011/21.2BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

As Sociedades Gestoras de Participações Sociais não podem, após a revogação do regime previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro, recuperar os encargos financeiros que em anos fiscais antecedentes não deduziram fiscalmente, por força do segmento final do Ponto 6 da Circular n.º 7/2004 da DSIRC, de 30 de Março, apenas podendo tal direito vir a ser-lhes reconhecido se, no momento em que alienarem as participações sociais subjacentes a tais encargos, as eventuais mais-valias apuradas não ficarem abrangidas pelas regras de isenção consagradas no artigo 51.º-C do Código do IRC.

RECURSO PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

PLENO DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. RELATÓRIO

1.1. A Autoridade Tributária e Aduaneira vem, nos termos dos artigos 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 25.º n.º 2 e n.º 4 do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAT), interpor recurso para este Supremo Tribunal da decisão arbitral de 27 de Novembro de 2020, proferida no processo n.º 729/2019-T, por alegada contradição com o decidido na decisão arbitral de 17 de Setembro de 2018, no processo n.º 610/2017-T (ambas as decisões arbitrais correram termos no Centro de Arbitragem Administrativa e encontram-se publicadas em https://caad.org.pt/tributario/decisoes/).

1.2. A Recorrente termina a sua alegação de recurso formulando as seguintes conclusões:

«a) O acórdão recorrido encontra-se em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com o acórdão proferido no processo que correu termos no CAAD com o nº 610/2017-T.

b) Em causa nos dois acórdãos está o tratamento jurídico, em sede de IRC de 2014, dos encargos financeiros suportados por uma SGPS com participações sociais que não foram deduzidos durante a vigência do regime especial do art. 32º do EBF relativamente a participações que não foram alienadas antes de 01/01/2014, existindo identidade de situações que convocam a aplicação do mesmo enquadramento jurídico:

a. Em causa está o mesmo exercício fiscal de 2014;

b. Os encargos financeiros controvertidos foram suportados com a aquisição de participações sociais durante o período em que os sujeitos passivos estiveram abrangidos pelo regime previsto no art. 32º do EBF,

c. Período durante o qual procederam ao acréscimo daqueles encargos com vista a poder beneficiar da isenção da mais-valia com a alienação das participações em causa;

d. As participações sociais não foram transmitidas em momento anterior à revogação do regime especial contido no art. 32º do EBF.

c) Em causa está a questão de direito atinente à legitimidade das SGPS deduzirem ao IRC de 2014 os encargos financeiros que foram por estas acrescidos em exercícios anteriores, em face da revogação do art. 32º do EBF pela da lei 83-C/2013 (OE 2014) e da introdução do regime de participation exemption através do aditamento do art. 51º C ao CIRC pela lei nº 2/2014.

d) O acórdão arbitral sob recurso entendeu o seguinte que se sintetiza:

a. Com a cessação do regime do art. 32/2 do EBF que determinava a indedutibilidade ex ante dos gastos financeiros suportados por SGPS, até essa data, com participações sociais susceptíveis de beneficiar daquele regime,

b. E em face do novo regime, em vigor a partir de 01/01/2014,

c. Aqueles gastos não se tornaram definitivamente indedutíveis nem viram mantida a sua indedutibilidade ex ante,

d. Donde se conclui que os mesmos, preenchidos os critérios gerais, serão dedutíveis em sede de IRC no exercício de 2014.

e) A suportar esta conclusão está o entendimento de que o novo regime da participation exemption não sucede ao regime revogado, tendo um alcance e teleologia distintas.

f) Por sua vez o acórdão fundamento perfilhou entendimento diferente, que a seguir se transcreve:

Ou seja: as SGPS tiveram, entre a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2003 e a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2014, um regime fiscal especial em sede de tributação de mais-valias decorrentes de alienação de participações sociais. Esse regime tinha uma vantagem (isenção de mais-valias) e uma desvantagem (indedutibilidade de custos de financiamento para a aquisição dessas participações sociais) em relação ao que era aplicado às demais sociedades. A partir de 2014, esse regime passou a ser a regra (com pequenos ajustes), razão pela qual não foram as SGPS que passaram para o regime das restantes sociedades (o que, reconheça-se, implicaria um cuidado acrescido na transição de regimes), foram as demais sociedades que passaram para o regime das SGPS.

As SGPS ficaram, portanto, onde sempre tinham estado, não se afigurando que, devam agora ser aceites fiscalmente os encargos financeiros desconsiderados ao longo da vigência do regime e que se encontram “imputados” ao valor de aquisição das participações financeiras em carteira, sem existir base legal nesse sentido

(...)

Conforme referido acima, não tendo o legislador previsto uma norma transitória que salvaguardasse os efeitos da revogação do artigo 32.° do EBF, no que concerne à dedução dos encargos financeiros anteriormente incorridos, não pode o mesmo pretender deduzir os referidos encargos financeiros na totalidade em 2014.

g) Prosseguindo com o entendimento vertido no acórdão fundamento, o mesmo considerou o seguinte:

«Como resulta do Relatório da Comissão de Reforma do IRC, a eliminação do regime das SGPS’s esteve sempre relacionado com a entrada em vigor do regime de participation exemption, motivo pelo qual o intérprete não pode desligar os dois acontecimentos legislativos, a revogação do regime de tributação das SGPS’s e a introdução do regime de participation exemption previsto no novo artigo 51.°-C do Código do IRC. É assim sobretudo no que respeita ao ponto de vista da continuidade dos regimes de exclusão de tributação de mais e menos-valias de participações sociais. No que concerne aos encargos financeiros, a revogação do artigo 32. ° do EBF implica a aplicação às SGPS do regime de dedução de encargos financeiros previsto nos artigos 23.° e 67.° do Código do IRC.»

h) O que se verificou foi, portanto, uma sucessão de regimes, no âmbito da qual o denominado regime de participation exemption sucedeu, porque o substituiu, ao regime especial das SGPS, consagrado no art.° 32.° do EBF.

i) E isto representou a transição para um regime mais favorável do que o regime plasmado no art.º 32.° do EBF, desde logo, porque, entre outras soluções, o legislador “quanto aos encargos financeiros, numa lógica de simplicidade, optou por não criar regras especiais limitativas da respectiva dedutibilidade ou recaptura, reforçando o disposto no artigo 67.° do Código do IRC (...)” (cfr., Relatório do Anteprojecto da Reforma, pág. 127).

j) O que, aliás, a Comissão de Reforma do IRC assume no Relatório já citado, na parte referente à Despesa fiscal decorrente da exclusão de tributação aplicável às mais-valias e menos-valias obtidas por Sociedades Gestoras de Participações Sociais (SGPS): “A criação de um regime de participation exemption, justificada neste relatório ... traduzir-se-á na transposição para o Código do IRC de um modelo de tributação dos rendimentos de partes de capital que mantém, no essencial, as vantagens que o Estatuto dos Benefícios Fiscais concedia a este tipo de entidades. ”

k) Ora, a solução que o acórdão fundamento preconiza defende a dedução, de uma só vez, da totalidade dos encargos financeiros suportados em exercícios passados acrescidos ao lucro tributável em períodos de tributação anteriores, desligados da incorporação de quaisquer rendimentos ou ganhos associados, isto é, sem a alienação das correspondentes participações sociais,

l) O que constitui uma afronta às regras de periodização dos gastos e perdas imputáveis ao lucro tributável, enunciadas no artigo 18.° do Código do IRC, e, também por isso, ao não ter sido salvaguardada em norma transitória, enferma de vício de ilegalidade, violando igualmente o princípio constitucional da capacidade contributiva e tributação do lucro real (artigo 104.°, n° 2 da CRP).

m) A ausência de uma norma transitória, quer na lei que revogou o art.° 32.° do EBF quer na Lei n.° 2/2014, não se deve a esquecimento ou a um lapso, tanto mais que o art° 12 desta última Lei contém diversas regras transitórias sobre o tratamento de mais-valias e menos-valias de partes sociais, mas, antes a uma opção de não salvaguardar quaisquer efeitos.

n) Tal, como referido no acórdão fundamento: «Com efeito, o legislador previu normas transitórias para as situações acima descritas de entrada em vigor da lei nova, pelo que, se tivesse querido salvaguardar a dedução da totalidade dos encargos financeiros no ano de 2014, tê-lo-ia previsto na Lei que revogou o artigo 32.° do EBF ou, no limite, na Lei da Reforma do IRC.

Logo, não tendo estabelecido uma norma transitória sobre os encargos financeiros não deduzidos ao abrigo da lei antiga, não pode o intérprete criar essa norma transitória, admitindo a dedução dos referidos encargos financeiros, na totalidade, no exercício de 2014.

Até porque a Requerente se limita a alegar que os requisitos de isenção de mais-valias são diversos no artigo 32.° do EBF e no artigo 51.°-C do Código do IRC. A Requerente não alega nem prova em que participações sociais não beneficiou/beneficiará do regime de isenção de mais-valias previsto no artigo 51.°-C do Código do IRC, por não se verificarem os requisitos do regime que não eram exigidos pelo artigo 32.° do EBF.

A Requerente repete-se pretende que o Tribunal Arbitral reconheça a possibilidade de dedução em 2014 da totalidade dos encargos financeiros incorridos com participações sociais e não deduzidos nos exercícios de 2008 a 2013, inclusive, sem a verificação da condição legalmente imposta (alienação das participações sociais) e independentemente do regime fiscal dessa alienação.

Nestas circunstâncias, conceder provimento ao pedido da Requerente seria admitir a dissociação, para o passado, entre os encargos financeiros não deduzidos e as mais-valias isentas, solução essa que não encontra apoio no regime anterior nem foi salvaguardada pelo atual.»

o) Donde se conclui que a interpretação, rectius, integração da lei fiscal, nos termos consignados no acórdão sob recurso atenta contra os princípios da certeza e segurança jurídica e da igualdade entre todos os cidadãos, bem como contra o princípio da legalidade.

p) Concluindo, entende-se que estão preenchidos os requisitos da admissibilidade do recurso por oposição de acórdãos, existindo a semelhança entre as situações de facto em causa por serem subsumíveis ao mesmo quadro normativo e estando as soluções jurídicas em causa em manifesta contradição entre si quanto à mesma questão fundamental de direito,

q) Requerendo-se a admissão do recurso e o seu conhecimento de mérito, com a procedência do mesmo e a anulação da decisão arbitral na parte ora recorrida, com as devidas consequências legais.».

1. 3 “A………., S.A.”, notificada da interposição do recurso e da sua admissão, apresentou contra-alegações, que encerra com o seguinte quadro conclusivo:

«A) O presente recurso para uniformização de jurisprudência, interposto pela Fazenda Pública, tem por base a alegada oposição entre a decisão proferida pelo tribunal arbitral, no âmbito do processo arbitral que correu termos sob o n.º 729/2019-T e a decisão prolatada no âmbito do processo arbitral n.º 610/2017-T.

B) De acordo com o entendimento da Fazenda Pública, os dois arestos divergem no entendimento a conferir à “questão de direito atinente à legitimidade das SGPS deduzirem ao IRC de 2014 os encargos financeiros que foram acrescidos em exercícios anteriores, em face da revogação do art. 32.º do EBF pela da lei 83-C/2013 (OE 2014) e da introdução do regime de participation exemption através do aditamento do art. 51.ºC ao CIRC pela lei nº 2/2014.”.

C) Enquanto que, na decisão recorrida, o tribunal julga totalmente procedente, o pedido arbitral formulado, determinando, por via disso, a dedutibilidade fiscal imediata (i.e. no exercício de 2014) dos encargos financeiros acrescidos ao lucro tributável, durante os períodos de tributação de 2006 a 2013, em conformidade com o método previsto na Circular n.º 7/2004, de 30 de março,

D) Na decisão fundamento, o tribunal arbitral decide pela improcedência do pedido arbitral formulado por entender que, inexiste qualquer disposição legal que permita aos sujeitos passivos, na decisão fundamento, que hajam procedido ao acréscimo ao lucro tributável dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais, durante os exercícios anteriores à entrada em vigor da lei revogatória, por forma a usufruir do regime previsto no artigo 32.º do EBF, a deduzir integralmente os referidos encargos no período de tributação de 2014.

Ora,

E) Salvo o devido respeito por melhor opinião, a decisão arbitral datada de 27 de novembro de 2020, proferida pelo tribunal arbitral, que julgou procedente a pretensão da aqui Recorrida, no âmbito do pedido de pronúncia e constituição de tribunal arbitral à margem identificado, assenta numa correta interpretação da lei, deve ser confirmada, devendo ser julgado improcedente o presente Recurso interposto pela Fazenda Pública.

Vejamos, então.

F) Em conformidade com o disposto na Circular n.º 7/2004, de 30 de março, e à luz do disposto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF a Livraria B………… acresceu os encargos financeiros incorridos com a aquisição de partes sociais entre os períodos de 2006 a 2013, com repercussões ao nível do resultado fiscal da aqui Recorrida (enquanto sociedade dominante do Grupo), na expectativa de vir a usufruir do regime fiscal previsto no n.º 2 do artigo aqui referido.

G) Com a revogação do aludido regime previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF, mediante a publicação da Lei n.º 83-C/2013, com efeito a partir de 1 de janeiro, assistiu-se à transição de um regime geral para um regime especial passivo de ser aproveitado pela generalidade dos sujeitos passivos residentes desde que cumpridas determinadas condições.

H) Nesta senda, a Livraria B………… e, por via disso, a A……….. foram confrontadas com a impossibilidade de recuperar os encargos financeiros suportados com financiamentos contraídos com vista à aquisição de partes de capital acrescidos ao lucro tributável, na expectativa de aproveitarem do regime de isenção exclusão de tributação das mais-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital, ao abrigo do regime anteriormente previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF.

I) Afigurando-se, assim, manifesto que da revogação do regime em contenda deu origem a um vazio legal suscetível de conduzir a situações manifestamente injustas e penalizadoras dos interesses dos contribuintes.

J) Até porque, a adesão ao regime previsto no artigo 32.º do EBF não ficava dependente da vontade do contribuinte, já que o regime era obrigatoriamente aplicável a todas as SGPS.

K) Pelo que, a única forma de sanar o prejuízo infligido às SGPS, em estrito cumprimento dos princípios da justiça e igualdade tributárias, passará pelo reconhecimento, enquanto gasto fiscal, de todos os encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital, durante o período em que o aludido regime se encontrou em vigor.

L) Até porque, na ótica da ora Recorrida, tal solução decorre diretamente do entendimento vertido no ponto 6 da Circular n.º 7/2004, de 30 de março, emitido pela AT com o propósito de esclarecer a aplicabilidade prática do regime fiscal aplicável às SGPS,

M) O qual refere que “Caso se conclua no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores” (sublinhado nosso).

N) Ora estando, igualmente, reunidos os pressupostos impostos pelo ponto 6 da referida Circular para proceder à consideração como custo fiscal em 2014 dos encargos financeiros não considerados como custo em exercícios anteriores (isto é, entre 2006 e 2013), este entendimento deverá ser aplicável na íntegra à questão submetida a pleito.

O) Não sendo de acolher, a propósito, a tese propalada pela decisão fundamento a qual advoga que “a revogação só por si do regime fiscal das SGPS não pode ser equiparado à situação de falta de preenchimento de requisitos para a aplicação do regime de exclusão de tributação de mais-valias previsto no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, não constituindo, nessa medida, um requisito de desaplicação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF relativamente a factos ocorridos na sua vigência.”.

P) Já que a própria Fazenda Pública tem vindo a reconhecer, sucessivamente, o alargamento do âmbito de aplicação objetiva do ponto 6 da Circular 7/2004.

Q) De facto, atendendo à sensibilidade do tema, a Fazenda Pública tem vindo a aceitar os momentos a atender para efeitos da verificação ou não do preenchimento dos requisitos necessários para a aplicação do aludido regime, nos termos dispostos na referida circular, os quais podem ser de diferente natureza.

R) Dito isto, na sequência da revogação do regime fiscal aplicável às SGPS, os requisitos para a sua aplicabilidade deixam de vigorar na ordem jurídica,

S) Considerando-se a revogação do regime fiscal previsto no artigo 32.º do EBF, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014, como um dos momentos de aferição do preenchimento dos requisitos para a aplicação daquele regime.

T) Assim, configura uma interpretação legítima do ponto 6 da Circular n.º 7/2004, a consideração “como gasto fiscal dos encargos financeiros que não foram aceites como gasto em exercícios anteriores, sendo dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável” no exercício de 2014.

U) Já que, por via da revogação deste regime fiscal aplicável às SGPS, os requisitos para a sua aplicabilidade terão que ser, automaticamente, desconsiderados.

V) Tal entendimento, é confirmado pela decisão arbitral proferida no processo n º 645/2017-T, de 10 de maio de 2018, a qual refere que “adquirida num determinado exercício, por ter sido revogado o regime legal, a certeza de que não se verificarão «todos os requisitos para aplicação daquele regime», a Autoridade Tributária e Aduaneira está vinculada a aplicar a estatuição que anunciou na parte final daquele ponto 6: «proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores»” (sublinhado nosso).

W) Do exposto resulta que, a única solução viável para sanar a injustiça infligida à Recorrida, pela revogação do regime previsto no artigo 32.º do EBF, passa pela aceitação imediata (i.e., no exercício de 2014) da dedutibilidade fiscal dos encargos financeiros acrescidos ao lucro tributável dos exercícios de 2006 a 2013 em harmonia com o ponto 6 da Circular n.º 7/2004, dada a impossibilidade de apurar o preenchimento de requisitos que foram entretanto revogados.

Acresce que,

X) A Recorrida não poderá compadecer-se com o teor da decisão recorrida, a qual sustenta que o regime universal de Participation Exemption, introduzido pela Lei n.º 2/2014, trata-se de um mero alargamento do enquadramento fiscal anteriormente aplicável às SGPS, às restantes sociedades portuguesas.

Y) Na verdade, a decisão fundamento dispõe, a respeito da revogação do artigo 32.º do EBF; que “As SGPS ficaram, portanto, onde sempre tinham estado, não se afigurando que, devam agora ser aceites fiscalmente os encargos financeiros desconsiderados ao longo da vigência do regime e que se encontram “imputados” ao valor de aquisição das participações financeiras em carteira, sem existir base legal nesse sentido.”.

Nada mais errado!

Z) Conforme já foi devidamente escrutinado, a transição do regime aplicável às SGPS para o regime do Participation Exemption não configura uma sucessão legal de regimes,

AA) Estando apenas em causa, a revogação do regime previsto no artigo 32.º do EBF e a introdução de um novo regime, que extinguiu a utilidade do primeiro.

BB) Tanto é que na sua substância e teleologia os regimes são manifestamente distintos.

CC) Em sentido contrário ao que se verificava no regime das SGPS, o regime do Participation Exemption não prevê o acréscimo dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital,

DD) Fazendo apenas depender a sua aplicabilidade do cumprimento dos requisitos elencados no artigo 51.º-C do Código do IRC, os quais não têm qualquer correlação com as condições legalmente exigíveis para a aplicação do revogado regime previsto no artigo 32.º do EBF.

EE) Logo, salvo o devido respeito, não será possível proceder à equiparação de ambos os regimes.

FF) Até porque, conforme oportunamente demonstramos, durante os anos em que o regime fiscal aplicável às SGPS vigorou, estas sociedades terão sido sujeitas a um enquadramento fiscal claramente menos favorável.

GG) Sucede que, o acórdão fundamento, para além de concluir que, em situação análoga, não se encontravam verificados os requisitos necessários para a aplicação do ponto 6 da Circular n.º 7/2004 e, assim, proceder à dedução dos encargos financeiros acrescidos pelas SGPS, aquando da vigência do n.º 2 do artigo 32.º do EBF,

HH) Acrescentou que “não tendo o legislador previsto uma norma transitória que salvaguardasse os efeitos da revogação do artigo 32.º do EBF, no que concerne à dedução dos encargos financeiros anteriormente incorridos, não pode o mesmo pretender deduzir os referidos encargos financeiros na totalidade em 2014.”.

II) Até porque, da inexistência na ordem jurídica de disposição transitória apta a acautelar os efeitos da revogação do artigo 32.º do EBF, não poderá ser extraída a indedutibilidade definitiva dos encargos financeiros anteriormente acrescidos.

JJ) Sendo já pacífica a dedutibilidade dos mesmos ao abrigo da interpretação do ponto 6 da Circular n.º 7/2004, a qual pugna pela dedutibilidade integral dos encargos financeiros suportados, em caso de não cumprimento dos requisitos necessários para a aplicação do regime fiscal das sociedades SGPS.

KK) A este respeito, é de aplaudir o entendimento da sentença recorrida, a qual considera que “é precisamente a inexistência de tal norma, seja no regime novo, seja em sede de normas transitórias que deverá conduzir à conclusão oposta àquela a que chegou a decisão que se analisou, não só por força do princípio hermenêutico do legislador razoável, que imporia que se aquele quisesse que, no âmbito do novo regime as SGPSs tivessem um tratamento mais desfavorável que os restantes sujeitos passivos, deveria dizê-lo, como também, e sobretudo, por força dos princípios da legalidade e da tipicidade a que deve obedecer a lei fiscal.”.

Em face do que antecede,

LL) A Livraria B………… e, por via disso, a A……….. deverão ver reconhecido o direito a deduzir, no exercício fiscal de 2014, os encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital (cuja alienação ainda não havia ocorrido aquando da revogação do regime aplicável às SGPS), anteriormente acrescidos ao lucro tributável.

MM) Pois, como se demonstrou, esta será a única solução compaginável com os princípios da boa fé e da tutela da confiança.

1. 4 Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitido parecer no sentido de o recurso não ser admitido por não estarem verificados os pressupostos para prosseguimento do recurso para uniformização de jurisprudência, uma vez que - passamos a transcrever a parte de maior pertinência - se lhe afigurar que “No Acórdão recorrido, a questão substancial que se apresenta a decidir prende-se em saber quais os efeitos da revogação do artigo 32º, do EBF operada pela Lei nº 83-C/2020, de 31 de Dezembro, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2014, no que concerne aos encargos financeiros com participações sociais detidas por SGPS à data da referida revogação, não deduzidos em exercícios anteriores, por força do disposto no nº 2, do citado artigo 32º, do EBF revogado” pretendendo a Requerente «ora Recorrida, que tais encargos financeiros fossem dedutíveis no primeiro exercício subsequente à revogação da norma em questão (exercício de 2014). E sustentava a Requerida, ora Recorrente, que tais encargos deviam ser tidos por não dedutíveis, a menos que, aquando da alienação das participações sociais em causa, a Requerente, ora Recorrida, não beneficiasse do regime “participation exemption” entretanto introduzido no artigo 51º-C, do CIRC, pela Lei nº 2/2014, de 6 de Janeiro. Por sua vez no Acórdão Arbitral fundamento, a questão central a decidir consistia em determinar as consequências fiscais da revogação do artigo 32º, nº 2, do EBF», mais concretamente, aferir «qual o tratamento fiscal a dar aos gastos financeiros incorridos desde 2003 a 2013 imputado às referidas participações, decorrentes da limitação prevista no nº 2, do artigo 32, de acordo com a aplicação que a circular 7/2004, em especial o seu nº 6, fazia daquela norma», pretendendo «a aí Requerente, por força da aplicação da referida Circular, em especial o seu nº 6, deduzir em 2014 os juros com encargos financeiros que se viu impossibilitada de deduzir desde 2008 a 2013. E foi decidido que, independentemente do dito carácter vinculativo da dita circular, que não era de aplicar o seu nº 6, bem como que a referida dedução apenas é possível na data da alienação das participações sociais, e desde que reunidos os requisitos do artigo 51.º-C do CIRC e da norma geral do artigo 23.º do CIRC, regime tido por mais favorável que o previsto no revogado art. 32.º do E.B.F.». Concluindo, neste contexto que não são idênticas as situações de facto nem a matéria de direito apreciada em ambas as decisões, razão pela qual não pode julgar-se que foram perfilhadas nas decisões arbitrais soluções opostas, pois tanto as situações de facto, como a matéria de direito são diferentes.

1.5. Colhidos os vistos dos Excelentíssimos Juízes Conselheiros Adjuntos, nos termos do artigo 92.º do CPTA, e nada obstando a que se decida, submetem-se os autos a julgamento do Pleno da Secção.

2. OBJECTO DO RECURSO

2.1. Pretende a Recorrente com a interposição do presente recurso que se uniformize jurisprudência relativamente a uma questão fundamental de direito que em seu entender foi decidida em sentido oposto no acórdão arbitral recorrido e no acórdão tribunal fundamento, ambos já identificados, traduzida nas alegações com a seguinte formulação: «Em causa está a questão de direito atinente à legitimidade das SGPS deduzirem ao IRC de 2014 os encargos financeiros que foram por estas acrescidos em exercícios anteriores, em face da revogação do art. 32º do EBF pela da lei 83-C/2013 (OE 2014) e da introdução do regime de participation exemption através do aditamento do art. 51º C ao CIRC pela lei nº 2/2014».

2.2. Atento o exposto, são duas as questões que temos que decidir.

A primeira prende-se com a admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência, cujos pressupostos, a Recorrente e a Recorrida julgam estarem verificados, entendimento de que dissente a Recorrida.

A segunda com o fundo da questão enunciada no ponto 2.1., que apenas será objecto de apreciação se àquela primeira questão for dada resposta afirmativa. Ou seja, concluindo-se no sentido da verificação daqueles requisitos, haverá então que conhecer do mérito do recurso.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. Fundamentação de facto

3.1.1. A decisão recorrida efectuou o julgamento da matéria de facto nos seguintes termos:

«A. 1. Factos dados como provados

1- A Requerente é uma sociedade de direito português que tem como objecto social a realização de investimentos em qualquer forma de propriedade mobiliária ou imobiliária.

2- Em 31-12-2014, a Requerente era a sociedade dominante do grupo “B............ C...........” que era tributado ao abrigo do regime especial de tributação dos grupos de sociedades.

3- O grupo “B……….. C…………”, em 2013, era constituído, entre outras sociedades, pela Requerente e pela Livraria B……….., SGPS, S.A.

4- A sociedade Livraria B……….. SGPS, S.A. tem por actividade principal a gestão de participações sociais não financeiras.

5- A Livraria B……… SGPS, S.A. procedeu à entrega da declaração de rendimentos modelo 22 de IRC individual, relativa ao ano de 2014, tendo apurado um prejuízo fiscal no valor de €102.606,38.

6- Na qualidade de sociedade dominante do grupo “B………. C……….”, a Requerente procedeu, em 28-05-2015, à entrega da declaração modelo 22 de IRC, da qual resultou a Liquidação de IRC n.º 2015 2500438410, emitida em 10 de Agosto de 2015, devida pela tributação do grupo ao abrigo do regime especial de tributação dos grupos de sociedades, relativa ao ano de 2014.

7- Em 17-07-2015, a Requerente procedeu à entrega da declaração de rendimentos modelo 22 de IRC, de substituição, referente ao exercício de 2014, à qual foi atribuído o código de identificação n.º 3190-C4344-17 .

8- Em 23-05-2016, a Requerente procedeu à entrega de nova declaração de rendimentos modelo 22 de substituição, tendo-lhe sido atribuído o código de identificação n.º 3190 C1571-16 .

9- Nesta última declaração modelo 22, foi apurado lucro tributável do grupo “B............ C..........” no valor de €8.646.610,66, tendo-se apurado IRC a recuperar de €5.217.360,09.

10- No âmbito da sua atividade, a Livraria B……….. SGPS, S.A. recorreu a financiamento, suportando diversos encargos financeiros, os quais foram acrescidos ao lucro tributável apurado durante os períodos de tributação de 2006 a 2013, na expectativa de vir a usufruir do regime fiscal previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF.

11- Durante os períodos de tributação compreendidos entre 2006 e 2013 foram acrescidos os seguintes montantes, relativos a encargos financeiros suportados pela Livraria B……….., SGPS, S.A. com a aquisição de partes de capital:

[IMAGEM]

12- A Livraria B……….. SGPS, S.A. suportou com a aquisição de participações sociais o valor total de €264.531,99, com o consequente efeito ao nível da tributação do grupo, relativamente aos períodos de 2006 a 2013.

13- Durante os períodos de tributação de 2006 a 2013, a Livraria B….……, SGPS, S.A. não procedeu à alienação de qualquer parte social.

14- Na declaração de rendimentos modelo 22 de IRC, relativa ao exercício de 2014, a Requerente não deduziu ao lucro tributável do Grupo Fiscal €264.531,99 em encargos financeiros relativos a partes de capital detidos pela sociedade Livraria B……….., SGPS, SA, que integra o grupo, que nos anos anteriores haviam ficado por deduzir ao abrigo do artigo 32.º, n.º 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais, em conjugação com o disposto na Circular da DSIRC n.º 7/2004.

15- Em 01-04-2019, a Requerente apresentou pedido de revisão oficiosa do ato tributário tendo por objecto a demonstração de liquidação de IRC n.º 2016 2510004943 relativa ao ano de 2014, sustentando que lhe assiste o direito à dedução, no exercício de 2014, dos encargos financeiros suportados com a aquisição das participações nos períodos de 2006 a 2013.

16- Até ao momento da apresentação do presente pedido de pronúncia arbitral, a Requerente não foi notificada de qualquer decisão acerca do pedido de revisão oficiosa apresentado.

A. 2. Factos dados como não provados

Com relevo para a decisão, não existem factos que devam considerar-se como não provados».

3.1.2. O probatório fixado na decisão arbitral fundamento tem o seguinte teor:

«7.1. Factos que se consideram provados

a) A Requerente encontra-se sujeita ao Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades («RETGS»), sendo a sociedade dominante do Grupo desde 2001(Cfr. PA junto aos autos);

b) No exercício de 2014 o grupo integrava, para além da Requerente, 31 outras sociedades, de entre as quais a EDP Ventures SGPS, S.A. que é detida pela EDP Inovação, S.A. sendo esta última, por sua vez, detida pela Requerente;

c) A EDP Ventures tem como objeto social a gestão de participações noutras sociedades como forma indireta de exercício de atividades económicas encontrando-se, por isso, sujeita ao Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de dezembro, o qual define o regime jurídico das sociedades gestoras de participações sociais e, bem assim, ao disposto no artigo 32.º do EBF, em vigor até 31 de Dezembro de 2013;

d) A EDP Ventures apenas passou a ser abrangida pelo perímetro do grupo do qual a Requerente é a sociedade dominante em 2009. (Cfr. Artigo 14.º do Requerimento inicial - confissão da Requerente);

e) No âmbito da sua atividade de gestão de participações sociais e com o intuito de adquirir participações noutras entidades, no exercício de 2008, a EDP Ventures foi financiada por suprimentos da sua sócia única EDP Inovação, S.A., suprimentos esses que venciam juros (cfr. doc. n.º 7 junto pela Requerente);

f) Em 2008 a EDP Ventures adquiriu uma participação na D………, no montante de € 927.599 (cfr. doc. n.º 8 junto pela Requerente);

g) Nesse mesmo ano, a EDP Ventures adquiriu uma participação da E…….. no montante de € 285.927, (cfr. doc. n.º 8 junto pela Requerente);

h) No exercício de 2008, por aplicação da fórmula de cálculo definida na Circular n.º 7/2004, a EDP Ventures acresceu o montante de € 7.579,14 ao seu lucro tributável, decorrente de encargos financeiros suportados em virtude do financiamento contraído para aquisição de participações na D………. e na E……… (cfr. doc. n.º 2 junto com o PA);

i) Em 2009, a EDP Ventures aumentou o capital subscrito naquelas duas entidades (a D……… e a E……….) (cfr. doc. n.º 10 junto pela Requerente);

j) No exercício de 2009 acresceu ao seu lucro tributável o montante de € 73.957,42, decorrente de encargos financeiros suportados em virtude do financiamento contraído para aquisição de participações na D………. e na E……….. (Cfr. Doc. n.º 3 junto com o PA);

k) Em 2010 a EDP Ventures voltou a aumentar o capital subscrito na D………. e na E………… (cfr. doc. n.º 12 junto pela Requerente);

l) Ainda em 2010, a EDP Ventures veio a adquirir, numa operação de aumento de capital da F……….. uma primeira participação nesta sociedade (cfr. doc. n.º 12 junto pela Requerente);

m) No exercício de 2010, por aplicação da fórmula de cálculo definida na Circular n.º 7/2004, a EDP Ventures acresceu o montante de € 143.158,43 ao lucro tributável (cfr. doc. n.º 4 junto com o PA);

n) No exercício de 2011 a EDP Ventures subscreveu mais capital na D………….. e na E……….. e adquiriu uma participação de capital na G……….. (Cfr. Doc. n.º 14 junto pela Requerente);

o) Neste exercício (de 2011) a EDP Ventures acresceu o montante de € 207.461,10 ao seu lucro tributável, recorrendo à aplicação da fórmula de cálculo definida na Circular n.º 7/2004 (Cfr. Doc. n.º 5 junto com o PA);

p) No exercício de 2012 a EDP Ventures. subscreveu mais capital na D…….. e na E…………, reforçou o investimento na G………. e H………. por força de aumento de capital (cfr. Doc. n.º 16 junto pela Requerente);

q) E, no mencionado exercício, por aplicação da fórmula de cálculo definida na Circular n.º 7/2004, acresceu ao seu lucro tributável € 260.410,53 (cfr. Doc. n.º 6 junto com o PA);

r) No ano de 2013 a EDP Ventures realizou novas subscrições de capital da D……….. e na E……….., o que se traduziu na atualização do valor das respectivas participações e reforçou o investimento na F……… (cfr. Doc. n.º 18 junto pela Requerente);

s) Neste ano adquiriu uma participação de capital na F…………..a uma entidade relacionada no montante de € 5.999.860;

t) Por aplicação da fórmula de cálculo definida na Circular n.º 7/2004, no exercício de 2013 a EDP Ventures acresceu o montante de € 365.666,13 ao seu lucro tributável (Cfr. Doc. n.º7 junto com o PA);

u) No período compreendido entre 2008 e 2013 a EDP Ventures acresceu ao lucro tributável encargos financeiros no montante total de € 1.058.232,66 (somatório dos acréscimos ao seu lucro tributável no período de 2008 a 2013);

v) No final do período de 2014 a EDP Ventures era titular de investimentos em empresas associadas nas sociedades F…………, H……… e I……… e em investimento de capital de risco nas empresas D……….III, E………, G…………(Cfr. Doc. n.º 8 junto com o PA);

w) Em Maio de 2017 a Requerente deduziu reclamação graciosa do ato tributário de autoliquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), requerendo a sua anulação parcial relativo ao período de tributação de 2014, consubstanciado na liquidação n.º 20162010005717, de 8 de junho de 2016 (Cfr. PA junto aos autos);

No âmbito do procedimento de reclamação a Unidade dos Grandes Contribuinte (UGC) produziu o projeto de decisão consubstanciado na Informação n.º 172-AIR2/2017, bem como a informação n.º 204-AIRA/2017, tendo indeferido o pedido formulado pela Requerente na reclamação (Cfr. PA junto aos autos).

7.2. Factos que não se consideram provados

Não existem quaisquer outros factos com relevância para a decisão arbitral que não tenham sido dados como provados».

3.2. Fundamentação de Direito

3.2.1. O presente recurso vem interposto da decisão arbitral proferida no processo n° 729/2019-T, que julgou procedentes os pedidos de pronúncia arbitral na parte respeitante à anulação da autoliquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) relativo ao exercício de 2014 e de atribuição de juros indemnizatórios.

3.2.2. Para a Recorrente, a questão a uniformizar é a de saber se pode ou não uma SGPS deduzir ao IRC de 2014 os encargos financeiros que foram por estas acrescidos em exercícios anteriores, em face da revogação do artigo 32º do EBF pela Lei 83-C/2013 (OE 2014) e da introdução do regime de participation exemption através do aditamento ao CIRC do artigo 51º C, introduzido pela Lei nº 2/2014.

3.2.3. Segundo a Recorrente, a decisão arbitral recorrida, ao decidir que a cessação do regime do artigo 32.º, n.º 2 do EBF (que determinava a indedutibilidade ex ante dos gastos financeiros suportados por SGPS até essa data com participações sociais susceptíveis de beneficiar daquele regime) não obsta à dedução desses encargos no ano de 2014, desde que preenchidos os demais critérios gerais, mesmo considerando a entrada em vigor do novo regime a 1-1-2014, por aqueles gastos não se terem tornado definitivamente indedutíveis nem terem visto mantida a sua indedutibilidade ex ante, já que o novo regime da participation exemption não sucede ao regime revogado, está em frontal oposição com o acórdão fundamento, que perfilhou o entendimento que as SGPS, após a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2014, deixou de beneficiar definitivamente do regime especial que possuía em sede de tributação de mais-valias decorrentes de alienação de participações sociais, constituindo esse o regime regra (com pequenos ajustes), pelo que, os encargos financeiros que foram fiscalmente desconsiderados ao longo da vigência do regime e que se encontram “imputados” ao valor de aquisição das participações financeiras em carteira, não podem ser aceites por não existir actualmente base legal que os legitime.

3.2.4. Exposta em traços abrangentes a pretensão que nos vem colocada e os seus fundamentos, passamos agora a decidir as questões identificadas no objecto do recurso, começando, pelas razões também já apontadas, pela primeiramente enunciada: estão verificados nos autos os pressupostos substantivos de admissibilidade do presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência?

3.2.5. Vejamos, então, sublinhando que, estando há muito identificados os requisitos de que depende a admissão do recurso para uniformização de jurisprudência, nos limitamos a proceder à sua enunciação de forma esquemática, reafirmando que os pressupostos dessa admissibilidade, que devem cumulativamente estar preenchidos, são os seguintes: (i) que a decisão arbitral se tenha pronunciado sobre o mérito da pretensão deduzida e tenha posto termo ao processo arbitral (artigo 25.º, n.º 2 do RJAT); (ii) que essa decisão de mérito esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo, pelo Supremo Tribunal Administrativo ou outra decisão arbitral (artigo 25.º, n.º 2, segunda parte, do mesmo diploma); (iii) que a orientação perfilhada na decisão arbitral não esteja de acordo com a jurisprudência mais recente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (artigo 152.º, n.º 3, do CPTA, aplicável ex vi artigo 25.º, n.º 3 do RJAT); (iv) que a decisão fundamento tenha transitado em julgado (artigo 688.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º, n.º 3 do CPTA e 281.º do CPPT).

3.2.6. A frequente falta de rigor na interpretação do que deve entender-se por “mesma questão fundamental de direito” determinou ao longo dos anos que a doutrina e a jurisprudência realizassem um rigoroso recorte conceptual nesta matéria, sendo hoje pacífico que a questão fundamental de direito é a mesma se, por um lado, a uniformização peticionada ao Supremo Tribunal Administrativo se prende com uma questão de direito e, por outro, se essa questão de direito foi decidida num quadro de facto substancialmente idêntico, o que ocorrerá se forem passiveis de ser subsumidas às mesmas normas legais. Isto é, quando o regime jurídico aplicável seja o mesmo ou, a terem existido alterações legislativas relevadas num dos acórdãos em confronto, não interfiram, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.

3.2.7. Importa ainda reafirmar que, para efeitos de aferir se há ou não oposição entre as decisões, o que releva é a existência de decisões expressas e em sentido oposto e não os seus fundamentos. Ou seja, para que este requisito se encontra preenchido é imperioso que ambas as decisões se pronunciem expressamente sobre o fundo da questão, não se mostrando suficiente para o efeito a pronúncia implícita ou meras considerações colaterais que sobre a mesma sejam tecidas no âmbito do julgamento de questões distintas.

3.2.8. No caso concreto não subsistem dúvidas quanto ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade que supra identificamos em (i) e (iv). Porque o acórdão arbitral, após identificar a pretensão da Recorrente, apreciou e julgou procedentes (após apreciação de um conjunto de excepções), os pedidos de anulação e de condenação por ela formulado, por referência aos factos apurados e ao direito que entendeu adequado à resolução do litígio. Porque está comprovado que o acórdão fundamento transitou em julgado.

3.2.9. Assim, a questão da admissibilidade ou inadmissibilidade do recurso está, no caso, dependente do preenchimento dos outros dois pressupostos, ou seja, da resposta que deva ser dada à questão de saber se em ambas as decisões arbitrais, recorrida e fundamento, foi apreciada a mesma questão de mérito e à questão de saber se a decisão expressa no acórdão arbitral recorrido está ou não conforme a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Administrativo quanto a esta mesma questão.

3.2.10. Adiantamos desde já que apenas a primeira das questões merece resposta afirmativa, entendimento que este Supremo Tribunal Administrativo, em circunstancialismo de facto e de direito praticamente já firmou no acórdão proferido no processo n.º 97/19.0BALSB, do Pleno da Secção Tributária, concluindo pela existência de contradição e pelo acerto da decisão que ora vem invocada como decisão fundamento.

3.2.11. Em suma, tal como defendido por ambas as partes, a questão em ambas as decisões em confronto é precisamente a mesma: saber se uma SGPS, após a revogação do regime ínsito no artigo 32.º do EBF, determinado pela Lei 83-C/2013 (OE 2014) e antes da entrada em vigor da Lei nº 2/2014, pode, após a entrada em vigor desta, deduzir os encargos financeiros decorrentes da aquisição de participações sociais, que, por força das limitações impostas pelo regime revogado, não podia deduzir para efeitos fiscais.

3.2.12. E em cada uma dessas decisões o julgamento foi em sentido oposto. Para a decisão recorrida essa dedução é legalmente admissível. Para a decisão fundamento, essa dedução dos encargos fiscais não pode legalmente ser aceite.

3.2.13. Daí que, tal como ambas as partes defendem, o recurso deve ser admitido e, tal como a Recorrente pretende, a decisão arbitral recorrida não pode manter-se na ordem jurídica.

3.2.14. Para que se compreendam as razões porque assim o julgámos, limitamo-nos, em respeito pelo preceituado no artigo 8.º do Código Civil, a transcrever, na parte que ora releva, o julgamento do Pleno desta Secção proferido no acórdão já supra identificado:

«3.2.2. Do mérito do recurso

(…)

«VI. Passemos de seguida à análise da questão de fundo, a questão de Direito que originou a divergência interpretativa que sustenta o presente Recurso.

E comecemos, a esse respeito, por recordar o disposto na norma aqui em debate, a saber, o artigo 32.º, n.º 2 do EBF, que dispunha à data da sua revogação a seguinte redacção: “As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.”

VII. O diploma que extinguiu o regime fiscal das SGPS, constante do artigo 32.º (em particular o n.º 2) do EBF – Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro – não criou, ao menos expressamente, qualquer regime transitório destinado a acautelar a mudança de soluções fiscais daí decorrente. E o mesmo se diga da Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro, que aprovou a Reforma do IRC.

Tal dado jurídico – que parece ser absolutamente inquestionável para ambas as Partes – importa uma outra consequência relevante mas já menos unânime: os diplomas ou regras de interpretação que desenvolvem e densificam o respectivo regime ou o interpretam encontram-se igualmente revogados nessa exata medida e nesse preciso momento, não sobrevivendo a tal ocorrência. É o que sucede com a Circular n.º 7/2004, da DSIRC, de 30 de Março, não se demonstrando com que fundamentos possa a mesma vigorar para além do diploma que a própria interpreta.

Mas, e mesmo que assim não sucedesse – e fosse, portanto, possível justificar a sobrevivência do regime da Circular à revogação da respectiva legislação habilitante (o que, insiste-se, não se vê como possa suceder) – sempre acresce que, e olhando à aventada norma do Ponto 6 da Circular n.º 7/2004, da DSIRC, de 30 de Março, não se vislumbra a possibilidade de tal suceder por aplicação direta do mesmo (ou sequer por analogia, acaso a mesma fosse possível), atenta a redação estrita do citado ponto 6: “Relativamente ao exercício em que deverão ser desconsiderados como custos, para efeitos fiscais, os encargos financeiros, dever-se-á proceder, no exercício a que os mesmos disserem respeito, à correcção fiscal dos que tiverem sido suportados com a aquisição de participações que sejam susceptíveis de virem a beneficiar do regime especial estabelecido no n.º 2 do art.º 31º do EBF, independentemente de se encontrarem já reunidas todas as condições para a aplicação do regime especial de tributação das mais-valias. Caso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.”

Entendemos, por isso, ser inevitável daqui concluir que, da mera revogação do regime fiscal até então aplicável não se pode fundar uma equiparação da situação dos autos com a de uma “alienação” da participação social. E, a este respeito, sempre importará sublinhar, respondendo ao argumento da Recorrente, que a interpretação dada pela AT no Despacho de 24 de Fevereiro de 2011 do Director-Geral dos Impostos, exarado no Processo n.° 39/2011 (a propósito da não aplicabilidade do regime à valorização das partes sociais ao Justo Valor, e motivada por razões evidentes e notórias de Justiça Fiscal material [por se tratar de uma perda definitiva do benefício da isenção], aqui manifestamente não aplicáveis) apenas tem valor no estrito âmbito do processo em que foi decidido, não se vendo como possa aqui ser replicado.

Por último, registe-se que, por regra, o legislador não está vinculado à manutenção ad eternum de um determinado regime fiscal, seja ele benéfico ou prejudicial; e que só não será assim por ponderosas razões de tutela da confiança, sempre carentes de demonstração in casu – questão a que adiante se voltará.

Daqui decorre, portanto, uma inevitável consequência: não existe, por força de qualquer norma em vigor à data da formulação do peticionado, um suporte jurídico expresso capaz de sustentar a leitura que defende a recuperação dos encargos financeiros incorridos com a aquisição de participações sociais e não deduzidos à data da revogação do regime das SGPS por mero efeito, precisamente, desta mesma revogação.

VIII. Vertendo, agora, à questão decisiva da sucessão dos regimes.

Entende a Recorrente (e estriba aí grande parte da sua argumentação) que não existe qualquer relação entre o regime especial das SGPS e o regime geral que lhe sucedeu da DeelnemingVrijstelling (também conhecido pela designação inglesa de regime de Participation Exemption), vertido nos artigos 51.º e ss. do Código do IRC, em especial o artigo 51.º-C, onde se prevê a isenção genérica (para todas as empresas, portanto, e não reservada a certos tipos societários como até então) das mais-valias com participações sociais verificados certos requisitos.

Esta leitura é, salvo o devido respeito, errada e exclusivamente assente num formalismo hermético.

Apesar de os diplomas legais que aprovaram este regime e revogaram aquele outro serem distintos – e houve boas razões de Legística para que tal assim sucedesse – os mesmos encontram-se estruturados de modo nitidamente sucedâneo, desde logo na sua aplicação no tempo, com a entrada em vigor da Reforma do IRC de 2014 a retroagir os seus efeitos ao primeiro dia do ano de 2014 (cfr. artigo 14.º da Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro.

Mas, no mesmo sentido, pontua o facto de o novo regime ser imediatamente aplicável às participações sociais já detidas por quaisquer sujeitos passivos (incluindo, portanto, as SGPS) à data do início da sua produção de efeitos, em nítido contraste com o que sucedeu, por exemplo, com os regimes previstos nos novos artigos 45.º-A e 50.º-A do Código do IRC, os quais viram a sua aplicação condicionada unicamente aos ativos adquiridos ou registados após o dia 1 de Janeiro de 2014 – cfr., expressamente, o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 12.º da Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro.

Em suma, as participações sociais detidas pelas SGPS passaram a ser imediatamente sujeitas ao regime da Participation Exemption pela simples entrada em vigor deste último.

IX. Mas também assim se passam as coisas sob uma análise de fundo.

Com efeito, e atento o respectivo âmbito, forçoso é concluir que o ulterior regime da Participation Exemption veio consumir a esmagadora maioria das situações previstas no regime das SGPS no que à isenção respeita, sendo altamente reduzidas as circunstâncias em que uma SGPS não possa beneficiar do regime da Participation Exemption vertido no artigo 51.º-C do Código do IRC.

Com efeito, este generoso regime geral não só abrange todos os tipos societários que detenham quaisquer partes sociais potencialmente geradoras de mais e menos-valias, como abrange ainda partes sociais de sociedades situadas em qualquer ponto do planeta (excecionadas as zonas offshore), apenas excluindo grosso modo – face ao regime das SGPS a que sucedeu - as mais-valias e menos-valias obtidas por referência a posições de partida traduzidas em participações sociais de pequena monta (inferiores a 10% actualmente, 5% à data da aprovação do regime) ou, ainda, as respeitantes a sociedades imobiliárias. E tal proximidade de regimes não pode ser, simplesmente, ignorada.

Foi, precisamente, isto que o legislador veio esclarecer na motivação da Reforma do IRC de 2014, como se extrai do Relatório da respectiva Comissão: “Pelos motivos expostos, a Comissão de Reforma propõe a adoção de um regime participation exemption de cariz universal (i.e., aplicável ao investimento independentemente do país ou região em que este se materialize, salvo as indispensáveis normas antiabuso) e horizontal (aplicável tanto à distribuição de lucros e de reservas, quanto às mais-valias, e, bem assim, às diversas operações suscetíveis de serem consideradas substitutos próprios destas operações).

[A] adoção do novo regime de participation exemption veio tornar redundantes, na perspetiva da Comissão de Reforma, diversos regimes fiscais especiais atualmente existentes. Por esta razão, propõe-se a eliminação dos seguintes regimes:

…

c) uma vez que o novo regime também consome o regime fiscal previsto para as SGPS, e atendendo a que estas não lograram atingir o objetivo originariamente proposto de se afirmarem como veículo de investimento fiscalmente competitivo no plano internacional, propõe-se a eliminação do artigo 32.º do EBF, recomendando ainda que seja extinto o regime jurídico-societário destas entidades, hoje previsto no Decreto-lei n.º 495/88, de 30 de dezembro; por razões de idêntica natureza, julga-se apropriada a revogação do artigo 32.º-A (sociedade de capital de risco e investidores de capital de risco) do mesmo EBF…” – cfr. COMISSÃO DE REFORMA DO IRC 2013, Uma Reforma do IRC orientada para a Competitividade, o Crescimento e o Emprego – Relatório Final, ps. 104, 108-9.

Acresce a isto que, e levando o raciocínio da Recorrente ao limite, qualquer alteração material de natureza restritiva ao regime das SGPS ocorrida na vigência deste precipitaria imediatamente e sem mais o direito à recuperação de todos os encargos financeiros incorridos na aquisição das partes sociais detidas à data pela SGPS, sem qualquer consideração acerca da efetiva consumação da perda do benefício da isenção fiscal com o qual a não dedutibilidade se encontra intimamente ligada. O mesmo se pretende nos presentes autos: as SGPS recuperariam os encargos financeiros não deduzidos, independentemente de virem a beneficiar da isenção no regime sucedâneo. O que não é justificável.

Em resumo, serão raríssimos os casos em que o apuramento de uma mais-valia ou menos-valia com a alienação de uma parte social por parte de uma SGPS estaria incluída no regime anterior, mas excluída do regime que lhe sucedeu e ainda hoje perdura. E tal não pode ser, sem mais, ignorado.

Temos, por isso, que sob um ângulo de análise substancial, há uma nítida continuidade de regimes, a qual foi devidamente considerada pelo legislador e não pode ser ignorada pelo intérprete, sem prejuízo de o regime que passou a vigorar a partir de 2014 se revelar mais favorável no que respeita à questão da dedutibilidade dos encargos financeiros.

X. Por outro lado, impõe-se alertar para que, só uma vez concretamente demonstrada a eventualidade de a SGPS vir a registar uma mais-valia não tributada – a não abrangência, portanto, pelo regime de isenção da Participation Exemption para mais e menos-valias aquando da realização efetiva do ganho – se poderá justificar a solicitação da reposição dos encargos financeiros incorridos com a aquisição das correspondentes partes sociais pela própria SGPS, numa lógica de tutela da confiança. Na verdade, e contrariamente ao sustentado pelo Recorrente, fazer operar um tal princípio num cenário de pura abstracção, em desconsideração absoluta pela efetiva verificação (ou não) do dano decorrente da suposta quebra da confiança é não só incoerente como dogmaticamente insustentável.

É que, a demonstração de um dano concreto é imposta, desde logo, pelo elemento sistemático – que domina tendencialmente a actividade hermenêutica nas legislações codificadas: que só no momento de realização da venda (ou outra “transmissão onerosa” que se encontre prevista no n.º 5 do artigo 46.º do Código do IRC) e perante circunstâncias factuais justificadoras da tutela do investimento de confiança se pode ter por verdadeiramente demonstrado (ou não) o pressuposto subjacente à indedutibilidade dos encargos financeiros: a abrangência por um regime de isenção, seja este o do regime SGPS ou o do regime Participation Exemption.

Aliás, a não ser assim, nada impediria que, uma vez recuperados os gastos financeiros incorridos com a aquisição de partes sociais, estas mesmas partes sociais viessem a ser, ulteriormente, alienadas com isenção das respetivas mais-valias e menos-valias, assim juntando as vantagens da não aplicação do antigo regime com as vantagens da aplicação do novo regime e mesclando a gosto. E gerando, ainda, uma outra assimetria temporal de efeitos que não se vê como possa ter sido pretendida pela Lei: a plena dedução (rectio, recuperação) dos encargos financeiros incorridos pelas SGPS até 2014 contrastaria com a das demais empresas, as quais, ou não beneficiavam de qualquer isenção para mais-valias e menos-valias até 1 de Janeiro de 2014 ou, já com o novo regime, continuam sujeitas a constrangimentos quanto à dedução de encargos financeiros (vd., por exemplo, artigo 67.º do Código do IRC).

Em conclusão, julgamos ser de concluir que só vislumbrando agregadamente os regimes que, em termos sucedâneos, regularam as isenções de mais-valias e menos-valias de partes sociais antes e depois de 1 de Janeiro de 2014 se pode lograr uma solução fiscal justa e sistematicamente coerente.

XI. Dir-se-á, ainda, que a dedutibilidade dos encargos financeiros terá sempre de ocorrer em respeito pelas regras da especialização económica; quer dizer que, salvo regra especial para o efeito – ou interpretação vinculativa da AT, por força do artigo 68.º-A, n.º 1 da LGT, como sucederia com o Ponto 6 da Circular 7/2004, da DSIRC – será no momento do decaimento patrimonial efectivo (o ano em que foram incorridos) e não no momento da cessação do regime fiscal da SGPS que poderiam ser deduzidos os encargos financeiros assumidos por estas entidades com a aquisição das participações sociais – cfr. artigo 18.º, n.º 1 do Código do IRC, sendo designadamente inaplicável o circunstancialismo do n.º 2 desse mesmo normativo.

Assim, a imputação temporal de tal lançamento só pode ser questionado quando o pressuposto legal que o fundou se tenha (ulteriormente) demonstrado por efectivamente não verificado, impondo a correção do mesmo.

XII. Por tudo isto, e ao invés do sustentado pela Recorrente, o que tem lugar no presente caso é a existência de um pressuposto de enquadramento fiscal – a isenção de tributação das mais-valias e menos-valias – cuja não verificação, aquando (e apenas aquando) do momento da alienação das partes sociais, impõe efeitos resolutivos gerais; e tal implica – à semelhança das condições resolutivas, em geral – a devolução dos encargos financeiros necessários à aquisição de tais partes sociais e que não foram deduzidos ao longo dos vários exercícios anteriores atento precisamente tal pressuposto.

Com efeito, há uma correlação incindível entre a assunção de encargos financeiros incorridos e não deduzidos com a aquisição de um determinado ativo (as partes sociais) e a subsequente realização não tributada do ganho (mas que pode ser perda, recorde-se) obtido com a alienação desse mesmo ativo. É esta coerência singular – e única, aliás, que explica a conformidade da não dedução de tais encargos com o princípio fundamental da tributação pelo lucro real – que explica todo o regime fiscal; e ela explica que se tenha de diferir para o momento da realização o apuramento (ou não) do efeito resolutivo relativo aos respectivos encargos financeiros, traduzido na sua recuperação fiscal.

Ora, é também esta coerência que fundamenta as exigências de tutela da confiança, as quais se explicam com o investimento de confiança do contribuinte nesta relação de dependência (invertida, diríamos), na qual a eventual não aplicação da solução de isenção fiscal (independentemente do regime que a consagra ser o das SGPS ou o regime da Participation Exemption) das mais-valias mobiliárias em causa implica a recuperação dos correspondentes encargos financeiros incorridos e não deduzidos, sem carecer de um “ato de criação de lei” como alega o Recorrente. Sucede que uma tal conclusão só pode retirar-se, precisamente, quando o evento gerador da mais-valia se verifique e não aquando da cessação de um regime que é, de imediato, sucedido por outro de natureza sucedânea.

Assim sendo, o efeito resolutivo justificador da recuperação dos encargos financeiros não deduzidos incorridos com a aquisição das partes sociais (desvantagem) apenas se terá por verificado aquando da transmissão onerosa das mesmas – ocorra ela na vigência do actual regime da Participation Exemption ou de regime que lhe suceda – e apenas uma vez verificada a inaplicação em concreto do benefício da isenção (vantagem).

XIII. A tutela da confiança que esta solução confere é manifestamente suficiente, não se justificando a devolução em bloco de todos os encargos financeiros incorridos com a aquisição da totalidade das partes sociais de que as SGPS eram titulares à data da revogação do regime anterior e início da produção de efeitos do novo regime.

Esta última solução, pretendida pela Recorrente como forma de neutralizar integralmente os efeitos da mudança do regime fiscal relativamente aos encargos financeiros com partes sociais – da regra da indedutibilidade no regime SGPS para a regra de dedutibilidade (ainda que ligeiramente condicionada) no Código do IRC – vai muito além do que a tutela da confiança impõe, exigindo antes uma solução expressa de Direito Transitório, por parte do legislador; solução essa que, simplesmente, não existe por manifesta opção legislativa. E, a tal respeito, atenta a extensão do artigo 12.º da Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro (que aprovou a Reforma do IRC de 2014), dificilmente se duvidará que, acaso o legislador o tivesse pretendido, teria regulado em sede de disposições transitórias a transição do regime menos favorável das SGPS para o regime mais favorável da Participation Exemption, à semelhança do que fez nos catorze números que compõem aquele dispositivo. Aliás, sempre se acrescentará que, a respeito precisamente da Participation Exemption, o legislador veio prever regras específicas transitórias nos n.ºs 3 e 12 desse artigo 12.º, quanto aos efeitos e termos de aplicação no tempo do artigo 51.º-C do Código do IRC; e, assim, parece-nos legítimo concluir que, se não quis regular a problemática da transição de regimes nos termos invocados pela Recorrente foi porque, manifestamente, entendeu não o fazer.

Acresce, por último, que uma vez assim apurada, i.e., no momento da efetivação do ganho (ou perda) não isentos – ao invés do momento da cessação do regime – esta correção é ainda susceptível de ser utilizada por todas as empresas que tenham encargos financeiros indevidamente não deduzidos, contrariamente à solução interpretativa avançada pela Recorrente, a qual impediria de tal direito as SGPS que não tenham reclamado das liquidações de IRC relativas ao ano de 2014.

XIV. Quanto à alegada violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da tributação fundamentalmente do rendimento real e da tutela da confiança por efeito de uma não dedução dos encargos financeiros na sequência da revogação do regime SGPS, entendemos que a resposta a tais alegações foi já lapidarmente dada pelo Tribunal Constitucional no aresto n.º 638/2018, prolatado em 16 de Novembro de 2020, em termos que acompanhamos integralmente, e onde se pode ler: “Produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014 e não tangendo as mais-valias realizadas (e não tributadas) com a transmissão de participações sociais até essa data, a revogação do regime privilegiado aplicável às SGPS não pode considerar-se autenticamente retroativa, na medida em que, embora se reporte a valorizações de bens e ativos que começaram a formar-se na vigência da lei antiga, terá repercussões sobre a posição fiscal dos contribuintes em relação a factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio desta.

24. A verificação de que uma norma não contende diretamente com o disposto no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição não é suficiente, porém, para concluir pela respetiva conformidade constitucional. Assim o é porque, conforme entendimento constante deste Tribunal (cf., entre outros, os Acórdãos n.ºs 128/2009, 175/2018 e 309/2018), também no âmbito tributário as mutações da ordem jurídica não podem atingir as expetativas criadas ao abrigo da lei antiga em termos incompatíveis com aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

Impõe-se, assim, verificar se a norma em causa efetivamente excede, tal como entendeu o tribunal recorrido, os limites decorrentes do princípio da proteção da confiança.

Tendo em conta a anterior jurisprudência constitucional, o Acórdão n.º 309/2018, proferido em matéria fiscal, densificou tal princípio do seguinte modo:

«13. (…) [O] legislador não está impedido de alterar o sistema legal afetando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistam no momento em que é emitida a nova regulamentação, sendo essa uma necessária decorrência da autorevisibilidade das leis. O que se impõe determinar é se poderá haver por parte dos sujeitos de direito um investimento de confiança na manutenção do regime legal (Acórdão n.º 188/09).

Se bem que a aplicação do princípio da proteção da confiança depende, necessariamente, do confronto entre a finalidade de interesse público e as expectativas frustradas pela medida em causa, para aferir da existência de uma “situação de confiança” e do “investimento na confiança”, importa ter presente o método que a jurisprudência constitucional adota quando procede à ponderação desses interesses.

De acordo com essa jurisprudência, para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da confiança é necessário: em primeiro lugar, que as expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa tenham sido induzidas por comportamentos dos poderes públicos; que elas sejam legítimas, ou seja, fundadas em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; por fim, o cidadão deve ter orientado a sua vida e feito opções, precisamente, com base em expectativas de manutenção do quadro jurídico. Dados por verificados esses requisitos cumulativos, há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração do quadro normativo que os regula e o interesse público que justifica essa alteração. Com efeito, para que a situação de confiança seja constitucionalmente protegida, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (Acórdãos n.ºs 287/90, 128/2009, 399/2010, 396/2011, 353/2012, 187/2013, 474/13, 602/2013, 794/2013 e 862/2013).»

Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança são, de resto, conforme relembra a decisão recorrida plenamente assumidos também pelo direito da União Europeia, enquanto limite à atuação dos poderes públicos. Na verdade, «[q]uanto ao princípio da proteção da confiança legítima, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a possibilidade de invocar este último é reconhecida a qualquer operador económico em relação ao qual a autoridade nacional tenha feito surgir esperanças fundadas. Todavia, quando um operador económico prudente e avisado esteja em condições de prever a adoção de uma medida suscetível de afetar os seus interesses, não poderá invocar o benefício de tal princípio, quando essa medida for adotada. Além disso, os operadores económicos não têm fundamento para depositar a sua confiança legítima na manutenção de uma situação existente que pode ser alterada no quadro do poder de apreciação das autoridades nacionais.» (v. o Acórdão de 11 de julho de 2019, Agrenergy Srl, Procs. C-180/18, C-286/18 e C-287/18, n.º 31, e em termos idênticos o Acórdão de 10 de setembro de 2009, Plantanol, C 201/08, n.º 53).

Mas a este respeito, tem o Tribunal de Justiça da União Europeia reconhecido também que «os princípios gerais da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima não se opõem, em princípio, a que um Estado Membro (…) suprima, antes da data de extinção prevista inicialmente pela regulamentação nacional, o regime de isenção fiscal que era aplicável (…).» (cf. o citado Acórdão de 10 de setembro de 2009, Plantanol, n.º 68).

A jurisprudência dos tribunais da União Europeia admite, pois, que sejam devidamente sopesadas todas as circunstâncias e comportamentos aptos a consolidar, ou pelo contrário a debilitar, as expetativas dos operadores económicos prudentes e avisados atingidos por alterações legislativas, tais como a circunstância de os benefícios fiscais deterem caráter temporário – caso em que, tal como vem reconhecendo este Tribunal, é particularmente justificada a expetativa de que o regime jurídico que o consagra vigore até ao termo do prazo previsto (neste sentido, v., entre outros, os Acórdãos deste Tribunal n.º 410/95 e 309/2018); mas também a mutabilidade inerente aos regimes que concretizam opções políticas em certos domínios estratégicos. Assim, por exemplo, estando em causa uma situação de confiança depositada na atuação das instituições da própria União, admitiu o Tribunal Geral que «os operadores económicos não têm fundamento para depositar a sua confiança legítima na manutenção de uma situação existente que pode ser alterada no quadro do poder de apreciação das instituições da União, em especial num domínio como o da política monetária, cujo objetivo implica uma constante adaptação em função das variações da situação económica (…).» (cf. o n.º 76 do Acórdão de 7 de outubro de 2015, Alessandro Accorinti e o., Proc. T-19/2013).

25. Segundo a jurisprudência estável deste Tribunal, a imposição constitucional de proteger a confiança legitimamente depositada na estabilidade de um determinado regime jurídico é aferível em concreto mediante a realização dos seguintes testes: em primeiro lugar, é necessário que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expetativas» de continuidade; depois, importa essas expetativas sejam legítimas e fundadas em razões atendíveis à luz do ordenamento jurídico-constitucional; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (v. o Acórdão n.º 128/2009).

Antes, porém, de submeter a norma objeto do presente recurso à análise para que remetem os quatro testes acima referidos, há um aspeto que convém clarificar. No que respeita à atuação esperada do Estado, tanto a decisão arbitral como as alegações da recorrente referem-se a duas ordens de expetativas que, embora indissociáveis, são de algum modo distintas. Trata-se, por um lado, (i) da expetativa de que as SGPS continuariam a ser beneficiárias especiais de um desagravamento fiscal, com as características do benefício consagrado no artigo 32º, n.º 2, do EBF; e, por outro (ii) da expetativa de que uma eventual revogação desse benefício seria acompanhada da aprovação de um regime transitório, idêntico ao previsto na Circular Normativa n.º 7/2004, que permitisse deduzir os encargos financeiros suportados entre 2003 e 2013.

É o que se extrai, v.g., do segmento do acórdão recorrido que serviu para o tribunal arbitral afirmar que «a conjugação da revogação da isenção constante do artigo 32°, 2 do EBF pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, por um lado, com a total desconsideração da não dedução dos mencionados encargos financeiros em exercícios passados, por outro lado, não supera com êxito qualquer dos quatro testes ou requisitos que o Tribunal Constitucional português tem adotado, e nos quais assenta a aplicação do princípio constitucional da proteção da confiança legítima (…).» (v., v.g., o n.º 30 da parte III.C.2.7. da decisão recorrida, citado supra). Ou do entendimento segundo o qual, uma vez revogado o regime especial consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, «o que contenderia com a proteção da confiança seria não aplicar o regime previsto no referido final do nº 6 da Circular aos contribuintes que agiram em sintonia com o entendimento que a Administração Tributária decidiu adotar, quanto à possibilidade de deduzir os encargos quando se viesse a verificar que não podia ser aplicado o regime referido» (cf. o n.º 9 da parte III.C.2.5.).

Não perdendo tal dado de vista, comecemos, pois, por averiguar se pode dar-se como verificada uma efetiva lesão das expetativas geradas quanto à estabilidade do regime cuja revogação nos ocupa.

26. Em face do que se afirmou já a respeito das características do benefício fiscal consagrado no n.º 2 do artigo 32.º do EBF (v. supra o n.º 23), não é possível negar a existência de uma expetativa fundada, e merecedora de consideração, na isenção das mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de participações sociais por SGPS cujos encargos de financiamento não tenham concorrido para o lucro tributável apurado entre 2003 e 2013. Com efeito, não há dúvida de que o benefício concedido às SGPS pelo artigo 32.º, n.º 2, do EBF, embora automático e irrenunciável (cf. os artigos 5.º, n.º 1, e 14.º, n.º 8, do EBF), é suscetível de ter condicionado as opções de gestão destes agentes económicos durante a vigência do benefício e implicou, como se referiu já, a não dedução de gastos que de outro modo teriam sido relevantes para o apuramento do lucro tributável, o que só é justificável como reverso do direito a beneficiar da isenção correspetiva.

O que já não se mostra minimamente demonstrado — em face da sucessão de regimes legais a que se aludiu supra — é que essa expetativa tenha sido, realmente, frustrada.

A aprovação da Lei n.º 2/2014 e a revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF perturbaram, é certo, o «binómio encargo financeiro não dedutível/realização de mais-valia isenta», sobre o qual detidamente versou o Acórdão deste Tribunal n.º 42/2014, tendo a realização de mais-valias passado a ser tributada nos termos do IRC.

Todavia, pressupondo a lesão da confiança que a mutação do direito infraconstitucional afete, em sentido desfavorável, as expetativas da comunidade «na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado» (Acórdão n.º 128/2009), percebe-se que não seja possível apreciar a questão de constitucionalidade com que se debateu o tribunal recorrido abstraindo da aprovação daquela nova disciplina que, nos termos dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 2/2014, «consum[iu] o regime fiscal previsto para as SGPS».

Ora, com a aprovação da Lei n.º 2/2014, a realização de mais-valias passou realmente a ser tributada. Simplesmente, passou a ser tributada segundo o novo regime-regra previsto no artigo 51.º-C do CIRC, que manteve, sem aparente interrupção, a isenção da tributação de mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de participações sociais. E embora a nova lei tenha introduzido para aquele efeito algumas regras e condições, diferentes das aplicáveis ao abrigo do regime antes constante do EBF, nem o tribunal a quo, nem a própria recorrida identificaram qualquer uma que pudesse constituir um obstáculo à isenção da tributação das mais-valias a realizar no futuro com a alienação das participações sociais, a cuja aquisição corresponderam os encargos financeiros não deduzidos nos exercícios de 2003 a 2013.

De resto, aquilo que distingue o regime-regra do anteriormente vigente é a circunstância de não se tratar já de um benefício fiscal, mas antes, e assumidamente, de um mecanismo de eliminação da dupla tributação económica, que tem um âmbito de aplicação mais amplo e do qual não se mostram excluídas as SGPS.

A aprovação deste regime obsta, pois, a que se encare a norma objeto do presente recurso como uma norma da qual resultou como efeito automático a eliminação in totum daquele «binómio». Da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF resultou, imediatamente e apenas, a sujeição das SGPS ao regime-regra (cf. o artigo 13.º, n.º 1, do EBF) e, se este foi alterado praticamente em simultâneo, ainda que pela Lei n.º 2/2014 e não pelo Lei do Orçamento do Estado para 2014, tal dado legislativo não pode ser desconsiderado quando se trate de determinar se existiu ou não uma efetiva frustração da confiança depositada na vigência das condições estabelecidas pela norma fiscal revogada.

Da consideração desse dado legislativo retiram-se, desde logo, duas conclusões.

A primeira é que não pode ser reconhecida uma legítima confiança na existência de um regime especialmente aplicável às SGPS e formalmente inserido no EBF, do mesmo modo que não pode atribuir-se relevo autónomo à circunstância de este ter deixado de constar do EBF para passar a constar do IRC ou de ter deixado de configurar um benefício fiscal em consequência da própria alteração do regime-regra.

A segunda conclusão, mais importante ainda, é esta: se a contrapartida dos encargos acrescidos assumidos entre 2003 e 2013 era a isenção das mais-valias a realizar com a alienação das participações sociais a que respeitaram, então, mantendo-se substancialmente, e no essencial, em vigor a norma que exclui esses rendimentos do lucro tributável a apurar pelos sujeitos passivos antes abrangidos pelo artigo 32.º, n.º 2, do EBF, não se mostra substancialmente ofendida a confiança depositada na vigência desse regime.

27. Tendo em conta o afirmado supra (v. ponto 25), resta verificar se pode dar-se como legítima e gorada a expetativa de que uma eventual revogação do benefício consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF seria acompanhada da aprovação ou sobre vigência de um regime transitório que permitisse deduzir os encargos financeiros suportados entre 2003 e 2013.

O principal argumento mobilizado pelo tribunal a quo a favor desta hipótese é, como se referiu já, a existência da Circular n.º 7/2004, cujo n.º 6 prevê que «[c]aso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime [i.e., do regime especial consagrado, então, no artigo 31.º, n.º 2, do EBF], proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.»

Admitindo «que o futuro não pode ser um perpétuo prisioneiro do passado, nem podem a segurança jurídica e a proteção [da] confiança transformar-se em valores absolutos, capazes de petrificar a ordem jurídica, imobilizando o Estado e impedindo-o de realizar as mudanças que o interesse público reclama» (cf. o n.º 17 da parte III.C.2.7), o tribunal recorrido aceitou, em abstrato, a possibilidade de o regime consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF ser validamente revogado. Mas, nessa hipótese, entendeu que a interpretação veiculada pelo n.º 6 da Circular n.º 7/2004, da Direção-Geral de Contribuições e Impostos era idónea a gerar nos contribuintes a expetativa de que o artigo 32.º, n.º 2, do EBF, seria ainda, e transitoriamente, interpretado e aplicado no sentido de permitir deduzir os encargos financeiros suportados enquanto esse regime se manteve em vigor – pois tal era o entendimento que, no passado, a Administração Tributária decidiu adotar e em sintonia com o qual os contribuintes agiram (cf. o n.º 9 da parte III.C.2.5.).

Não se mostra, todavia, possível acompanhar este entendimento.

Importa relembrar, antes do mais, que segundo a opinião que pode dizer-se ainda maioritária na doutrina, tal como resumida por Sérgio Vasques, «(…) Seguramente que as circulares constituem normas jurídicas, que projetam os seus efeitos na esfera da administração, vinculando o subalterno à interpretação da lei ditada pelo superior hierárquico, mas não se pode dizer que representem em si mesmas fontes do direito fiscal por não constituírem parâmetro de validade dos atos praticados pela administração, que hão de encontrar esse parâmetro nas normas legais que as circulares visam interpretar. Significa isto que os tribunais não estão obrigados a fazer da lei a mesma interpretação que a administração fixa no seu direito circular e que os contribuintes não estão obrigados a aplicar a lei seguindo as orientações que através das circulares se dirigem aos serviços.» (v. Manual de Direito Fiscal, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2019, p. 161).

Não se ignora que a relevância da vinculação da Administração às orientações genéricas que emite e publicita vem sendo debatida na doutrina (v., com especial contundência, João Taborda da Gama, “Tendo surgido dúvidas sobre o valor das circulares e outras orientações genéricas…”, Estudos em Memória do Prof. Doutor Saldanha Sanches, Vol. III, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 157-225). No caso presente, tal aspeto não é, todavia, determinante para uma tomada de posição quanto à pretensa violação da confiança dos contribuintes. Com efeito, por maior relevo que pudesse ser conferido ao valor vinculativo de uma Circular — cuja ilegalidade, relativamente a outros pontos, já foi repetidamente afirmada pelos tribunais administrativos (v., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 26 de setembro de 2018, Proc. n.º 0406/18.9BALSB; e de 11 de dezembro de 2019, Proc. n.º 0333/18.0BALSB) —, dos princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica não pode extrair-se uma força imobilizadora que constrinja a Administração a manter imutável uma dada interpretação das normas tributárias, mesmo depois de estas terem sido alteradas ou revogadas por opção do legislador. Aliás, tal como defendem Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, «se, depois de ter mantido uniformemente, durante um certo período de tempo, uma mesma interpretação da lei, na sua aplicação aos casos concretos, a administração tributária se convence que é correta uma outra interpretação, o princípio da igualdade não é obstáculo a que a passe a adotar na sua prática, exigindo apenas, para não existir discriminação, que a nova interpretação seja aplicada generalizadamente.» (in Lei Geral Tributária – Anotada e comentada, 4.ª Edição, 2012 p. 626). Por maioria de razão, não se mostra possível defender que a Administração esteja vinculada a manter uma orientação interpretativa que pressupõe a sobrevigência de um regime revogado — ou, como sucede in casu, a desaplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, de uma disposição revogatória —, nem que seria absolutamente imprevisível que essa orientação pudesse ser objeto de revisão, ou que deixasse de vigorar após a aprovação de uma reforma profunda do regime de tributação a que, ainda que indiretamente, se refere.

De resto, sempre se relembrará que a Circular em causa fundava uma expetativa de dedução dos custos incorridos no exercício correspondente ao momento da alienação das participações — o que, como supra se referiu, não se verificou no caso dos autos.

Por último, não será de mais chamar a atenção para o facto de o próprio tribunal a quo ter acabado por concluir que a ausência de um regime de direito transitório — ou de uma «solução justa», como lhe chamou — «não é de modo algum compensada ou remediada pela circunstância de se ter introduzido, com a Reforma do IRC que começou a vigorar em 1 de janeiro de 2014, o regime de “participation exemption”», e mais relevantemente ainda, de ter afastado a possibilidade de essa compensação vir a ocorrer com base na ideia de que o novo regime, ao não depender na sua aplicação «da forma jurídica que assuma a sociedade na esfera da qual sejam apuradas essas mais-valias ou menos-valias», «não resolve a discriminação negativa das SGPS, que perdurará enquanto não for resolvido, quanto a elas, o problema de terem, em cumprimento de obrigações legalmente determinadas, acrescido, até 31 de dezembro de 2013, os encargos financeiros com a aquisição das referidas participações sociais, e terem sido tributadas em função desse acréscimo.» (cf. o n.º 18 da parte III.C.2.8. da decisão recorrida). Ou seja, sem negar que as mais-valias a realizar com a alienação de partes sociais pelas SGPS continuarão a não concorrer para a formação do lucro tributável — logo, que não será frustrada qualquer expetativa legitimamente formada a esse respeito —, o tribunal recorrido acabou por reconduzir a questão colocada pela ausência de um regime transitório a um problema de igualdade. Para o tribunal recorrido, a revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, é inconstitucional uma vez que da consagração do regime de «participation exemption» resulta uma discriminação negativa das SGPS, no que se refere à não dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição, durante a vigência desse regime, de participações sociais ainda detidas em 31 de dezembro de 2013 — e não por a adoção desse regime frustrar qualquer expetativa legitimamente depositada na sobrevigência de orientações interpretativas vertidas em circulares, ou na sua transposição para um regime de direito transitório, que viesse a permitir às SGPS beneficiar da isenção das mais-valias a realizar com a alienação dessas participações (agora ao abrigo do artigo 51.º-C do CIRC) e ainda deduzir os respetivos encargos financeiros suportados no mesmo período.

28. Não há dúvida, afirmámo-lo já, de que os sujeitos passivos de IRC que, desde 1 de janeiro de 2014, se encontram abrangidos pelo regime consagrado no artigo 51.º-C do CIRC — universo em que se incluem as SGPS — beneficiam de um tratamento fiscal mais favorável do que aquele que, ao abrigo do n.° 2 do artigo 32.º do EBF, era reservado a estas sociedades. Não há igualmente dúvida de que os sujeitos passivos ora abrangidos por esse regime, que venham a realizar mais-valias com a transmissão onerosa de participações sociais adquiridas entre 2003 e 2013, não tiveram que suportar os custos acrescidos que as SGPS suportaram durante o mesmo período, para agora beneficiarem da mesma isenção.

Todavia, como este Tribunal tem constantemente afirmado, «a mera diferença de direitos resultantes da sucessão de regimes legais do tempo não convoca a dimensão de censura assacável ao princípio da igualdade. Deste parâmetro apenas resulta a proibição de tratamentos diferenciados sincrónicos e não diacrónicos, sob pena de inadmissível cerceamento da liberdade de conformação do legislador, enquanto espaço autónomo do poder legislativo configurado pela própria Constituição.» (v. o Acórdão n.º 364/2015).

Também neste caso é de reafirmar que as exigências que defluem do princípio da igualdade não impõem uma cristalização da ordem jurídica — sobretudo em matérias, como a versada nos regimes legais em questão, que convocam uma reconfiguração dinâmica dos interesses públicos extrafiscais prosseguidos pelos benefícios fiscais ou, mais amplamente, das opções de política fiscal a adotar em cada momento —, nem podem fundar a exigência de uma aplicação retroativa de regimes fiscais mais favoráveis. Ad absurdum, o legislador seria nessa hipótese dissuadido de aprovar uma legislação tributária mais favorável aos contribuintes, por se mostrar inviável restituir-lhes os montantes que não teriam pago, se o regime mais favorável tivesse sido adotado mais cedo.

De resto, não pode esquecer-se que, enquanto se manteve em vigor o n.º 2 do artigo 32.º do EBF, as SGPS se encontraram numa posição simétrica de relativa vantagem (ao menos, potencial), pois, como se salientou no Acórdão n.º 42/2014, «o termo de comparação com outras sociedades não pode ignorar que estas não se encontram em posição de partida equivalente, na medida em que os ganhos decorrentes de mais-valias realizadas com a alienação de participações sociais não são suscetíveis de isenção de tributação em IRC. Não existe, por isso, identidade de condições entre a recorrente e tais contribuintes, de forma a que se possa considerar ter sido criado regime de tributação particular globalmente desfavorável para as SGPS, com referência a encargos financeiros geneticamente ligados à aquisição de participações sociais.»

29. O tribunal recorrido entendeu, por último, que a norma que constitui objeto do presente recurso contende com o princípio consagrado no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual «[a] tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real». E isto na medida em que «os grupos de sociedades que se encontrem numa situação como a da Requerente acabam sendo tributados por um rendimento que efetivamente não obtiveram, porquanto se trata de um rendimento que não corresponde ao rendimento que económica e contabilisticamente foi apurado – sendo que efetivamente o lucro tributável que a Requerente apurou nos anos de 2003 a 2013, e pelo qual foi objeto, nesses exercícios, de tributação em IRC, não teve em conta todos os correspondentes gastos incorridos no desenvolvimento da sua atividade empresarial, porquanto os encargos financeiros com a aquisição de partes de capital social das sociedades dominadas não foram objeto de qualquer dedução, como o referido princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real inequivocamente o exigiria.» (cf. o n.º 33 da parte III.C.2.7. da decisão recorrida).

Assim colocada a questão, a crítica do tribunal recorrido parece dirigir-se exclusivamente à regra da não dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais, consagrada no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, e não à norma que a revogou.

Esta censura assenta, além do mais, no pressuposto de que a revogação do benefício fiscal foi injusta, por violação do princípio da igualdade e do princípio da proteção da confiança: é a eliminação injusta da vantagem antes consagrada no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, que torna especialmente injusta a desvantagem suportada para a obter.

Tal como a questão da violação do artigo 104.º, n.º 2, da Constituição, foi colocada pelo Tribunal recorrido — e, consequentemente, pelo próprio Ministério Público no recurso que interpôs —, resta notar que o juízo formulado pelo tribunal a quo deverá também quanto a este fundamento decair atenta a conclusão a que acima se chegou quanto à alegada violação de ambos aqueles princípios.” (cfr. §§ 23-29).

III. CONCLUSÃO

A revogação do regime previsto no n.º 2 do artigo 32.º do EBF, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro, não confere o direito à recuperação dos encargos financeiros não deduzidos, ao abrigo do segmento final do Ponto 6 da Circular n.º 7/2004 da DSIRC, de 30 de Março, apenas se podendo apurar tal direito aquando da ulterior efetivação das mais-valias (ou menos-valias) relativas às respectivas partes sociais e somente no eventual caso de não serem abrangidas pelas regras de isenção do artigo 51.º-C do Código do IRC.».

3.2.15. Vencida, a Recorrida suportará, nos termos do preceituado no artigo 527.º do Código de Processo Civil (aplicável ex vi artigo 280.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário), as custas da presente acção.

4. DECISÃO

Termos em que, acordam em conferência os Juízes do Pleno da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo, admitir o presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência e, conhecendo do seu mérito, conceder-lhe provimento, anulando, em conformidade, a decisão arbitral recorrida.

Custas pela Recorrida.

Registe, notifique e, após trânsito, comunique-se ao CAAD.

Lisboa, 26 de Janeiro de 2022 - Anabela Ferreira Alves e Russo (relatora) - Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia – José Gomes Correia – Joaquim Manuel Charneca Condesso – Nuno Filipe Morgado Teixeira de Bastos – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz – Gustavo André Simões Lopes Courinha – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro – Pedro Nuno Pinto Vergueiro.