06581/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A concessão de qualquer providência cautelar conservatória no âmbito do contencioso administrativo depende da evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal [artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA] ou, não sendo caso de evidente ou manifesta procedência da pretensão a formular, desde que a falta de fundamento da mesma não seja manifesta ou não se verifiquem circunstâncias que obstem ao conhecimento do respectivo mérito, e exista fundado receio de constituição duma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente da providência visa assegurar no processo principal [artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA].

II- A manifesta ocorrência do vício de falta de fundamentação da deliberação suspendenda torna desde logo evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

III- Consequentemente, estaria verificada a hipótese prevista no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA o que, só por si, justificaria que fosse desde logo, e sem mais, concedida a providência requerida.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

“A. ..– Animação Turística, Ldª”, com os sinais dos autos, intentou no TAF de Loulé uma Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia contra o Município de Silves, pedindo a suspensão da eficácia da Deliberação da Câmara Municipal de Silves, datada de 25 de Fevereiro de 2009, que cancelou a autorização da requerente para exploração de um circuito turístico em mini-comboio e promoveu a abertura de concurso público para atribuição da exploração de comboio turístico em Armação de Pêra.

Por sentença datada de 18-4-2010, foi a providência requerida julgada improcedente [cfr. fls. 263/281 dos autos].

Inconformada, veio a requerente interpor recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“1ª A sentença recorrida, a sentença proferida pela Srª Juiz do TAF de Loulé em 18-4-2009 [18-4-2010], procedeu a uma errada interpretação da deliberação proferida pela Câmara Municipal de Silves em 25-2-2009, contém contradições na análise dos requisitos para a concessão das providências cautelares conservatórias e procedeu a uma incorrecta interpretação desses mesmo requisitos, pelo que violou o artigo 120º, nº 1, alíneas a) e b) do CPTA;

2ª No que concerne ao requisito previsto no nº 1 da alínea a) do artigo 120º do CPTA, a Srª Juiz "a quo" limitou-se a decidir na sentença recorrida, sem justificar e sem fundamentar, "não ser evidente estarmos perante um acto ilegal";

3ª Em vez de se pronunciar clara e abertamente sobre se o acto a impugnar na acção principal era ou não manifestamente ilegal, a sentença recorrida absteve-se de efectuar tal análise, antes se pronunciando sobre um "implícito" interesse público e sobre a discricionariedade na interrupção ou cessação de um procedimento administrativo, procedimento esse que nem sequer existia nos autos;

4ª Assim, a sentença recorrida, por total ausência de fundamentação na análise deste requisito, é nula face ao disposto no artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPCivil;

5ª Porém, mesmo que V. Exªs entendam não ser a sentença, neste segmento, nula, a mesma sempre será ilegal por violação da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA;

6ª Veio assim a sentença recorrida invocar que a Câmara Municipal de Silves tinha discricionariedade técnica para interromper ou fazer cessar um procedimento administrativo;

7ª Porém, tal procedimento estava ausente dos autos, pois não se encontrava em curso nenhum procedimento que justificasse a sua interrupção ou cessação;

8ª Por outro lado, foi invocado pela sentença recorrida um "implícito" interesse público que justificaria o cancelamento da autorização de exploração do comboio turístico da ora recorrente por parte da deliberação camarária de 25-2-2009;

9ª Ora, sem prejuízo de a recorrente nunca ter questionado no seu pedido de suspensão de eficácia o interesse público das obras de requalificação da frente de mar de Armação de Pêra, o que verdadeiramente estava em causa nos autos era, precisamente, saber, qual era o interesse público que levou a Câmara Municipal de Silves a cancelar a dita autorização;

10ª Contudo, lido atentamente o acto administrativo de 25-2-2009, não é lá dito uma única palavra que explique, a um destinatário normal, porque é que a Câmara deliberou cancelar tal autorização;

11ª É pois a fundamentação do acto que cancelou a autorização da A...que deveria ter sido apreciada pela sentença recorrida para apurar se, face ao artigo 268º, nº 3 da CRP e aos artigos 124º, nº 1, alínea a) e 125º, nº 1 do CPA, e face ainda à alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, tinham ou não sido invocadas razões por parte da Câmara Municipal de Silves que justificassem o dito cancelamento;

12ª E verificando-se não ter sido invocada uma única razão, repete-se, uma única razão que justificasse expressamente tal cancelamento, teria que se concluir que o acto administrativo em causa, por absoluta falta de fundamentação, era manifestamente ilegal, pois não é admissível na nossa ordem jurídica fundamentações implícitas de actos administrativos;

13ª Por conseguinte, ao abster-se de analisar e declarar a ilegalidade de um acto manifestamente ilegal tal é a absoluta falta de fundamentação do mesmo, a sentença recorrida violou o artigo 268º, nº 3 da CRP, os artigos 124º, nº 1, alínea a) e 125º, nº 1 do CPA e, consequentemente, a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, devendo ser revogada por V. Exªs com base nestas ilegalidades;

14ª A sentença recorrida é também ilegal por ter decidido que o pedido de suspensão de eficácia do recorrente não garantia a procedência do pedido principal, pelo que violou o artigo 112º, nº 1 do CPTA;

15ª A presente providência visava suspender os efeitos do acto administrativo que cancelou a autorização de exploração do comboio turístico de Armação de Pêra, pelo que se pretendia dar utilidade à sentença que viesse a ser proferida na acção principal, sendo certo que, uma apreciação sumária dos vícios que foram imputados ao acto, resultaria não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular na referida acção;

16ª Tudo isto para permitir que tal sentença venha efectivamente a ser útil para a ora recorrente, o que só se conseguirá com a suspensão de eficácia do acto ora em causa, pois, caso contrário, quando a sentença a proferir no processo principal vier a transitar em julgado, já há muito que a recorrente terá desaparecido como empresa, exactamente por não ter autorização para operar no único mercado para o qual foi criada;

17ª Assim, pelo que foi invocado nas conclusões anteriores, houve violação por parte da sentença recorrida do artigo 112º, nº 1 do CPTA, devendo a mesma, com base em tal ilegalidade, ser revogada por V. Exªs;

18ª No que diz respeito à análise dos requisitos "fumus boni iuris" e "periculum In mora" previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, constata-se que, para além de tal análise ser extremamente confusa, a sentença recorrida não interpretou correctamente tais requisitos, daí resultando uma violação do preceito legal ora em causa;

19ª Quanto ao requisito "fumus boni iuris" ou aparência do bom direito, a sentença recorrida devia ter feito uma apreciação sumária sobre se os vícios assacados ao acto a impugnar, evidenciavam ou não a probabilidade de êxito da acção principal;

20ª Mas lida a sentença recorrida, verifica-se que esta se absteve de apreciar tais vícios, como também se absteve, consequentemente, de avaliar quais os direitos que estavam em causa na esfera jurídica do ora [recorrente] e que tinham sido atingidos pela deliberação de 25-2-2009;

21ª A sentença recorrida, em vez de fazer tal análise, envolveu-se de forma contraditória na análise do "periculum in mora", esquecendo-se que estava a analisar o "fumus", concluindo, ilegalmente, pela inexistência deste último requisito;

22ª Contudo, se tivesse analisado a petição da ora recorrente e face à matéria dos autos, facilmente concluiria ser altamente provável o êxito da acção principal;

23ª E que, estando em causa o direito ao exercício de uma actividade económica concedido ao abrigo do DL nº 249/2000, de 13 de Outubro, era importante verificar se este mesmo diploma estabelecia causas de caducidade para as autorizações de exploração de comboios turísticos;

24ª E a realidade é que tais causas estão ausentes do DL nº 249/2000;

25ª Assim, na ausência de causas de caducidade de tais autorizações, era necessário apurar, sempre de forma sumária, como é próprio das providências cautelares, se tinham sido invocadas razões de interesse público para cancelar a autorização da ora recorrente;

26ª E, pelo que ficou dito nas conclusões 10ª a 13ª, é escusado procurar encontrar uma razão, uma única razão que justifique perante um destinatário normal o porquê do cancelamento da autorização anteriormente atribuída à ora recorrente;

27ª A informação apropriada pela deliberação camarária limita-se a descrever a importância das obras de requalificação da frente de mar de Armação de Pêra, sem esclarecer porque é que se propôs à consideração superior a manutenção da autorização da TRAINTUR;

28ª Estava e está em causa o direito à fundamentação dos actos administrativos que afectem negativamente a esfera jurídica dos particulares, direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias – artigo 268º, nº 3 da CRP;

29ª Estando assim em questão um direito anteriormente atribuído a um particular para exploração de um comboio turístico e havendo uma deliberação camarária que afectava negativamente tal direito, cancelando-o, a Constituição e a lei impunham que tal deliberação estivesse expressamente fundamentada, o que não sucedeu, não sendo legalmente admissível, como já foi dito, a fundamentação implícita de actos administrativos;

30ª O requisito do "fumus boni iuris" estava assim preenchido, pelo que, a sentença recorrida, ao ter concluído que o mesmo não se verificava, sem sequer ter avaliado o grau de probabilidade do êxito da acção, pois, se o tivesse feito, verificaria, em face do que ficou dito nas conclusões 19ª a 29ª, não ser manifesta a falta de pretensão a formular na acção principal, violou a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, devendo pois ser revogada por V. Exªs;

31ª Mas ainda no âmbito da pretensa análise do "fumus boni iuris", veio a sentença recorrida invocar um interesse público que nunca foi posto em causa pela presente providência;

32ª Nunca alguma vez foi pedida a suspensão da execução das obras de requalificação da frente de mar em Armação de Pêra, até porque a ora recorrente disse abertamente na sua p.i. – cfr. artigos 33º e 34º –, que concordava com tais obras e que as mesmas eram importantes quer para a qualidade do turismo de Armação de Pêra quer para o exercício da actividade da própria recorrente;

33ª Daí que, contrariamente ao que foi decidido pela sentença recorrida, não era imperioso a execução da deliberação de 25-2-2009, pois, caso fosse deferida a suspensão, o turismo e a qualidade de vida de Armação de Pêra não sairiam minimamente beliscados, dado que as obras prosseguiriam até à sua conclusão;

34ª E a prova que um comboio turístico era compatível com as mencionadas obras, é o facto de a Câmara ter pretendido abrir um concurso para exploração de um tal comboio, só não se sabendo, pelo que ficou dito nas conclusões 10ª a 13ª e 26ª e 27ª, porque é que cancelou a autorização da recorrente e porque é que deliberou abrir um concurso para atribuição de tal exploração;

35ª Andou pois mal a sentença recorrida, para justificar a execução da deliberação de 25-2-2009, ao eleger um interesse público que nunca foi posto em causa pela recorrente nos presentes autos, pelo que, de acordo com o disposto nas conclusões 31ª a 33ª, a sentença recorrida violou também aqui a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, devendo ser revogada por V. Exªs com base em mais esta ilegalidade;

36ª Por último, ao analisar o requisito "periculum in mora", a sentença recorrida padece de um raciocínio contraditório e confuso, pois, reconhecendo ter ficado provada a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, ou seja, o "periculum in mora", acabou, no entanto, por concluir que, afinal, o mesmo não se verificava;

37ª Com este raciocínio e respectiva decisão, a sentença recorrida violou flagrantemente a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, ao decidir que as situações aí previstas em matéria de "periculum in mora" têm de ser cumulativas e não, como decorre deste preceito legal, alternativas;

38ª Ora, como o considera a doutrina mais avalizada, do ponto de vista do "periculum in mora", as providências cautelares também serão concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação;

39ª E a sentença recorrida deu como provada a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente A...visava assegurar no processo principal, pelo que, face às situações estabelecidas em alternativa na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, estava assim preenchido o requisito "periculum in mora";

40ª Deste modo, ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou flagrantemente o requisito "periculum in mora" previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, devendo, com base em mais esta ilegalidade, ser revogada por V. Exªs e, em consequência,

41ª Deverão V. Exªs, nos termos do artigo 149º, nº 1 e 120º, nº 2 do CPTA, e não havendo qualquer motivo de interesse público a ser tomado em conta nos autos, mas sim a grave lesão do interesse do ora recorrente que se extinguira por via do cancelamento da autorização de exploração do comboio turístico de Armação de Pêra, deferir a presente suspensão de eficácia da deliberação tomada pela Câmara Municipal de Silves em 25-2-2009”.

A entidade recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida [cfr. fls. 323/326 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso merece provimento [cfr. fls. 341/343 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Com interesse para a decisão do presente recurso jurisdicional, consideram-se assentes os seguintes factos [também considerados na sentença recorrida]:

i. Com data de 15-11-2003, as sociedades “Facir – Circuitos Turísticos, Ldª” e “Real Train – Actividades Turísticas, Ldª” dirigiram à presidente da Câmara Municipal de Silves um requerimento com o seguinte teor:

“As sociedades por quotas Facir – Circuitos Turísticos, Ldª e Real Train – Actividades Turísticas, Ldª, constituídas em consórcio, descritas em documentos em anexos, legalmente representadas pelos seus sócios gerentes, Dr. Nazareno José Menitra do Carmo e Manuel Filipe da Silva respectivamente, requerem a V. Exª, se digne promover que seja aprovada Autorização de Exploração de um circuito turístico, em comboio turístico, em conformidade com o disposto no Decreto-Lei nº 249/2000, de 13 de Outubro, artigos 13º e 14º, na zona urbana de Armação de Pêra, cujos itinerários, paragens, horários e preços, apresentados, se sujeitam às alterações que técnica ou turisticamente a Autarquia entenda os possam melhorar.

O comboio turístico que propomos é da melhor qualidade existente no mercado, cumpre todas as normas de segurança impostas por Lei, estará homologado e licenciado pela D.G.V., e sujeito a inspecção anual para poder circular.” – cfr. docs. de fls. 20/45 dos autos:

ii. Pelo ofício de 27-1-2004, o Município de Silves notificou a sociedade “Real Train – Actividades Turísticas, Ldª” de que, por deliberação de 21-1-2004, foi autorizada a exploração de comboio turístico em Armação de Pêra, tal como requerido – cfr. doc. de fls. 46 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

iii. Em 23-3-2004, as sociedades “Facir – Circuitos Turísticos, Ldª” e “Real Train – Actividades Turísticas, Ldª” solicitaram junto da Câmara Municipal de Silves o averbamento inicial, bem como todos os documentos relacionados com o projecto de exploração do comboio turístico, para a sociedade por quotas “A...– Animação Turística, Ldª”, ora requerente – cfr. docs. de fls. 47/53 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

iv. Por deliberação da Câmara Municipal de Silves, datada de 7-4-2004, foi autorizado o averbamento solicitado – cfr. doc. de fls. 54 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

v. Em 7-7-2004 o Director Regional de Viação do Algarve emitiu a Autorização de Circulação do Comboio Turístico nº 9/DRVALG/04, tendo como beneficiária a ora recorrente – cfr. doc. de fls. 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

vi. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos documentos de fls. 56 e 57 dos autos.

vii. Com data de 5-2-2009, a directora do Departamento de Administração Geral da Câmara Municipal de Silves elaborou a seguinte informação, dirigida ao vereador Dr. Rogério Santos Pinto:

“ASSUNTO: EXPLORAÇÃO DE COMBOIO TURÍSTICO, EM ARMAÇÃO DE PÊRA

1. O município de Silves encontra-se empenhado na implementação de uma política de circulação que promova a sustentabilidade ambiental de parte da Vila de Armação de Pêra, correspondendo à Avenida Beira-Mar e ao seu Núcleo Antigo [aldeia].

Para tanto, desenvolveu o projecto de Requalificação da Frente de Mar de Armação de Pêra – Av. Beira Mar, o qual surge na sequência da proposta constante no Plano de Pormenor de Armação de Pêra que consiste na pedonalização da frente mar, integrado no Plano de Requalificação de Áreas Turísticas, no qual se procura conseguir a renovação do ambiente urbano, que passa pela rentabilização comercial e social, com vista à melhoria da qualidade de vida da população residente e sazonal.

Neste sentido, por deliberação de Câmara de 23 de Abril de 2008 foi aprovado o projecto de execução da pedonalização desde a Rua Gregário Mascarenhas até a rotunda da Lota, incluindo a Praceta D. Elisa Gomes [largo da igreja] e as ruas Rainha Santa Isabel, Rua das Gaivotas, Travessa das Ondas, Rua do Tresmalho, Rua do Candeio, Rua do Mar, Rua dos Abraços, Beco das Conchas, Rua das Artes, Rua do Terreiro, Parte das Ruas Dr. Henrique Gomes, Portas do Mar e do Alentejo.

A referida intervenção decorrerá em duas empreitadas distintas, uma a nascente e outra a poente, cujo prazo de execução previsto é de 8 meses, encontrando-se a obra em curso.

Chama-se a atenção para o facto de que na sequência do pedido formulado pelas firmas FACIR, Ldª e REALTRAIN, Ldª, para averbamento do projecto de exploração de comboio turístico, em Armação de Pêra para a TRAINTUR, Ldª, foi o mesmo autorizado por deliberação de Câmara no ano de 2004.

Assim, face ao que antecede coloca-se à consideração de V. Exª a manutenção da autorização de exploração por comboio turístico na vila de Armação de Pêra, pela firma TRAINTUR, Ldª.” – cfr. doc. de fls. 62/63 dos autos;

viii. O referido vereador, por despacho datado de 20-2-2009, mandou apresentar a questão à reunião da Câmara – cfr. doc. de fls. 62 dos autos;

ix. Em reunião da Câmara Municipal de Silves, realizada em 25-2-2009, foi deliberado, relativamente ao proposto em vii., o seguinte:

“6.6- ASSUNTO – AUTORIZAÇÃO DE EXPLORAÇÃO POR COMBOIO TURÍSTICO NA VILA DE ARMAÇÃO DE PÊRA, PELA FIRMA TRAINTUR, LDª.

Presente informação do Departamento de Administração Geral, de que se anexa fotocópia e se dá por transcrita.

O vereador Dr. Fernando Serpa interveio dizendo que "pretendo saber qual o prazo do concurso", pelo que o Exmº Sr. Vice-Presidente disse que "a resposta será objecto aquando da apresentação da proposta de concurso".

DELIBERAÇÃO: Deliberar cancelar a autorização e promover a abertura de concurso público para atribuição da exploração de comboio turístico em Armação de Pêra.” – cfr. doc. de fls. 60/61 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

x. Em 13-3-2009 a requerente solicitou cópia da acta camarária na qual consta a deliberação do cancelamento da autorização de exploração referida em ix. – cfr. doc. de fls. 58 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

xi. Em 29-4-2009 foi emitida a certidão da Acta da Reunião de 25-2-2009 – cfr. doc. de fls. 59 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

xii. A requerente foi notificada da deliberação de 25-2-2009 e da respectiva fundamentação através do ofício nº 5147, de 4-3-2009 – cfr. doc. de fls. 65/66 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

xiii. Em 23-3-2009, a recorrente reclamou da deliberação de 25-2-2009 nos termos constantes de fls. 72/75 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

xiv. Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos documentos [fotografias] de fls. 67 a 70 dos autos;

xv. A recorrente é titular do alvará nº 23/2005, emitido pela Direcção-Geral do Turismo em 2-5-2005, licenciando o exercício da actividade de animação turística – cfr. doc. de fls. 71 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

xvi. Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os mapas respeitantes aos balanços da recorrente de 2004 até 2008, com as respectivas demonstrações de resultados – cfr. docs. de fls. 166/190 dos autos;

xvii. Dão-se aqui por integralmente reproduzidas as declarações de remunerações dos motoristas ao serviço da recorrente – cfr. docs. de fls. 191/205 dos autos.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a factualidade dada como assente pela decisão recorrida cumpre, antes de mais, apreciar a invocada nulidade da mesma.

Nas conclusões 1ª a 4ª da sua alegação, a recorrente sustenta que, no que concerne ao requisito previsto no nº 1 da alínea a) do artigo 120º do CPTA, a Srª Juiz “a quo” se limitou a decidir na sentença recorrida, sem justificar e sem fundamentar “não ser evidente estarmos perante um acto ilegal”, além do que, em vez de se pronunciar clara e abertamente sobre se o acto a impugnar na acção principal era ou não manifestamente ilegal, a sentença recorrida absteve-se de efectuar tal análise, antes se pronunciando sobre um “implícito” interesse público e sobre a discricionariedade na interrupção ou cessação de um procedimento administrativo, procedimento esse que nem sequer existia nos autos. Deste modo, sustenta a recorrente, a sentença recorrida é nula, por total ausência de fundamentação na análise deste requisito, face ao disposto no artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPCivil.

Vejamos o que dizer.

O artigo 668º, nº 1, alínea b) do CPCivil comina com nulidade a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Porém, como é entendimento uniforme dos Tribunais Superiores – quer da jurisdição administrativa, quer da jurisdição comum – só se verifica tal nulidade quando ocorre falta absoluta de fundamentação [cfr., no sentido propugnado, entre muitos outros, os acórdãos do STA, de 21-1-2003, proferido no âmbito do recurso nº 633/02, de 14-7-2008, proferido no âmbito do recurso nº 510/08, de 3-12-2008, proferido no âmbito do recurso nº 540/08, e de 14-4-2010, proferido no âmbito do recurso nº 0442/09].

Em idêntico sentido, o Prof. Alberto dos Reis, no Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140, ensinava o seguinte:

“Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto. Se a sentença especificar os fundamentos de direito, mas não especificar os fundamentos de facto, ou vice-versa, verifica-se a nulidade do nº 2 do artigo 668º”.

À luz da jurisprudência e doutrina invocadas, tem de se concluir pela falta de razão da recorrente, pois a sentença recorrida contém a indicação da factualidade pertinente, das normas legais que entende serem aplicáveis ao caso e, bem assim, a invocação de posições doutrinais que cita em defesa da solução a que chegou.

Porém, a ser caso de eventualmente as normas indicadas não suportarem a decisão ou a referida doutrina ser errada, estar-se-á perante erro de julgamento e não de nulidade por falta de fundamentação.

Não se verifica, pois, a invocada nulidade, improcedendo deste modo as conclusões 1ª a 4ª da alegação do recorrente.

* * * * * *

Vejamos então agora o mérito do recurso.

Constitui objecto do presente recurso a sentença que indeferiu a providência cautelar requerida pela ora recorrente e que consistia no pedido de suspensão da eficácia da deliberação da Câmara Municipal de Silves, datada de 25-2-2009, que determinou o cancelamento da autorização de exploração de um circuito turístico em mini-comboio, detida pela recorrente, e promoveu a abertura de concurso público para atribuição da exploração de um comboio turístico em Armação de Pêra.

Para assim decidir, a sentença recorrida, após discorrer sobre os requisitos de que a lei faz depender a concessão de providências conservatórias, passou a analisá-los detalhadamente. Assim, relativamente ao requisito previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, o discurso fundamentador da sentença foi o seguinte:

“[…]

Estamos perante uma deliberação tomada pela autarquia sedimentada numa Informação do Departamento de Administração Geral que traz à colação que tendo sido deliberado em 2008.04.23 a pedonalização das ruas que melhor designa, estas serão objecto de obras de requalificação, que entretanto já estariam em curso, pelo que submete a apreciação superior "a manutenção da autorização de exploração por comboio turístico na vila de Armação de Pêra, pela firma TRAINTUR, LDª".

[…]

Nestes termos, ao invés do que a requerente sustenta mesmo que existisse uma vinculação, por banda da autarquia, na autorização da exploração do seu comboio turístico, esta dispõe sempre da denominada discricionariedade técnica para interromper ou fazer cessar um procedimento, tanto mais, como no caso que nos ocupa, estarem em causa os valores relativos à "sustentabilidade ambiental da parte da Vila de Armação de Pêra, correspondendo à Avenida Beira-Mar e ao seu núcleo Antigo [aldeia]" e bem assim "procura conseguir a renovação do ambiente urbano, que passa pela rentabilização comercial e social, com vista à melhoria da qualidade de vida da população residente e sazonal", como salienta a citada Informação de 2009.02.05 do Departamento de Administração Geral do Município de Silves.

Neste sentido, também ao contrário do que entende a requerente, é pois expressivo que a fundamentação usada para proferir a deliberação de 2009.02.25 tem implícito o interesse público, o que não põe em causa que na altura da sua prolação não se vislumbrava sinal que fizesse perigar ou abalar a autorização da exploração do comboio.

Contudo, a alteração das circunstâncias que a determinaram assente na implicação que as obras necessárias para a requalificação da área urbana coincidem com o trajecto percorrido pelo comboio turístico, originaram o seu cancelamento nos termos até então autorizados, carecendo assim de ser promovida a abertura de novo concurso público claramente para redefinir novo percurso e paragens.

[…]

Ora, no caso dos autos não se verificam os pressupostos gerais de instrumentalidade, dependência e provisoriedade da providência requerida face ao processo principal.

Efectivamente não existe, "in casu", urgência, e a tutela que a requerente pretende obter não assume contornos de definitividade, cabendo à acção principal caracterizar os eventuais vícios que enfermam o acto administrativo e atacá-los definitivamente.

A requerente estruturou a causa de pedir e o pedido, em função dos seus interesses e pretensões que pretende fazer valer em juízo.

Todavia, mostra-se que o pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo, formulado na presente instância, não garante a procedência do pedido principal a formular na acção administrativa especial, inexistindo, assim, os requisitos de adequação a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal e a instrumentalidade do mesmo.

Isto porque numa análise perfunctória, não resulta evidente que nos encontramos perante um acto administrativo manifestamente ilegal.

Assim, atentando nas circunstâncias do caso concreto, não se mostra adequada, por não revestir utilidade para a sentença de mérito a proferir nos autos de acção administrativa especial, o decretamento da providência requerida, por não se encontrarem garantidos os pressupostos gerais de procedência.

[…]

Na situação em causa, não existe a adequação e a instrumentalidade da providência de suspensão de eficácia de acto, como o seu próprio decretamento não irá acarretar nenhuma regressão por parte do requerido, Município de Silves, designadamente no que respeita à suspensão das obras de requalificação iniciadas para que o comboio continue a circular, designadamente, por toda a zona que bordeja a praia.

[…]

À luz do princípio da adequação, no sentido de apenas deverem ser decretadas as providências cautelares que se mostrem realmente idóneas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal e com base nos demais fundamentos e razões supracitadas, improcede o pedido cautelar de suspensão de eficácia formulado, sendo, em consequência, de não decretar o peticionado.

O que deixamos escrito assume-se, pois, como suficiente para concluir que não estamos perante o preenchimento do requisito vertido na alínea a) [do nº 1] do artigo 120º do CPTA”.

Sustenta a recorrente que, ao contrário do entendimento expresso pelo Tribunal “a quo”, é evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal, uma vez que a deliberação suspendenda é totalmente omissa no tocante à respectiva fundamentação, razão pela qual aquela deveria ter sido desde logo deferida ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA.

E, com inteira razão, adiante-se.

Importa, assim, atentar na fundamentação do acto suspendendo, que, segundo a recorrente, não esclarece a sua motivação, deixando também por esclarecer como se articula o decidido com a execução das empreitadas em curso para realização de obras para pedonalização da área referida na informação da directora do Departamento de Administração Geral.

A matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida dá-nos conta de que na génese da deliberação suspenda esteve uma Informação datada de 5-2-2009, da autoria da Directora do Departamento de Administração da Câmara Municipal de Silves, dirigida ao vereador Rogério Ramos Pinto, dando conta da existência dum projecto de requalificação, consistente na pedonalização da frente mar, cuja execução decorrerá em duas empreitadas distintas, encontrando-se a obra em curso, dando, de igual modo, também nota da existência de uma autorização da exploração de comboio turístico, detida pela recorrente. E, em face disso, coloca à consideração do vereador a manutenção desta autorização [cfr. fls. 62/63 dos autos].

Ora este, pronunciando-se sobre a aludida Informação, limitou-se a submeter a questão à reunião da Câmara, em despacho datado de 20-2-2009 [idem].

Nessa reunião, realizada em 25-2-2009, foi então tomada a deliberação suspendenda, que cancelou a autorização da exploração por comboio turístico na vila de Armação de Pêra detida pela ora recorrente e se determinou a abertura de concurso público para atribuição da exploração de comboio turístico em Armação de Pêra [cfr. fls. 59/61 dos autos].

Do teor da certidão da acta da reunião da Câmara Municipal de Silves [cfr. fls. 59/61 dos autos], não pode deixar de se concluir que a fundamentação da deliberação suspendenda foi feita por remissão para a Informação da Directora do Departamento de Administração da Câmara Municipal de Silves.

Porém, da dita Informação não decorre porque razão foi colocada à consideração do vereador a manutenção da autorização, se o comboio turístico era incompatível com as obras, se o serviço da recorrente não servia o interesse público nem o turismo de Armação de Pêra ou, sequer, se a imagem turística de Armação de Pêra justificava que o serviço em causa passasse a ser feito por outra empresa diferente da ora recorrente.

Não há no texto da deliberação, como se disse, a expressão da mais ínfima motivação, seja de facto seja de direito, que justifique a respectiva conclusão, isto é, o cancelamento da autorização de exploração do comboio turístico detida pela recorrente, nem tão pouco é esclarecida a existência de qualquer relação causal entre a execução das obras que estavam a ser levadas a cabo e a sua eventual incompatibilidade com a manutenção da exploração do comboio turístico por parte da recorrente.

Como é sabido, a fundamentação consiste no enunciar das razões fácticas e jurídicas por que um acto administrativo teve um determinado conteúdo e não outro, de modo a que o seu destinatário fique em condições plenas de reagir contra ele, se for desfavorável à sua esfera de direitos e interesses, ou de o acatar, no caso contrário.

Neste contexto, um acto diz-se suficientemente fundamentado se os elementos do seu discurso [motivação contextual ou incorporada], incluindo aqueles anteriores de que expressamente se apropriou [fundamentação por remissão], forem capazes de esclarecer o iter cognoscitivo percorrido pelo órgão decisor [Neste sentido, cfr. os Acórdãos do Pleno da Secção do STA, de 16-3-2001, proferido no âmbito do recurso nº 40.618, e de 13-3-2003, proferido no âmbito do recurso nº 34.396/02].

Ora, face à factualidade apurada, e tendo em conta o disposto no artigo 125º, nºs 1 e 2 do CPA, fácil é concluir, como sustenta a recorrente, pela manifesta falta de fundamentação do acto suspendendo, como era legalmente exigível.

Com efeito, dispõe o artigo 120º do CPTA, na parte agora relevante:

“1. Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou existente;

[…]”.

A norma em causa permite que actualmente, ao invés do que sucedia face ao regime previsto na LPTA, possa ser decretada uma providência cautelar dando apenas como verificado o requisito do “fumus boni iuris”, desde que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nos termos previstos na alínea a) do artigo 120º, supra transcrita.

Em tais casos, não há necessidade de verificar a existência do segundo requisito, previsto nas restantes alíneas do citado preceito legal, ou seja, o “periculum in mora”. Contudo, como apontam a Doutrina e a Jurisprudência – seja deste TCA Sul, seja do TCA Norte –, essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva [cfr., neste sentido, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 1. ao artigo 120º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 601/603, e Ana Gouveia Martins, in Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2005, a págs. 507/508; e, na Jurisprudência, os acórdãos deste TCA Sul, de 15-5-2008, proferido no âmbito do processo nº 03514/08, da mesma data, proferido no âmbito do processo nº 03725/08, e de 14-6-2007, proferido no âmbito do processo nº 02604/07; do TCA Norte, de 23-10-2008, proferido no âmbito do processo nº 02591/06.3BEPRT, e de 25-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 00977/07.5BECBR; e, do STA, de 22-10-2008, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do processo nº 0396/08, só para citar os mais recentes].

Donde, e em conclusão, a manifesta ocorrência do vício de falta de fundamentação da deliberação suspendenda tornava desde logo evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Consequentemente, estaria verificada a hipótese prevista no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA o que, só por si, justificaria que fosse desde logo, e sem mais, concedida a providência requerida.

Daí que, ao decidir em contrário, a sentença recorrida tenha incorrido em erro de julgamento, como alegado pela recorrente, não podendo por isso manter-se.

* * * * * *

Porém, mesmo que assim se não entendesse, sempre a providência requerida deveria ter sido concedida.

É que, como concluiu a recorrente, também estavam verificados os demais requisitos de que a lei fazia depender a concessão da providência requerida, estando a sentença recorrida eivada de erro de julgamento, por violação dos artigos 112º, nº 1 e 120º, nº 1, alíneas a) e b) do CPTA.

Com efeito, como se viu supra da transcrição dos fundamentos da decisão recorrida, a Senhora Juíza “a quo” considerou que o pedido de suspensão de eficácia não garantia a procedência do pedido principal e que, depois de julgar verificado o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação com a execução imediata do acto, entendeu não ocorrer o “periculum in mora”, por considerar que a verificação deste exige cumulativamente o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado.

Não podemos deixar de discordar do assim decidido, já que a providência requerida era a adequada para prevenir os prejuízos de difícil reparação que a recorrente invocou, além de incorrer em errada interpretação e aplicação da lei, ao pressupor que o pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo deve garantir a procedência do pedido a formular no processo principal ou que são de exigência cumulativa o receio de constituição de uma situação de facto consumado e da produção de prejuízos de difícil reparação.

As providências cautelares existem para assegurar a utilidade das sentenças a proferir nos processos judiciais, sendo adoptadas para prevenir a inutilidade, total ou parcial, das sentenças, seja por infrutuosidade, seja por retardamento. Nisto consiste o seu principal traço característico, que é a instrumentalidade [cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 2. ao artigo 112º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 554]. E, por outro lado, as providências cautelares conservatórias – como é a presente – têm o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existentes à partida, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal. Daí que o pedido de suspensão de eficácia não tenha que garantir a procedência do pedido principal, como erradamente considerou a decisão recorrida. O que ele deve garantir, isso sim, é a utilidade da decisão que vier a ser proferida no processo principal.

E, finalmente, como aponta a doutrina, os requisitos referidos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA – o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado e a produção de prejuízos de difícil reparação – não são de exigência cumulativa. Com efeito, como notam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, em anotação ao artigo 120º do CPTA [cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 607], a utilização pela lei da expressão “fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado” faz com que, para além das situações em que já anteriormente era de admitir a existência de “periculum in mora”, fundado no risco da “produção de prejuízos de difícil reparação”, as providências cautelares passem a dever ser também concedidas quando exista o “fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado”.

Assim, tendo a recorrente demonstrado o fundado receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação decorrentes da imediata execução da deliberação da Câmara Municipal de Silves, que cancelou a autorização que aquela detinha para a exploração de um circuito turístico em mini-comboio e promoveu a abertura de concurso público para atribuição da exploração de comboio turístico em Armação de Pêra, sempre se deveria conceder a providência, já que não está provado, em ponderação de interesses, eventualmente em confronto, que os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa – artigo 120º, nº 1, alínea b) e nº 2 do CPTA.

Donde, e em conclusão, o presente recurso merecer inteiro provimento.

IV. DECISÃO

Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a sentença recorrida, julgando procedente a providência cautelar requerida, suspendendo a eficácia da Deliberação da Câmara Municipal de Silves, datada de 25 de Fevereiro de 2009, que cancelou a autorização da recorrente para exploração de um circuito turístico em mini-comboio e promoveu a abertura de concurso público para atribuição da exploração de comboio turístico em Armação de Pêra.

Custas a cargo da entidade recorrida.

Lisboa, 23 de Setembro de 2010

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[António Coelho da Cunha]

[Fonseca da Paz]