2738/09.8TJLSB-A.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. A falta de testemunha notificada à audiência de discussão e julgamento a que também não esteve presente o ilustre mandatário da parte que a indicou para depôr, não é causa do respectivo adiamento;

2. A possibilidade conferida pelo artigo 629º nº 3 alínea b) do Código de Processo Civil à parte que indicou a testemunha faltosa de requerer o adiamento da sua inquirição depende da declaração de que não prescinde do seu depoimento e da verificação das condições especificadas em tal preceito.

(AP)

Em nome do Povo Português, acordam os Juízes Desembargadores da 6ª Seção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

a) Na acção declarativa com processo sumário que P – Indústria e Comércio de Mobiliário, Ldª, instaurou contra A – Companhia de Seguros, S A, na data designada para a audiência de discussão e julgamento – 27 de Setembro de 2011 – não compareceram a esse acto o ilustre mandatário da autora bem como as testemunhas, arroladas pela autora, João (não notificado), António E e António F (notificados).

Nessa oportunidade, previamente à abertura da audiência de discussão e julgamento, foram efectuadas diligências pela Sr.ª Oficial de Justiça tendo em vista obter informação acerca da ausência do ilustre mandatário da autora, as quais resultaram infrutíferas.

Aberta a audiência, face à ausência das testemunhas arroladas pela autora, foi pela ilustre mandatária da foi prescindido o depoimento das testemunhas que arrolara, e que se encontravam presentes, posto o que lhe foi dada a palavra para alegações e designada data para a decisão sobre a matéria de facto.

b) A 3 de Outubro de 2011 a autora veio solicitar fosse aclarado o despacho que designou data para a decisão da matéria de facto, alegando que não tinha declarado prescindir do depoimento das testemunhas que arrolara, pelo que deveria ter sido designada nova data para a sua inquirição e ordenado que as testemunhas que se encontravam notificadas, e em falta, comparecessem sob custódia, como estipula o artigo 629º nº 4 do Código de Processo Civil e notificada a autora para substituir a testemunha não notificada, como previsto no artigo 629º nº 3 alínea a) do Código de Processo Civil, constituindo nulidade as omissões ocorridas.

c) Sobre tal requerimento se pronunciou a ré pugnando pelo seu indeferimento.

d) Foi então proferido douto despacho que julgou improcedente a arguição da invocada nulidade, uma vez que, em relação à testemunha não notificada foi dado a conhecer à autora o teor do resultado negativo das diligências efectuadas para a notificação da testemunha e a autora nada disse e ainda que, em relação às testemunhas notificadas, não foi feita pela autora através do seu mandatário a expressa declaração de que não prescindia do depoimento das testemunhas em causa, como exigido pelo artigo 629º nº 3 do Código de Processo Civil, pelo que não haveria que adiar a respectiva inquirição.

e) Inconformada com o assim decidido interpôs a autora recurso que veio a ser admitido como de apelação com subida imediata e em separado.

São do seguinte teor as conclusões das alegações apresentadas pela autora/apelante:

“1. Na Audiência de Discussão e Julgamento, realizada a 27 de Setembro de 2011, não estiveram presentes as testemunhas João, António E e António F;

2. Com efeito, a Mm.a Juiz "a quo", decidiu unilateralmente e sem ouvir o mandatário, que não se encontrava presente, e assim a parte que as arrolou, dispensar a inquirição das testemunhas e passou de imediato par a fase das alegações;

3. Com efeito, e conforme se poderá verificar dos autos, as testemunhas António E e António F encontravam-se devidamente notificadas e quanto à testemunha João não tinha sido possível notificá-la.

4. Nessa sequência, a recorrente arguiu a nulidade desse mesmo despacho, porquanto nos termos do art. 629º, nº 2, do Código de Processo Civil (C.P.C) “(…)”;

5. A Mm.a Juiz "a quo" manteve o douto despacho recorrido, porquanto entendeu que "verificando-se a referida ausência das testemunhas arroladas, para que a respectiva inquirição fosse adiada, conforme resulta da redacção do art. 629°, n.O 3 do CP.C, incumbia-lhe declarar não prescindir das mesmas. Nada tendo declarado, até porque o seu Mandatário não se encontrava presente, não cabia ao Tribunal proceder ao adiamento da respectiva inquirição";

6. Porém, nos termos do nº 3 art. 629º do Código de Processo Civil, "(…)”;

7. E diz ainda o n.o 4 do mesmo artigo que: "(…)”.

8. E refere ainda o nº 5 do art. 651º do mesmo diploma que "(…)”

9. Ora, não resulta dos autos que a A. tenha, por alguma vez, prescindido das testemunhas por si arroladas, pelo que, nos termos dos normativos invocados, entendemos que deveria o douto Tribunal Recorrido ter procedido à interrupção da Audiência de Discussão e Julgamento e designado nova data para inquirição das testemunhas faltosas, ordenando que as mesmas viessem a comparecer sob custódia.

10. Não o fazendo, violou os artigos 629º e 651º do Código de Processo Civil;

11. Com efeito, Venerandos Desembargadores, a falta de designação de nova data para inquirição das testemunhas arroladas, (que não haviam sido prescindidas) e a falta de notificação do mandatário, nos termos e para os efeitos da al, c) do nº 3 do artigo 629º do C.P.C. constituem irregularidades e omissões de actos que influem no exame e na decisão da causa, o que acarretaria a NULIDADE prevista no art. 201º c.P.C, oportunamente invocada nos presentes autos.

12. A Mm.a Juiz "a quo", julgou improcedente a arguição de nulidade deduzida pela A., aqui recorrente;

13. Porém, tendo as referidas testemunhas sido arroladas pela A., só a à A. lhe caberia prescindir.

14. Pois, o tribunal apenas poderia dispensar a sua inquirição se, efectivamente, a aqui recorrente o tivesse declarado expressamente que não pretendia a sua inquirição;

15. E não aceitamos a tese do Tribunal recorrido, quando diz que incumbia à A. declarar não prescindir das mesmas e que nada tendo declarado não cabia ao Tribunal proceder ao adiamento da respectiva inquirição;

16. É que, estando as testemunhas devidamente notificadas e não tendo as mesmas comparecido e, não estando o mandatário presente, não se poderá simplesmente concluir que o mesmo deveria estar presente para declarar que delas não prescindia;

17. Pois se as arrolou e se as mesmas estavam devidamente notificadas para comparecer na data da audiência de julgamento, as mesmas só poderiam deixar de ser ouvidas, caso a recorrente as tivesse dispensado e assim prescindido da sua inquirição;

18. O que não foi o caso;

19. Ora, como já se referiu, "supra", diz-nos o art. 629º, nº 2, do Código de Processo Civil (C.P.C.) que "(…)”;

20. Nos termos do nº 3 art. 629º do Código de Processo Civil, "(…)”;

(…)

24. Diz ainda o n.o 4 do mesmo artigo que: "(…)”

25. Por isso, não tendo o tribunal recorrido designado nova data para a continuação do julgamento e ordenando que as testemunhas que sem justificação tenham faltaram ao julgamento comparecessem sob custódia, omitiu assim um acto e formalidade que a lei prevê.

26. Pelo que entende a recorrente que tais omissões acarretam a NULIDADE prevista no art. 201º do CPC.

27. Ora, a falta de designação de nova data para inquirição das testemunhas arroladas, (que não haviam sido prescindidas) assim como a falta de notificação do mandatário, nos termos e para os efeitos da al. c) do nº 3 do art. 629º do C.P.C. constitui uma irregularidade e omissão de acto que influi no exame e na decisão da causa.

28. Pois, tal como já se referiu, das mesmas a A., ora recorrente não prescindiu e o depoimento das testemunhas em causa se tornava importante para o apuramento dos factos alegados, dado que tinham conhecimento directo dos factos, tendo trabalhado e manobrado com a máquina cujas circunstâncias do furto se encontravam em díscussão.

29. E diz ainda o art. 630º do C.P.C. que "(…)”, pelo que, não constando dos autos que alguma vez o julgamento tivesse sido adiado pela falta de qualquer testemunha, entende-se que também por esse facto se deveria ter procedido ao adiamento, com fundamento na falta dessas mesmas testemunhas;

30. Finalmente, tendo as mesmas sido arroladas e requerida a sua inquirição, não poderia o douto tribunal livremente dispensar o seu depoimento, dado que as mesmas nunca foram prescindidas pela A.;

31. A Mmª Juiz, julgando assim improcedente a arguição de nulidade deduzida pela A., aqui recorrente, mantendo o despacho de 27 de Setembro de 2011, violou os artigos 629º, 651º e 201º do Código Processo Civil.

32. 0ra, quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente, (art. 201º, nº 2, 1ª parte), pelo que, Venerando Desembargadores, deverá ser dada assim também sem efeito a sentença proferida.

33. Finalmente de salientar ainda que, ao manter o douto despacho, estará ainda a decisão em crise a violar seguramente as garantias constitucionais de acesso dos cidadãos aos Tribunais, previstas na Constituição da República Portuguesa.”

f) A ré/apelada apresentou contra alegações em que concluiu como segue:

“1. Tendo o mandatário da autora faltado à audiência de julgamento em circunstâncias que não permitiam o seu adiamento, nem a reinquirição de testemunhas ouvidas, não assiste à sua representada a faculdade de, posteriormente, requerer a inquirição das testemunhas faltosas por si arroladas;

2. A redacção dos artigos 629º nº 2 e 651º nº 1 do Código de Processo Civil, introduzidas pelo Decreto Lei 38/2003, de 8 de Março, vedam ao juiz a possibilidade de adiamento da audiência de discussão e julgamento com fundamento na não comparência de testemunhas que tenham sido devidamente notificadas;

3. A previsão do nº 4 do artigo 629º do Código de Processo Civil apenas se aplica às testemunhas que faltem sem justificação: Ora ambas as testemunhas vieram a justificar as respectivas faltas no prazo legal;

4. Acresce que a previsão do nº 3 do mesmo artigo, no que respeita à substituição ou adiamento da inquirição, depende da declaração da parte de que não prescinde da testemunha;

5. Sublinha-se que o texto legal presume a prescindibilidade das testemunhas, pois exige a declaração expressa do contrário;

6. Ou seja, a regra é a da prescindibilidade não havendo lugar a adiamento total da diligência por falta de testemunhas e só se admitindo a substituição, ou designação de nova data para inquirição das faltosas que se encontrem na situação prevista no nº 3 do artigo 629º do Código de Processo Civil;

7. Impõe-se, porém, que a parte que opta pela substituição ou pelo adiamento o faça no início da audiência, para que o julgador possa agir em conformidade;

8. Na ausência do mandatário devidamente constituído não pode o Tribunal presumir da imprescindibilidade das testemunhas arroladas, da existência de uma impossibilidade temporária ou definitiva ou substituir-se à parte quanto às testemunhas faltosas, quer optando por insistir na sua inquirição, quer parar as substituir;

9. O artigo 630º do Código de Processo Civil não veio derrogar o disposto nos artigo 629º e 651º do mesmo diploma quanto às causas de adiamento da audiência, apenas se aplicando ao adiamento da inquirição da testemunha que tenha ocorrido nos termos do artigo 629º do Código de Processo Civil e ainda assim para restringir a faculdade da repetição de tal adiamento;

10. Caso assim se não entenda deverá ser conferida à recorrida a faculdade de ouvir as testemunhas por si arroladas, de que apenas prescindiu ante a ausência das testemunhas da recorrente, conforme expressamente consta em acta.”

g) Dispensados que foram os vistos legais dos Exmº Juízes Desembargadores adjuntos, cumpre agora apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

OS FACTOS

Os factos relevantes para a decisão a proferir são os que decorrem do relatório que antecede.

O DIREITO

1. De acordo com as conclusões das alegações apresentadas a questão central a decidir é a do mérito da douta decisão que julgou improcedente a invocada nulidade consistente na não designação de data para inquirição das testemunhas que, devidamente notificadas para comparecer e prestar depoimento na audiência de julgamento, não compareceram sendo certo que, dada a ausência do ilustre mandatário da parte que as arrolou, não se registou qualquer manifestação de vontade no sentido de o respectivo depoimento ser ou não ser prescindido.

2. As sucessivas alterações ao regime dos adiamentos da audiência de discussão e julgamento, registadas ao longo de mais de uma década, tiveram sempre em vista evitar delongas nesta fase processual procurando o equilíbrio entre a agilização de procedimentos ainda que com apelo a princípios gerais como o da cooperação e o da adequação formal e a efectiva garantia de contraditório e de igualdade das partes.

È assim que se compreende que a ideia central de que, quando seja permitido, “adiamento há só um” que está subjacente à previsão do artigo 651º do Código de Processo Civil seja temperada com a faculdade/obrigatoriedade de gravação de depoimentos prestados no caso de falta de alguns intervenientes essenciais: faculdade de gravação dos depoimentos no caso de falta de testemunhas, como previsto no artigo 629º nº 2 do Código de Processo Civil e obrigatoriedade de gravação no caso de falta de advogado à audiência de julgamento nos casos em que ela não dá lugar a qualquer adiamento, como previsto no artigo 651º nº 5 do Código de Processo Civil.

3. No caso presente na data designada para a audiência de discussão e julgamento registou-se a falta de comparência não só das testemunhas notificadas como também do ilustre advogado da parte que as indicara para depôr.

A falta de testemunhas indicadas pela parte, regularmente convocadas, não é uma das causas de adiamento previstas no artigo 651º do Código de Processo Civil.

Não sendo, também, a falta do advogado da ora apelante causa de adiamento da audiência de discussão e julgamento, procurou o Tribunal saber das razões que poderiam estar a impedir a sua comparência, não tendo conseguido obter qualquer informação.

Assim sendo haveria que iniciar a audiência de discussão e julgamento procedendo, nos termos do artigo 651º nº 5 do Código de Processo Civil, ao registo dos depoimentos que devessem ter lugar.

Ora não estando presentes na audiência de discussão e julgamento as testemunhas indicadas pela autora para depor e tendo a ré, nessa circunstância, prescindido do depoimento das testemunhas que indicara, não houve qualquer prova a registar.

Daí que, no prosseguimento da audiência, tenha sido – e bem – dado cumprimento ao disposto no artigo 652º nº 2 alínea e) do Código de Processo Civil.

Contrariamente ao que entende a apelante nenhuma regra do artigo 651º do Código de Processo Civil, em particular o seu nº 5, foi violada com a “omissão” resultante do pretendido adiamento da inquirição das testemunhas da autora que não se encontravam presentes naquela data.

4. O que se concluiu no número anterior carece ainda de uma abordagem à luz do disposto no artigo 629º do Código de Processo Civil, norma que rege as consequências do não comparecimento de testemunhas em processo civil.

Também nesta sede se detecta a intenção do legislador em conjugar o interesse da pronta realização da justiça com a garantia de que à parte é assegurada a demonstração da realidade dos factos que fundamentam a sua pretensão de acção ou oposição.

Daí que imponha à parte a diligência de promover a substituição da testemunha logo que tenha conhecimento do facto gerador da impossibilidade da sua comparência (artigo 629º nº 1 do Código de Processo Civil), mas não permita o adiamento da diligência quanto às testemunhas presentes (artigo 629º nº 2 do Código de Processo Civil) ou, na mesma linha, preveja meios coercivos de comparência das testemunhas cujo depoimento não seja prescindido e cuja falta, não justificada, tenha sido causa de adiamento da diligência (artigo 629º nº 4 e 5 do Código de Processo Civil).

5. Confrontada com a falta de uma testemunha à audiência de julgamento a parte que a indicou poderá assumir uma de duas posições: ou prescinde do seu depoimento; ou não prescinde do seu depoimento.

No caso – único que cabe aqui analisar – de não prescindir do depoimento de alguma testemunha faltosa, a parte pode substitui-la, se alegar a sua impossibilidade definitiva para prestar depoimento ou se faltar ao acto sem motivo justificado e não for encontrada; pode também optar entre a sua substituição e o adiamento da inquirição se a impossibilidade de prestar depoimento for temporária ou se não tiver sido notificada para comparecer, devendo sê-lo, ou se tiver faltado por motivo legítimo, não podendo então haver lugar, salvo acordo das partes, a um segundo adiamento da inquirição de testemunha(s) faltosa(s) como prevê o artigo 630º do Código de Processo Civil.

Prevendo a lei a possibilidade de ser tomada uma de duas opções não pode o silêncio equivaler a qualquer delas.

Daí que se entenda que resulta do disposto no artigo 629º nº 3 do Código de Processo Civil que as soluções previstas nas diversas alíneas pressupõem como elemento essencial – e aqui estamos no cerne da divergência expressa pela apelante – a declaração feita pela parte de que não prescinde do depoimento da testemunha faltosa e a indicação dos elementos que permitam enquadrar a situação numa das suas três hipóteses.

6. Na verdade, cabendo à parte – cumprindo o ónus de provar os factos que baseiam o seu invocado direito indicou os meios de prova a produzir – optar entre prescindir ou não prescindir do depoimento da testemunha faltosa, o tribunal não pode sobrepor-se à parte e considerar prescindido, ou não prescindido, o respectivo depoimento, mas apenas, decidir se a falta da testemunha provoca ou não o adiamento da inquirição a que ela não comparece e se existe algum obstáculo à prática dos actos processuais subsequentes.

Para poder desencadear alguma das soluções consignadas no artigo 629º nº 3 do Código de Processo Civil a parte que indicou a testemunha faltosa tem, pois, que tomar posição expressa no sentido de não prescindir do depoimento da testemunha.

No caso dos autos tal declaração tinha que ser feita pela autora no próprio acto – audiência de discussão e julgamento – a que as testemunhas, apesar de devidamente convocada, não compareceram.

Ora a declaração de que a autora não prescindia do respectivo depoimento, com a explicitação dos fundamentos adequados a integrar uma das alíneas do artigo 629º nº 3 do Código de Processo Civil, não foi feita nesse acto porque o ilustre mandatário não compareceu à audiência de julgamento nem transmitiu oportunamente ao tribunal qual era a posição da autora.

Não resulta dos autos qualquer acordo entre as partes acerca do adiamento da inquirição das testemunhas.

Nesse circunstancialismo de facto ao tribunal não restava senão analisar se havia algum obstáculo ao prosseguimento da audiência de julgamento. E nada obstando agendou a data para a decisão sobre a matéria de facto.

E bem andou ao assim proceder.

7. Não ocorre, pois, a omissão de qualquer acto ou formalidade que a lei prescreva e que, podendo influir no exame ou decisão da causa, provoque a nulidade dos actos posteriores dele dependentes.

Nenhuma censura merece a decisão impugnada que indeferiu a arguição da nulidade invocada pela autora consistente no prosseguimento dos autos sem a inquirição das testemunhas arroladas pela autora faltosas à audiência de julgamento a que o seu ilustre mandatário também não compareceu e cujo depoimento não foi expressamente prescindido.

Improcedem, pois, as conclusões da apelação, confirmando-se a douta decisão impugnada, que não viola qualquer norma ou princípio constitucional, de resto não concretamente indicado, relativo ao acesso ao direito e aos tribunais.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em julgar improcedente a apelação e em confirmar a douta sentença impugnada.

Custas pela apelante.

Lisboa, 22 de Novembro de 2012

Manuel José Aguiar Pereira

Gilberto Martinho dos Santos Jorge

Maria Teresa Batalha Pires Soares