225/10.0TVLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

Quando, no âmbito de um contrato de mútuo, no tocante a juros, as partes tiverem clausulado que fica ao critério exclusivo do banco alterar a percentagem do acréscimo relativamente à taxa Euribor, deve ter-se essa cláusula por nula, em razão da sua indeterminabilidade, sob pena de se esvaziar de conteúdo o artigo 280.º CC.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

….. propôs contra ……(Portugal), S.A. acção declarativa, sob forma comum e processo ordinário.

Alegou, em síntese, que: por escritura pública de 29.10.07, o réu emprestou à autora (então denominada Empresa ….) a quantia de 450.000,00€; foi prestada garantia hipotecária; foram estipulados juros a uma taxa correspondente à Euribor, acrescida de 0,5%; por carta de 8.4.09, o réu comunicou à autora que, para o “necessário ajustamento das condições contratuais”, tal acréscimo passava para 1,25%; a autora respondeu, recusando a aceitação daquela alteração unilateral, sendo certo que não se verificava o condicionalismo da cláusula constante do nº 3 do artigo 5º do Documento Complementar à escritura; o réu aplicou o referido aumento às prestações vencidas a partir de Outubro de 2009, inclusive; a mencionada cláusula foi elaborada sem prévia negociação individual, limitando-se a autora a aceitá-la; não foi comunicada de modo adequado e com a antecedência necessária para possibilitar à autora o seu conhecimento integral; a primeira parte da cláusula é complexa e ambígua; tal cláusula deve ser excluída do contrato e restituído à autora o que o réu cobrou ao abrigo da alteração do spread. Foi, por isso, pedido que o réu fosse condenado a revogar aquela alteração, mantendo o contrato celebrado com exclusão da cláusula em apreço, e a restituir o excesso cobrado, no montante de 111,46€ mensais, acrescido de juros.

O réu contestou. Defendeu, em resumo, que: a cláusula em questão não é de mera adesão, podendo ser negociada e, eventualmente, suprimida; o réu entregou à autora a minuta do documento complementar e esta nada discutiu; na escritura, a autora declarou ter lido e ter perfeito conhecimento do conteúdo do documento complementar; ainda que de cláusula contratual geral se tratasse, não padeceria a mesma de qualquer vício à luz do regime aplicável a tais cláusulas; antes da alteração do spread, o réu deu à autora a possibilidade de resolver o contrato, eventualmente recorrendo a outra entidade bancária que lhe oferecesse melhores condições; mais lhe explicou que tal alteração se devia à grave crise económico-financeira mundial, geradora de custos mais elevados dos financiamentos imprescindíveis aos bancos; a cláusula em apreço limita-se a concretizar uma alteração contratual por anormal alteração de circunstâncias, como sempre o permitiria o artigo 437º do Cód. Civ.; apenasa quantia cobrada nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2009, por força da alteração do spread, apenas excede em 87,94€, 86,06€ e 84,25€, respectivamente, aquela que seria cobrada com o spread de 0,5%. Concluiu o réu pela sua absolvição do pedido.

Foi fixado o valor da causa, determinando-se que a acção prosseguisse sob a forma sumária.

O processo foi objecto de saneamento e condensação.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que absolveu o réu do pedido.

A autora interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

a) As expressões utilizadas na cláusula 5.3, do “documento complementar” ao contrato de mútuo, com hipoteca, celebrado entre A. e Ré são indeterminadas, podendo nelas incluir-se (basta ver o advérbio “nomeadamente”) variadíssimas situações concretas sem que, na realidade, se verifique o conhecimento pelo mutuário (ora A.) da causa ou causas que, porventura, pudessem justificar o aumento de “spread”;

b) Assim, tal cláusula não consagra uma total liberdade de o Réu proceder ao aumento do “spread” contratual, sob pena de total discricionariedade ou arbítrio, que a lei não consente, por manifesta imoralidade;

c) Efectivamente, o conteúdo dos negócios jurídicos (ou a sua modificação) deve conter-se “nos limites da lei”, sendo nulos os que sejam contrários à ordem pública ou ofensivos dos bons costumes (art.º 405 e 406, em confronto com os art.s 271 e 280, todos do Código Civil);

d) Assim, tal cláusula, na interpretação que dela faz a douta sentença recorrida, é contrária à ordem pública e ofensiva dos bons costumes, consagrando um direito absoluto (aumento do “spread”) sem ter em consideração a contra-prestação devida pelo contrato de mútuo;

e) Deve, pois, com tal entendimento ser julgada nula e de nenhum efeito, pelo que a douta sentença recorrida viola o princípio da liberdade contratual, com os limites da lei;

f) Por outro lado, a referida cláusula estava sujeita aos deveres de comunicação e informação previstos nos art.s 5º e 6º do Dec. Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelo Dec. Lei n.º 220/95, de 7 de Julho;

g) Na verdade, tal cláusula – bem como as demais – foi elaborada pelo Réu e o “documento complementar” na qual ela se inclui só foi apresentado à A. no dia da subscrição do escrito público do contrato de empréstimo, nada tendo sido comunicado à Ré sobre o conteúdo dessa cláusula e o seu sentido;

h) Ora, a A. não tem preparação técnica para apreciar e tomar conhecimento efectivo do conteúdo dessa cláusula que, pela sua complexidade e ambiguidade (com a aposição do advérbio “nomeadamente”), com o aumento, sem limites, do “spread” contratual, podem conduzir ao desequilíbrio contratual da contraprestação, devida pela A.;

i) Anteriormente a essa data, apenas foi entregue à A. uma carta de aprovação de crédito, mas que não tem o teor daquele documento, nomeadamente não tinha a cláusula constante do art.º 5.3 do “documento complementar” (cfr. fundamentação às respostas aos quesitos);

j) Acresce que o referido “documento complementar” não foi lido pelo notário a quando da leitura do contrato de mútuo, como expressamente deste consta, e que o mesmo foi entregue à A. incompleto, nada constando no verso das respectivas folhas;

l) É para situações como esta – em que há manifesta violação das regras da boa fé por parte da Ré, que é a parte economicamente mais forte – que foram publicados os diplomas em apreço (cfr. preâmbulo do Dec. Lei n.º 446/85 e diplomas posteriores que “alargaram” a respectiva tutela;

m) Ao assim não considerar, a douta sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o regime das cláusulas contratuais gerais, consagrado nos referidos diplomas pelo que deve essa cláusula na referida parte ser julgada excluída (art.º 8º daquele Dec. Lei n.º 446/85), ou seja, não escrita;

n) Se é facto notório haver uma crise financeira, não é menos verdade que apelar para a crise para se considerar ter havido “modificações do mercado financeiro” não se estabelece uma relação de causa e efeito entre uma coisa e outra, pelo menos a partir da data da celebração do contrato;

o) O direito de aumento do “spread” – estabelecido no contrato – não é um direito absoluto, pois, está em causa a contraprestação da A.;

p) Um declaratório normal razoável, medianamente inteligente e sagaz, na posição concreta do declaratório real, não pode deduzir que as “modificações” das condições do mercado financeiro” permitissem ao Réu um aumento do “spread” sem “explicar” quais as “modificações” havidas e quais os limites a ter em consideração nesse aumento (de 0,5% para 1,5%) em função da contraprestação da A.;

q) O anúncio da Ré de um “spread” de 0,5 para contratos novos de mútuo para habitação, com invocação de “racio de solvabilidade” são elementos a considerar para auferir o aumento do “spread” da A., e sua proporção por aplicação da mencionada cláusula;

r) Assim, a douta sentença recorrida também viola, por erro de interpretação e aplicação ao presente caso, do disposto no art.º 236º do Código Civil.

A ré apresentou contra-alegações, defendendo a confirmação da sentença.

A 1ª instância considerou provados os seguintes factos:

1. Na data de 21 de Outubro de 2007, F…, na qualidade de presidente do conselho de administração e em representação da Autora …, então denominada “…”, e como «primeiro outorgante», e P... e L..., na qualidade de procuradores e em representação do Réu … (PORTUGAL), SA, como «segundos outorgantes», subscreveram o escrito público denominado «MÚTUO COM HIPOTECA», cuja cópia consta de fls. 11 a 19 dos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e subscreveram o escrito particular denominado «DOCUMENTO COMPLEMENTAR», cuja cópia consta de fls. 20 a 32 dos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

2. No referido escrito público, está consignado: «…PELOS OUTORGANTES, NAS QUALIDADES EM QUE OUTORGAM, FOI DITO: UM. O DB PORTUGAL concede à MUTUÁRIA um empréstimo no montante de quatrocentos e cinquenta mil euros… DOIS. Que o empréstimo e as garantias que asseguram o seu cumprimento - hipoteca - regem-se pelo abaixo disposto, pelo disposto na legislação aplicável e pelos demais termos e condições constantes do contrato de mútuo com hipoteca celebrado nesta data pelo DB PORTUGAL e pela mutuária (doravante designado por "Contrato"), que constitui documento complementar à presente escritura e que dela faz parte integrante para todos os efeitos legais e contratuais, o qual os respectivos outorgantes declaram ter lido e ter perfeito conhecimento do seu conteúdo…. E pelo PRIMEIRO OUTORGANTE,… foi dito que: UM. A MUTUÁRIA desde já se confessa devedora ao DB PORTUGAL da totalidade da quantia mutuada, juros e demais encargos resultantes da presente escritura e do Contrato, de acordo com as condições de utilização do montante mutuado, reembolso, vencimento antecipado e demais termos e condições do empréstimo previstos no Contrato… TRÊS. Para garantia do reembolso ao DB PORTUGAL do montante devido pela MUTUÁRIA a título de capital de quatrocentos e cinquenta mil euros, do pagamento dos juros remuneratórios à taxa que, apenas para efeitos de registo, se fixa em cinco vírgula setecentos e cinquenta e oito por cento ao ano,... QUATRO. O montante máximo garantido pela hipoteca incidente sobre o IMÓVEL é, para efeitos de registo, de quinhentos e noventa e nove mil setecentos e trinta e três euros, incluindo capital e acessórios e o montante de dezoito mil euros a título de despesas…».

3. No referido escrito particular, está consignado: «…Cláusulas do contrato de mútuo com hipoteca celebrado entre o …(Portugal), SA (doravante “DB PORTUGAL”), como mutuante e Empresa …, como mutuário (doravante “MUTUÁRIA”) no montante de EUR 450.000,00… ARTIGO PRIMEIRO DEFINIÇÕES…EURIBOR: a taxa patrocinada pela Federação Bancária Europeia em conjunto com a Associação Cambista Internadonal resultante do cálculo da média das taxas de depósitos interbancários denominados em Euros para prazo de 1 (um) mês, oferecidas na Zona da União Económica e Monetária entre bancos de primeira linha, na base actual/360, tal como divulgada nos écrans da rede Reuters (página EURIBOR= ou outra que a substitua) aproximadamente às 11 (onze) horas (hora de Bruxelas) da data-valor pretendida; PERÍODOS DE CONTAGEM DE JUROS: períodos mensais e sucessivos, calculados de acordo com a prática bancária, iniciando-se o primeiro na presente data e vencendo-se o último na data de vencimento do contrato estabelecida no ARTIGO SEGUNDO, infra. PERÍODOS DE APLICAÇÃO DE TAXA: Períodos mensais e sucessivos, calculados de acordo com a prática bancária, iniciando-se o primeiro na presente data e vencendo-se o último na data de vencimento do contrato estabelecida no Artigo Segundo infra… ARTIGO SEGUNDO OBJECTO E PRAZO Pelo presente contrato, e nos termos e condições dele constantes, o DB PORTUGAL concede à MUTUÁRIA, que aceita, um empréstimo pelo prazo de 120 (cento e vinte) meses, no montante de EUR 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil euros), com início em 29 de Outubro de 2007 e vencimento em 29 de Outubro de 2017. ARTIGO TERCEIRO UTILIZAÇÃO O empréstimo será utilizado de uma só vez, com data-valor do dia 29 de Outubro de 2007, mediante crédito do respectivo montante na Conta. ARTIGO QUARTO CONFISSÃO DE DÍVIDA A MUTUÁRIA desde já se confessa devedora ao DB PORTUGAL da totalidade da quantia mutuada, juros e demais encargos resultantes do presente contrato. ARTIGO QUINTO JUROS UM. Sobre o capital mutuado e em dívida incidirão juros contados dia a dia, com base num ano de 365 dias, e calculados a uma taxa revisível no início de cada Período de Aplicação de Taxa, correspondente à Euribor divulgada no segundo Dia Útil anterior ao início do respectivo Período de Aplicação de Taxa ou no Dia útil imediatamente anterior, arredondada à milésima do ponto superior, caso não seja possível apurar aquela, acrescida de uma margem de 0,5% (zero vírgula cinco por cento). DOIS. Para o primeiro Período de Contagem de Juros a taxa nominal será de 4,657% (quatro vírgula seiscentos e cinquenta sete pontos percentuais), à qual corresponde a Taxa Anual Efectiva de 5,758% (cinco vírgula setecentos e cinquenta e oito por cento), calculada nos termos do Decreto-Lei nº220/94, de 23 de Agosto. TRÊS. A MUTUÁRIA pelo presente reconhece e aceita expressamente o direito de o DB PORTUGAL proceder, no início de cada Período de Contagem de Juros, a alterações à margem referida no número UM supra, nomeadamente se se verificarem modificações das disposições legais ou regulamentares sobre a matéria, das condições do mercado financeiro ou do risco inerente ao presente financiamento. QUATRO. As alterações referidas no número anterior serão comunicadas por escrito à MUTUÁRIA, passando a vigorar a partir do primeiro Período de Contagem de Juros imediatamente seguinte ao da expedição da referida comunicação…. SEIS. Os juros calculados de acordo com o disposto nos números anteriores serão pagos mensal e postecipadamente, por débito da Conta, nos dias 29 de cada mês civil ou no primeiro Dia Útil imediatamente seguinte se aquele se tratar de Sábado, Domingo ou feriado. ARTIGO SEXTO REEMBOLSO Sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, a MUTUÁRIA compromete-se a proceder à amortização da totalidade do capital mutuado, mensalmente, de acordo com o plano de reembolso constante do anexo ao presente contrato, do qual faz parte integrante para todos os efeitos legais e contratuais…».

4. Na data de 08/04/2009, o Réu remeteu à Autora, e esta recebeu, a carta cuja cópia consta de fls. 33 dos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual consignou: «… Ref.: Contrato de Mútuo celebrado em 29 de Outubro 2007. Exmo(a). Senhor(a), Como é do seu conhecimento, estamos a assistir global e localmente a uma crise económico-financeira sem precedentes, com implicações em todas as classes sociais e sectores da economia. Esta crise implica que os financiamentos imprescindíveis aos bancos para poderem emprestar dinheiro aos seus Clientes (funding) tenham hoje em dia um custo muito mais elevado quando comparado com o de há alguns meses atrás, sendo este aumento dos encargos dos bancos incompatível com as margens negociadas no cenário económico-financeiro anterior aos efeitos da crise. Neste contexto que vimos comunicar o necessário ajustamento das condições contratuais relativas ao spread do Contrato de Mútuo referido em epígrafe que celebrámos, o qual passará a ser de 1,25% a partir do próximo Período de Contagem de Juros, conforme previsto na cláusula 5.3 do referido Contrato… Face a estas novas condições comerciais, e caso o pretenda, poderá rescindir o Contrato mediante o envio de comunicação escrita ao Banco. Estamos certos de que compreenderá a necessidade deste ajustamento excepcional, dadas as condições de mercado adversas que neste momento atravessamos e desde já nos disponibilizamos para reavaliar a situação quando houver uma alteração de contexto dos mercados financeiros...».

5. Em resposta, na data de 15/04/2009, a Autora remeteu ao Réu, e este recebeu, a carta cuja cópia consta de fls. 34 dos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual consignou: «…comunicamos que não aceitamos a alteração contratual do "spread"… achamos abusiva a V. comunicação, pelo que solicitamos que ponderem bem se a devem manter ou revogar…».

6. Em resposta, na data de 14/05/2009, o Réu remeteu à Autora, e esta recebeu, a carta cuja cópia consta de fls. 35 dos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual consignou: «… De acordo com o contrato de mútuo realizado entre V. Exas. e o … (Portugal) S.A encontra-se previsto no ponto três do artigo quinto, a possibilidade de no início de cada período de contagem de juros, serem efectuadas alterações, nomeadamente se forem identificadas modificações das disposições legais ou regulamentos sobre a matéria das condições do mercado financeiro ou de risco inerente ao presente financiamento. Face à presente situação económica e financeira foi comunicado a V. Exas., quer por escrito quer pessoalmente pelo responsável do Centro Financeiro de …, o ajustamento das condições contratuais, de aumento de spread aplicado de 0,5% para 1,25%. A referida alteração terá efeitos na prestação de 26 de Maio de 2009…».

7. Nas prestações do mês Outubro de 2009 e seguintes, o Réu debitou à Autora o quantitativo correspondente à diferença de “spread” de 0,5% para 1,25%.

8. A diferença referida em 7., correspondente aos meses de Outubro a Dezembro de 2009, é, pelo menos, no valor de € 258,26.

9. Na data de 28/12/2009, a Autora remeteu ao Réu, e este recebeu, a carta cuja cópia consta de fls. 36 dos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

10. Em resposta, na data de 28/12/2009, o Réu remeteu à Autora, e esta recebeu, a carta cuja cópia consta de fls. 37 dos autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual consignou: «…Comunicamos que se encontra iniciado o processo de análise relativamente ao assunto que nos foi exposto, junto das instâncias consideradas competentes, por forma a ser dado o melhor seguimento. Assim que possível disponibilizaremos as correspondentes conclusões sobre o mesmo e contactaremos de novo V. Exas. Através desta mesma via…».

11. Na sequência da carta referida em 10. e até ao presente, o Réu nada mais comunicou à Autora.

12. À data da carta aludida em 4., o Réu anunciava um “spread” desde 0,4%, e oferta de seguros de saúde, para contratos novos de mútuo para habitação, e invocava ter um “rácio de solvabilidade”, traduzida em resultados positivos e grande “solidez financeira”.

13. As cláusulas constantes do escrito particular denominado «DOCUMENTO COMPLEMENTAR», incluindo a constante do art. 5º, nº3, foram elaboradas pelo Réu.

14. A elaboração aludida em 13. foi realizada pelo Réu, tendo esse escrito particular sido apresentado à Autora no dia da subscrição do escrito público aludido em 1., e tendo a Autora lido e subscrito o mesmo.

15. Na data em que apresentou o escrito particular denominado «DOCUMENTO COMPLEMENTAR», o Réu não comunicou à Autora o conteúdo da cláusula constante do art. 5º, nº 3, nem a informou sobre o sentido do conteúdo da mesma.

I- A primeira questão a resolver – prioridade que sempre resultaria de dever de ofício - respeita à nulidade do contrato.

A) A apelante defende que tal valor negativo deve ser aplicado, por referência ao teor do artigo quinto nº 3 do documento complementar à escritura de mútuo com hipoteca formalizada entre as partes, de carácter indeterminado e imoral.

Posição contrária assume a apelada, sustentando que tal cláusula foi acordada entre as outorgantes ao abrigo da sua liberdade contratual, não ferindo qualquer norma imperativa ou princípio que deva ser respeitado.

Em idêntico sentido se pronunciou a sentença, entendendo não se vislumbrar que o conteúdo da cláusula em apreço contrarie alguma lei imperativa, a ordem pública ou os bons costumes.

B) Tendo o réu elaborado o designado “documento complementar” (ponto 13. da matéria de facto), que apresentou à autora no dia em que se realizou a escritura pública (ponto 14. da matéria de facto), dele fez constar, como sempre se justificaria, uma cláusula referente aos juros a suportar pela autora a título retributivo.

Trata-se do artigo quinto do referido documento (ponto 3. da matéria de facto), cujo nº 3 tem a seguinte redacção:

“A MUTUÁRIA pelo presente reconhece e aceita expressamente o direito de o DB Portugal proceder, no início de cada Período de Contagem de Juros, a alterações à margem referida no número UM supra, nomeadamente se se verificarem modificações das disposições legais ou regulamentares sobre a matéria, das condições do mercado financeiro ou do risco inerente ao presente financiamento.”.

Provado ficou que a autora leu o documento complementar e o subscreveu (ponto 14. da matéria de facto), declarando no acto da escritura “ter lido e ter perfeito conhecimento do seu conteúdo”, pelo que dispensou a respectiva leitura.

Não havendo dúvidas de que a autora e a ré acordaram nos mencionados termos, importa verificar se o negócio celebrado se contém nos limites da lei (artigo 405º nº 1 do Cód. Civ.), em particular se se colocou sob a alçada do artigo 280º do mesmo diploma.

C) Por via do contrato celebrado entre as partes, o réu emprestou à autora a quantia de 450.000,00€, pelo prazo de 10 anos, com início em 29.10.07, devendo pagar juros a uma taxa correspondente à Euribor, acrescida de uma margem de 0,5%.

Independentemente das variações da taxa de juro associadas à Euribor - contratualmente definida no nº 1 do artigo primeiro do documento complementar como “a taxa patrocinada pela Federação Bancária Europeia em conjunto com a Associação Cambista Internacional resultante do cálculo da média das taxas de depósitos interbancários denominados em Euros para o prazo de 1 (um) mês, oferecidas na Zona da União Económica e Monetária entre bancos de primeira linha, na base actual/360 (…)” – o nº 3 do artigo quinto daquele documento permite ao réu alterar a referida margem de 0,5%.

Em que circunstâncias se verifica essa possibilidade? A cláusula não as define, ainda que por referência a expressões mais ou menos vagas e abrangentes, sendo certo que as situações aí enumeradas o são a título exemplificativo.

Em que termos pode ser a margem alterada? A cláusula é não fixa quaisquer critérios a propósito.

Até que limite pode tal margem ser alterada pelo réu? A cláusula não o estabelece.

Quantas vezes pode o réu alterar aquela margem? A cláusula não o diz.

Em caso de alteração, goza a autora de alguma alternativa em ordem à salvaguarda da sua posição? O contrato não a prevê.

Efectivamente, a cláusula em questão permite ao réu alterar quando o entender conveniente, para a percentagem que considerar adequada e quantas vezes o julgar necessário o spread inicialmente acordado com a autora e com base, nomeadamente, no qual – não temos dúvidas em afirmá-lo, posto que corresponde às regras da experiência que o mutuário pondere a possibilidade de suportar o esforço financeiro que a prestação mensal representa no seu orçamento - a mesma firmou a sua decisão de contratar. Dito de outro modo: a cláusula em questão permite a uma das partes definir, exclusivamente de acordo com o seu critério, a prestação a que outra parte ficará a partir daí adstrita, sobre ela fazendo recair a quase totalidade dos riscos do contrato.

Ora, não nos parece que semelhante prerrogativa mereça o acolhimento da ordem jurídica, como explicaremos no ponto seguinte.

E não se invoque, como faz o réu na contestação, que:

- Tal cláusula é bastante comum em contratos de mútuo celebrados por instituições de crédito, já que não é a quantidade de utilizadores da mesma que a legitima;

- Tal cláusula permite preservar o equilíbrio contratual pretendido pelas partes em circunstâncias de excepcional gravidade, uma vez que, como dissemos, nem sequer estão previstas as circunstâncias, muito menos excepcionais, em que o réu pode utilizar a cláusula;

- Se tal cláusula não existisse, o réu poderia lançar mão do estipulado no artigo 437º do Cód. Civ., posto que a previsão de uma e outro são completamente diferentes;

- Antes de alterar o spread, deu à autora a “oportunidade” de resolver o contrato e de procurar outra instituição bancária que lhe oferecesse condições mais vantajosas, posto que a possibilidade de resolver o contrato implicaria dispor a autora da quantia necessária para restituir o montante emprestado e a possibilidade de encontrar outra instituição bancária disponível igualmente se afigura de difícil concretização e geradora de despesas acrescidas.

D) Trata o AUJ de 23.1.01 (publicado na I série do Diário da República de 8 de Março do mesmo ano) da chamada fiança geral ou fiança omnibus. E porque muitas das considerações nele tecidas poderiam tê-lo sido em face de uma situação concreta como a que se nos depara nesta acção, reproduzimos as seguintes passagens:

“O artigo 280.º. n.º 1, considera nulo o negócio cujo objecto seja indeterminável. Quer isto dizer que o objecto do negócio pode ser indeterminado – o que não pode ser é indeterminável.

E, como explica Menezes Cordeiro, a prestação é indeterminada mas determinável quando não se saiba, num momento anterior, qual o seu teor mas, não obstante, exista um critério para proceder à determinação.

Caso este em que a obrigação é nula.

Uma aparente conflitualidade se desenha, porém, entre as previsões do n.º 1 do artigo 280.º e do n.º 1 do artigo 400.º, segundo a qual: «A determinação da prestação pode ser confiada a uma ou outra das partes ou a terceiro; em qualquer dos casos deve ser feita segundo juízos de equidade, se outros critérios não tiverem sido estipulados.»

E se a determinação não puder ser feita, sê-lo-á pelo tribunal, segundo o n.º 2 do mesmo artigo.

Tomado nos seus termos literais, este preceito inutilizaria o artigo 280.º, n.º 1, na medida em que nunca haveria prestações indetermináveis, uma vez que nunca faltariam nem a equidade nem o tribunal para proceder à determinação.

Mas, como adverte o autor que ora se acompanha, não pode ser assim. Com efeito, de acordo com a lógica ínsita ao Código Civil, o artigo 400.º deve ser interpretado em concordância com o artigo 280.º, preceito da parte geral.

Ou seja: só se põe o problema da determinação da prestação nos termos do artigo 400.º se a obrigação não for nula por força do artigo 280.º.

Explicitando: a determinação da prestação por alguma das partes ou por terceiro só pode ser pactuada se houver um critério a que essas entidades devam obedecer. Seria, assim, seguramente nulo o contrato pelo qual uma pessoa se obrigasse a pagar a outra o que esta quiser.

Os critérios podem ser mais ou menos vagos: não podem é, ad nutum, deixar tudo ao arbítrio de uma parte ou de terceiro. O tribunal, quando chamado a intervir, vai actuar dentro desses critérios e, aí, usar da equidade. Quando não encontrar quaisquer critérios objectivos de determinação, deverá, ex officio, declarar a nulidade da obrigação, por força do artigo 280.º, n.º 1.

Segundo Antunes Varela, a prestação necessita de ser determinável – ou seja, concretizável no seu conteúdo -, mas nem o artigo 280.º nem o artigo 400.º exigem que ela seja determinada no momento da sua constituição, embora não se prescinda de que seja nessa altura determinável, que possa ser concretizada, de harmonia com os critérios estipulados pelas partes ou fixados na lei.

(…)

Como observa Menezes Cordeiro, admitir que (…) é tão indeterminado e indeterminável como a hipótese de alguém se obrigar a pagar a outra, sem limite, o que esta (ou terceiro) quiser.

A necessidade de (…) se consignar um critério objectivo e limitativo de determinação corresponde a uma natural função moderadora do ordenamento, presente, por exemplo, na limitação das taxas de juro.

(…)

A determinabilidade (…) deve existir logo no momento da sua constituição, no documento em que é estipulada, sob pena de se esvaziar de conteúdo o artigo 280.º quando exige que seja determinável. Tendo em vista o estabelecimento de critérios objectivos de determinação, para além da (…) estipulação de um prazo, a fixação de um limite máximo do valor (…) (tecto ou plafond) surge como a maior garantia de protecção contra a leviandade ou excesso de voluntarismo na assunção de responsabilidades (…).

(…)

Sendo que a consequente ausência de limites (…) poderia mesmo ser havida, a se, como nula, por contrária à ordem pública – artigo 280.º, n.º 2.(…)”.

E) O contrato de mútuo celebrado entre autora e réu deve, assim, ser declarado nulo na parte em que se mostra viciado pela indeterminabilidade da prestação a cargo da autora, isto é, no tocante ao nº 3 do artigo 5º do documento complementar.

E não se mostra que o contrato não teria sido concluído sem a parte viciada (artigo 292º do Cód. Civ.), tendo até sido acordado (artigo primeiro nº 4 do mesmo documento complementar) que “caso algum dos artigos do presente contrato venha a ser julgado nulo ou por qualquer forma inválido por uma entidade competente para o efeito, tal nulidade ou invalidade não afectará a validade dos restantes artigos do contrato, comprometendo-se as partes a acordar, de boa-fé, uma disposição que substitua o artigo inválido e que, tanto quanto possível, produza os mesmos efeitos”.

F) Tendo em conta os pontos 7. e 8. da matéria de facto e como corolário da referida nulidade (artigo 289º nº 1 do Cód. Civ.), deve o réu restituir à autora a quantia de 258,26€ e, bem assim, as quantias que tiverem sido cobradas em excesso, acrescidas de juros desde a citação (artigo 481º-a) do Cód. Proc. Civ.).

II- Atenta a solução a que chegámos, queda prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas.

Por todo o exposto, acordamos em julgar a apelação procedente e, consequentemente:

A) Revogamos a decisão recorrida;

B) Declaramos nulo o artigo quinto nº 3 do Documento Complementar à escritura celebrada no dia 29.10.07 entre a autora e o réu;

C) Condenamos o réu a restituir à autora a quantia de 258,26€, acrescida de juros de mora à taxa legal desde 4.2.10 até integral restituição;

D) Condenamos o réu a restituir à autora o montante correspondente à diferença entre cada uma das prestações cobradas com a margem de 1,25% e cada uma das que o seria com a margem de 0,5%, entre Janeiro de 2008, inclusive e 4.2.10, inclusive – a liquidar em posterior incidente – acrescidas de juros de mora à taxa legal desde 4.2.10 até integral restituição;

E) Condenamos o réu a restituir à autora o montante correspondente à diferença entre cada uma das prestações cobradas com a margem de 1,25% e cada uma das que o seria com a margem de 0,5%, vencidas entre 5.2.10, inclusive e a presente data - a liquidar em posterior incidente - acrescidas de juros de mora à taxa legal desde a data em que cada uma foi cobrada e até integral restituição;

F) Absolvemos o réu do mais que peticionado foi.

Custas, em ambas as instâncias, por autora e réu, na proporção de 5% para a primeira e 95% para o segundo.

Lisboa, 18 de Dezembro de 2012

Maria da Graça Araújo

José Augusto Ramos

João Ramos de Sousa