00079/05.9BEMDL - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O objecto do recurso jurisdicional é a decisão judicial recorrida, encontrando-se o tribunal de recurso, em princípio, limitado a reapreciar as questões tratadas na sentença impugnada e que são alvo do inconformismo vertido nas conclusões do recorrente;

II. O programa de concurso está vocacionado para definir os termos a que obedece o concurso, sendo o seu próprio regulamento, mas as suas disposições não podem subverter a lei geral [alterando-a, revogando-a ou derrogando-a] naqueles casos em que esta se apresenta como impositiva;

III. O júri do concurso, depois de ter acedido às propostas, não pode introduzir novos elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa de concurso, porque isso, além do mais, viola os princípios da transparência, igualdade, justiça e imparcialidade;

IV. Em princípio, não é susceptível de interferir na aplicação concreta do critério de adjudicação fixado no programa de concurso, a previsão pelo júri de uma grelha de pontuação numérica meramente destinada ao cumprimento da função de transpor a avaliação qualitativa em quantitativa.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

G…, Lda, e D…, Lda – ambas com sede em …, Oliveira de Azeméis – vêm interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Mirandela – em 17 de Novembro de 2006 – que julgou improcedentes os pedidos de anulação da deliberação [de 18 de Fevereiro de 2005] do Conselho de Administração da EMARVR – Empresa Municipal de Água e Resíduos de Vila Real [que adjudicou ao consórcio constituído pelas empresas F…, SA, e F…, SA, a prestação de serviços de recolha, transporte e limpeza de resíduos sólidos urbanos do concelho de Vila Real] e de condenação deste a adjudicar-lhes a elas a prestação de serviços posta a concurso – a decisão foi proferido no âmbito de acção de contencioso pré-contratual.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- A entidade contra-interessada, a quem veio a ser adjudicada a prestação de serviços que foi objecto do concurso público, apresentou uma proposta com alteração de cláusula do caderno de encargos, a qual havia fixado de forma expressa as características que deviam estar presentes nos veículos de recolha de resíduos sólidos urbanos propostos para a realização do serviço, bem como a respectiva adequação a tal finalidade;

2- A proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída, uma vez que o programa do concurso não permitia a possibilidade de apresentação de propostas com alteração das cláusulas do caderno de encargos;

3- A proposta da contra-interessada continha variantes, pois os veículos por si propostos para a prestação dos serviço não obedeciam às características expressamente exigidas no caderno de encargos, e que eram assim obrigatórias;

4- Nos termos do artigo 104º nº 2 alínea a) do DL nº 197/99, de 8 de Junho, devem ser excluídas as propostas que sejam apresentadas com variantes, quando estas não sejam admitidas no programa do concurso;

5- Não tendo sido a proposta da contra-interessada excluída logo no acto público em que se procedeu à abertura das mesmas, impunha-se que o júri que veio a proceder à respectiva análise lançasse mão do preceituado no nº 3 do artigo 106º do DL nº 197/99, de 8 de Junho, até porque a tanto se encontrava obrigado, sendo certo que tal disposição emprega inclusivamente o vocábulo "deve" na respectiva redacção;

6- Contrariamente ao que sustenta a decisão recorrida, quando defende que o DL nº197/99, de 8 de Junho, apenas se aplica no caso vertente a título complementar ou subsidiário, o certo é que a circunstância de se prever no programa do concurso a aplicação subsidiária de tal normativo não é passível de retirar o carácter imperativo que se tem por inerente ao conteúdo de normas que se incluem no mesmo;

7- As disposições insertas, nomeadamente, nos artigos 49º, 50º e 106º, têm natureza imperativa e serão de aplicar à situação aqui em análise;

8- Tendo a proposta da contra-interessada contrariado cláusula expressa do caderno de encargos, como se afigura pacífico no contexto dos autos, impunha-se a respectiva exclusão e a impossibilidade de a submeter a escrutínio e apreciação no confronto com as demais propostas que cumpriram com o determinado em tal documento, sob pena de violação dos princípios da transparência, igualdade e estabilidade, plasmados nos artigos 8º, 9º e 11º do DL nº 197/99, de 8 de Junho;

9- Por outro lado, a entidade pública contratante veio a considerar, em fase posterior à abertura de propostas, e com relevo para a classificação final, parâmetros de avaliação não constantes do programa de concurso e da acta de 27 de Setembro de 2004, consubstanciados na existência de sub-critérios pautados por grelhas de pontuação numérica não previamente fixadas, cujo enunciado vem pela primeira vez exposto no relatório de avaliação e tem em conta valores de 1 [um] a 5 [cinco] que não foram previamente definidos enquanto factores decisivos de classificação das propostas;

10- A decisão recorrida não se debruça sobre os micro-critérios definidos nas páginas 5 a 12 do relatório de avaliação de propostas, os quais vieram a ser decisivos no escalonamento dos concorrentes em temos da respectiva classificação final;

11- A consideração e ponderação de tais micro-critérios não poderia ter tido lugar, não só porque contrariava princípios basilares da contratação pública, mas também por ter sido a própria entidade pública adjudicante a prever, concretamente no nº 2 do artigo 4º do programa do concurso, que o júri teria de definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferem no critério de adjudicação, no segundo terço do prazo fixado no nº 1 do artigo 6º do mesmo documento, ou seja, em fase anterior à abertura das propostas;

12- Não é possível, na fase de análise das propostas, estabelecer novos critérios, sub-critérios ou micro-critérios, que não tenham sido levados ao conhecimento dos concorrentes em altura anterior à da apresentação das propostas, pelo que qualquer inovação nesse sentido só se tem assim por aceitável até à fase de abertura das propostas, com registo formal em acta e devidamente comunicada aos concorrentes antes da mesma abertura;

13- A comissão de análise das propostas pode fixar sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual daqueles factores de adjudicação ou mesmo dos sub-factores, mas os mesmos sempre terão de ser comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de violação dos princípios da transparência e imparcialidade;

14- Ao não decidir no sentido da anulação do acto de adjudicação à contra-interessada do serviço que foi objecto do concurso público, a decisão recorrida contrariou o disposto nos artigos 8º, 9º, 11º, 13º, 14º, 49º nº 2 alínea b), 50º nº 2, 104º nº 3 alínea a), e 106º nº 3, todos do DL nº 197/99 de 8 de Junho.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, com as legais consequências.

A EMARVR contra-alegou, concluindo assim:

1- Inexiste fundamento para a exclusão do concorrente vencedor;

2- Inexiste violação do princípio da imparcialidade e do princípio da transparência;

3- Sendo correcta a sentença proferida que deve ser mantida.

Também contra-alegou o consórcio F…/F…, apresentando as seguintes conclusões:

1- Analisando as alegações de recurso constata-se, com espanto, que as recorrentes resolveram invocar um novo vício do acto, já que, até à data do presente recurso, as recorrentes nunca haviam alegado a suposta existência de uma proposta com variantes apresentada pelas recorridas;

2- Assim, em violação das mais elementares regras de recurso, as recorrentes vêm imputar um novo vício ao acto objecto da acção de contencioso pré-contratual, já que vêm dizer que foi apresentada uma proposta com variantes, que deveria ter sido excluída ao abrigo dos artigos 50º nº 2, e 104º nº 3 alínea a), ambos do DL nº 197/99;

3- Naturalmente, não este tribunal de recurso tomar conhecimento desta questão levantada pelas recorrentes, relativa à suposta existência de proposta com variantes, devendo improceder toda a argumentação que tenha como fundamento a suposta existência dessa mesma proposta;

4- Acresce que as recorrentes incorreram em erro ao defenderem que as recorridas apresentaram uma proposta com variantes, já que para que existisse uma proposta com variantes seria necessário que as recorridas apresentassem, para além da proposta base, uma ou mais propostas com variantes a essa proposta base;

5- Porém, não se extrai da matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo [a folha 153 da sentença] ou das alegações de recurso, nem sequer dos autos, nem aliás se poderia extrair porque nunca existiram, factos que demonstrem a apresentação por parte das recorridas de uma ou mais propostas para além da proposta base;

6- Para além disso, as recorridas não atenderam à natureza complementar ou subsidiária da aplicação do DL nº 197/99, de 8 de Junho. Senão atente-se [a folha 155 da sentença recorrida] naquele que foi o entendimento do tribunal a quo nesta matéria, e que de resto foi o entendimento propugnado pelas recorridas durante todo o processo: “Sucede, porém, que as autoras, ao alegar o que alegam, não tiveram em devida conta que o DL nº 197/99 não tem aplicação in casu senão a título complementar ou subsidiário dos documentos concursais – ver artigo 29º do Caderno de Encargos – sendo, portanto, e desde logo, à luz do que estes preceituam que se deve procurar resolver a questão em apreço”;

7- Ora, o artigo 15º do programa de concurso prevê, justamente, as hipóteses em que devem ser excluídas as propostas apresentadas pelos concorrentes, contendo uma enumeração exaustiva, como se infere da ausência dos advérbios designadamente ou nomeadamente – utilizados, habitualmente, nas enumerações exemplificativas contidas na lei ou em documento juridicamente relevante;

8- Logo, se o programa de concurso prevê as hipóteses em que devem ser excluídas as propostas, e se foi vontade da entidade adjudicante delimitar taxativamente essas hipóteses, não podem as recorrentes, apenas porque lhes convém, tentar alargar artificialmente o âmbito das causas de exclusão;

9- Ora, em nenhum dos casos plasmados no artigo 15º do programa de concurso, se encontra a exclusão de uma proposta pelo facto dos veículos nela contemplados não obedecerem às características expressamente exigidas no caderno de encargos;

10- Também não têm razão, quando alegam que os sub-critérios que vieram a ser considerados no relatório de avaliação das propostas não se encontram contemplados na acta de definição dos critérios de adjudicação, razão pela qual teria sido contrariado o nº2 do artigo 4º do programa de concurso. É que, como resulta claramente da deliberação do Júri do Concurso foram definidos, de forma atempada, fundamentada e transparente, os factores e sub-factores a considerar na apreciação das propostas;

11- Assim, o que sucedeu é que, em sede de avaliação das propostas, o Júri do Concurso, por forma a explicar e justificar a valoração atribuída a respeito de cada um dos sub-factores definidos para a apreciação da Qualidade Técnica das Propostas, fez constar de tal relatório os aspectos que, em concreto, pesaram na aplicação dos critérios e sub-critérios anteriormente definidos. Não se podendo por isso falar em novos critérios, sub-critérios ou micro-critérios, como fazem as recorrentes nas suas alegações. Mas, tão só, numa expectável, previsível e justificada concretização e fundamentação dos sub-factores anteriormente definidos.

Termina pedindo a manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público não se pronunciou sobre o mérito do recurso jurisdicional.

De Facto

São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida [o facto sob o nº 4 é acrescentado por este tribunal ao abrigo do artigo 712º do CPC aplicável ex vi artigo 140º do CPTA]:

1- As autoras, actuando em consórcio, foram concorrentes admitidas ao concurso público internacional aberto pela ré [entidade demandada] para prestação de serviços de recolha, transporte e limpeza de resíduos sólidos urbanos do concelho de Vila Real, nos termos da documentação constante do respectivo processo administrativo [PA] [publicações oficiais, actas, caderno de encargos, programa do concurso …] – ver PA e documentos juntos com a petição inicial;

2- No âmbito do referido procedimento concursal, veio a ser proferida pela entidade ré uma deliberação de adjudicação da prestação de serviços em causa à F…/F… – ver PA e documentos juntos com a petição inicial;

3- Apensada aos presentes autos, encontra-se a correspondente providência cautelar, a qual, tendo corrido termos neste mesmo Tribunal sob o Pº 80/05.2BEMDL, foi já objecto de sentença transitada em julgado – facto provado nos termos do artigo 514º do CPC;

4- Proposta apresentada pelo consórcio F…/F… – que integra folhas 1 a 20 do ponto 13 da “Legenda” do PA junto aos autos, dada por reproduzida.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões colocadas pelas recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº 2, 664º, 684º nº 3 e nº 4, e 690º nº 1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.

II. As autoras da acção administrativa especial [contencioso pré-contratual] pediram ao TAF de Mirandela que anulasse a deliberação do CA da EMARVR que adjudicou a prestação de serviços posta a concurso ao consórcio F…/F…, e condenasse a EMARVR a eleger como vencedora a sua proposta, por ser [segundo entendem] a mais vantajosa.

Para tanto, imputaram à deliberação impugnada as seguintes ilegalidades: 1- Violação dos artigos 15º [6.1 a 6.6] do caderno de encargos e 106º nº 3 do DL nº 197/99 de 8 de Junho; 2- Criação de subcritérios e grelhas de pontuação numérica não previstas em fase anterior à abertura das propostas; 3- Erros na avaliação das propostas [relativos aos pontos 2.1.1 alíneas a) e b), 2.1.2 alíneas c) e d), 2.1.3, 2.2.1, 2.2.2 e 2.2.3, todos do Relatório de Avaliação].

A sentença recorrida julgou improcedentes estas ilegalidades, e absolveu do pedido a EMARVR e o F…/F….

Inconformadas, as ora recorrentes imputam a esta decisão judicial erro de julgamento, por não concordarem com a avaliação jurídica feita das ilegalidades acabadas de identificar sob os pontos 1 e 2, nada dizendo nas suas conclusões, todavia, relativamente ao decidido quanto à matéria identificada sob o ponto 3 [a sentença recorrida considerou os invocados erros de avaliação das propostas insindicáveis pelo tribunal].

Temos, assim, que as recorrentes não põem em causa, neste recurso jurisdicional, a correcção e suficiência da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, e se conformaram com o julgamento feito sobre a não sindicabilidade dos erros de avaliação das proposta que apontaram à deliberação impugnada.

Note-se que nas suas conclusões 3 e 4 as recorrentes vêm, pela primeira vez, qualificar como variante a proposta vencedora do concurso, alegando que a mesma deveria ter sido excluída pelo júri logo no acto público do concurso [ao abrigo do artigo 104º nº 3 alínea a) do DL nº 197/99 de 8 de Junho]. Esta ilegalidade atribuída à deliberação impugnada [porque absorvida por ela] não se reconduz, de facto, à que acima foi identificada sob o ponto 1, porque uma coisa é a própria proposta ser apresentada pelo concorrente como proposta variante, e por via disso ser excluída, por inadmissível, aquando do exame formal efectuado pelo júri no acto público do concurso [artigo 104º do DL nº 197/99 de 8 de Junho], outra coisa é a proposta ser considerada inaceitável pelo júri em sede de apreciação do seu mérito, e ser recomendada a respectiva exclusão pela entidade competente para escolher o adjudicatário [artigo 106º do DL nº 197/99 de 8 de Junho].

Ora, repetimos, a ilegalidade consubstanciada na apresentação indevida de uma proposta variante, e a própria qualificação da proposta vencedora como variante, é feita pelas recorrentes, pela primeira vez, nas suas conclusões de recurso jurisdicional, o que significa que nem o consórcio recorrido nem o próprio tribunal tinham sido confrontados antes com esta alegada violação de lei.

Escusado será lembrar que o objecto do recurso jurisdicional é a decisão judicial recorrida [artigos 676º do CPC e 140º do CPTA], e que, assim, e em princípio, o tribunal de recurso se encontra limitado a reapreciar as questões tratadas na sentença impugnada e que são alvo do inconformismo vertido nas conclusões do recorrente [artigos 684º e 690º do CPC].

Resulta, pois, que a questão colocada nas conclusões 3 e 4 das recorrentes, porque não foi objecto de conhecimento da sentença recorrida não pode constituir objecto deste recurso jurisdicional.

III. Na perspectiva das recorrentes a proposta apresentada pelo consórcio F…/F… [proposta vencedora] deveria ter sido excluída pelo CA da EMARVR sob proposta que o júri do concurso deveria ter feito no relatório elaborado sobre o mérito das propostas [artigos 106º nº 3 e 107º do DL nº 197/99 de 8 de Junho].

Explicam que esta exclusão se imporia pelo facto da proposta do F…/F… desrespeitar a exigência expressa nos pontos 6.1 a 6.6 do artigo 15º do caderno de encargos, na medida em que se propôs afectar à prestação de serviços de recolha de resíduos uma viatura de caixa aberta de 3.500Kg, entre outras que também enumerou.

Este artigo 15º tem por título Equipamentos e Veículos e reza assim na parte aqui interessante: 6. As viaturas afectas ao serviço de RSU [resíduos sólidos urbanos] devem possuir as seguintes características: 6.1. Caixa de recolha com placa de compressão, perfeitamente estanque, de fácil descarga e de fácil lavagem; 6.2. Equipamento com basculante hidráulico de contentores normalizados ou certificados de vários tipos e capacidades; 6.3. Funcionamento silencioso; 6.4. Espaço na cabina no mínimo para 3 pessoas, incluindo o condutor, e apoio na traseira para pessoal das equipas de recolha, com condições que lhes garanta segurança em andamento; 6.5. Luz rotativa amarela para assinalar marcha; 6.6 Fazer o percurso com as comportas devidamente fechadas, de forma a evitar o derrame de lixiviantes na via pública.

A proposta vencedora, relativamente a equipamentos e veículos a utilizar no serviço de recolha de RSU, oferece uma frota de veículos totalmente nova, utilizando as melhores tecnologias, composta pelos seguintes elementos [referimo-nos, aqui, apenas aos veículos automóveis, e não aos demais equipamentos referidos na proposta, como carrinhos de mão, roçadoras e varredoras mecânicas, sopradores, fumigadores, aspiradores…]: três veículos de recolha-18 m3; um veículo de recolha-12m3; um veículo ampliroll com grua; uma viatura de lavagem de contentores; três Renault Kangoo; duas carrinhas caixa aberta de 3.500Kg; um veículo ligeiro de lavagem [ver folhas 7 e 18 do documento referido no ponto 4 da matéria de facto provada].

Desde logo, face a este elenco de veículos, a referência apenas às carrinhas de caixa aberta [de 3.500kg], feita pelas autoras para vincar a alegada discrepância entre a proposta vencedora e o artigo 15º [6.1 a 6.6] do caderno de encargos, surge como francamente reducionista. De facto, tudo leva a crer que os principais veículos afectos à recolha de RSU [os veículos de recolha-18m3 e 12m3], porque integram uma frota totalmente nova, e estão dotados das melhores tecnologias, preencham as características referidas e exigidas no caderno de encargos. Aliás, isto nem sequer é posto em causa pelas autoras, que calam esta questão ao deixarem as principais viaturas de recolha no limbo das outras que também enumerou. Já quanto a veículos necessários para o transporte de maquinaria diversa e outros apetrechos [carrinhos de mão, roçadoras e varredoras mecânicas, sopradores, fumigadores, aspiradores…] não parece ser de impor quaisquer das referidas exigências do caderno de encargos, antes se mostrando mais adequado o transporte em carrinha de caixa aberta.

O artigo 106º do DL nº 197/99, de 8 de Junho, relativo à apreciação do mérito das propostas, estipula que o júri, no relatório elaborado sobre esse mérito [artigo 107º do mesmo diploma] deve propor a exclusão das propostas que considere inaceitáveis [nº 3 do artigo 106º]. Este juízo de inaceitabilidade da proposta, formulado pelo júri, emana, assim, de uma análise do mérito da mesma, análise essa na qual deverá ser tida na devida conta quer a categoria de cada veículo referido na proposta quer a sua respectiva finalidade, de tal forma que a exigência de características imposta no caderno de encargos se torne uma exigência racional [que se impõe apenas quando se justifica]. E, a esta luz, parece-nos que à proposta do consórcio F.../F... não pode ser imputada, sem mais, e de forma a justificar um juízo de inaceitabilidade, a violação do artigo 15º [6.1 a 6.6] do caderno de encargos.

Todavia, a sentença recorrida não improcedeu esta ilegalidade imputada à deliberação impugnada com base numa apreciação de mérito, mas antes por considerar inaplicável ao caso o artigo 106º do DL nº 197/99 de 8 de Junho.

Segundo nela se diz, os casos de exclusão de propostas estão taxativamente enumerados no artigo 15º do Programa de Concurso, que não contempla a exclusão por falta de inaceitabilidade da proposta prevista no artigo 106º nº 3 do DL nº 197/99, de 8 de Junho, norma esta que apenas teria aplicação subsidiária ao caso [artigo 29º do Programa de Concurso].

Estipula o artigo 15º do Programa de Concurso [subordinado ao título Admissão das Propostas] que são excluídas as propostas que: 1- Não contenham os elementos exigidos nos termos do nº 2 do artigo 8º [ou seja: preço total; prazo de início da execução da prestação de serviços; programação dos trabalhos a executar; nota justificativa do preço; memória descritiva e justificativa da solução proposta; catálogos e descrições técnicas dos meios materiais necessários à execução do serviço; plano de higiene, segurança e saúde no trabalho]; 2- Não observem o disposto no artigo 11º, desde que a falta seja essencial [o artigo 11º impõe o cumprimento de formalidades externas na apresentação das propostas]; 3- Sejam apresentadas como variantes; 4- Apresentem preço superior a 20% em relação à estimativa do valor global da prestação de serviços posta a concurso; 5- Não demonstrem ter prestado, pelo menos, uma prestação de serviços de idêntica natureza e de valor anual igual ou superior a 60%, do valor anual do presente concurso.

Por sua vez, na secção das disposições finais, sobre a legislação aplicável diz o artigo 29º do Programa de Concurso que a tudo o que não seja especialmente previsto no presente programa se aplica o regime previsto no DL nº 197/99, de 8 de Junho.

Do cotejo daquela norma programática com a sua congénere contida no regime legal em causa, facilmente se conclui que o artigo 15º do Programa de Concurso equivale ao artigo 104º nº 2 do DL nº 197/99, de 8 de Junho, sendo que algumas disposições são praticamente idênticas [o nº 1 do artigo 15º equivale à alínea b) do nº 3 do 104º; o nº 2 do artigo 15º equivale à alínea c) do nº 3 do artigo 104º; e o nº 3 do artigo 15º equivale à alínea a) do nº 3 do artigo 104º]. No artigo 15º do Programa de Concurso apenas foram acrescentados, relativamente ao nº 3 do artigo 104º, os casos de exclusão previstos nos números 4 e 5.

Ou seja, o que se prevê no artigo 15º do Programa de Concurso são os motivos de exclusão de propostas derivados do seu exame formal efectuado no acto público do concurso, e não qualquer pretensa limitação do juízo de mérito sobre a inaceitabilidade de propostas previsto no nº 3 do artigo 106º do DL nº 197/99, de 8 de Junho.

Deste modo, não assiste razão ao tribunal recorrido, porque mesmo no âmbito da hipótese da subsidiariedade, por ele acolhida, nunca o artigo 15º do Programa de Concurso poderia estar vocacionado para substituir o artigo 106º nº 3 do respectivo regime legal.

De qualquer forma, não poderemos deixar de salientar que a tese da subsidiariedade aplicativa da norma do regime legal [artigo 106º nº 3 do DL nº 197/99 de 8 de Junho], tal como é configurada na sentença recorrida, não poderá ser aceite. Na verdade, não obstante o programa de concurso definir os termos a que obedece o concurso [artigo 89º do DL nº 197/99 de 8 de Junho], e nessa medida constituir o seu próprio regulamento, o certo é que as suas disposições não podem subverter a lei geral [alterando-a, revogando-a ou derrogando-a] naqueles casos em que esta se apresenta como impositiva [sobre a natureza do programa de concurso ver, entre outros, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2003, página 135; Maria Olazabal Cabral, O concurso Público nos Contratos Administrativos, Almedina, 1997, páginas 234 a 244; AC STA de 14.01.2003, Rº01828/02 e AC STA de 21.05.2003, Rº0735/03]. Ora, o nº 3 do artigo 106º do DL nº 197/99, de 8 de Junho, integra um comando normativo que o autor do programa de concurso sempre teria de respeitar. Ao estipular que o júri, no relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, deve propor a exclusão das propostas que considere inaceitáveis, o legislador está a fazer uma imposição: uma vez feito o juízo [predominantemente técnico] sobre a inaceitabilidade de determinada proposta, o júri tem de propor à entidade competente para escolher o adjudicatário a sua exclusão.

Ressuma do exposto que, embora por diferentes razões, deve ser confirmada neste aspecto a sentença recorrida, pois que não errou ao julgar improcedente esta ilegalidade.

IV. Entendem as recorrentes que o júri do concurso criou subcritérios e grelhas de pontuação numérica não previstas em fase anterior à abertura das propostas, que esta criação é ilegal [por violar o artigo 4º nº 2 do Programa de Concurso, bem como os princípios da transparência e da publicidade, da igualdade, da imparcialidade, da boa-fé e da estabilidade, consagrados nos artigo 8º, 9º, 11º, 13º e 14º do DL nº 197/99 de 8 de Junho], e que a sentença recorrida errou no seu julgamento ao assim não entender.

O programa de concurso, no seu artigo 4º, e sob a epígrafe critério de adjudicação, prescreve o seguinte: 1- A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores: 1.1. Qualidade técnica da proposta – 60%; 1.2. Preço – 40%; 2- Até ao termo do segundo terço do prazo fixado no nº 1 do artigo 6º [60º dia a contar da data de envio para publicação no Diário da República do anúncio do concurso], o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferem no critério de adjudicação referido no número anterior; 3- Os interessados podem solicitar cópia da acta do júri que define a ponderação referida no número anterior, inclusive no decurso do acto público a que se referem os artigos 12º e seguintes [acto público do concurso].

Em reunião havida em 27 de Setembro de 2004 [acta de definição dos critérios de adjudicação], o júri manteve a valência de 40% do factor preço, e subdividiu o factor QTP [qualidade técnica da proposta] nos seguintes subfactores e valências: 2.1- Estudo pormenorizado da recolha, transporte e RSU a destino final – 40%; 2.1.1- Estudo pormenorizado da recolha, transporte de RSU a destino final do concelho [25%]; 2.1.2- Estudo pormenorizado da recolha, transporte de RSU a destino final dos contentores subterrâneos [10%]; 2.1.3- Estudo pormenorizado da recolha, transporte de monstros a destino final [5%]; 2.2- Características técnicas de toda a maquinaria, viaturas e equipamentos a afectar à prestação de serviço – 35%; 2.2.1- Características técnicas das viaturas e seu equipamento a afectar à prestação de serviço [30%]; 2.2.2- Características técnicas de toda a maquinaria e equipamentos a afectar à prestação de serviço [5%]; 2.3- Discriminação da lista de pessoal a afectar à prestação de serviço quanto à sua quantificação e qualificação – 20%; 2.4- Plano de higiene e segurança – 5%. Por fim, e na mesma acta, o júri avisou que a classificação final de cada proposta seria calculada de acordo com a seguinte fórmula: CF=0.40P+0.60 (0.40ERT+0.35CT+0.20LP+0.05PHS).

Como vemos, o factor QTP, um dos dois que integram o critério de adjudicação [proposta economicamente mais vantajosa], foi subdividido em quatro subfactores, sendo dois destes subdivididos, por sua vez, em subfactores. Eram estes os parâmetros valorativos fixados antes da abertura das propostas.

Em 25 de Outubro de 2004 teve lugar o acto público do concurso, durante o qual, e nos termos da lei [artigo 104º do DL nº197/99 de 8 de Junho], o júri procedeu à abertura das propostas apresentadas pelo diversos concorrentes admitidos.

No relatório de avaliação das propostas, o júri avaliou o factor preço de acordo com a valência estabelecida de 40%, atribuindo 5 valores à proposta com preço mais baixo e 1 valor à proposta com preço mais alto, fixando entre estes limites valorativos a classificação das demais propostas. Relativamente ao factor QTP, o júri, numa ânsia explicativa em princípio de louvar, acabou por subdividir dois dos subcritérios fixados na acta de definição dos critérios de adjudicação em quatro microcritérios [2.1.1- Estudo pormenorizado da recolha, transporte de RSU a destino final do concelho, subdividido em: a) Adequação dos circuitos, horários e itinerários; b) Adequação dos meios humanos e materiais (veículos e equipamentos) a utilizar tendo em conta os circuitos, horários e itinerários proposto pelo concorrente; 2.1.2- Estudo pormenorizado da recolha, transporte de RSU a destino final dos contentores subterrâneos, subdividido em: c) Adequação dos circuitos, horários e itinerários; d) Adequação de viatura específica]. Cada um destes quatro microcritérios foi valorado de 1 a 5, tendo o júri atribuída a pontuação 5 à proposta vencedora, em todos eles, e a pontuação 4-5-2-2 à proposta das recorrentes.

Tendo em conta que classificação final do concurso foi de 4,71 para a proposta do consórcio F.../F... e de 4,17 para a proposta das aqui recorrentes, e que a diferença global entre a pontuação dos quatro microcritérios nestas duas propostas ascende a 0,88 [conforme resulta do resumo de ponderação de factores integrado no relatório de avaliação final] parece não restar dúvida de que esta pontuação teve uma influência decisiva na determinação da proposta vencedora.

Há muito que a nossa mais alta jurisprudência não admite que, depois de ter acedido às propostas, o júri do concurso possa criar subcritérios, subfactores, microcritérios e grelhas de pontuação numérica ou percentual, por entender que isso viola princípios como o da transparência, igualdade, justiça e imparcialidade [ver, entre outros, AC STA de 16.01.2002, Rº048358; AC STA de 18.12.2003, Rº01700/03; AC STA de 04.02.2004, Rº01495/03; AC STA de 22.04.2004, Rº0300/04; AC STA de 23.06.2004, Rº0622/04; AC STA/Pleno de 06.10.2005, Rº0227/04 e AC STA de 02.03.2006, Rº0597/05. E desde 1999, que o actual regime jurídico da realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços vem impondo que o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa de concurso até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas [artigo 94º do DL nº197/99 de 8 de Junho]. Aliás, esta imposição normativa foi transposta, como vimos, para o artigo 4º nº 2 do programa de concurso.

Parece razoável entender, efectivamente, que a introdução de novos elementos relevantes para a classificação e graduação das propostas tenha como limite temporal o conhecimento do conteúdo dessas mesmas propostas, já que o contrário é susceptível de gerar séria desconfiança de que se visa subverter, de forma encapotada, a ordem de classificação dos candidatos, desequilibrando o concurso e falseando as razões da sua decisão final.

E se este entendimento é consensual no tocante a subcritérios, subfactores e microcritérios, já quanto à introdução de grelhas de pontuação numérica, depois de conhecidas as propostas, o Pleno da Secção Administrativa do STA veio sublinhar, em acórdão de 2005, que o perigo de subversão da classificação e falseamento da decisão do concurso não existe quando tal grelha se traduza numa simples transposição, para a ordem da quantidade, da apreciação qualitativa que ao júri globalmente mereça cada elemento valorativo a considerar [ver AC STA/Pleno de 06.10.2005, Rº0227/04]. Este aresto faz notar que o júri, na maior parte dos casos, tem de usar um qualquer método ou índice que lhe permita converter em quantitativa a avaliação qualitativa, surpreendendo que essa tabela valesse se fosse inteiramente silenciada e que não valha porque o júri teve a frontalidade de a referir, e ainda que o que pode suscitar desconfianças não é a mera existência da grelha numérica, mas antes o seu conteúdo, ou seja, a circunstância de o júri ter adoptado determinada escala [por exemplo de 1 a 5] e não outra que porventura fosse exigível ou apropriada.

Nesta senda, conclui o acórdão em referência que impondo as regras do concurso que a avaliação qualitativa se traduza em resultados quantitativos, nada impede que o júri preveja que aos resultados qualitativos típicos correspondam determinados valores numéricos, e que, assim sendo, tal grelha quantitativa poderá ser ilegal em virtude da sua estrutura ou conteúdo, mas não pelo facto de meramente existir para cumprimento da função de transpor a avaliação qualitativa em quantitativa.

No presente caso, parece óbvio que a utilização da fórmula de classificação final fixada pelo júri do concurso na acta de definição dos critérios de avaliação, exigir-lhe-ia [em sede de avaliação das propostas] uma designação quantitativa da apreciação qualitativa que fizesse quer ao factor preço quer a cada um dos subfactores em que dividiu o factor QTP. Não admira, assim, que viesse a objectivar, mais tarde, essa necessidade, declarando no relatório de avaliação das propostas, relativamente ao factor preço, que a classificação seria feita atribuindo notas de 1 a 5 valores, e relativamente ao factor QTP que a cada subfactor seria atribuída classificação de 1 a 5 valores de acordo com o a seguir definido caso a caso e de acordo com as divisões ou itens de avaliação igualmente constantes da grelha aprovada.

Como é referido pela jurisprudência do acórdão do Pleno da Secção Administrativa do STA, a que aderimos, não é a mera fixação de uma grelha de pontuação, feita depois de conhecido o conteúdo das propostas, que é em si mesma ilegal, apenas podendo ser ilegal a sua estrutura ou conteúdo. E o certo é que, no nosso caso, as autoras da acção administrativa em causa não imputaram qualquer vício à estrutura ou conteúdo da própria grelha valorativa, alegando e demonstrando que ela era inadequada ao caso ou susceptível de desvirtuar, em abstracto, o resultado da classificação das propostas.

Elas insurgiram-se, no tocante à grelha de pontuação, contra o mero facto da sua criação e inclusão na avaliação das propostas, facto este que, em si mesmo, não consubstancia uma ilegalidade.

Acontece, todavia, que a criação pelo júri, depois de conhecido o conteúdo das propostas, dos quatro microcritérios acima referidos, e que em si mesma já é ilegal, quando conjugada com a aplicação concreta da grelha de valoração numérica leva a um resultado lesivo das recorrentes e potencialmente desvirtuador da classificação final do concurso. É que é diferente aplicar a valoração de 1 a 5 aos subfactores do factor QTP ou aplicar essa grelha valorativa, de modo estanque, a cada um dos quatro microcritérios em que esses subfactores foram ilegalmente divididos.

Esta ilegalidade tem de conduzir à anulação da deliberação do CA da EMARVR, por violação dos artigos 94º do DL nº 197/99, de 8 de Junho, e 4º nº 2 do Programa de Concurso, bem como dos princípios da transparência e da imparcialidade, e à consequente revogação da sentença recorrida, que assim não decidiu.

Na verdade, não há motivos que justifiquem o aproveitamento da deliberação impugnada, na medida em que a diferença global entre a pontuação dos quatro microcritérios nas duas propostas em causa [0.88], conjugada com a diferença entre a classificação final das mesmas [0.54], permite, à partida, que seja equacionada a hipótese de o concurso dever ter um diferente vencedor.

Mas essa avaliação, de carácter predominantemente técnico, deve ser efectuada pela entidade administrativa competente, e não pelo tribunal, motivo pelo qual nunca poderia, in casu, proceder o pedido de condenação também formulado pelas autoras da acção administrativa pré-contratual.

DECISÃO

Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, o seguinte:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a sentença recorrida;

- Julgar a presente acção administrativa parcialmente procedente, e, em conformidade, anular a deliberação nela impugnada.

Custas, em ambas as instâncias, pelas entidades demandadas, em regime de solidariedade, com taxa de justiça, nesta instância, reduzida a metade – artigos 446º nº 1 do CPC, 189º do CPTA, 73º-A nº 1, 18º nº 2 e 73º-E nº 1 alínea a) do CCJ.

D. N.

Porto, 29 de Março de 2007

Ass.) José Augusto Araújo Veloso

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) Maria Isabel São Pedro Soeiro