Quem foi o relator do acórdão 2040/17.1BELSB-A?

O relator foi Rui Fernando Belfo Pereira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 2040/17.1BELSB-A?

O acórdão foi proferido em 19 de maio de 2022.

2040/17.1BELSB-A

Sumário

I – Inserindo-se o acto impugnado, que homologou um parecer do Conselho Consultivo da PGR, no tipo legal previsto no artigo 44º, nº 1, alínea a) do Estatuto do Ministério Público (cfr. Lei nº 68/2019, de 27/8, na redacção dada pela Lei nº 2/2020, de 31/3), de acordo com o disposto no artigo 50º do citado estatuto, as conclusões de tais pareceres, “quando homologados pelas entidades que os tenham solicitado ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, (…) são publicados na 2ª série do Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer”. II – O total acolhimento do parecer do Conselho Consultivo da PGR, realizado pelo despacho impugnado, mais não traduz do que a apropriação de um determinado entendimento jurídico que os serviços do Ministério da Saúde haverão doravante de seguir sempre que sejam chamados a tomar posição sobre algum dos pontos que o parecer tratou. III – Nesta conformidade, o despacho impugnado não tem natureza lesiva, não decide nenhum caso individual e concreto, tendo apenas como exclusivos destinatários os serviços do Ministério da Saúde, limitando-se a operar no plano das relações interorgânicas, meramente definindo a interpretação que tais serviços deverão observar quando forem confrontados com situações, singulares ou específicas, que caibam no género de assuntos que o parecer homologado tratou. IV – Perante a manifesta falta de lesividade do acto impugnado, a Ordem dos Enfermeiros não tem interesse em agir, atenta a desnecessidade de fazer uso do presente processo. V – Constituindo a falta de interesse em agir uma excepção dilatória, determinante da absolvição da instância, o presente recurso não merece provimento, devendo antes declarar-se a falta de interesse em agir da Ordem dos Enfermeiros, e absolver-se o Ministério da Saúde da instância.

Texto

15 Processo nº 2040.17.1BELSB-A ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I. RELATÓRIO 1. A Ordem dos Enfermeiros intentou no TAC de Lisboa contra o Ministério da Saúde uma acção administrativa de impugnação, na qual impugna o despacho do Secretário de Estado da Saúde de 20-7-2017, que homologou o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 19-7-2017, publicado no Diário da República, 2ª série, de 14-8-2017. 2. O Senhor Juiz do TAC de Lisboa, por sentença datada de 21-12-2021, julgou procedente “a excepção dilatória da não verificação dos pressupostos do pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, previsto no nº 1 do artigo 73º do CPTA” e, em consequência, absolveu a entidade demandada da instância. 3. Inconformada, a Ordem dos Enfermeiros recorre para este TCA Sul, tendo para o efeito concluído a sua alegação nos seguintes termos: “A) Em causa no presente processo está um pedido de impugnação do acto de homologação por Sua Excelência o Ministro da Saúde do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, emitido em resposta a um pedido de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde, sobre o Parecer nº 54/2017, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros. B) A sentença deu como provados diversos factos, não tendo, no entanto, dado como provado factos que para além de estarem também provados (por prova documental) eram relevantes para a decisão da causa. C) Desde logo, o facto do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República ter como objecto a situação concreta dos Enfermeiros Especialistas de Saúde Materna e Obstétrica que, em inícios de Junho de 2017, começaram a enviar aos Conselhos de Administração dos seus Hospitais, bem como a Sua Excelência o Ministro da Saúde, ofício ao abrigo dos quais, a final, avisavam que a partir do mês de Julho, passariam a desempenhar apenas cuidados de enfermagem gerais, de acordo com o conteúdo contratual estabelecido no contrato de trabalho, tudo tendo como fundamentação o Parecer emitido pelo Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros. D) Sendo que, tal facto se encontra corroborado pelos documentos juntos pela ora autora, bem como pelo teor do próprio Parecer que, no Capítulo II, reproduz o pedido de parecer de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde, “com vista a uma melhor compreensão e enquadramento das questões colocadas”. E) A prova desta factualidade é essencial para se demonstrar que o Parecer aqui em causa constitui um acto administrativo, ainda que geral, mas não um acto normativo, na medida em que lhe falta a generalidade e abstracção. F) Seguindo os ensinamentos de Paulo Otero, os actos gerais “são actos que, tendo por base uma situação concreta, são de aplicação imediata a um conjunto inorgânico de pessoas determinadas ou determináveis de imediato num certo local, razão pela qual se pode dizer que produzem efeitos plurisubjetivos com eficácia erga omnes”, sendo que, “a determinabilidade dos seus destinatários e a circunstância de esgotarem os seus efeitos de imediato, sem possuírem face aos destinatários de cada momento uma aplicação continuada, permite diferenciar os actos administrativos gerais e os actos normativos que têm como característica a generalidade”. G) No mesmo sentido, ensina Diogo Freitas do Amaral que, relativamente aos actos gerais “a designação presta-se a alguma confusão com os actos genéricos, mas trata-se de realidades diferentes. Os «actos gerais» são aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos bem determinados, ou determináveis no local”, sendo que, “estes actos gerais também não devem ser considerados como actos genéricos. Não são normas jurídicas: são ordens concretas dadas a pessoas concretas e bem determinadas, ou imediatamente determináveis. São um feixe de actos administrativos, que se reportam a várias situações individuais e concretas”. H) Da análise do teor do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, resulta claro que, o mesmo, (i) tem subjacente uma situação concreta – o pedido de parecer do Secretário de Estado relativamente aos Enfermeiros detentores do título de Enfermeiros Especialistas que, mediante numerosos requerimentos, manifestaram a sua indisponibilidade para exercerem funções especializadas sem o reconhecimento ou a remuneração correspondente a especialista, e que invocaram como fundamento o Parecer nº 54/2017, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiro e relativamente à qual, o Secretário de Estado da Saúde declara que “não se compreendem em que termos é que tal decisão tem suporte legal”; e (ii) tem aplicação imediata a cada um dos enfermeiros determinados ou determináveis – aqueles que mediante numerosos requerimentos, manifestaram a sua indisponibilidade para exercerem funções especializadas sem o reconhecimento ou a remuneração correspondente a especialista – atenta a posição assumida relativamente ao regime aplicável àquela situação concreta e que não lhe era favorável. I) Por outro lado, é também certo que estamos perante um Parecer Vinculativo para todas as instituições que prestam cuidados de saúde e nos quais os Enfermeiros exercem funções, bem como junto da Ordem dos Enfermeiros, contendo por isso uma pré-decisão que produz efeitos tanto na esfera jurídica daquelas instituições, como dos seus trabalhadores, mas também e principalmente na esfera jurídica da Ordem dos Enfermeiros. J) Conforme defendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Como já foi dito, os pareceres vinculativos são pré-decisões, pelo que possuem conteúdo decisório. Pelo menos quando sejam emitidos no âmbito de relações entre órgãos de entidades diferentes (v.g., o parecer de um instituto ou organismo do Estado que vincula um órgão de uma autarquia local), eles têm também eficácia externa, pelo que a sua impugnabilidade resulta, desde logo, do nº 1 do artigo 51º. Na medida em que predeterminam o sentido em que devem decidir os órgãos destinatários. Estes actos podem, assim, ser, desde logo impugnados por estes órgãos, em razão dos efeitos externos que eles produzem na respectiva esfera de intervenção jurídica. Não é, porém, só neste plano que a questão se coloca em relação aos pareceres vinculantes, particularmente hoje, à face do disposto na alínea a) do nº 2 deste artigo 51º, como se verá na nota 5”. K) Ora, o parecer nº 18/2017 do Conselho Consultivo da PGR, ao ter sido homologado pelo Ministério da Saúde, tornou-se um parecer vinculativo, para todas as entidades prestadoras de cuidados de saúde, tendo efeito directo externo sobre a Ordem dos Enfermeiros ao colocar em causa o parecer do seu Conselho Jurisdicional, o qual é expressamente mencionado e cujo conteúdo é expressamente questionado. L) Daí a sua impugnabilidade ao abrigo do disposto no artigo 51º, nº 1 do CPTA. M) Para além disso, a sentença erra ainda quando considerando que as conclusões do Parecer nº 18/2017 “constituem normas, as quais não são imediatamente operativas para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 73º do CPTA, não sendo, em consequência, passíveis de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral”, na medida em que, mesmo que se viesse a considerar que estamos perante normas – o que se prevê sem conceder – elas sempre seriam imediatamente operativas junto da Ordem dos Enfermeiros – a qual está sob tutela do Ministério da Saúde – nomeadamente o seu Conselho Jurisdicional, porquanto põe em causa o teor do seu Parecer. N) Sendo de antecipar que, da petição inicial resulta claro que a autora invoca que o referido Parecer incorre em erros nos pressupostos de facto e de direito, cujo desvalor jurídico é o da violação de lei, o que leva à conclusão de que os tribunais administrativos são competentes para o presente dissídio. O) E isto porque, o artigo 72º, nº 2 do CPTA apenas exclui da jurisdição administrativa a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral com qualquer dos fundamentos previstos no nº 1 do artigo 281º da Constituição da República Portuguesa, sendo que neste artigo apenas está incluído, para o que ora interessa, a inconstitucionalidade de quaisquer normas, pelo que a ilegalidade dos actos normativos/regulamentos – como é o caso dos autos – é da competência dos tribunais administrativos”. 4. O Ministério da Saúde apresentou contra-alegação, na qual formulou as seguintes conclusões: “a) As conclusões do Parecer nº 18/2017, do CC/PGR constituem normas destinadas a vigorar por tempo indefinido, aplicáveis a quem, durante a sua vigência, possa achar-se nas circunstâncias nelas previstas; b) O acto de homologação ministerial não é um acto administrativo, revestindo a natureza de trâmite procedimental da fase constitutiva daquele Parecer, e marca o “momento de perfeição do regulamento”; c) Por efeito daquela homologação as conclusões do Parecer adquiriram natureza normativa e passam a ter de ser aplicados na decisão das situações individuais e concretas que na prática venham a subsumir-se às mesmas normas, mediante a prolação dos competentes actos administrativos; d) Estes implicam a individualização concreta e futura dos respectivos destinatários, sendo que as conclusões do Parecer não identificam destinatários de forma nominativa ou individualizada, apenas fazem referência a uma determinada categoria ou grupo profissional; e) Daí que os ditos comandos sejam aplicáveis tanto aos profissionais de enfermagem que já se encontrem investidos no título de especialista à data da sua entrada em vigor, como àqueles que venham a adquirir o referido título; f) A recorrente não tem, pois, razão ao defender que o Parecer nº 18/2017, do CC/PGR, é um acto administrativo geral e que o despacho saneador-sentença errou ao decidir no sentido de que o mesmo consagra normas de tipo regulamentar; g) A ditas normas são aplicáveis tanto aos profissionais de enfermagem que já se encontrem investidos no título de especialista à data da sua entrada em vigor, como àqueles que vierem, entretanto, a adquirir o referido título (generalidade); h) E não se resumem a um acto único de aplicação, antes são aplicáveis a um número indeterminado de casos (abstracção), o que não é compatível com a natureza do acto administrativo geral; i) Acresce que as normas regulamentares em causa não são imediatamente operativas para os efeitos do artigo 73º, nº 1 do CPTA; j) As mesmas normas, enquanto tal, não podem ser objecto de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, pelo que a decisão recorrida também não errou quanto a esta matéria”. 5. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado para os termos e efeitos do disposto no artigo 146º do CPTA, emitiu douto parecer, no qual conclui que o recurso não merece provimento. II. OBJECTO DO RECURSO 6. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso. 7. E, tendo em conta as conclusões do recurso, as questões suscitadas no presente recurso prendem-se em determinar se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao qualificar o parecer do CCPGR e as respectivas conclusões como acto normativo e não como acto administrativo geral, excluindo assim a recorrente de efectuar a sua impugnação, por não verificação dos pressupostos exigidos pelo artigo 73º, nº 1 do CPTA. III. FUNDAMENTAÇÃO A) DE FACTO 8. A decisão recorrida deu como assentes os seguintes factos: a) Em data não apurada, a Bastonária da Ordem dos Enfermeiros solicitou ao Conselho Jurisdicional a emissão de parecer sobre o seguinte objecto: “Tem-se verificado, ao nível das entidades de saúde, que a equivalência remuneratória não corresponde à aquisição de competências adquiridas nem ao estatuto atribuído pela Ordem dos Enfermeiros. Que estas mesmas entidades se recusam a actualizar contratos de enfermeiro generalista para enfermeiro especialista, dado não existir na carreira de Enfermagem essa categoria. Alegam ainda que tendo a Ordem dos Enfermeiros atribuído o título de enfermeiro especialista, a entidade empregadora pode colocar esse enfermeiro a desempenhar essas funções. Tendo o enfermeiro título de especialista atribuído, existe obrigatoriedade de desempenhar funções enquanto enfermeiro especialista, quando o contrato ou a remuneração auferida não está equiparada / actualizada?” – cfr. fls. 46 a 51 do SITAF; b) Em 6-1-2017, o Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros aprovou o Parecer CJ 54/2017, tendo concluído que: “O enfermeiro, nas organizações de saúde, tem apenas a obrigatoriedade de desempenho de acordo com o conteúdo contratual estabelecido (na carreira de enfermagem e/ou no contrato de trabalho), não pode ser obrigado pela organização à prestação de cuidados de enfermagem especializados quando a sua contratação não é relativa a esse título, independentemente de ser titular de título de enfermeiro especialista reconhecido pela Ordem dos Enfermeiros. Quem não “Zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de enfermeiro, promovendo a valorização profissional e científica dos seus membros;” está a desrespeitar o estipulado pelo Ordem dos Enfermeiros. Quando o membro se sentir impotente, para a manutenção da dignidade profissional ou da garantia da qualidade dos cuidados prestados aos clientes, deve “Solicitar a intervenção da Ordem no defesa dos seus direitos e interesses profissionais, para garantia da sua dignidade e da qualidade dos serviços de enfermagem”. Devido ao reconhecimento da necessidade de cuidados de enfermagem especializados, por parte das organizações de saúde, estas devem vincular os enfermeiros especialistas, com título atribuído pela Ordem dos Enfermeiras, devendo fazer corresponder a categoria profissional e o respectivo reconhecimento salarial, ao seu título. O conteúdo funcional correspondente à categoria de Enfermeiro, integrando funções objectivamente diferentes em natureza e qualidade, e eventualmente quantidade viola o princípio constitucional a trabalho igual salário igual e o principio da igualdade material.” – cfr. fls. 46-51 do SITAF, que se têm por integralmente reproduzidas; c) Em data não apurada, o Ministério da Saúde solicitou ao Conselho Consultivo da PGR a emissão de parecer sobre o seguinte objecto: “1. O teor do Parecer nº 54/2017, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, designadamente quanto à mencionada violação do Estatuto da mesma Ordem pelos enfermeiros que exerçam funções especializadas, enquadradas nos regimes das correspondentes das carreiras, sem o recebimento de um acréscimo remuneratório específico; 2. Quanto ao enquadramento e consequências da eventual recusa de exercício de funções pelos enfermeiros especialistas dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, pelos motivos supra explanados, sobretudo se dela vier a decorrer impedimento ao normal e adequado funcionamento dos serviços, com o inerente risco para os cidadãos/utentes. 3. Enquadramento e legitimidade da participação da Ordem dos Enfermeiros em todo este processo, associando a violação dos seus estatutos especificamente a matéria remuneratória/retributiva, considerando o disposto no nº 4 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa.” – cfr. documento nº 14 da PI; d) Em 19-7-2017, o Conselho Consultivo da PGR votou parecer, com duas declarações de voto, no qual foram formuladas as seguintes conclusões: “1ª – O Decreto-Lei nº 248/2009, de 22 de Setembro, que define o regime da carreira especial de enfermagem, estruturou a carreira em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal, reduzindo assim a duas as anteriores cinco categorias; 2ª – Igualmente o Decreto-Lei nº 247/2009, de 22 de Setembro, que define o regime legal da carreira aplicável aos enfermeiros nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integrados no Serviço Nacional de Saúde, estruturou a carreira de enfermagem em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal (cf. nº 1 do artigo 7º); 3ª – Os conteúdos funcionais foram também desenhados em termos idênticos nos dois diplomas, incluindo-se no conteúdo funcional da categoria de enfermeiro funções que apenas podem ser desenvolvidas por enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista (cf. artigo 9º); 4ª – A admissão à categoria de enfermeiro exige a titulação em cédula profissional definitiva atribuída pela Ordem dos Enfermeiros (cf. nº 2 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 248/2009, e nº 2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 247/2009) e a admissão à categoria de enfermeiro principal exige, cumulativamente, a detenção do título de enfermeiro especialista atribuído pela Ordem dos Enfermeiros e um mínimo de cinco anos de experiência efectiva no exercício da profissão (cf. nº 3 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 248/2009, e nº 3 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 247/2009); 5ª – O ensino da enfermagem é assegurado através do curso de licenciatura em enfermagem e de cursos de pós-licenciatura de especialização em enfermagem não conferentes de grau académico (cf. artigo 3º do Decreto-Lei nº 353/99, de 3 de Setembro); 6ª – O artigo 59º, nº 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa consagra o direito fundamental à retribuição do trabalho e estabelece o princípio de que para trabalho igual salário igual, que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (nº 2 do artigo 144º) e o Código do Trabalho (artigos 270º e 23º) concretizam; 7ª – O princípio para trabalho igual salário igual proíbe diferenciações arbitrárias, pelo que o desempenho de trabalho da mesma quantidade, natureza e qualidade, não havendo factores objectivos de diferenciação, deve ser igualmente remunerado; 8ª – Todavia, o legislador no âmbito da liberdade de conformação que detém, ao definir o conteúdo funcional de uma categoria, e bem assim das categorias que integram uma carreira, está a estabelecer situações de paridade funcional, que, ressalvado o critério da antiguidade, não devem ter tratamento diferenciado; 9ª – No caso vertente, o legislador estruturou a carreira especial de enfermagem e a carreira de enfermagem dos enfermeiros sujeitos ao regime de contrato individual de trabalho em apenas duas categorias, reservando o acesso à categoria de enfermeiro principal aos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista; 10ª – E, face ao conteúdo funcional da categoria de enfermeiro definido legalmente, tem de se considerar que existe uma situação de paridade funcional relativamente aos que a integram, pelo que a não diferenciação remuneratória dos enfermeiros detentores do título de especialista não implica violação do princípio constitucional de "para trabalho igual salário igual"; 11ª – Só por si, a diferença de habilitações não obriga a diferenciação remuneratória; 12ª – O legislador, naturalmente, não está impedido de redesenhar as categorias de enfermeiro, ponderando critérios objectivos relevantes e proporcionais; 13ª – E os profissionais detentores do título de enfermeiro especialista têm legitimidade para defender os seus interesses remuneratórios, tendo, aliás, ao seu alcance a greve – direito fundamental consagrado no artigo 57º da Constituição e cujo regime jurídico infraconstitucional consta da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e do Código do Trabalho; 14ª – Todavia, de acordo com os elementos disponíveis, a recusa de prestação de serviço por parte dos enfermeiros com título de especialista, em apreço, não é enquadrável numa greve ou, pelo menos, numa greve em conformidade com a lei, pelo que a não prestação de serviço conduz a faltas injustificadas; 15ª – E, considerando a recusa individual de, no posto de trabalho respectivo, exercer as funções incluídas no conteúdo funcional estabelecido legalmente para a categoria de enfermeiro que integram, com o fundamento de não existir diferenciação remuneratória, os enfermeiros com título de especialista sempre podem/devem ser responsabilizados disciplinarmente; 16ª – Acresce que também não é de afastar a responsabilidade civil dos enfermeiros pelos danos causados aos utentes, quando designadamente não seja salvaguardada a prestação de determinados serviços; 17ª – A Ordem dos Enfermeiros é uma associação pública profissional, cabendo-lhe, em especial, regular o acesso e o exercício da profissão e atribuir o título profissional de enfermeiro e de enfermeiro especialista; 18ª – A Ordem dos Enfermeiros não é uma associação sindical e, por força do disposto no nº 5 do artigo 3º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, «está impedida de exercer ou de participar em actividades de natureza sindical ou que se relacionem com a regulação das relações económicas ou profissionais dos seus membros»; 19ª – Assim, a Ordem dos Enfermeiros não pode, por exemplo, decidir o recurso a uma greve; 20ª – No que ora releva, a Ordem dos Enfermeiros está sujeita a tutela de legalidade idêntica à exercida pelo Governo sobre a administração autónoma territorial, sendo-lhe aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na Lei nº 27/96, de 1 de Agosto (cf. nºs 2 e 8 do artigo 45º da Lei nº 2/2013, de 10 de Janeiro); 21ª – A Ordem dos Enfermeiros pode, no âmbito da tutela administrativa, ser sujeita a uma acção inspectiva determinada pelo Ministro da Saúde (cf. nºs 3 e 4 do artigo 45º da Lei nº 2/2013, e artigo 123º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros), que, sendo caso disso, pode impugnar a legalidade de actos da Ordem nos tribunais administrativos ou fazer a competente comunicação ao Ministério Público para o efeito (cf. artigo 46º da Lei nº 2/2013, e artigo 124º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros)” – cfr. documento nº 14 da PI, que se tem por integralmente reproduzido; e) Em 20-7-2017, o Ministro da Saúde homologou o Parecer nº 18/2017 referido na alínea anterior – cfr. documento nº 14 da PI; f) Em 14-8-2017, o Parecer referido na alínea d) foi publicado no Diário da República, 2ª série, nº 156 – cfr. documento nº 14 da PI. B) DE DIREITO 9. Como se viu, na sentença recorrida o Parecer do CCPGR nº 18/2017, objecto de homologação por parte do Ministro da Saúde, foi qualificado como norma regulamentar (nos segmentos impugnados, isto é, nas suas conclusões 10ª a 15ª) obrigatória (face à sua publicação no Diário da República), com base na seguinte fundamentação: “(…) a autora não delimitou de forma expressa o objecto impugnatório, peticionando a declaração de nulidade ou, assim não se entendendo, a anulação do despacho homologatório do Parecer nº 18/2017, cfr. requerimento de fls. 45 do SITAF. No entanto, atenta a causa de pedir e a delimitação que consta do articulado, a sua impugnação dirige-se à obrigação dos enfermeiros exercerem funções para as quais não foram contratados e pelas quais não são remuneradas, sob pena de incorrerem em faltas injustificadas, cfr., em especial, ponto 32º da PI. Especificamente, a censura da autora dirige-se às conclusões 10ª, 11ª, 14ª e 15ª do Parecer, como é evidenciado nos pontos 42º a 45º da PI. Delimitada a pretensão da autora, importa referir que, de acordo com a alínea a) do artigo 37º do Estatuto do Ministério Público (EMP), aprovado pela Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, com as alterações introduzidas por diplomas ulteriores, «Compete ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (…) Emitir parecer restrito a matéria de legalidade nos casos de consulta previstos na lei ou a solicitação do Presidente da Assembleia da República ou do Governo». Mais dispõe o nº 1 do artigo 43º do EMP que, «Quando homologados pelas entidades que os tenham solicitado ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, os pareceres do Conselho Consultivo sobre disposições de ordem genérica são publicados na 2ª série do Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer». Assim, homologado o Parecer nº 18/2017, passou a valer como “interpretação oficial”, concretamente no que respeita às conclusões objecto de censura nos autos, perante os serviços do Ministério da Saúde. Por outro lado, como é próprio de interpretações oficiais, as conclusões objecto de impugnação assumem a natureza jurídica de normas jurídicas e não de actos administrativos, como explanado no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) de 6-5-2021, proferido no âmbito da providência cautelar associada ao presente processo (2040/17.1BELSB), para cuja fundamentação mais detalhada, de resto, se remete. (…) Desta forma, como também salientado no acórdão citado, o objecto do processo consiste na impugnação de normas regulamentares, especificamente das conclusões 10ª, 11ª, 14ª e 15ª do Parecer nº 18/2017 do Conselho Consultivo da PGR e não na impugnação do despacho homologatório, correspondendo este a um «trâmite procedimental da fase constitutiva do referido regulamento – concretamente corresponde à aprovação desse Parecer do CCPGR –, sendo que o acto de aprovação marca o momento de perfeição desse regulamento». Ora, constituindo as conclusões do Parecer nº 18/2017 a interpretação oficial do Ministério da Saúde, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer (artigo 43º, nº 1 do EMJ), tem de ser entendido que têm eficácia meramente interna, isto é, limitada às relações interorgânicas dos serviços daquele Ministério. A isso não obsta a circunstância do pedido de emissão de parecer poder ter sido determinado pelos requerimentos individuais apresentados pelos enfermeiros especialistas, porquanto, contrariamente ao afirmado, o Parecer homologado não tem aplicação imediata a esses pedidos. Tal Parecer constituirá interpretação oficial, a qual deve ser aplicada no futuro à decisão de qualquer situação concreta que se tenha suscitado ou venha a suscitar no âmbito dessa pronúncia. Assim, as referidas normas não incidem directamente sobre a esfera jurídica das pessoas relativamente às quais tal interpretação oficial se possa vir a repercutir, nomeadamente os enfermeiros. Atento o exposto, as conclusões homologadas pelo despacho impugnado não assumem a natureza de acto administrativo, designadamente de acto administrativo geral. Em consequência, não se coloca a questão da sua impugnabilidade ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 51º do CPTA. Pelo contrário, constituem normas, as quais não são imediatamente operativas para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 73º do CPTA, não sendo, em consequência, passíveis de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral. Assim, a ilegalidade dessas normas só pode ser suscitada no âmbito do processo dirigido contra o acto que as aplica, a título incidental, nos termos do nº 3 do mesmo preceito. Em suma, as normas impugnadas não são passíveis de pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral nos termos do nº 1 do artigo 73º do CPTA, o que implica a absolvição da Entidade Demandada da instância”. 10. Como decorre do teor da fundamentação da sentença recorrida, a mesma seguiu de muito perto a fundamentação acolhida no acórdão deste TCA Sul, de 6-5-2021, proferido no processo nº 2040/17.1BELSB (providência cautelar, onde era pedida a suspensão de eficácia do acto administrativo impugnado nos presentes autos). 11. Porém, a conclusão a que chegou a sentença recorrida, ao considerar as conclusões do Parecer do Conselho Consultivo em causa como acto normativo, excluindo assim a recorrente de efectuar a sua impugnação, por não verificação dos pressupostos exigidos pelo artigo 73º, nº 1 do CPTA, não nos aparecem acertadas. 12. Com efeito, é manifesto que o acto impugnado, que homologou um parecer do Conselho Consultivo da PGR, se insere no tipo legal previsto no artigo 44º, nº 1, alínea a) do Estatuto do Ministério Público (cfr. Lei nº 68/2019, de 27/8, na redacção dada pela Lei nº 2/2020, de 31/3), dispondo o artigo 50º do citado estatuto que as conclusões de tais pareceres, “quando homologados pelas entidades que os tenham solicitado ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, (…) são publicados na 2ª série do Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer”. 13. Deste modo, o total acolhimento do parecer do Conselho Consultivo da PGR, realizado pelo despacho impugnado, mais não traduz do que a apropriação de um determinado entendimento jurídico que os serviços do Ministério da Saúde haverão doravante de seguir sempre que sejam chamados a tomar posição sobre algum dos pontos que o parecer tratou. 14. Nesta conformidade, o despacho impugnado não tem natureza lesiva, não decide nenhum caso individual e concreto. E, tendo ele como exclusivos destinatários os serviços do Ministério da Saúde, limitou-se a operar no plano das relações interorgânicas, meramente definindo a interpretação que tais serviços deverão observar quando forem confrontados com situações, singulares ou específicas, que caibam no género de assuntos que o parecer homologado tratou (cfr., neste sentido, o acórdão do STA, de 5-11-2003, proferido no âmbito do recurso nº 0660/03). 15. Assim, o acto impugnado apresenta-se como um acto meramente interno, cuja doutrina só relevará externamente através dos actos que porventura apliquem, concreta e individualmente, a “interpretação oficial” nele definida. 16. Os potenciais efeitos lesivos invocados pela Ordem dos Enfermeiros serão sempre efeitos lesivos mediatos, pois que carecem da intermediação, desde logo, de uma decisão dos serviços dependentes do Ministério da Saúde que, num caso concreto, e em execução daquela interpretação oficial, considerem que “a recusa de prestação de serviço por parte dos enfermeiros com título de especialista, em apreço, não é enquadrável numa greve ou, pelo menos, numa greve em conformidade com a lei, pelo que a não prestação de serviço conduz a faltas injustificadas” (cfr. conclusão 14ª) e que “a recusa individual de, no posto de trabalho respectivo, exercer as funções incluídas no conteúdo funcional estabelecido legalmente para a categoria de enfermeiro que integram, com o fundamento de não existir diferenciação remuneratória, os enfermeiros com título de especialista sempre podem/devem ser responsabilizados disciplinarmente” (cfr. conclusão 15ª). 17. Deste modo, perante a manifesta falta de lesividade do acto impugnado, afigura-se não ter a Ordem dos Enfermeiros interesse em agir, atenta a desnecessidade de fazer uso do presente processo, como se observou no acórdão do STA, de 16-12-2015, proferido no âmbito do processo nº 01351/15. 18. Ora, constituindo a falta de interesse em agir uma excepção dilatória, determinante da absolvição da instância (cfr. acórdão citado), é manifesto que pelo motivo ora aportado, o presente recurso não merece provimento, devendo antes declarar-se a falta de interesse em agir da Ordem dos Enfermeiros, e absolver-se o Ministério da Saúde da instância. IV. DECISÃO 19. Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar, com a presente fundamentação, provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Ordem dos Enfermeiros, e absolver o Ministério da Saúde da instância. 20. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 19 de Maio de 2022 (Rui Fernando Belfo Pereira – relator) (Dora Lucas Neto – 1ª adjunta) (Pedro Figueiredo – 2º adjunto)

Sumário

I- Inserindo-se o acto impugnado, que homologou um parecer do Conselho Consultivo da PGR, no tipo legal previsto no artigo 44º, nº 1, alínea a) do Estatuto do Ministério Público (cfr. Lei nº 68/2019, de 27/8, na redacção dada pela Lei nº 2/2020, de 31/3), de acordo com o disposto no artigo 50º do citado estatuto, as conclusões de tais pareceres, “quando homologados pelas entidades que os tenham solicitado ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, (…) são publicados na 2ª série do Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer”.

II- O total acolhimento do parecer do Conselho Consultivo da PGR, realizado pelo despacho impugnado, mais não traduz do que a apropriação de um determinado entendimento jurídico que os serviços do Ministério da Saúde haverão doravante de seguir sempre que sejam chamados a tomar posição sobre algum dos pontos que o parecer tratou.

III- Nesta conformidade, o despacho impugnado não tem natureza lesiva, não decide nenhum caso individual e concreto, tendo apenas como exclusivos destinatários os serviços do Ministério da Saúde, limitando-se a operar no plano das relações interorgânicas, meramente definindo a interpretação que tais serviços deverão observar quando forem confrontados com situações, singulares ou específicas, que caibam no género de assuntos que o parecer homologado tratou.

IV- Perante a manifesta falta de lesividade do acto impugnado, a Ordem dos Enfermeiros não tem interesse em agir, atenta a desnecessidade de fazer uso do presente processo.

V- Constituindo a falta de interesse em agir uma excepção dilatória, determinante da absolvição da instância, o presente recurso não merece provimento, devendo antes declarar-se a falta de interesse em agir da Ordem dos Enfermeiros, e absolver-se o Ministério da Saúde da instância.

Texto Integral

Processo nº 2040.17.1BELSB-A

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

1. A Ordem dos Enfermeiros intentou no TAC de Lisboa contra o Ministério da Saúde uma acção administrativa de impugnação, na qual impugna o despacho do Secretário de Estado da Saúde de 20-7-2017, que homologou o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 19-7-2017, publicado no Diário da República, 2ª série, de 14-8-2017.

2. O Senhor Juiz do TAC de Lisboa, por sentença datada de 21-12-2021, julgou procedente “a excepção dilatória da não verificação dos pressupostos do pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, previsto no nº 1 do artigo 73º do CPTA” e, em consequência, absolveu a entidade demandada da instância.

3. Inconformada, a Ordem dos Enfermeiros recorre para este TCA Sul, tendo para o efeito concluído a sua alegação nos seguintes termos:

“A) Em causa no presente processo está um pedido de impugnação do acto de homologação por Sua Excelência o Ministro da Saúde do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, emitido em resposta a um pedido de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde, sobre o Parecer nº 54/2017, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros.

B) A sentença deu como provados diversos factos, não tendo, no entanto, dado como provado factos que para além de estarem também provados (por prova documental) eram relevantes para a decisão da causa.

C) Desde logo, o facto do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República ter como objecto a situação concreta dos Enfermeiros Especialistas de Saúde Materna e Obstétrica que, em inícios de Junho de 2017, começaram a enviar aos Conselhos de Administração dos seus Hospitais, bem como a Sua Excelência o Ministro da Saúde, ofício ao abrigo dos quais, a final, avisavam que a partir do mês de Julho, passariam a desempenhar apenas cuidados de enfermagem gerais, de acordo com o conteúdo contratual estabelecido no contrato de trabalho, tudo tendo como fundamentação o Parecer emitido pelo Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros.

D) Sendo que, tal facto se encontra corroborado pelos documentos juntos pela ora autora, bem como pelo teor do próprio Parecer que, no Capítulo II, reproduz o pedido de parecer de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde, “com vista a uma melhor compreensão e enquadramento das questões colocadas”.

E) A prova desta factualidade é essencial para se demonstrar que o Parecer aqui em causa constitui um acto administrativo, ainda que geral, mas não um acto normativo, na medida em que lhe falta a generalidade e abstracção.

F) Seguindo os ensinamentos de Paulo Otero, os actos gerais “são actos que, tendo por base uma situação concreta, são de aplicação imediata a um conjunto inorgânico de pessoas determinadas ou determináveis de imediato num certo local, razão pela qual se pode dizer que produzem efeitos plurisubjetivos com eficácia erga omnes”, sendo que, “a determinabilidade dos seus destinatários e a circunstância de esgotarem os seus efeitos de imediato, sem possuírem face aos destinatários de cada momento uma aplicação continuada, permite diferenciar os actos administrativos gerais e os actos normativos que têm como característica a generalidade”.

G) No mesmo sentido, ensina Diogo Freitas do Amaral que, relativamente aos actos gerais “a designação presta-se a alguma confusão com os actos genéricos, mas trata-se de realidades diferentes. Os «actos gerais» são aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos bem determinados, ou determináveis no local”, sendo que, “estes actos gerais também não devem ser considerados como actos genéricos. Não são normas jurídicas: são ordens concretas dadas a pessoas concretas e bem determinadas, ou imediatamente determináveis. São um feixe de actos administrativos, que se reportam a várias situações individuais e concretas”.

H) Da análise do teor do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, resulta claro que, o mesmo, (i) tem subjacente uma situação concreta – o pedido de parecer do Secretário de Estado relativamente aos Enfermeiros detentores do título de Enfermeiros Especialistas que, mediante numerosos requerimentos, manifestaram a sua indisponibilidade para exercerem funções especializadas sem o reconhecimento ou a remuneração correspondente a especialista, e que invocaram como fundamento o Parecer nº 54/2017, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiro e relativamente à qual, o Secretário de Estado da Saúde declara que “não se compreendem em que termos é que tal decisão tem suporte legal”; e (ii) tem aplicação imediata a cada um dos enfermeiros determinados ou determináveis – aqueles que mediante numerosos requerimentos, manifestaram a sua indisponibilidade para exercerem funções especializadas sem o reconhecimento ou a remuneração correspondente a especialista – atenta a posição assumida relativamente ao regime aplicável àquela situação concreta e que não lhe era favorável.

I) Por outro lado, é também certo que estamos perante um Parecer Vinculativo para todas as instituições que prestam cuidados de saúde e nos quais os Enfermeiros exercem funções, bem como junto da Ordem dos Enfermeiros, contendo por isso uma pré-decisão que produz efeitos tanto na esfera jurídica daquelas instituições, como dos seus trabalhadores, mas também e principalmente na esfera jurídica da Ordem dos Enfermeiros.

J) Conforme defendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Como já foi dito, os pareceres vinculativos são pré-decisões, pelo que possuem conteúdo decisório. Pelo menos quando sejam emitidos no âmbito de relações entre órgãos de entidades diferentes (v.g., o parecer de um instituto ou organismo do Estado que vincula um órgão de uma autarquia local), eles têm também eficácia externa, pelo que a sua impugnabilidade resulta, desde logo, do nº 1 do artigo 51º. Na medida em que predeterminam o sentido em que devem decidir os órgãos destinatários. Estes actos podem, assim, ser, desde logo impugnados por estes órgãos, em razão dos efeitos externos que eles produzem na respectiva esfera de intervenção jurídica. Não é, porém, só neste plano que a questão se coloca em relação aos pareceres vinculantes, particularmente hoje, à face do disposto na alínea a) do nº 2 deste artigo 51º, como se verá na nota 5”.

K) Ora, o parecer nº 18/2017 do Conselho Consultivo da PGR, ao ter sido homologado pelo Ministério da Saúde, tornou-se um parecer vinculativo, para todas as entidades prestadoras de cuidados de saúde, tendo efeito directo externo sobre a Ordem dos Enfermeiros ao colocar em causa o parecer do seu Conselho Jurisdicional, o qual é expressamente mencionado e cujo conteúdo é expressamente questionado.

L) Daí a sua impugnabilidade ao abrigo do disposto no artigo 51º, nº 1 do CPTA.

M) Para além disso, a sentença erra ainda quando considerando que as conclusões do Parecer nº 18/2017 “constituem normas, as quais não são imediatamente operativas para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 73º do CPTA, não sendo, em consequência, passíveis de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral”, na medida em que, mesmo que se viesse a considerar que estamos perante normas – o que se prevê sem conceder – elas sempre seriam imediatamente operativas junto da Ordem dos Enfermeiros – a qual está sob tutela do Ministério da Saúde – nomeadamente o seu Conselho Jurisdicional, porquanto põe em causa o teor do seu Parecer.

N) Sendo de antecipar que, da petição inicial resulta claro que a autora invoca que o referido Parecer incorre em erros nos pressupostos de facto e de direito, cujo desvalor jurídico é o da violação de lei, o que leva à conclusão de que os tribunais administrativos são competentes para o presente dissídio.

O) E isto porque, o artigo 72º, nº 2 do CPTA apenas exclui da jurisdição administrativa a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral com qualquer dos fundamentos previstos no nº 1 do artigo 281º da Constituição da República Portuguesa, sendo que neste artigo apenas está incluído, para o que ora interessa, a inconstitucionalidade de quaisquer normas, pelo que a ilegalidade dos actos normativos/regulamentos – como é o caso dos autos – é da competência dos tribunais administrativos”.

4. O Ministério da Saúde apresentou contra-alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:

“a) As conclusões do Parecer nº 18/2017, do CC/PGR constituem normas destinadas a vigorar por tempo indefinido, aplicáveis a quem, durante a sua vigência, possa achar-se nas circunstâncias nelas previstas;

b) O acto de homologação ministerial não é um acto administrativo, revestindo a natureza de trâmite procedimental da fase constitutiva daquele Parecer, e marca o “momento de perfeição do regulamento”;

c) Por efeito daquela homologação as conclusões do Parecer adquiriram natureza normativa e passam a ter de ser aplicados na decisão das situações individuais e concretas que na prática venham a subsumir-se às mesmas normas, mediante a prolação dos competentes actos administrativos;

d) Estes implicam a individualização concreta e futura dos respectivos destinatários, sendo que as conclusões do Parecer não identificam destinatários de forma nominativa ou individualizada, apenas fazem referência a uma determinada categoria ou grupo profissional;

e) Daí que os ditos comandos sejam aplicáveis tanto aos profissionais de enfermagem que já se encontrem investidos no título de especialista à data da sua entrada em vigor, como àqueles que venham a adquirir o referido título;

f) A recorrente não tem, pois, razão ao defender que o Parecer nº 18/2017, do CC/PGR, é um acto administrativo geral e que o despacho saneador-sentença errou ao decidir no sentido de que o mesmo consagra normas de tipo regulamentar;

g) A ditas normas são aplicáveis tanto aos profissionais de enfermagem que já se encontrem investidos no título de especialista à data da sua entrada em vigor, como àqueles que vierem, entretanto, a adquirir o referido título (generalidade);

h) E não se resumem a um acto único de aplicação, antes são aplicáveis a um número indeterminado de casos (abstracção), o que não é compatível com a natureza do acto administrativo geral;

i) Acresce que as normas regulamentares em causa não são imediatamente operativas para os efeitos do artigo 73º, nº 1 do CPTA;

j) As mesmas normas, enquanto tal, não podem ser objecto de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, pelo que a decisão recorrida também não errou quanto a esta matéria”.

5. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado para os termos e efeitos do disposto no artigo 146º do CPTA, emitiu douto parecer, no qual conclui que o recurso não merece provimento.

II. OBJECTO DO RECURSO

6. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

7. E, tendo em conta as conclusões do recurso, as questões suscitadas no presente recurso prendem-se em determinar se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao qualificar o parecer do CCPGR e as respectivas conclusões como acto normativo e não como acto administrativo geral, excluindo assim a recorrente de efectuar a sua impugnação, por não verificação dos pressupostos exigidos pelo artigo 73º, nº 1 do CPTA.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A) DE FACTO

8. A decisão recorrida deu como assentes os seguintes factos:

a) Em data não apurada, a Bastonária da Ordem dos Enfermeiros solicitou ao Conselho Jurisdicional a emissão de parecer sobre o seguinte objecto:

“Tem-se verificado, ao nível das entidades de saúde, que a equivalência remuneratória não corresponde à aquisição de competências adquiridas nem ao estatuto atribuído pela Ordem dos Enfermeiros. Que estas mesmas entidades se recusam a actualizar contratos de enfermeiro generalista para enfermeiro especialista, dado não existir na carreira de Enfermagem essa categoria. Alegam ainda que tendo a Ordem dos Enfermeiros atribuído o título de enfermeiro especialista, a entidade empregadora pode colocar esse enfermeiro a desempenhar essas funções.

Tendo o enfermeiro título de especialista atribuído, existe obrigatoriedade de desempenhar funções enquanto enfermeiro especialista, quando o contrato ou a remuneração auferida não está equiparada / actualizada?” – cfr. fls. 46 a 51 do SITAF;

b) Em 6-1-2017, o Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros aprovou o Parecer CJ 54/2017, tendo concluído que:

“O enfermeiro, nas organizações de saúde, tem apenas a obrigatoriedade de desempenho de acordo com o conteúdo contratual estabelecido (na carreira de enfermagem e/ou no contrato de trabalho), não pode ser obrigado pela organização à prestação de cuidados de enfermagem especializados quando a sua contratação não é relativa a esse título, independentemente de ser titular de título de enfermeiro especialista reconhecido pela Ordem dos Enfermeiros.

Quem não “Zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de enfermeiro, promovendo a valorização profissional e científica dos seus membros;” está a desrespeitar o estipulado pelo Ordem dos Enfermeiros. Quando o membro se sentir impotente, para a manutenção da dignidade profissional ou da garantia da qualidade dos cuidados prestados aos clientes, deve “Solicitar a intervenção da Ordem no defesa dos seus direitos e interesses profissionais, para garantia da sua dignidade e da qualidade dos serviços de enfermagem”.

Devido ao reconhecimento da necessidade de cuidados de enfermagem especializados, por parte das organizações de saúde, estas devem vincular os enfermeiros especialistas, com título atribuído pela Ordem dos Enfermeiras, devendo fazer corresponder a categoria profissional e o respectivo reconhecimento salarial, ao seu título.

O conteúdo funcional correspondente à categoria de Enfermeiro, integrando funções objectivamente diferentes em natureza e qualidade, e eventualmente quantidade viola o princípio constitucional a trabalho igual salário igual e o principio da igualdade material.” – cfr. fls. 46-51 do SITAF, que se têm por integralmente reproduzidas;

c) Em data não apurada, o Ministério da Saúde solicitou ao Conselho Consultivo da PGR a emissão de parecer sobre o seguinte objecto:

“1. O teor do Parecer nº 54/2017, do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, designadamente quanto à mencionada violação do Estatuto da mesma Ordem pelos enfermeiros que exerçam funções especializadas, enquadradas nos regimes das correspondentes das carreiras, sem o recebimento de um acréscimo remuneratório específico;

2. Quanto ao enquadramento e consequências da eventual recusa de exercício de funções pelos enfermeiros especialistas dos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, pelos motivos supra explanados, sobretudo se dela vier a decorrer impedimento ao normal e adequado funcionamento dos serviços, com o inerente risco para os cidadãos/utentes.

3. Enquadramento e legitimidade da participação da Ordem dos Enfermeiros em todo este processo, associando a violação dos seus estatutos especificamente a matéria remuneratória/retributiva, considerando o disposto no nº 4 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa.” – cfr. documento nº 14 da PI;

d) Em 19-7-2017, o Conselho Consultivo da PGR votou parecer, com duas declarações de voto, no qual foram formuladas as seguintes conclusões:

“1ª O Decreto-Lei nº 248/2009, de 22 de Setembro, que define o regime da carreira especial de enfermagem, estruturou a carreira em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal, reduzindo assim a duas as anteriores cinco categorias;

2ª Igualmente o Decreto-Lei nº 247/2009, de 22 de Setembro, que define o regime legal da carreira aplicável aos enfermeiros nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integrados no Serviço Nacional de Saúde, estruturou a carreira de enfermagem em duas categorias: enfermeiro e enfermeiro principal (cf. nº 1 do artigo 7º);

3ª Os conteúdos funcionais foram também desenhados em termos idênticos nos dois diplomas, incluindo-se no conteúdo funcional da categoria de enfermeiro funções que apenas podem ser desenvolvidas por enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista (cf. artigo 9º);

4ª A admissão à categoria de enfermeiro exige a titulação em cédula profissional definitiva atribuída pela Ordem dos Enfermeiros (cf. nº 2 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 248/2009, e nº 2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 247/2009) e a admissão à categoria de enfermeiro principal exige, cumulativamente, a detenção do título de enfermeiro especialista atribuído pela Ordem dos Enfermeiros e um mínimo de cinco anos de experiência efectiva no exercício da profissão (cf. nº 3 do artigo 12º do Decreto-Lei nº 248/2009, e nº 3 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 247/2009);

5ª O ensino da enfermagem é assegurado através do curso de licenciatura em enfermagem e de cursos de pós-licenciatura de especialização em enfermagem não conferentes de grau académico (cf. artigo 3º do Decreto-Lei nº 353/99, de 3 de Setembro);

6ª O artigo 59º, nº 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa consagra o direito fundamental à retribuição do trabalho e estabelece o princípio de que para trabalho igual salário igual, que a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (nº 2 do artigo 144º) e o Código do Trabalho (artigos 270º e 23º) concretizam;

7ª O princípio para trabalho igual salário igual proíbe diferenciações arbitrárias, pelo que o desempenho de trabalho da mesma quantidade, natureza e qualidade, não havendo factores objectivos de diferenciação, deve ser igualmente remunerado;

8ª Todavia, o legislador no âmbito da liberdade de conformação que detém, ao definir o conteúdo funcional de uma categoria, e bem assim das categorias que integram uma carreira, está a estabelecer situações de paridade funcional, que, ressalvado o critério da antiguidade, não devem ter tratamento diferenciado;

9ª No caso vertente, o legislador estruturou a carreira especial de enfermagem e a carreira de enfermagem dos enfermeiros sujeitos ao regime de contrato individual de trabalho em apenas duas categorias, reservando o acesso à categoria de enfermeiro principal aos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista;

10ª E, face ao conteúdo funcional da categoria de enfermeiro definido legalmente, tem de se considerar que existe uma situação de paridade funcional relativamente aos que a integram, pelo que a não diferenciação remuneratória dos enfermeiros detentores do título de especialista não implica violação do princípio constitucional de "para trabalho igual salário igual";

11ª Só por si, a diferença de habilitações não obriga a diferenciação remuneratória;

12ª O legislador, naturalmente, não está impedido de redesenhar as categorias de enfermeiro, ponderando critérios objectivos relevantes e proporcionais;

13ª E os profissionais detentores do título de enfermeiro especialista têm legitimidade para defender os seus interesses remuneratórios, tendo, aliás, ao seu alcance a greve – direito fundamental consagrado no artigo 57º da Constituição e cujo regime jurídico infraconstitucional consta da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e do Código do Trabalho;

14ª Todavia, de acordo com os elementos disponíveis, a recusa de prestação de serviço por parte dos enfermeiros com título de especialista, em apreço, não é enquadrável numa greve ou, pelo menos, numa greve em conformidade com a lei, pelo que a não prestação de serviço conduz a faltas injustificadas;

15ª E, considerando a recusa individual de, no posto de trabalho respectivo, exercer as funções incluídas no conteúdo funcional estabelecido legalmente para a categoria de enfermeiro que integram, com o fundamento de não existir diferenciação remuneratória, os enfermeiros com título de especialista sempre podem/devem ser responsabilizados disciplinarmente;

16ª Acresce que também não é de afastar a responsabilidade civil dos enfermeiros pelos danos causados aos utentes, quando designadamente não seja salvaguardada a prestação de determinados serviços;

17ª A Ordem dos Enfermeiros é uma associação pública profissional, cabendo-lhe, em especial, regular o acesso e o exercício da profissão e atribuir o título profissional de enfermeiro e de enfermeiro especialista;

18ª A Ordem dos Enfermeiros não é uma associação sindical e, por força do disposto no nº 5 do artigo 3º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, «está impedida de exercer ou de participar em actividades de natureza sindical ou que se relacionem com a regulação das relações económicas ou profissionais dos seus membros»;

19ª Assim, a Ordem dos Enfermeiros não pode, por exemplo, decidir o recurso a uma greve;

20ª No que ora releva, a Ordem dos Enfermeiros está sujeita a tutela de legalidade idêntica à exercida pelo Governo sobre a administração autónoma territorial, sendo-lhe aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto na Lei nº 27/96, de 1 de Agosto (cf. nºs 2 e 8 do artigo 45º da Lei nº 2/2013, de 10 de Janeiro);

21ª A Ordem dos Enfermeiros pode, no âmbito da tutela administrativa, ser sujeita a uma acção inspectiva determinada pelo Ministro da Saúde (cf. nºs 3 e 4 do artigo 45º da Lei nº 2/2013, e artigo 123º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros), que, sendo caso disso, pode impugnar a legalidade de actos da Ordem nos tribunais administrativos ou fazer a competente comunicação ao Ministério Público para o efeito (cf. artigo 46º da Lei nº 2/2013, e artigo 124º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros)” – cfr. documento nº 14 da PI, que se tem por integralmente reproduzido;

e) Em 20-7-2017, o Ministro da Saúde homologou o Parecer nº 18/2017 referido na alínea anterior – cfr. documento nº 14 da PI;

f) Em 14-8-2017, o Parecer referido na alínea d) foi publicado no Diário da República, 2ª série, nº 156 – cfr. documento nº 14 da PI.

B) DE DIREITO

9. Como se viu, na sentença recorrida o Parecer do CCPGR nº 18/2017, objecto de homologação por parte do Ministro da Saúde, foi qualificado como norma regulamentar (nos segmentos impugnados, isto é, nas suas conclusões 10ª a 15ª) obrigatória (face à sua publicação no Diário da República), com base na seguinte fundamentação:

“(…) a autora não delimitou de forma expressa o objecto impugnatório, peticionando a declaração de nulidade ou, assim não se entendendo, a anulação do despacho homologatório do Parecer nº 18/2017, cfr. requerimento de fls. 45 do SITAF.

No entanto, atenta a causa de pedir e a delimitação que consta do articulado, a sua impugnação dirige-se à obrigação dos enfermeiros exercerem funções para as quais não foram contratados e pelas quais não são remuneradas, sob pena de incorrerem em faltas injustificadas, cfr., em especial, ponto 32º da PI. Especificamente, a censura da autora dirige-se às conclusões 10ª, 11ª, 14ª e 15ª do Parecer, como é evidenciado nos pontos 42º a 45º da PI.

Delimitada a pretensão da autora, importa referir que, de acordo com a alínea a) do artigo 37º do Estatuto do Ministério Público (EMP), aprovado pela Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, com as alterações introduzidas por diplomas ulteriores, «Compete ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (…) Emitir parecer restrito a matéria de legalidade nos casos de consulta previstos na lei ou a solicitação do Presidente da Assembleia da República ou do Governo».

Mais dispõe o nº 1 do artigo 43º do EMP que, «Quando homologados pelas entidades que os tenham solicitado ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, os pareceres do Conselho Consultivo sobre disposições de ordem genérica são publicados na 2ª série do Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer».

Assim, homologado o Parecer nº 18/2017, passou a valer como “interpretação oficial”, concretamente no que respeita às conclusões objecto de censura nos autos, perante os serviços do Ministério da Saúde.

Por outro lado, como é próprio de interpretações oficiais, as conclusões objecto de impugnação assumem a natureza jurídica de normas jurídicas e não de actos administrativos, como explanado no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) de 6-5-2021, proferido no âmbito da providência cautelar associada ao presente processo (2040/17.1BELSB), para cuja fundamentação mais detalhada, de resto, se remete.

(…)

Desta forma, como também salientado no acórdão citado, o objecto do processo consiste na impugnação de normas regulamentares, especificamente das conclusões 10ª, 11ª, 14ª e 15ª do Parecer nº 18/2017 do Conselho Consultivo da PGR e não na impugnação do despacho homologatório, correspondendo este a um «trâmite procedimental da fase constitutiva do referido regulamento – concretamente corresponde à aprovação desse Parecer do CCPGR –, sendo que o acto de aprovação marca o momento de perfeição desse regulamento».

Ora, constituindo as conclusões do Parecer nº 18/2017 a interpretação oficial do Ministério da Saúde, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer (artigo 43º, nº 1 do EMJ), tem de ser entendido que têm eficácia meramente interna, isto é, limitada às relações interorgânicas dos serviços daquele Ministério.

A isso não obsta a circunstância do pedido de emissão de parecer poder ter sido determinado pelos requerimentos individuais apresentados pelos enfermeiros especialistas, porquanto, contrariamente ao afirmado, o Parecer homologado não tem aplicação imediata a esses pedidos. Tal Parecer constituirá interpretação oficial, a qual deve ser aplicada no futuro à decisão de qualquer situação concreta que se tenha suscitado ou venha a suscitar no âmbito dessa pronúncia. Assim, as referidas normas não incidem directamente sobre a esfera jurídica das pessoas relativamente às quais tal interpretação oficial se possa vir a repercutir, nomeadamente os enfermeiros.

Atento o exposto, as conclusões homologadas pelo despacho impugnado não assumem a natureza de acto administrativo, designadamente de acto administrativo geral. Em consequência, não se coloca a questão da sua impugnabilidade ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 51º do CPTA.

Pelo contrário, constituem normas, as quais não são imediatamente operativas para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 73º do CPTA, não sendo, em consequência, passíveis de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral. Assim, a ilegalidade dessas normas só pode ser suscitada no âmbito do processo dirigido contra o acto que as aplica, a título incidental, nos termos do nº 3 do mesmo preceito.

Em suma, as normas impugnadas não são passíveis de pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral nos termos do nº 1 do artigo 73º do CPTA, o que implica a absolvição da Entidade Demandada da instância”.

10. Como decorre do teor da fundamentação da sentença recorrida, a mesma seguiu de muito perto a fundamentação acolhida no acórdão deste TCA Sul, de 6-5-2021, proferido no processo nº 2040/17.1BELSB (providência cautelar, onde era pedida a suspensão de eficácia do acto administrativo impugnado nos presentes autos).

11. Porém, a conclusão a que chegou a sentença recorrida, ao considerar as conclusões do Parecer do Conselho Consultivo em causa como acto normativo, excluindo assim a recorrente de efectuar a sua impugnação, por não verificação dos pressupostos exigidos pelo artigo 73º, nº 1 do CPTA, não nos aparecem acertadas.

12. Com efeito, é manifesto que o acto impugnado, que homologou um parecer do Conselho Consultivo da PGR, se insere no tipo legal previsto no artigo 44º, nº 1, alínea a) do Estatuto do Ministério Público (cfr. Lei nº 68/2019, de 27/8, na redacção dada pela Lei nº 2/2020, de 31/3), dispondo o artigo 50º do citado estatuto que as conclusões de tais pareceres, “quando homologados pelas entidades que os tenham solicitado ou a cujo sector respeite o assunto apreciado, (…) são publicados na 2ª série do Diário da República para valerem como interpretação oficial, perante os respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer”.

13. Deste modo, o total acolhimento do parecer do Conselho Consultivo da PGR, realizado pelo despacho impugnado, mais não traduz do que a apropriação de um determinado entendimento jurídico que os serviços do Ministério da Saúde haverão doravante de seguir sempre que sejam chamados a tomar posição sobre algum dos pontos que o parecer tratou.

14. Nesta conformidade, o despacho impugnado não tem natureza lesiva, não decide nenhum caso individual e concreto. E, tendo ele como exclusivos destinatários os serviços do Ministério da Saúde, limitou-se a operar no plano das relações interorgânicas, meramente definindo a interpretação que tais serviços deverão observar quando forem confrontados com situações, singulares ou específicas, que caibam no género de assuntos que o parecer homologado tratou (cfr., neste sentido, o acórdão do STA, de 5-11-2003, proferido no âmbito do recurso nº 0660/03).

15. Assim, o acto impugnado apresenta-se como um acto meramente interno, cuja doutrina só relevará externamente através dos actos que porventura apliquem, concreta e individualmente, a “interpretação oficial” nele definida.

16. Os potenciais efeitos lesivos invocados pela Ordem dos Enfermeiros serão sempre efeitos lesivos mediatos, pois que carecem da intermediação, desde logo, de uma decisão dos serviços dependentes do Ministério da Saúde que, num caso concreto, e em execução daquela interpretação oficial, considerem que “a recusa de prestação de serviço por parte dos enfermeiros com título de especialista, em apreço, não é enquadrável numa greve ou, pelo menos, numa greve em conformidade com a lei, pelo que a não prestação de serviço conduz a faltas injustificadas” (cfr. conclusão 14ª) e que “a recusa individual de, no posto de trabalho respectivo, exercer as funções incluídas no conteúdo funcional estabelecido legalmente para a categoria de enfermeiro que integram, com o fundamento de não existir diferenciação remuneratória, os enfermeiros com título de especialista sempre podem/devem ser responsabilizados disciplinarmente” (cfr. conclusão 15ª).

17. Deste modo, perante a manifesta falta de lesividade do acto impugnado, afigura-se não ter a Ordem dos Enfermeiros interesse em agir, atenta a desnecessidade de fazer uso do presente processo, como se observou no acórdão do STA, de 16-12-2015, proferido no âmbito do processo nº 01351/15.

18. Ora, constituindo a falta de interesse em agir uma excepção dilatória, determinante da absolvição da instância (cfr. acórdão citado), é manifesto que pelo motivo ora aportado, o presente recurso não merece provimento, devendo antes declarar-se a falta de interesse em agir da Ordem dos Enfermeiros, e absolver-se o Ministério da Saúde da instância.

IV. DECISÃO

19. Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar, com a presente fundamentação, provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Ordem dos Enfermeiros, e absolver o Ministério da Saúde da instância.

20. Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 19 de Maio de 2022

(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)

(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta)

(Pedro Figueiredo – 2º adjunto)