00690/14.7BEAVR-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I) – A improcedência da acção cautelar principal, ainda que desta decisão seja interposto recurso, implica a cessação dos efeitos da admissão provisória decretada ao abrigo do regime incidental de tutela pré-cautelar urgente previsto no artº 131º CPTA..*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

Município de OB, recorre de decisão do TAF de Aveiro, que julgou improcedente decisão que em processo cautelar intentado por E... – ENGENHARIA, S.A. (NIPC…), com sede … manteve decretamento provisório da providência (art.º 131º, nº 6, do CPTA).

O recorrente discorda do decidido, oferecendo em recurso as seguintes conclusões:

1. O Tribunal a quo nada diz, nem sequer de forma perfunctória, sobre o critério do periculum in mora, logo, a absoluta desconsideração deste critério para efeitos da decisão tomada, que quanto a nós se verifica, e sendo aquele um dos critérios, se não mesmo o primo critério, pelos quais o Tribunal tinha e tem, obrigatoriamente, que se pautar para esta decisão, configura só por si erro de julgamento, por violação do art. 131.º, n.º 6 do CPTA e dos n.ºs 1 e 3 desse artigo, ou, se se entender este periculum como o entendem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, do art. 120.º, n.º 1, als. b) e c).

2. Sem prescindir, para o caso de se entender que a ponderação deste critério está contida na (mera e liminaríssima) referência que o Tribunal a quo faz aos interesses da Requerente, e ou na medida em que este digníssimo Tribunal ad quem tem poderes decisórios substitutivos do Tribunal recorrido, cumpre acrescentar que a Recorrida não concretiza minimamente supostos prejuízos financeiros, de tesouraria e risco de insolvência, cuja alegação é, assim, meramente conclusiva e manifestamente genérica, vaga e inconcretizada.

3. A Recorrida não cumpre minimamente o ónus de alegar os factos que lhe compete, não podendo bastar alegações ultra-genéricas, sem qualquer reporte à situação concreta e, assim, sem que sobre as mesmas se possa fazer um verdadeiro e efetivo juízo de probabilidades.

4. Deste modo, atenta a absoluta falta de concretização de factologia que alicerce a existência de periculum in mora para a Recorrida, jamais pode dar-se este critério por verificado nos autos.

5. Sem prescindir, acresce, determinantemente, que, quer se entenda este periculum in mora como o perigo iminente e, cumulativamente, irreversível dos n.ºs 1 e 3 do art. 131.º do CPTA, quer se entenda o mesmo nos termos gerais do art. 120.º, n.º 1, al. c., o foco é que estão em causa quantias monetárias e, não ficando minimamente indiciado o vagamente alegado risco de insolvência, jamais por jamais estamos perante danos irreversíveis, consumados ou sequer de difícil reparação.

6. Ainda que a garantia fosse executada na sua totalidade pelo Município, se a pretensão cautelar viesse a ser julgada procedente a final do processo cautelar, ou seja, dentro de muito pouco tempo (dois meses, no máximo), o Recorrente procederia à reconstituição natural da situação jurídica da Recorrida, mediante o simples depósito do valor em questão, novamente, na conta daquela.

7. Aliás, se considerarmos que o Município terá ainda que realizar o procedimento de formação de contrato, nos termos do CCP, para adjudicar as obras em questão a uma terceira empresa, para além do tempo que as obras demorarão a realizar, o mais provável de vir a suceder, no plano dos factos, é o Município ainda ter o montante da garantia intocado (ou ter só pago os primeiros trabalhos da obra a quem a fizer) quando vier a ser decidido o presente processo cautelar, o que evidencia a desnecessidade da manutenção do decretamento provisório.

8. Tudo isto, ademais, quando a solvabilidade do Município (ou a sua capacidade para devolver as quantias) é um facto incontrovertível.

9. Da mesma forma, não pode dar-se por preenchido o critério do periculum face ao dano moral que a Recorrida alega, uma vez mais genericamente, no sentido de que ficará com “mau nome comercial” junto do Banco que prestou as garantias, mais dizendo que esse é o seu principal parceiro bancário, absolutamente nada concretizando nem provando a tal propósito, sendo certo que, fosse como fosse, tais danos são suscetíveis de reparação mediante indemnização compensatória.

10. A tese da hipotética insolvência (em dois meses ou ainda menos!) e dos supostos danos na credibilidade da Recorrida junto do Banco não passam de uma mera efabulação catastrófica sem a mínima verosimilhança fática, pelo que sobre a mesma jamais podem admitir-se juízos de manifestas procedências, que não existem.

11. O concreto periculum para a Recorrida jamais pode resultar e jamais pode entender-se como verificado, muito menos de forma manifesta, do valor das garantias prestadas, sem, repise-se, a mínima concretização dos danos a evitar.

12. Nesse caso, dir-se-á que tem também que dar-se por manifesto, ostensivo ou óbvio, que, tratando-se de uma obra de construção de dois milhões e meio de euros, a Recorrida tirou dela um lucro que terá rondado, no mínimo, o valor das garantias (tanto mais que conseguiu poupar por não ter adjudicado as caixilharias a terceiro), pelo que, se executou mal a obra, não pode queixar-se de si própria.

13. Em conclusão, não se verifica o critério do dano iminente e, cumulativamente, irreversível, ou do dano consumado ou sequer de difícil reparação para o interesse que a Recorrida pretende salvaguardar na ação cautelar, razão pela qual o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento, violando os arts. 131.º, n.º 6 e n.ºs 1 e 3, ou os arts. 131.º, n.º 6 e 120.º, n.º 1, als. b) e c), devendo o decretamento provisório ser levantado.

14. No que diz respeito à ponderação de interesses efetuada, o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento, por violação dos arts. 120.º, n.º 2 e 131.º, n.º 6 e 120.º, n.º 1, als. b. e c., ou 131.º, n.º 6 e n.ºs 1 e 3, ao relevar este critério em primeiro plano, como entendemos que releva.

15. Sem conceder, não pode comungar-se da ponderação concreta que a decisão recorrida efetua em relação aos interesses em presença, sobrelevando os alegadamente manifestos interesses da Recorrida em detrimento dos interesses públicos alegados pelo Recorrente.

16. O interesse público estriba-se, desde logo, no perfeito funcionamento da obra pública efetuada pela Recorrida, que é uma Escola pré-primária e do 1.º ciclo, portanto, que acolhe crianças dos três aos dez anos de idade e que, não estando, comprovadamente, em perfeitas condições de utilização, consubstancia perigo para a saúde e integridade física das mesmas.

17. Também os interesses privados dos terceiros utentes do Pólo Escolar estão aqui em causa e têm que ser ponderados e relevados, falando-se não apenas das crianças, mas também dos professores, dos auxiliares de ação educativa e dos restantes utilizadores do edifício.

18. A situação é mesmo atentatória do direito à saúde, ambiente e qualidade de vida dos utentes da Escola, constitucionalmente consagrados e que são atribuições do Estado (cfr. arts. 64.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), e 66.º, n.º 1 e n.º 2, al. e), da CRP), sendo ostensivo que falamos de humidade constante suscetível de gerar, sobretudo nas crianças, constipações e todo o tipo de patologias do foro pneumológico, tratando-se verdadeiramente de uma questão de saúde pública.

19. Além dos incomportáveis transtornos que a situação causa aos alunos, professores e funcionários do estabelecimento escolar, que se vêem privados do uso normal e integral do edifício e obrigados constantemente a mudar-se de armas e bagagens entre salas, com todos os inconvenientes que isso acarreta, como perdas de tempo e extrema desestabilização das crianças das suas atividades escolares, que vêem constrangidos os seus direitos à educação e ao ensino (arts. 73.º e 74.º da CRP).

20. Em termos de urgência, bem se sabe que este tipo de intervenção não poderá ser levada a cabo durante os meses de outono ou de inverno, atentas as condições atmosféricas características dessas épocas, na medida em que o edifício ficará sem telhado (ainda que a intervenção possa ser feita em partes), por se tratarem das caixilharias das clarabóias que cobrem toda a superfície de telhado da Escola.

21. O Município não dispõe de qualquer outro edifício onde possam ser asseguradas as atividades letivas dos alunos que frequentam a Escola, nem podendo sujeitá-los a ter aulas em condições precárias (chuva e frio), antevendo-se um outono e um inverno chuvosos e rigorosos, corre-se o risco de ter que se fechar pura e simplesmente a Escola e as crianças ficarem sem aulas, os pais não terem onde as deixar enquanto trabalham…

22. Ou seja, é imperioso que a garantia possa ser acionada já, para que o Município diligencie pela realização das obras desde já e possa o quanto antes ter as novas caixilharias colocadas na escola para que esta possa funcionar normalmente e sem quaisquer riscos quando vierem os tempos maus de outono e de inverno, sob pena de sobrevirem as chuvas, vento e frio e correr-se o risco de produzir-se o excecional prejuízo para o interesse público e para os terceiros (crianças, pais e utentes da Escola).

23. Os interesses públicos (e dos terceiros privados) que se invocam são atuais e concretos, pelo que não pode o Tribunal a quo vir dizer, como diz, que o Recorrente conhecia as deficiências da obra desde 2011 e poderia logo ter acionado as garantias, juízo que é assim perfeitamente irrelevante para a ponderação de interesses que se discute.

24. Tudo isto contraposto, do lado da Recorrida, a meros inconvenientes financeiros, pois estaremos materialmente apenas a falar de juros de € 200.000, vencidos durante 2 meses (tempo para processo cautelar ser decidido), se àquela for dada razão, que de manifesto nada tem.

25. Jamais pode retirar-se, muito menos de forma manifesta, do mero valor das garantias prestadas um interesse superior da Recorrida na manutenção da decisão, quando estamos perante uma obra de construção de dois milhões e meio de euros, logo, a Recorrida tirou dela um lucro que terá rondado, no mínimo, o valor das garantias (tanto mais que conseguiu poupar por não ter adjudicado as caixilharias a terceiro).

26. Em conclusão, a decisão recorrida padece de erro de julgamento quanto à ponderação de interesses que efetua, por violação do art. 120.º, n.º 2 do CPTA, devendo ser revogada, por estas e pelas razões já expostas, e substituída por outra que determine o levantamento da providência provisória.

O recorrido não contra-alegou.

O Mº Pº foi notificado para poder emitir parecer (art.º 146º do CPTA), nada oferecendo.

Dispensando vistos, cumpre decidir.

De facto:

1º – O despacho recorrido tem o seguinte teor – cfr. certidão:

Tendo sido deferido o requerimento de decretamento provisório da pretensão cautelar formulada nos autos, foram as partes notificadas nos termos e para os efeitos do nº 6 do artº 131º do C.P.T.A., tendo o requerido emitido pronúncia no sentido do levantamento da providência, posição refutada pela requerente.

Apreciando, para o que torna necessário dar como assente os seguintes factos:

A)

Através de anúncio publicado na IIª Série do D.R. nº 39 de 25 de Fevereiro de 2008, foi aberto concurso designado “Construção da Escola do 1º Ciclo do Ensino Básico e Educação Pré-Escolar de OB – cfr. doc. 1 junto com o r.i

B)

O referido concurso foi adjudicado à proposta apresentada pela requerente.

C)

Foram prestadas pela requerente, como garantia de boa execução da obra, garantias bancárias, “à primeira solicitação”, no montante global de 295.376,36 €. – cfr. docs. 7,8,9 e 10 do r.i

D)

No dia 29 de Junho de 2011 foi elaborado relatório pelo Instituto de Investigação e Desenvolvimento Tecnológico em Ciências da Construção no qual se concluía da seguinte forma:

(…)

5- Considerações finais

O presente trabalho, solicitado pela Câmara Municipal de OB, teve como objectivo a análise do estado em que se encontram as caixilharias de alumínio exteriores aplicadas na Escola Básica e Jardim de Infância de OB, face à sua concepção e montagem, incluindo uma análise comparativa com as soluções que foram previstas em projecto.

Da análise efectuada aos elementos de projecto, fornecidos pelo requerente, constatou-se que existem algumas incongruências entre as soluções de perfis escolhidas e as descrições da constituição dos vãos, apresentadas nas peças descritas e desenhadas.

Regista-se, igualmente a omissão ou falta de detalhe de pormenores construtivos, quer dos vãos em análise, quer dos elementos da construção onde estes apoiam, incluindo acabamentos e remates entre os vários elementos.

Relativamente às peças desenhadas de fabrico e de montagem analisadas, respeitantes à fase de obra, utilizadas pela entidade executante, constatou-se que estas apresentam diferenças comparativamente às soluções preconizadas em projecto, para além de apresentarem igualmente falta de rigor e de detalhe nos respectivos desenhos.

Identificaram-se, por exemplo, soluções de vedantes inadequadas, face à localização e finalidades previstas.

Através da visita técnica efectuada, com especial incidência nas coberturas, para análise das clarabóias, foi possível constatar que as soluções gerais aplicadas são similares às previstas nos desenhos de fabrico. Contudo, constatou-se que, de forma generalizada, os trabalhos de corte e montagem de perfis foram bastante imperfeitos. O mesmo se constatou no que respeita à aplicação de vedantes entre perfis e perfis/vidros, ou nos materiais de selagem (silicones) e nos remates com os elementos construtivos onde assentam. São notórias e evidentes as soluções de improviso e de deficiente execução e acabamento das soluções em análise, levando ao aspecto geral ilustrado nas imagens apresentadas.

Alerta-se ainda para o facto de algumas das soluções adoptadas poderem colocar em causa a segurança dos espaços e dos utilizadores, dando-se o exemplo dos vidros quebrados ou com água no interior da caixa-de-ar.

Salienta-se ainda o facto de se ter verificado que os trabalhos de fabrico e montagem das caixilharias aplicadas em vãos de escadas, apresentarem um aspecto visual e funcional consideravelmente superior, em termos de remates, selagens e acabamentos, comparativamente aos vãos da cobertura. O mesmo se indica, ainda relativamente aos vãos da cobertura, entre as faces interiores de acabamentos melhorados e as faces exteriores com acabamentos e remates deficientes ou omissos.

Face ao exposto, entende-se que não foram tidas em consideração, na realização destes trabalhos, as boas regras da arte, nem tão pouco salvaguardadas situações de eventuais patologias que possam advir da má concepção, execução e montagem verificadas, especialmente no que se refere às caixilharias das coberturas” – cfr. doc. de fls. 532/557

E)

Foi remetido, pelo requerido à requerente, ofício através do qual foi a requerente notificada para proceder à substituição dos vidros quebrados e dos vidros com água no interior da caixa de ar – cfr. doc. 11 junto com o r.i

F)

A requerente, através de carta datada de 28 de Setembro de 2011, solicitou o agendamento de reunião no local da obra com representantes do Município, do empreiteiro, do autor do projecto e da fiscalização – cfr. doc. 12 junto com o r.i

G)

No dia 11 de Novembro de 2013, foi proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de OB despacho com o seguinte teor:

(…)

37. Nestes termos e com os fundamentos expendidos, determino que se notifique a empreiteira E... para:

a) Submeter as fichas técnicas das caixilharias a aplicar, em substituição das aplicadas, à aprovação dos serviços do Município, no prazo máximo de 10 dias (obrigação legal que, aliás, nunca foi cumprida relativamente às caixilharias aplicadas, não obstante a recepção provisória dessa parte da obra ter ficado condicionada à apresentação das mesmas pela E..., e apesar até das reiteradas solicitações da Autarquia para o efeito (…)

b) Substituir todas as caixilharias dos vãos de abertura (clarabóias) pelas que vierem a ser aprovadas pelo Município, no prazo máximo de 30 dias, contados desde a notificação da aprovação das mesmas pelo Município;

c) Substituir as caixilharias dos vãos de cobertura que registaram já problemas, que são as das salas do 1º ciclo do ensino básico, pelas caixilharias aprovadas, no mesmo prazo indicado em b);

d) Por outro lado, relativamente aos vidros quebrados e aos vidros com água no interior de caixa-de-ar, ficam V. Exas notificados para, no prazo máximo de 10 dias, procederem, à substituição dos vidros elencados.

Tudo isto sob pena de, não o fazendo, a Autarquia proceder ao accionamento da caução oferecida no âmbito da presente empreitada e substituir-se à E... na substituição das caixilharias e dos vidros referidos em d), nos termos dos arts. 112º, nº 1 e 218º nº 4 do RJEOP, mais podendo a E... ser civilmente responsabilizada por todos e quaisquer danos decorrentes das anomalias em questão” – cfr. doc. 14 junto com o r.i.

H)

A requerente, remeteu carta ao Município de OB na qual terminou referindo a desnecessidade de accionar qualquer garantia prestada, dado não se eximir ao cumprimento de qualquer obrigação “…que para si comprovadamente impenda e se apure ser da sua respectiva e efectiva responsabilidade, o que até ao momento não se verifica” – cfr. doc. 15 junto com o r.i

I)

Através de ofício datado de 17 de Junho de 2014, foi a requerente notificada para, nos termos e com os fundamentos expendidos em acto datado de 11 de Novembro de 2013:

a) submeter as fichas técnicas das caixilharias a aplicar, em substituição das aplicadas, à aprovação dos Serviços do Município, no prazo máximo de 10 dias

(…)

b) substituir todas as caixilharias dos vãos de cobertura (clarabóias) pelas que vierem a ser aprovadas pelo Município, no prazo máximo de 30 dias contados desde a aprovação das mesmas pelo Município;

c) substituir as caixilharias dos vãos de cobertura que registaram já problemas, que são as das salas do 1º ciclo do ensino básico, pelas caixilharias aprovadas, no mesmo prazo indicado em b),

d) relativamente aos vidros quebrados e aos vidros com água no interior da caixa-de-ar, proceder à substituição dos mesmo no prazo de 10 dias, ´ sob pena de, não o fazendo, a autarquia proceder ao accionamento da cauda oferecida no âmbito da presente empreitada e substituir-se à Enconbarra na substituição das caixilharias e dos vidros, nos termos dos artigos 112º nº 1 e 218 nº 4 do RJEOP.

J)

A requerente apresentou resposta ao aludido ofício, solicitando a aprovação das fichas técnicas dos perfis remetidos em anexo, com a consequente designação de data e autorização para entrada em obra tendo em vista a realização das intervenção que a requerente considera ser da sua responsabilidade – cfr. doc. 17 junto com o r.i

Referiu o requerido que, sendo a pretensão cautelar manifestamente improcedente, deveria, com esse fundamento, ser levantado o decretamento provisório da mesma, proferido a fls. 405/409 dos autos.

Apreciando:

A questão da manifesta improcedência da providência requerida não deve – salvo, eventualmente, casos patentes ou palmares – constituir fundamento para levantar o decretamento provisório da mesma. Ora, no caso em apreço, não se afigura a existência da invocada manifesta improcedência da providência, conforme é, aliás, reconhecido pelo requerido, quando refere, a propósito da invocada incompetência absoluta do Tribunal para decretar, provisoriamente, a providência peticionada, que a …”questão é efectivamente intrincada…”, não sendo este momento processual o adequado para conhecer tal questão, dado a evidente complexidade da mesma, que afasta a possibilidade do conhecimento, nesta sede, da manifesta improcedência da providência.

Por outro lado, a circunstância de estarmos perante uma garantia à primeira solicitação e a de saber se é possível ou não obstar ao accionamento da mesma com a presente providência, constitui questão que deve ser ponderada em sede de decisão a proferir nos autos e não em sede do presente despacho, não incidente sobre o mérito da pretensão cautelar formulada.

Por último, e no que diz respeito aos interesses públicos invocados pelo requerido como fundamento para accionar as garantias prestadas pela requerente como garantia de boa execução da obra e sem olvidar a importância dos mesmos, importa referir que desde a data da elaboração do relatório elencado no item D) dos factos apurados – 29 de Junho de 2011 – tinha o requerido conhecimento das deficiências existentes na execução da obra, pelo que se entende, face à real possibilidade de accionamento das garantias bancárias prestadas pela requerente e ao interesse, manifesto, da requerente em conseguir evitar o referido accionamento, atento, nomeadamente, o valor das mesmas, ser de manter o despacho proferido a fls. a 405/409 dos autos, nos termos do qual foi o Município de OB intimado a, provisoriamente, abster-se de executar as garantias bancárias prestadas pela requerente, como garantia da boa execução da obra designada “Construção da Escola do 1º Ciclo do Ensino Básico e Educação Pré-Escolar de OB”

xxxx

A requerente, nos termos de requerimento de fls. 641/651 requereu “…caso se comprove se venha a verificar a ratificação da resolução fundamentada, ratificação necessária em sede de reunião de Câmara, o que ainda não sucedeu…” “…a ampliação do objecto do processo à impugnação da resolução fundamentada junta aos autos pelo requerido”, pretensão que, desde já, se indefere dado o meio de reacção previsto contra a mesma ser o previsto no nº 3 do artigo 128º do C.P.T.A

Aveiro, 03/09/2014

2º – Por sentença de 09/10/2014 o tribunal “a quo” decidiu “indefere-se a requerida providência cautelar e, em consequência, absolve-se o Requerido do pedido” (cfr. sentença do Proc. nº 490/14.7BEAVR).

O Direito:

Inútil se tornou a presente instância recursiva.

Como se assinala no Ac. do TCAS, de 23-01-2014, proc. nº 10554/13, «A improcedência da acção cautelar principal, ainda que desta decisão seja interposto recurso, implica a cessação dos efeitos da admissão provisória decretada ao abrigo do regime incidental de tutela pré-cautelar urgente previsto no artº 131º CPTA.».

Como aí se desenvolve:

«Cabe saber que efeitos da decisão de improcedência cautelar se projectam sobre a decisão positiva do incidente pré-cautelar urgente, que determinou a admissão provisória da ora Recorrente no internato complementar de psiquiatria.

A resposta não pode ser outra que não seja a cessação dos efeitos da admissão provisória decretada ao abrigo daquele regime do artº 131º CPTA face à improcedência da acção cautelar principal, ainda que desta decisão de improcedência seja interposto recurso.

Em primeiro lugar porque, atendendo ao disposto no artº 143º nº 2 CPTA, o efeito-regra determinado quanto aos recursos interpostos de decisões em matéria cautelar é o efeito meramente devolutivo, o que significa que a sentença proferida produz imediatamente os efeitos jurídicos declarados a partir da prolação, rectius, da notificação aos competentes sujeitos intervenientes na relação processual, desde logo e em primeira linha, as partes no processo.

Em segundo lugar, relevam razões que se prendem com a natureza provisória da tutela pré-cautelar urgente no regime do artº 131º CPTA.

De facto, do ponto de vista adjectivo (i) a tutela pré-cautelar do artº 131º CPTA constitui um incidente do processo cautelar principal, (ii) cuja decisão assenta em razões de especial urgência face ao periculum in mora na tramitação do próprio processo cautelar, (iii) por regra, sem contraditório que apenas tem lugar na 2ª fase ex vi artº 131º nº 6 CPTA, (iv) tendo por escopo permitir fazer face a situações irreversíveis.

Assim sendo, no quadro dos critérios de decisão incidental de tutela pré-cautelar urgente tudo conflui no sentido de “(...) que se trata de mero juízo provisório que vigorará tão-só até ser decretada a providência requerida. (...) trata-se sempre de uma decisão provisória, dispondo [o juiz] ainda do momento da decisão da providência para ponderar melhor. (...)”».

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em não conhecer do recurso por inutilidade.

Custas: pelo recorrente.

DN.

Porto, 16 de Janeiro de 2015.

Luís Migueis Garcia

Frederico Macedo Branco

Joaquim Cruzeiro