01047/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não é aplicável no regime de recursos jurisdicionais do ETAF de 1984 e da LPTA, o que se prevê no art. 728.º do CPC, para os recursos de revista em processo civil, pois o julgamento pelas subsecções «compete ao relator e a 2 outros juízes» (art. 27.º, n.º 2, daquele ETAF).

II- Divergências de entendimento sobre conceitos jurídicos não constituem lapsos manifestos para efeitos do art. 669.º, n.º 2, do CPC.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A… e o MUNICÍPIO DE PINHEL apresentaram reclamações do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 17-3-2010.

2- A Autora A… não indica qual o enquadramento jurídico para a sua reclamação, manifestando discordância com o decidido relativamente à atendibilidade da falta de ordens do Réu como meio de defesa, por não ter sido suscitado perante a 1.ª instância e defendendo que o acórdão viola o disposto no art. 728.º do CPC, por o acórdão ter sido votado apenas com dois votos favoráveis.

De harmonia com o disposto no art. 666.º do CPC, subsidiariamente aplicável por força dos arts. 1.º e 102.º da LPTA, «proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa», mas «é lícito, porém, ao juiz rectificar erros materiais, suprir nulidades, esclarecer dúvidas existentes na sentença e reformá-la, nos termos dos artigos seguintes».

Estas normas são aplicáveis aos acórdãos proferidos em recursos jurisdicionais, por força do disposto no art. 716.º, n.º 1, do CPC.

Os «artigos seguintes» a que se refere o n.º 2 do art. 666.º são os arts. 667.º (omissão de nomes das partes ou custas, rectificação de erros de escrita ou de cálculo e inexactidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto), 668.º (nulidades de sentença, que são falta de assinatura do juiz, falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, oposição entre os fundamentos e a decisão, omissão ou excesso de pronúncia e condenação em quantidade superior ou objecto diverso do pedido) e 669.º (esclarecimento de alguma obscuridade ou ambiguidade, reforma quanto a custas e multa e reforma por lapso manifesto do juiz na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos ou existência no processo de documentos ou quaisquer elementos que, só por si, impliquem necessariamente decisão diversa da proferida e que o juiz, por lapso manifesto, não haja tomado em consideração).

Para além destes casos, apenas podem ser anuladas as decisões colegiais, quando o acórdão for lavrado contra o vencido ou sem o necessário vencimento (art. 716.º, n.º 1, citado).

Relativamente à questão da violação do art. 489.º, n.º 2, não se está perante qualquer destas situações.

Designadamente, não se pode sequer aventar a possibilidade de o Tribunal ter incorrido em lapso manifesto, ao não atender ao preceituado nessa norma, pois esta norma é expressamente referida no texto do acórdão

Por isso, quer seja correcta a posição do Tribunal quer não o seja, o esgotamento do poder jurisdicional obsta a que se reaprecie a questão.

Quanto à violação do preceituado no art. 728.º, que, a ocorrer implica nulidade de acórdão por ser lavrado sem o necessário vencimento (art. 716.º, n.º 1 do CPC), trata-se de uma disposição própria dos recursos de revista, interpostos de acórdãos da 2.ª instância, que não é aplicável à situação em apreço em que está em causa uma decisão da 1.ª instância, a que é aplicável o regime do agravo (art. 102.º da LPTA).

Por outro lado, para o julgamento dos recursos pelo Supremo Tribunal Administrativo existe uma norma especial sobre a composição das subsecções, em que se estabelece que «o julgamento compete ao relator e a dois outros juízes» (art. 27.º, n.º 2, do ETAF de 1984).

É o regime do ETAF de 1984 e da LPTA, com remissão para o CPC, que é aplicável ao presente processo, iniciado antes de 1-1-2004, por força do disposto nos arts. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, 4.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro, e 7.º da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.

Por isso, nos recursos jurisdicionais julgados pelo Supremo Tribunal Administrativo não é aplicável a norma do art. 728.º do CPC, pelo que não ocorre a respectiva violação.

3- O Réu Município de Pinhel vem pedir a reforma do acórdão com fundamento no art. 669.º, n.º 2, do CPC, que estabelece que «é ainda lícito a qualquer das partes requerer a reforma da sentença quando: a) Tenha ocorrido manifesto lapso do juiz na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos; b) Constem do processo documentos ou quaisquer elementos que, só por si, impliquem necessariamente decisão diversa da proferida e que o juiz, por lapso manifesto, não haja tomado em consideração».

O Réu inclui o primeiro ponto da sua reclamação nesta alínea b), defendendo que houve erro do Tribunal ao dizer, relativamente ao betão pobre de enchimento de vazios de fundação na quantidade de 998,00 m3, por se ter entendido que se trata «de um trabalho relativamente ao qual houve acordo das partes quanto a considerá-lo como “trabalho contratual” pelo que não pode ser considerado como “Trabalho a mais” pelo que se refere no ponto 7».

O Réu defende que a Autora alegou que estava previsto aplicar betão na quantidade de 336,00 m3 e que aplicou mais 662 m3 do que o que se estava previsto, pelo que se está perante um «trabalho a mais».

Quanto à razão por que no acórdão reclamado se entendeu que se tratava de um «trabalho contratual» remete-se expressamente para o que se refere no ponto 7. do acórdão em que se diz o seguinte:

7- Examinando a petição e a contestação, verifica-se que a Autora e o Réu agruparam os respectivos artigos em várias partes, tendo ambas incluído uma parte C, relativa a «DIVERGÊNCIAS EM RELAÇÃO AOS TRABALHOS CONTRATUAIS EM APURAMENTO FINAL», e uma parte D, respeitante a «TRABALHOS NÃO PREVISTOS – DIVERGÊNCIAS» (fls. 5, 16. 286 e 292 verso).

Relativamente aos «Trabalhos contratuais» apenas relativamente à desmatação da albufeira, no artigo 55.º da contestação, o Réu afirma que nem ele nem a fiscalização determinaram que fosse efectuada qualquer desmatação.

Assim, quanto ao mais que é referido nessa parte relativa aos «Trabalhos contratuais», houve acordo entre as partes de que se trata de trabalhos previstos no contrato, assentando a contestação do Réu em divergências entre os valores reclamados e as medições efectuadas pela fiscalização, ou os trabalhos não terem sido efectuados, ou não terem sido objecto de recepção ou a sua dimensão derivar de erros de cálculo ou de localização imputáveis à Autora.

Foi esta a interpretação que no acórdão se fez dos articulados referidos e da própria qualificação global que a Autora e o Réu deram os trabalhos. Seja certa ou errada esta interpretação, não há qualquer lapso manifesto derivado de elementos que não tenham sido tomados em consideração e, pelo contrário, foi por tomar em consideração esses elementos que se decidiu como se decidiu, com expressa citação dos pontos dos articulados em que as partes fazem as afirmações citadas.

Por outro lado, do texto do acórdão resulta também que o Tribunal não adoptou a interpretação que o Réu faz do conceito de «trabalhos a mais» para efeitos do art. 26.º do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro.

Mas, também aqui, o Tribunal esclareceu bem o seu entendimento, ao dizer

Como se vê pelo n.º 1 deste artigo, são de considerar «trabalhos a mais» os que não tenham sido incluídos no contrato de empreitada de obras públicas, que se destinem à sua realização e que tenham tornado necessários para a concretizar na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique alguma das circunstâncias indicadas na suas alíneas a) e b).

A referência à «quantidade» de trabalhos reporta-se ao número de trabalhos de determinado tipo previstos no contrato (por exemplo, estar prevista a construção de um muro e serem executados dois) e não aos materiais necessários para a execução de trabalhos previstos no contrato, pelo que só relativamente a trabalhos não previstos é adequada a qualificação de «trabalhos a mais».

À face deste entendimento, a referência à quantidade reporta-se ao número de trabalhos e não ao excesso de material necessário para executar um mesmo trabalho, previsto no contrato.

Na tese do Tribunal, estava previsto o «trabalho» de aplicação de betão pobre de enchimento de vazios de fundação. Se houve necessidade, para realizar esse único trabalho de enchimento, mais betão do que o que estava previsto, não se está perante qualquer «trabalho a mais» para efeitos do citado art. 26.º.

Aliás, ao fim e ao cabo, o Réu, ao aplicar o seu critério que defende de ser «trabalho a mais», para efeitos daquele art. 26.º, qualquer aumento de quantidade de material necessário para concretizar um trabalho previsto, não utiliza um critério substancialmente diferente do que o Tribunal entendeu, que é o de que a quantidade de trabalhos não se mede pela quantidade de material utilizado: na tese do Réu, os 336,00 m3 seriam um trabalho, o previsto, e os outros 662,00 m3 seriam «claramente um “trabalho a mais”» (ponto 3 da reclamação a fls. 1379). Mas, se o critério para determinar os «trabalhos a mais» fosse a quantidade de material em excesso utilizado para concretizar um trabalho previsto, porque é que os 662,00 m3 seriam apenas «um trabalho a mais», como defende o Réu, e não, por exemplo, 20 ou 50 ou 662 «trabalhos a mais»?

Assim, é de concluir que não houve qualquer lapso do Tribunal por não considerar elementos constantes do processo, pois não deixou de notar que o trabalho de enchimento referido estava previsto apenas numa quantidade de 336,00 m3 e foi necessário para concretizá-lo aplicar 998,00 m3, como se infere dos factos de o Tribunal, ao apreciar este ponto, ter feito referência expressa aos artigos 78.º a 80.º da petição inicial, em que a Autora afirma, além do mais, que «estava previsto aplicar betão pobre de enchimento de vazios de fundação na quantidade de 336,0 m3 ao apreço de 13.675$00/ m3 (item 3 da Lista de Preços Unitários)», «a Autora aplicou 998,00 m3, mas a Fiscalização apenas reconhece 258,76 m3».

Por outro lado, refere-se expressamente no acórdão que «o Réu recusou-se a pagar os trabalhos referidos por entender que a necessidade de escavar para além do previsto no projecto e o subsequente enchimento com betão das zonas escavadas, derivado de erros de cálculo ou de localização, eram encargos que a Autora tinha de suportar», o que revela que o Tribunal teve presente que houve necessidade de escavar e encher com betão mais do que o previsto e que a divergência entre a Autora e o Réu incidia sobre a causa da necessidade de escavar além do previsto no projecto e correspondente enchimento de betão pobre e não no excesso das escavações e do enchimento em relação ao previsto, em que ambas as partes estavam de acordo.

Não há dúvida, assim, que o Tribunal teve presente que foi necessário escavar mais e utilizar mais betão pobre para enchimento das zonas escavadas do que o que estava previsto no contrato.

O que sucede é que, no entendimento do Tribunal, o facto de ter de ser utilizado mais betão pobre do que o previsto para concretizar esse trabalho previsto de enchimento das zonas escavadas, não permite concluir que se esteja perante um (ou mais) «trabalhos a mais», para efeitos do art. 26.º do DL n.º 405/93.

Houve e há, isso sim, entendimentos diferentes do Tribunal e do Réu sobre o conceito jurídico de «trabalhos a mais».

Mas, estas divergências não constituem qualquer lapso para efeitos do art. 669.º, n.º 2, alínea b), do CPC, nem são fundamento para alterar o decidido, pois o Tribunal, sendo o órgão constitucional e legalmente incumbido de dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas, ao levar a cabo a sua actividade, tem de aplicar o seu próprio entendimento da lei e não adoptar a definição dos conceitos jurídicos que uma das partes perfilharia se fosse ela e não o Tribunal a entidade legalmente incumbida da tarefa de julgar.

Assim, quanto a este ponto, não se está perante uma situação em que seja legalmente permitido alterar o decidido, designadamente à face da alínea b) do n.º 2 do art. 669.º do CPC.

4- Subsidiariamente, o Réu defende que está mal calculada a indemnização relativa à aplicação do betão pobre, pois a Autora reclamou o pagamento de 739,24 m3, ao preço de 13.675$00 o m3, o que perfaz 10.109.107$00 e não 10.809.107$00, como se referiu no acórdão.

O valor de 10.809.107$00 é o que consta da resposta ao quesito 21.º e da sentença recorrida, e não foi incluído no objecto do recurso nem foi apreciado por não ter sido feita referência a esse erro pelo Réu, nas suas alegações de recurso.

No entanto, há, de facto, um erro de cálculo ou de escrita, que é susceptível de correcção a todo o tempo, como resulta do preceituado no art. 667.º, n.º 1, do CPC.

Assim, há que corrigir a indemnização neste ponto, fixando o valor correspondente em 10.109.107$00, a que corresponde actualmente o valor de € 50.424,52.

5- Quanto à resposta ao quesito 45.º, o Réu defende que há também um erro de cálculo pois está em causa betão pobre aplicado na quantidade de 42,10 m3, ao preço de 13.675$00/m3, o que perfaz 575.717$00 e não 581.188$00, como se referiu no acórdão.

Também aqui, está-se perante um erro de cálculo que consta da resposta ao quesito 45.º e da sentença recorrida e não foi invocado nas alegações de recurso.

Porém, também aqui, o referido art. 667.º, n.º 1, do CPC permite que se faça a correcção.

O valor exacto do trabalho em causa é 575.717$50 (e não o de 575.717$00 referido pelo Réu), a que corresponde o valor de € 2.871,67.

Assim, foi fixado um valor excessivo de 5.470$00, a que correspondem € 27.29, pelo que há que fazer a necessária correcção, fixando a indemnização aqui referida em € 2.871,67.

Nestes termos, acordam em

- indeferir a reclamação da Autora;

- indeferir o pedido de reforma ao abrigo do art. 669.º, n.º 2, do CPC, apresentado pelo Réu;

- deferir os pedidos de rectificação apresentados pelo Réu nas partes relativas às aplicações de betão pobre referidas nos quesitos 21.º e 45.º, de harmonia com o referido nos pontos 4 e 5 do presente acórdão, em que os valores da indemnização passam a ser de € 50.424,52 e € 2.871,67, respectivamente;

- em substituição da condenação do Réu a pagar à Autora a quantia de € 104.383.81 (esc. 20.927.076$00) que consta do acórdão de 17-3-2010, condenar o Réu a pagar à Autora a quantia global de € 100.862.94 (esc. 20.221.605$50), com juros de mora legais (comerciais), a contar da data da citação, às taxas legais que têm vigorado e venham a vigorar desde essa data;

- manter a condenação do Réu a pagar à Autora o que se vier a liquidar em execução de sentença relativamente ao custo da escada metálica referida no ponto 10 do acórdão de 17-3-2010 (ponto 14 da matéria de facto fixada).

Custas pela Autora relativamente à reclamação que apresentou, com taxa de justiça de 95 euros.

O Réu não paga custas, por estar isento, no presente processo.

Lisboa, 5 de Maio de 2010. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – Alberto Augusto de Oliveira – Fernanda Martins Xavier e Nunes.