa Colectiva n.º ………, registada sob o n.º ….., aqui representada por D………… e adiante designada como SEGUNDA CONTRAENTE, é celebrado o presente contrato-promessa constante das cláusulas seguintes:

CLÁUSULA 1.ª

O PRIMEIRO CONTRAENTE é:

a) criador e autor de argumentos escritos destinados a serem interpretados, por ele ou por terceiros, designadamente em programas de entretenimento, programas de variedades e shows.

b) actor, representando e interpretando obras literárias escritas por ele ou por terceiros.

CLÁUSULA 2.ª

1. Os argumentos escritos, referidos na alínea a) da cláusula anterior e incluídos no objecto do presente contrato, adiante designados por ARGUMENTOS, são aqueles que o PRIMEIRO CONTRAENTE realizar no corrente ano de 1996.

2. As interpretações, representações como actor, referidas na alínea b) da cláusula anterior e abrangidas pelo objecto do presente contrato, adiante designadas por INTERPRETAÇÕES, são aquelas que o PRIMEIRO CONTRAENTE realizar no corrente ano de 1996.

CLÁUSULA 3.ª

A SEGUNDA CONTRAENTE é uma empresa de promoção de espectáculos e publicidade.

CLÁUSULA 4.ª

O presente contrato tem por objecto a promessa de celebração de um contrato de cessão e aquisição dos direitos patrimoniais de Autor e direitos conexos sobre os ARGUMENTOS e INTERPRETAÇÕES.

1. O PRIMEIRO CONTRAENTE promete ceder ao SEGUNDO CONTRAENTE, que reciprocamente lhe promete adquirir, os direitos patrimoniais de Autor e direitos conexos relativos aos ARGUMENTOS e INTERPRETAÇÕES, adiante designados por direitos patrimoniais.

2.

a. O PRIMEIRO CONTRAENTE autoriza a SEGUNDA CONTRAENTE a explorar os direitos patrimoniais relativos aos ARGUMENTOS e INTERPRETAÇÕES à medida que forem criadas e interpretadas – mesmo que o contrato definitivo ainda não tenha sido celebrado – mediante o pagamento imediato da quantia correspondente a 12,5% (doze e meio por cento) dos rendimentos auferidos no decorrer do ano de 1996, pela SEGUNDA CONTRAENTE, com a exploração dos direitos patrimoniais.

b. O pagamento referido na alínea anterior será realizado através da Sociedade Portuguesa de Autores.

CLÁUSULA 5.ª

1. A SEGUNDA CONTRAENTE fica, assim, pelo presente autorizada a livremente:

a) Realizar ou produzir programas, adiante referidos por programas, com base nos ARGUMENTOS ou INTERPRETAÇÕES do PRIMEIRO CONTRAENTE.

b) A proceder à adaptação cinematográfica, radiofónica ou televisiva dos ARGUMENTOS ou INTERPRETAÇÕES.

c) Transmitir os programas utilizando qualquer tipo de sistema de televisão, de rádio ou por qualquer meio, actualmente conhecido ou posteriormente criado, incluindo a transmissão por via hertziana, por satélite, os sistemas por fio ou por cabo, sistemas de recepção por encomenda, em circuito fechado ou não, codificados ou não, no radiodifusor ou no estrangeiro, para a apresentação visual pública ou privada.

d) Reproduzir, total ou parcialmente, quaisquer suportes audiovisuais dos ARGUMENTOS, INTERPRETAÇÕES ou programas.

e) Adaptar ou efectuar outras modificações dos ARGUMENTOS ou INTERPRETAÇÕES conforme as exigências dos programas e a utilização na sua totalidade ou sob forma de extractos.

f) Efectuar todo o tipo de comunicação ao público ou a execução pública dos programas incluindo a sua apresentação em festivais, em acções com fins promocionais ou pedagógicos ou no cinema.

g) Traduzir os ARGUMENTOS noutras línguas, incluindo a dobragem e a legendagem.

h) Mandar representar ou interpretar por terceiros os ARGUMENTOS.

i) Utilizar, no todo ou em parte, os ARGUMENTOS ou INTERPRETAÇÕES para fins publicitários.

2. A SEGUNDA CONTRAENTE poderá, pelo presente, autorizar a terceiros qualquer uma das formas de exploração acima identificadas.

CLÁUSULA 6.ª

As importâncias referidas no corpo da cláusula 4.2 serão deduzidas do preço da cessão e aquisição dos direitos patrimoniais.

CLÁUSULA 7.ª

1. Caso não se venha a celebrar a escritura por falta imputável ao PRIMEIRO CONTRAENTE, a SEGUNDA CONTRAENTE poderá exigir a devolução, em dobro, do sinal já pago.

2. Caso não se venha a celebrar a escritura por falta imputável à SEGUNDA CONTRAENTE, esta perderá o sinal já pago.

CLÁUSULA 8.ª

A escritura de cessão de direitos patrimoniais será celebrada em dia e hora e notário a indicar, por carta registada com aviso de recepção, com oito dias de antecedência por qualquer uma das partes.

CLÁUSULA 9.ª

Enquanto não for celebrada a escritura de cessão de direitos patrimoniais vigorará plenamente o estipulado no presente contrato.

CLÁUSULA 10.ª

O presente contrato poderá ser alterado por acordo das partes podendo a iniciativa caber a qualquer destas, devendo, para o efeito, as alterações constar de aditamento que dele passará a fazer parte integrante.

CLÁUSULA 11.ª

Para a resolução de quaisquer litígios emergentes do presente contrato é competente o Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro.

CLÁUSULA 12.ª

O presente contrato é feito em duplicado, e assinado por ambos os contraentes, que mutuamente aceitam os direitos e obrigações do mesmo emergentes”.

(cfr. PAT a fls. 713 a 717);

3. Em 30.11.996, foi feito um aditamento ao contrato referido no ponto anterior, nos seguintes termos:

«ADITAMENTO AO CONTRATO PROMESSA DE CESSÃO DE AQUISIÇÃO DOS DIREITOS PATRIMONIAIS DE AUTOR DE OBRA FUTURA E DIREITOS CONEXOS, CELEBRADO EM 1 DE JANEIRO DE 1996 Entre A…………, Solteiro, com residência na R. ………, ……, ……, Lisboa, adiante designado como PRIMEIRO CONTRAENTE e B…………, Lda. – Sociedade por Quotas, com sede em Lisboa na freguesia de Coração de Jesus, na Rua ………, ….., ……, Pessoa Colectiva n.º ………, registada sob o n.º ……, aqui representada por D………… e adiante designada como SEGUNDA CONTRAENTE.

Considerando que:

a) o PRIMEIRO e a SEGUNDA CONTRAENTE celebraram em 1 de Janeiro de 1996 um Contrato Promessa de Cessão e Aquisição dos Direitos Patrimoniais de Autor de Obra Futura e Direitos Conexos cuja cópia fica junta ao presente documento como ANEXO I e cujo teor se dá aqui por reproduzido;

b) a cessão dos Direitos de Autor e Conexos teve como âmbito os argumentos escritos e as interpretações e representações como actor que o PRIMEIRO CONTRAENTE realizar no ano de 1996

c) as Partes pretendem prorrogar o período de realização das criações artísticas e obras literárias abrangidas pelo Contrato Promessa identificado na alínea a) destes considerandos.

Foi celebrado o presente aditamento ao Contrato Promessa de Cessão e Aquisição dos Direitos Patrimoniais de Autor de Obra Futura e Direitos Conexos celebrado entre as Partes Contraentes em 1 de Janeiro de 1996 (v. Anexo I), aditamento esse que entra em vigor na presente data e consiste no seguinte:

CLÁUSULA ÚNICA

A Cláusula 2.ª do Contrato Promessa de Cessão e Aquisição dos Direitos Patrimoniais de Autor de Obra Futura e Direitos Conexos celebrado entre as Partes Contraentes em 1 de Janeiro de 1996 (v. ANEXO I), passa a ter a seguinte redacção.

“CLÁUSULA 2.ª

1. Os argumentos escritos, referidos na alínea a) da cláusula anterior e incluídos no objecto do presente contrato, adiante designados por ARGUMENTOS, são aqueles que o PRIMEIRO CONTRAENTE realizar no período de 10 anos a contar de 1 de Janeiro de 1996.

2. As interpretações, representações como actor, referidas na alínea b) da cláusula anterior e abrangidas pelo objecto do presente contrato, adiante designadas por INTERPRETAÇÕES, são aquelas que o PRIMEIRO CONTRAENTE realizar no período de 10 anos a contar de 1 de Janeiro de 1996”.

Feito em duplicado, e assinado por ambos os contraentes que mutuamente aceitam os direitos e obrigações emergentes do presente aditamento.

Lisboa, 30 de Novembro de 1996». (cfr. PAT a fls. 718 a 720);

4. No ano de 2003, a B…………, Lda. colocou à disposição do Impugnante o rendimento bruto de 188.064,16€, por conta de trabalho dependente; (cfr. PAT a fls. 339 e 373);

5. Pela B…………, Lda. foi emitida, em 31 de Dezembro de 2003, a seguinte declaração:

“Para os devidos e legais efeitos declaramos que relativamente a DIREITOS DE AUTORES foi colocado à disposição do Senhor A…………, contribuinte fiscal número ……… durante o ano de 2003 o valor de 137.820,95 euros (cento e trinta e sete mil oitocentos e vinte euros e noventa e cinco cêntimos).

Estes valores encontram-se em conformidade com o contrato assinado entre ambas as partes, à data de 01 de Janeiro de 1996 e aditamento ao mesmo em 30 de Novembro do mesmo ano”; (cfr. PAT a fls. 710);

6. No ano de 2003, o ora Impugnante era sócio-gerente das sociedades comerciais por quotas B…………, Lda. e C…………, Lda., respectivamente com sede na Rua ………, n.º ……, …… e na Rua ………, n.º ……, ……, ambas em Lisboa; (cfr. PAT a fls. 373);

7. No ano de 2007, em cumprimento da ordem de serviço n.º OI200702963, assinada em 18.7.2007, instauraram os serviços da Administração Tributária uma acção de inspecção tributária externa, de âmbito geral, ao ora Impugnante, respeitante ao ano de 2003, em matéria de IRS; (cfr. doc. 1 junto com a p.i.);

8. Por Ofício n.º 89.957, de 2 de Novembro de 2007, dos Serviços de Inspecção Tributária, recepcionou o ora Impugnante o projecto de correcções do resultado final de inspecção tributária relativo ao ano de 2003, bem como a Notificação que se dá por reproduzida e da qual se retira:

[IMAGEM]

(cfr.doc.1 junto com a p.i.);

9. Do teor do projecto de correcções do Relatório Final de Inspecção Tributária, resultam correcções à matéria colectável de IRS, com referência ao ano de 2003, no montante global de 187.154,26 €; (cfr. doc. 1 junto com a p.i.);

10. No projecto de Relatório Final, sustentou a Administração Tributária o seguinte entendimento:

[IMAGEM]

(cfr. doc. 1 junto com a p.pi.);

11. Finda a acção de inspecção tributária, não tendo exercido o seu direito de participação na decisão final, tomou o Impugnante conhecimento, no dia 4.12.2007, do Ofício com o n.º 098608, de 29.11.2007, relativo à conclusão da acção de inspecção tributária do exercício de 2003, referente à ordem de serviço n.º OI200702963, e cujo conteúdo se dá por reproduzido; (cfr. doc. 2 junto com a p.i.);

12. No âmbito do Relatório Final de Inspecção Tributária, cujo teor se dá por reproduzido, adoptou a Administração Tributária as seguintes correcções e fundamentação:

[IMAGEM]

(cfr. doc. 2 junto com a p.i.);

13. Em anexo (n.º 10) ao Relatório Final referido no ponto anterior, figura a seguinte comunicação expedida via fax, em 10.7.2007, pela Sr.ª Directora Financeira da “Sittis”:

“(…) De acordo com a V/ solicitação, junto enviamos a identificação dos beneficiários dos serviços prestados pela n/ empresa, referenciados nas Facturas e VD’s discriminadas por V. Exas.

(…)

170283/9904666Nova YorkE…………

A…………

F…………

170293/9904666Nova YorkE…………

A…………

F…………

G…………

PortugalE…………

A…………

(cfr. PAT a fls. 681 e 682);

14. Ainda no anexo (n.º 10) ao Relatório Final, consta o seguinte mapa, sob o título “C…………, Lda. - NIPC ………:

Fact/vd

File

Serviço

Emissão

Descrição

Valor €

2003

17028

3/9904666

20- 01-2003

20- 01-2003

Viagens e estadia em Nova York

24. 535,00

17029

3/9904666

20- 01-2003

20- 01-2003

Viagens e estadia em Nova York

18. 141,16

Viagens em Portugal

735,3

(cfr. PAT a fls. 685);

15. Nos termos do Relatório Final, com referência ao ano de 2003, entendeu a Administração Tributária corrigir o rendimento colectável declarado pelo ora Impugnante no montante global de 187.154,26 €; (cfr. doc. 2 junto com a p.i.);

16. Sobre o Relatório de Inspecção Tributária, recaíram o seguinte parecer e o seguinte despacho:

[IMAGEM]

(cfr. doc. 2 junto com a p.i.);

17. No dia 17.12.2007, o Impugnante recepcionou a liquidação adicional de IRS n.º 2007 5004615533, de 11 de Dezembro de 2007, no montante global de 86.505,34€, cujo teor se dá por reproduzido e da qual se extrai

[IMAGEM]

(cfr. doc. 3 junto com a p.i.);

18. Em 17.12.2007, o Impugnante recepcionou a demonstração da liquidação adicional de juros compensatórios n.º 2007 00002035604, de 12 de Dezembro de 2007, no montante global de 7.290,85€, cujo teor se dá por reproduzido e passamos a extractar:

[IMAGEM]

(cfr. doc. 4 junto com a p.i.);

19. No dia 17.12.2007, o Impugnante recepcionou a demonstração de acerto de contas n.º 2007 00001359845, de 12 de Dezembro de 2007, no montante global de 58.427,70 €, cujo teor se dá por reproduzido e do qual se retira:

[IMAGEM]

(cfr. doc. 5 junto com a p.i.);

20. No dia 21.1.2008, procedeu o Impugnante ao pagamento da dívida tributária apurada no valor de 58.427,70 €, conforme documento que passamos a citar:

[IMAGEM]

(cfr. doc. 6 junto com a p.i.);

21. A presente acção foi intentada em 18.4.2008; (cfr. fls. 2 do suporte físico dos autos);

22. Em 14.11.2008, foi proferido pelo Sr. Director de Finanças Adjunto de Lisboa o despacho de revogação parcial da liquidação adicional de IRS impugnada, por forma a que tal acto tributário considere a dedução do benefício fiscal de 107,79 €, correspondente a 50% dos rendimentos da propriedade intelectual disponibilizados pela “…………, Lda.”, nos termos do art. 56.º do EBF (actual 58.º do EBF);

(cfr. PAT a fls. 833)».

2.1. 2 Por seu turno, o acórdão fundamento considerou como provada a seguinte matéria de facto:

«A) Por documento escrito denominado de “contrato de promessa de cessão e aquisição dos direitos patrimoniais de autor de obra futura e direitos conexos”, datado de 1 de Janeiro de 1996, foi declarado pelo impugnante e pela H…………………………, Lda., designadamente o seguinte:

“… Cláusula 4.ª

O presente contrato tem por objecto a promessa de celebração de um contrato cessão e aquisição dos direitos patrimoniais de Autor e direitos conexos sobre os ARGUMENTOS e INTERPRETAÇÕES.

1. O PRIMEIRO CONTRAENTE [ora impugnante] promete ceder ao SEGUNDO CONTRAENTE, que reciprocamente, lhe promete adquirir, os direitos patrimoniais de autor e direitos conexos relativos aos ARGUMENTOS e INTERPRETAÇÕES, adiante designados por direitos patrimoniais.

2. a. O PRIMEIRO CONTRAENTE autoriza a SEGUNDA CONTRAENTE a explorar os direitos patrimoniais relativos aos ARGUMENTOS e INTERPRETAÇÕES à medida que forem criadas e interpretadas (...) mediante o pagamento imediato de uma quantia correspondente a 12,5% (...) dos rendimentos auferidos no decorrer do ano de 1996, pela SEGUNDA CONTRAENTE, com a exploração dos direitos patrimoniais.

b. O pagamento referido (...) será realizado pela Sociedade Portuguesa de Autores...”. (documento junto de fls. 485 a 489, do processo administrativo)

B) Por documento escrito denominado de “aditamento ao contrato de promessa de cessão e aquisição dos direitos patrimoniais de autor de obra futura e direitos conexos”, datado de 30 de Novembro de 1996, foi declarado pelo impugnante e pela H…………………………, Lda., designadamente o seguinte:

“… Os argumentos escritos (...) incluídos no objecto do presente contrato (...) são aqueles que o PRIMEIRO CONTRAENTE realizar no período de 10 anos a contar de 1 de Janeiro de 1996...”. (documento junto de fls. 482 a 484, do processo administrativo)

C) Em 2005, o impugnante era sócio-gerente das sociedades H…………………………, Lda., e H……. Produções, Lda. (cfr. fls. 334, do processo administrativo)

D) Em 2005, o impugnante criou um espectáculo, no âmbito da comemoração do centenário da empresa A …… - Cerâmica …………………..SA. (documento junto a fls. 704, do processo administrativo)

E) Na sequência do referido na alínea anterior, a empresa A …… - Cerâmica …………………..S.A. pagou ao impugnante, em 2005, o valor líquido de € 7.200. (documento junto a fls. 706, do processo administrativo)

F) O impugnante participou na realização de um spot publicitário para a empresa M……. II - Serviços S.A. (documento junto a fls. 708, do processo administrativo)

G) Na sequência do referido na alínea anterior, a empresa M………. II - Serviços S.A. pagou ao impugnante, em 2005, o valor líquido de € 5.175. (documento junto a fls. 710, do processo administrativo)

H) O impugnante emitiu, em nome da empresa H…………… - Produções Lda., entre 14 de Fevereiro e 15 de Março de 2005, três recibos de IRS - Modelo n.º 6, no valor ilíquido de € 78.500, tendo aposto, no campo relativo a actividade exercida, a expressão “direitos de autor”. (documentos juntos a fls. 318 e 319, dos autos)

I) O impugnante foi objecto de acção de fiscalização, abrangendo o IRS dos anos de 2003 a 2005, conforme Ordens de Serviço n.ºs OI200702963/4/5. (documento junto a fls. 326, do processo administrativo)

J) Da acção de fiscalização referida em I) resultou um Relatório de Inspecção Tributária, datado de 23 de Novembro de 2007, do qual consta designadamente o seguinte:

“Adiantamento por conta de lucros

Na acção inspectiva aos anos de 2003, 2004 e 2005, à H……….. -………………, Lda. e H………….Produções, Lda., verificou-se que estas empresas suportaram diversos encargos em benefício do sócio-gerente H.................que devem ser afectos ao seu rendimento (...), uma vez que os encargos em nada se relacionam com a actividade exercida por aquelas empresas.

3.1.1. H……….. -………………, Lda.,

Do relatório da empresa H…………. (...) transcreve-se o seguinte:

O s.p. foi notificado (...) para justificar a finalidade e a indispensabilidade dos seguintes bens imóveis contabilizados no imobilizado da empresa:

- duas fracções autónomas destinadas exclusivamente a habitação sitas em V……….. (...);

- três prédios rústicos (...) (quinta em A………). (...)

De acordo com a informação prestada pelo s.p., os apartamentos de V………….. e quinta de A…………. servem essencialmente para reuniões/recepções, produção criativa e realização de ensaios de espectáculos.

Sendo a sede da empresa H………., localizada no centro de Lisboa (...), não se vislumbra porque os locais de reunião/recepção, com produtores, directores e potenciais clientes se situam em V………. e A………

Em relação ao espaço próprio para produção criativa, não nos parece aceitável, considerando o ponto de vista empresarial, a aquisição e manutenção de dois apartamentos e uma quinta, com todos os encargos associados, a serem utilizados como produção criativa.

Relativamente à realização de ensaios (...), o ensaio do programa H…….. era efectuado nos estúdios da Valentim ……….. (...). Quanto ao ensaio de outros programas/espectáculos, por norma os ensaios realizam-se nos próprios locais de gravação ou realização dos programas/espectáculos.

Deste modo, não ficou provado que a utilização das casas no exercício da actividade, ou seja, (...) para gerar proveitos ou ganhos e manutenção da fonte produtora da empresa, conforme determina o art. 23.º do CIRC, tenha a ver com qualquer finalidade artística e proveito para a empresa.

Tendo em atenção o que foi referido concluímos que, os apartamentos / em V……… e a quinta de A………. estão à disposição do sócio-gerente e destinam-se ao seu uso pessoal.

Assim, os custos incorridos com as casas, nomeadamente: amortização, juros de leasing, manutenção, condomínio, tractores e decoração, e ainda as viagens de férias e despesas com embarcações de recreio, constituem encargos que a empresa suportou em benefício do sócio-gerente (…), pelo que os mesmos enquadram-se no âmbito de adiantamento por conta de lucros e constituem rendimentos de capitais de acordo com o mencionado no art. 5.º, n.º 1 e n.º 2, alínea h) do CIRS, pelo que devem ser englobados, para efeitos de tributação em sede de IRS do sócio-gerente H……………. (...)

3.2. Direitos de Autor (...)

3.2.1. H…………. (...)

O pagamento destes rendimentos (...) tem por base o contrato assinado entre o sócio-gerente H……….e a firma H…………., datado de 01 / 01 / 1996 e aditado em 30 de Novembro do mesmo ano (...).

(...) [V]erifica-se o seguinte:

1. Os direitos de autor são pagos directamente pela H..............., ao sócio-gerente H.................e não através da Sociedade Portuguesa de Autores, conforme definido na Cláusula 4.ª do contrato;

2. Não se encontra evidenciado nos documentos de suporte contabilístico, a forma de apuramento dos valores pagos;

3. Não se encontram especificadas as obras intelectuais ou originais, que serviram de base ao pagamento dos referidos direitos de autor, conforme vem definido no art. 1.º do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos (…).

Os espectáculos e programas de TV, não constituem, por si só, nos termos do art. 1.º e art. 2.º do CDADC obras originais (...).

De acordo com o Parecer n.º 36/2003 (...), emitido pelo Centro de Estudos Fiscais, “não poderá usufruir deste enquadramento os rendimentos (...) enquanto usufruídos no âmbito de uma relação de trabalho dependente, ou de outro a ele equiparado (...)”.

Atendendo ao exposto, não são de considerar os rendimentos anteriormente descritos como rendimentos de direitos de Autor, não usufruindo, deste modo, do benefício estipulado pelo artigo 56.º do (...) EBF (...).

Assim, os rendimentos pagos, serão considerados rendimentos de trabalho dependente (categoria A do IRS), resultantes de remuneração extraordinária pela actividade de gerência (...).

3.2.3. H............... (...)

Na H…… informaram-nos que não existe um contrato, com o actor H............... J......., respeitante aos rendimentos pagos. Na impossibilidade de identificar a natureza dos rendimentos e aferir a legitimidade do valor considerado (...) como Direitos de Autor, não deve (...) usufruir do benefício previsto no art. 56.º do EBF e será considerado na totalidade (...).

Aleluia Cerâmica Comércio e Indústria S.A. (...) - segundo informação prestada por esta empresa, o rendimento pago (...) é respeitante à exibição e espectáculo no âmbito das comemorações do centenário da empresa.

Media Planning (...) - o rendimento pago é referente à realização de um spot publicitário (...).

A prestação de serviços do actor H.................na comemoração do aniversário de uma empresa, bem como a realização de um spot publicitário, não se enquadram no âmbito de criações intelectuais no domínio artístico (...). [N]ão são de considerar (...) como rendimentos de direitos de autor...”. (documento junto de fls. 327 a fls. 359, do processo administrativo)

K) Do relatório de Inspecção Tributária referido na alínea anterior redundaram correcções à matéria tributável de IRS do ano de 2005, no valor de € 101.413,94 e determinação de imposto em falta no valor de € 288,80. (cfr. fls. 328, do processo administrativo)

L) Foi emitido despacho de concordância com o relatório referido em 29 de Novembro de 2007. (cfr. fls. 326, do processo administrativo)

M) Foi emitida, em nome do impugnante, pela Administração Fiscal, a liquidação adicional de IRS n.º 2007 5004624160, de 14 de Dezembro de 2007, relativa ao ano de 2005, no valor de € 62.694,13. (documentos juntos a fls. 309 e 314, dos autos)

N) Foi emitida, em nome do impugnante, pela Administração Fiscal, a liquidação de juros compensatórios, relativa à liquidação referida na alínea anterior, n.º 2007 00002040547, no valor de € 1.727,54. (documentos juntos a fls. 311 e 314, dos autos)

O) Foi emitida, em nome do impugnante, pela Administração Fiscal, a liquidação de juros compensatórios n.º 2006 00002434118, relativa à liquidação de IRS n.º 2006 5004593223, no valor de €476,79. (documentos juntos a fls. 312 e 314, dos autos)

P) O impugnante procedeu, a 25 de Janeiro de 2008, ao pagamento dos valores relativos a IRS do ano de 2005. (documento junto a fls. 314, dos autos)

Q) A presente impugnação deu entrada neste Tribunal a 23 de Abril de 2008. (carimbo aposto a fls. 2, dos autos)

R) Por despacho de 14 de Novembro de 2008, do Director de Finanças Adjunto da Direcção de Finanças de Lisboa, foram parcialmente revogadas as liquidações impugnadas, na parte relativa à correcção respeitante ao benefício fiscal de € 73,23, relativo a 50% dos rendimentos da propriedade intelectual disponibilizados pela “…………, Lda.”. (documento junto a fls. 818, do processo administrativo)».

2. 2 DE DIREITO

2.2. 1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

O Recorrente interpôs recurso para uniformização de jurisprudência, ao abrigo do art. 284.º do CPPT, por alegada oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, ambos do Tribunal Central Administrativo Sul.

Sustenta que em ambos os processos onde foram proferidos os acórdãos em confronto se discutia a qualificação como adiantamentos por conta de lucros dos pagamentos, efectuados por sociedades das quais o ora Recorrente é sócio-gerente, de despesas que a AT considerou que não podiam ser deduzidas por essas sociedades como custos por não se verificar o requisito da indispensabilidade; que «a matéria de facto dada como provada em ambos os processos foi a mesma» e, não obstante, o Tribunal Central Administrativo Sul decidiu em sentido divergente a questão de saber se esses pagamentos constituíam, ou não, adiantamentos por conta de lucros e, por isso, a legalidade da tributação dos mesmos em sede de IRS, categoria E, ao abrigo do disposto no art. 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do CIRS. Em resumo, invoca que enquanto no acórdão recorrido o Tribunal Central Administrativo Sul «entendeu que a Autoridade Tributária tinha andado bem ao emitir tais liquidações adicionais, tributando o Recorrente como se tais despesas consubstanciassem adiantamentos por conta de lucros», o acórdão fundamento, «pelo contrário, considera que era a Administração Tributária que tinha o ónus de alegar e provar factos donde se pudesse extrair a conclusão atrás referida, atento o disposto no artigo 74.º da LGT, sendo que a mesma nada fez nesse sentido».

Mais considerou que «[n]a apreciação do direito, o acórdão recorrido excedeu a matéria de facto dada como provada, tendo fundamentado a sua decisão com a menção de os imóveis cujos custos estão em crise nos autos “pertenciam” ao Recorrente, o que sabe não ser verdade» e que «se a Autoridade Tributária pretendia imputar a adiantamento por conta de lucros os custos suportados pelas sociedades já identificadas nos autos, deveria a mesma Autoridade efectuar prova de que apenas o Recorrente tinha beneficiado do pagamento de tais despesas a título pessoal, prova que não logrou fazer».

Pediu o Recorrente a este Supremo Tribunal que dirimisse a invocada oposição no sentido que foi o adoptado no acórdão fundamento, ou seja, de que «a argumentação constante do RIT não contém factos objectivos susceptíveis de demonstrar que os imóveis em causa são essencialmente utilizados pelo recorrido a título particular, o que significa que, neste âmbito, e com os elementos descritos, os custos em causa não podem ser considerados adiantamentos por conta dos lucros, nos termos do estatuído no artigo 5.º/1/2/h) do CIRS, não merecendo censura a apreciação da sentença recorrida quanto a esta matéria», pois «nos termos do artigo 74.º, n.º 1, da LGT, o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque».

Não se suscitando dúvida quanto à verificação dos requisitos processuais da admissibilidade do recurso, importa averiguar da verificação dos respectivos requisitos substanciais. Só depois, se for caso disso, passaremos a conhecer do mérito do recurso.

Antes, contudo, impõe-se uma breve nota, suscitada pela posição assumida pelo Procurador-Geral-Adjunto neste Supremo Tribunal quanto à tramitação do recurso.

2.2. 2 DA TRAMITAÇÃO DO RECURSO

Como salientou o Procurador-Geral-Adjunto, o Recorrente parece não ter atentado que o recurso para uniformização de jurisprudência previsto no art. 284.º do CPPT, ao contrário do que sucedia com o anterior recurso por oposição de acórdãos previsto naquele mesmo artigo antes das alterações introduzidas no regime dos recursos jurisdicionais em processo tributário pela Lei n.º 118/2019, de 17 de Setembro, deve ser sempre interposto junto do Supremo Tribunal Administrativo, ainda que o acórdão recorrido não tenha sido proferido por este, mas por um tribunal central administrativo. É o que resulta da comparação entre as redacções do artigo antes e depois da referida alteração, designadamente de o termo inicial do prazo do recurso se contar agora do trânsito em julgado do acórdão recorrido e de o pedido de admissão do recurso ser dirigido ao Supremo Tribunal Administrativo.

Seja como for, o facto de assim não ter acontecido – a petição foi apresentada no Tribunal Central Administrativo Sul, que tramitou o recurso até à remessa a este Supremo Tribunal – não obsta à apreciação do recurso, tanto mais que o Recorrente apresentou a alegação com o requerimento de interposição do recurso, que essa apresentação ocorreu após o trânsito em julgado do acórdão recorrido, que os direitos processuais da Recorrida em nada foram diminuídos e que, como também salientou o Procurador-Geral-Adjunto, o recurso foi distribuído neste Supremo Tribunal sob a espécie correcta.

2.2. 3 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO POR OPOSIÇÃO DE ACÓRDÃOS

2.2.3. 1 A admissibilidade do recurso para recurso para uniformização de jurisprudência, previsto no art. 284.º do CPPT, depende i) da existência de contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento, já transitado, sobre a mesma questão fundamental de direito e ii) que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.

No que ao primeiro requisito respeita, como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno desta Secção relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio do ETAF de 1984 e da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, para detectar a existência de uma contradição, quais sejam:

i. identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, o que pressupõe uma identidade substancial das situações fácticas, entendida esta não como uma total identidade dos factos mas apenas como a sua subsunção às mesmas normas legais;

ii. que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica, a qual se verifica sempre que as eventuais modificações legislativas possam servir de base diferentes argumentos que possam ser valorados para determinação da solução jurídica;

iii. que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta e esta oposição decorra de decisões expressas, não bastando a simples oposição entre razões ou argumentos enformadores das decisões finais ou a invocação de decisões implícitas ou a pronúncia implícita ou consideração colateral tecida no âmbito da apreciação de questão distinta.

Começaremos, pois, por apreciar se estão verificados os requisitos da alegada contradição de julgados à luz dos supra referidos princípios, já que a sua inexistência obstará, lógica e necessariamente, ao conhecimento do mérito do recurso.

2.2.3. 2 Antes do mais, por que o Recorrente não indicou de modo expresso qual a questão fundamental de direito alegadamente respondida pelo Tribunal Central Administrativo Sul em sentido divergente, cumpre estabelecer qual seja.

Para tanto, vejamos o que decidiu cada um dos acórdãos em confronto relativamente aos pagamentos de despesas efectuados por sociedades de que o ora Recorrente é sócio-gerente e que a AT, não só desconsiderou como custos dessas sociedades em sede dos respectivos IRC, como também imputou como rendimentos do sócio-gerente, a título de adiantamentos de lucros e, por isso, tributou em sede de IRS, categoria E. Recordemos que esses pagamentos se referem a despesas com imóveis, viagens e embarcações de recreio.

2.2.3. 2.1 O acórdão recorrido, apreciando o recurso interposto pela Fazenda Pública para o Tribunal Central Administrativo Sul da sentença – que, no que ora releva, julgou procedente a impugnação judicial no entendimento de que a AT não logrou demonstrar, como lhe competia, nos termos do disposto no art. 74.º da Lei Geral Tributária (LGT), «que foram postos à disposição ou por outro modo atribuídos ao Impugnante (e aos terceiros que também tomaram parte nas viagens) proveitos auferidos pela sociedade» e, por isso, que constituem antecipação de rendimentos por conta dos lucros a distribuir aos sócios –, concedeu-lhe provimento, acolhendo a crítica que lhe imputou a aí Recorrente, de que, «[t]endo a AT logrado demonstrar os pressupostos de que depende a qualificação do rendimento auferido pelo Impugnante como adiantamento por conta de lucros, em cumprimento do disposto no artigo 74.º, n.º 1 da LGT, impendia sobre o Impugnante, por via da inversão do ónus da prova, demonstrar que o benefício que lhe havia sido atribuído pelas sociedades de que é sócio gerente, teria sido a outro título que não o de adiantamento por conta de lucros, o que não fez».

Entendeu o Tribunal Central Administrativo Sul, depois de referir que «a distribuição antecipada, seja por que forma for, do resultado positivo do exercício da empresa, pelos seus sócios, constitui atribuição antecipada de lucros, mesmo que os mesmos não venham a ser escriturados na conta corrente do sócio em causa» e de enunciar a natureza das despesas em causa, salientando que os imóveis são «casas particulares do impugnante» e que as viagens são «particulares» e «realizadas pelo mesmo», que as mesmas despesas tiveram «como único beneficiário o seu sócio-gerente, o ora impugnante», sendo que «[o] ingresso na sua esfera jurídico-patrimonial é confirmado pelo mesmo, porquanto não discute a efectividade das mesmas, nem o carácter alheio ao objecto social das sociedades mencionadas»; assim, concluiu, o «rendimento atribuído pela sociedade ao sócio, ainda que sem a inscrição na conta corrente do mesmo, não deixa […] de ser tributável em IRS, categoria E».

Em consonância, considerou que o acto tributário impugnado, na parte que teve origem na correcção da matéria tributável decorrente do entendimento de que aquelas despesas são de qualificar como rendimento do ora Recorrente, que lhe foi atribuído pelas sociedades de que é sócio, não enferma da ilegalidade que lhe foi assacada, motivo por que a sentença, que decidiu em sentido contrário, não pode manter-se.

2.2.3. 2.2 No acórdão fundamento, perante quadro factual em tudo idêntico, o Tribunal Central Administrativo Sul validou o entendimento do Tribunal Tributário de Lisboa, de que recaía sobre a AT o ónus de alegar e provar factos de onde se pudesse extrair que as despesas em causa foram suportadas pelas referidas sociedades em favor do sócio-gerente, o ora Recorrente, «sendo que a mesma nada fez nesse sentido», pois «a argumentação constante do RIT e vertida na descrita alínea J) do probatório não contém factos objectivos susceptíveis de demonstrar que os imóveis em causa são essencialmente utilizados pelo recorrido a título particular, o que significa que, neste âmbito, e com os elementos descritos, os custos em causa não podem ser considerados adiantamentos por conta dos lucros, nos termos do estatuído no artigo 5.º/1/2/h) do CIRS».

Em consequência, negou provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública.

2.2.3. 2.3 Exposto que fica, em resumo, o que determinou a decisão de cada um dos acórdãos, logo podemos extrair uma conclusão: a divergência do sentido decisório num e noutro acórdão não foi motivada por um diverso entendimento relativamente a uma mesma questão jurídica, nem sequer um entendimento divergente quanto às regras do ónus da prova e sua distribuição; o que determinou essa divergência foi a diferente valoração fáctica efectuada em cada um deles.

Será, porventura, essa circunstância que explica por que o Recorrente não formulou expressamente a questão que pretende ver dirimida por este Supremo Tribunal e se resguardou na formulação, mais vaga e imprecisa, de que «sobre a mesma matéria de facto e sobre os mesmos sujeitos, o Tribunal Central Administrativo Sul emitiu decisões diametralmente opostas», dando enfâse à suposta diversa resposta jurídica dada pelos acórdãos perante situações factuais idênticas, mas nunca enunciando a concreta questão jurídica que teria sido decidida em sentido divergente e relativamente à qual pretende que seja uniformizada a jurisprudência.

Poderá, eventualmente, sustentar-se que a questão jurídica decidida em sentido divergente será a que respeita ao ónus da prova e sua distribuição.

Mas, a verdade é que ambos os acórdãos subscreveram o mesmo entendimento relativamente a quem competia a prova dos factos pertinentes para a tributação e quanto às consequências da falta de prova desses factos.

A questão suscitada não é sobre o ónus da prova, mas sobre a valoração dos factos efectuada em cada um dos acórdãos. Enquanto no acórdão recorrido o Tribunal Central Administrativo Sul entendeu que as despesas em causa tiveram «como único beneficiário o seu sócio-gerente, o ora impugnante», sendo que «[o] ingresso na sua esfera jurídico-patrimonial é confirmado pelo mesmo, porquanto não discute a efectividade das mesmas, nem o carácter alheio ao objecto social das sociedades mencionadas», o mesmo Tribunal no acórdão fundamento considerou que «a argumentação constante do RIT e vertida na descrita alínea J) do probatório não contém factos objectivos susceptíveis de demonstrar que os imóveis em causa são essencialmente utilizados pelo recorrido a título particular».

Ou seja, os acórdãos divergem nas conclusões de facto que extraíram dos elementos constantes do processo, designadamente, quanto ao benefício a título particular pelo ora Recorrente do pagamento das referidas despesas.

Que a questão respeita à decisão da matéria de facto resulta, aliás, da alegação aduzida pelo próprio Recorrente, que afirma que «[n]a apreciação do direito, o acórdão recorrido excedeu a matéria de facto dada como provada, tendo fundamentado a sua decisão com a menção de os imóveis cujos custos estão em crise nos autos “pertenciam” ao Recorrente, o que sabe não ser verdade» e que «se a Autoridade Tributária pretendia imputar a adiantamento por conta de lucros os custos suportados pelas sociedades já identificadas nos autos, deveria a mesma Autoridade efectuar prova de que apenas o Recorrente tinha beneficiado do pagamento de tais despesas a título pessoal, prova que não logrou fazer» (sublinhados nossos).

Mas, a ser como o Recorrente alega – o que ponderamos para efeitos de argumentação – é inequívoco que a sua crítica se dirige, não a uma questão de direito relativamente à qual haja divergência, mas a um erro no julgamento da matéria de matéria de facto, para cuja sindicância este Supremo Tribunal não é legalmente competente em sede de recurso para uniformização da jurisprudência.

Afigura-se-nos, pois, em sintonia com o Procurador-Geral-Adjunto, cujo parecer acima transcrevemos, que não estão reunidos os pressupostos imprescindíveis para que se conheça do mérito do recurso para uniformização de jurisprudência, uma vez que os acórdãos em confronto fizeram diverso enquadramento factual, decorrente da diferente valoração dos factos, a determinar a divergência do sentido decisório.

Recorde-se que o recurso previsto no art. 284.º do CPPT é um recurso para uniformização de jurisprudência, motivo por que não pode passar-se a sindicar a solução jurídica do acórdão recorrido sem que, previamente e como condição necessária, se verifique a existência, entre o acórdão recorrido e o que for invocado como fundamento, de contradição quanto à mesma questão essencial de direito.

Por este motivo não pode conhecer-se do mérito do recurso.

2.2. 4 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:

I- O recurso por oposição de acórdãos depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos legais: i) que exista contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento na decisão da mesma questão fundamental de direito e ii) que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (cf. art. 284.º, n.ºs 1 e 3, do CPPT).

II- Não há que conhecer do mérito do recurso se verificarmos que os dois acórdãos em alegada oposição não se pronunciaram em termos contrários acerca de uma mesma questão jurídica – que o Recorrente nem sequer enunciou – mas, ao invés, que a divergência das soluções encontradas resultou das diferentes conclusões de facto a que chegou cada um deles.

* * *

3. DECISÃO

Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo decidem, em Pleno, não tomar conhecimento do mérito do recurso.

Custas pelo Recorrente, que ficou vencido no recurso [cf. art. 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi do art. 281.º do CPPT].

Lisboa, 29 de Setembro de 2022. – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes (relator) - Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia – José Gomes Correia - Joaquim Manuel Charneca Condesso - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Gustavo André Simões Lopes Courinha - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Anabela Ferreira Alves e Russo.