288/21.3BEBRG - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Só é admissível o uso do processo de intimação previsto no artigo 109.º e ss do CPTA quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental de natureza análoga, cuja protecção careça da emissão urgente de uma decisão de fundo (indispensabilidade) e não se verifique uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma acção administrativa comum ou especial (subsidiariedade).

II- Se a Recorrente não invocou (nem se vislumbra que ocorra) uma situação de urgência que careça efectivamente de tutela imediata e definitiva. Como o regime legal em vigor assegura que os titulares de licenças emitidas ao abrigo da legislação anterior mantenham as respectivas licenças (artigos 160º, 161º e 195º do Decreto-Lei 108/2018, de 3 de Dezembro).

III- Então, a inexistência de qualquer circunstância de urgência qualificada derivada de ter sido vedado à Recorrente o exercício da sua actividade profissional, determina a inidoneidade do meio processual, por falta de um dos referidos pressupostos de admissibilidade (I), o que consubstancia excepção dilatória inominada.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

M. ..intentou junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, ao abrigo dos artigos 109.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra a APA – Agência Portuguesa do Ambiente, na qual formulou os seguintes pedidos:

¯a) A intimação da Requerida para adoptar a conduta necessária e indispensável para o exercício em tempo útil pela Requerente do direito e da profissão de especialista em física médica;

b) E, caso seja necessário para o efeito, a desaplicação dos art.ºs 160.º e 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro por inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade material e por violação do direito de acesso à profissão, conforme os art.ºs 17.º, 18.º, 47.º, 58.º, 165.º e 280.º da Constituição da República Portuguesa.”

Para tanto, alegou, em síntese, que é licenciada em ensino de física e química, licenciada em Física e é mestre em física aplicada. E, a Requerente, nessa qualidade, tem no seu currículo quase 10 anos de experiência profissional na física das radiações e tem pretendido exercer a profissão em especialista em física médica nos termos previstos no art.º 160.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro, e de que durante a sua actividade profissional a Requerente sempre realizou actividades previstas no art.º 160.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro, nas práticas de radiologia.

Alega, ainda, que a Requerida Agência Portuguesa do Ambiente, I. P. (APA, I. P.), a autoridade competente, nos termos dos art.ºs 12.º e 102.º, n.º 6, ambos do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro, não tem permitido à Requerente. Ou seja, através de formulário e segundo a Requerida ao abrigo das referidas normas legais, tem restringido o exercício da actividade profissional de especialista em física médica pela Requerente junto dos seus clientes, quando nos termos do art.º 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro, ainda nem sequer foi publicada a respectiva portaria para o procedimento de reconhecimento de especialista em física médica.

De que, a Requerida está a exigir que a Requerente tenha o reconhecimento em especialista médica pela Administração Central do Sistema de Saúde, I. P. (ACSS, I. P.), quando ainda não foi publicada e entrou em vigor qualquer diploma legal nos termos do art.º 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro. E, está em causa neste momento o exercício da profissão de especialista em física médica pela Requerente, em virtude de restrição ilegal e inconstitucional da Requerida.

Após decisão de incompetência, em razão do território, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, foram os autos remetidos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, o qual, por sentença de 20 de Abril de 2021, decidiu julgar como procedente a matéria de excepção, por fundamentadas e provadas a inominada de inidoneidade do meio processual e da ilegitimidade passiva da Ré, e em consequência absolveu a Requerida da instância (cfr. 89º/1/2/4/e)/CPTA).

Inconformada veio a Intimante, ora Recorrente, interpor o presente recurso terminando as alegações com a formulação das (extensas) conclusões que, de seguida, se transcrevem:

“I) Da definição de especialista em física médica nos termos da al. aa) do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro resultam duas dimensões: i) Uma primeira dimensão referente ao indivíduo, ao perfil, condições próprias do indivíduo; ii) Uma segunda dimensão referente ao exercício das atribuições.

II) Os presentes autos apenas foram instaurados pela Requerente porque a Requerida estava a proibir a Requerente de exercer a actividades de especialista em física médica no âmbito do art.º 160.º do Decreto-Lei 108/2018 de 3 de

Dezembro.

III) Se a Requerida não estivesse a proibir a Requerente de exercer a actividade profissional prevista no art.º 160.º do Decreto-Lei 108/2018 de 3 de Dezembro os presentes autos não haviam sido instaurados.

IV) Os art.ºs 160.º e 161.º do Decreto-lei 108/2018 de 3 de Dezembro limitam o exercício da actividade ali prevista a profissionais reconhecidos como especialistas em física médica, porém, são inconstitucionais.

V) Foi proferida a Sentença ora recorrida da qual resultou que foi julgada como procedente a matéria de excepção, por fundamentadas e provadas as excepções inominada de inidoneidade do meio processual, e da ilegitimidade passiva da Ré, e em consequência absolveu a Ré da instância, sendo o objecto deste recurso.

Nulidade:

VI) Na decisão recorrida refere-se nas páginas 5 e 6 é referido que: ‘’Desde logo, considera-se que não se discute, nos presentes autos, o exercício de direitos fundamentais, liberdades ou garantias. Nem, tão-pouco, poder-se-á afirmar que estamos numa situação de lesão iminente e irreversível do direito.’’

VII) Sendo que em simultâneo é ali referido que: ‘’Trata-se, pois, de indagar da possibilidade de impor à Ré o pretendido pela A., e a resposta é negativa, pois o exercício da actividade em causa carece de regulamentação por portaria, a qual permitirá o exercício das funções e actividades emergentes da profissão de especialista em física médica (cfr. artº.161º/ DL 108/2018 de 3 de Dezembro).’’

VIII) As duas afirmações são completamente contraditórias, se estamos perante exercício das funções e actividades emergentes da profissão de especialista em física médica.

IX) Conforme se retira da mera leitura da decisão recorrida, os fundamentos estão em oposição com a decisão, o que constitui a nulidade da decisão nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. c), do CPC em conjugação com os art.ºs 1.º e 36.º do CPTA.

Impugnação dos factos:

X) A Sentença recorrida deu como provados os factos constantes em 1 e 2, porém, deveria também ter sido dado como provado o facto em 7 do requerimento inicial: “7. Ou seja, através de formulário e segundo a Requerida ao abrigo das referidas normas legais, tem restringido o exercício da actividade profissional de especialista em física médica pela Requerente junto dos seus clientes (cfr. Documento n.º 4, ora junto e dado por reproduzido).”

XI) Isto porque é isso mesmo que resulta do documento n.º 4 do requerimento inicial, conforme parte final da página 13 que se transcreve: “J – Programa de garantia de qualidade - Anexar cópia do Programa de Garantia de Qualidade detalhado do titular. Este deverá prever a verificação periódica da garantia da qualidade por especialista em proteção radiológica reconhecido, especialista em física médica reconhecido ou por empresa reconhecida com a valência e) do artigo 163º(2) do DL 108/2018.”

XII) E a falta de impugnação directa ou indirecta, especificada ou não especificada pela Requerida, conforme artigos 23 a 25 da resposta da Requerida.

XIII) Em conclusão, considerando a prova documental os factos que ainda deverão ser dados como provados os factos contidos no artigo 7 do requerimento inicial (cfr. art.º 1.º e 149.º do CPTA e art.ºs 639.º e 640.º do CPC).

Idoneidade do meio processual:

XIV) Na resposta da Requerida é alegado que “… não estamos perante o exercício de um direito, liberdade ou garantia normativamente consagrado na Lei Fundamental, uma vez que inexiste a profissão de especialista em física médica (trata-se de um reconhecimento).”

XV) O que está em clara oposição com a definição de “especialista em física médica” constante na alínea aa) do art.º 4.º do Decreto-lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro:

“aa) «Especialista em física médica», o indivíduo reconhecido pela autoridade competente, nos termos da lei, com conhecimentos, formação e experiência para atuar ou prestar consultoria sobre questões relacionadas com a física das radiações aplicada às exposições médicas;”

XVI) Considerando a referida definição e a Lei n.º 2/2021 de 21 de Janeiro, a referida «Profissão», é constituída pela actividade ou o conjunto de actividades profissionais atribuídas a determinado perfil, previamente existente ou criado em função das necessidades do mercado de trabalho lei.

XVII) Nos exactos termos, neste contexto, “a liberdade de escolha de profissão está sob reserva de lei restritiva (…). É um dos casos expressamente previstos de restrições legais de «direitos, liberdades e garantias»”, em harmonia com os n.ºs 2 e 3 do art.º 18.º da Constituição da República Portuguesa.

XVIII) Em causa a limitação do exercício das actividades previstas no art.º 160.º do Decreto-lei 108/2018 de 3 de Dezembro apenas a pessoas reconhecidas como especialistas em física médica.

XIX) A Requerida não pode exigir que a Requerente tenha o reconhecimento em especialista em física médica quando ainda não foi publicada e entrou em vigor qualquer diploma legal nos termos do art.º 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro.

XX) Nesse sentido, a vinculação ao princípio da legalidade, a conformidade da sua actuação coma Constituição e com a lei, conforme o art.º 3.º do CPA.

XXI) Estamos perante o exercício de direito, liberdade ou garantia normativamente consagrado na Lei Fundamental contrariamente ao afirmado pela Ré, conforme os art.ºs 17.º, 18.º e 47.º da CRP, sem qualquer fundamento para exclusão.

XXII) Por outro lado, a necessidade urgente da actuação do julgador no sentido de alcançar a tutela, pois está em curso uma actuação ilegal e grave da Requerida que atenta contra um determinado direito, liberdade e garantia.

XXIII) Está em causa o exercício da actividade profissional de especialista em física médica pela Requerente.

XXIV) A Requerente está impedida de exercer a sua actividade profissional e não consegue obter quaisquer rendimentos, encontrando-se prejudicado o sustento da sua família.

XXV) O impedimento de exercício da actividade profissional da Requerente constitui uma circunstância de urgência.

XXVI) Por último, não seria possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar apensa a uma acção administrativa.

XXVII) Porque a Requerente passaria a praticar actos próprios atribuídos ao especialista em física médica, o que não poderia ser sujeito a qualquer provisoriedade.

XXVIII) E efectivamente é de conhecimento comum o tempo de espera que a Requerente teria de aguardar para obter uma decisão de mérito numa acção administrativa, incompatível com a urgências das circunstâncias.

XXIX) Sendo que também não é aceitável a Requerente continuar privada durante vários anos dos seus rendimentos de actividade profissional que são o seu meio de sustento.

XXX) Em sentido idêntico a jurisprudência, nomeadamente o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 06-06-2019, processo n.º 1192/18.8BELSB, disponível e o Acórdão do Tribunal Constitucional com o n.º 509/2015, Processo n.º 179/15.

XXXI) Pelo que, deverá ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que julgue os presentes autos como previsto no art.º 109.º do CPTA, de forma célere, urgente e a título definitivo.

Legitimidade passiva da Requerida

XXXII) Com respeito à legitimidade passiva da Requerida a mesma verifica-se porque está a proibir a Requerente de exercer as actividades previstas no art.º 160.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro.

XXXIII) Isso mesmo se retira do documento n.º 4 do requerimento inicial, conforme parte final da página 13 e a falta de impugnação directa ou indirecta, especificada ou não especificada pela Requerida, conforme artigos 23 a 25 da resposta da Requerida.

XXXIV) De acordo com o art.º 10.º, nºs 1 e 2 do CPTA a legitimidade passiva da Requerida advém de ser a autoridade competente nos termos do art.º 12.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro.

XXXV) Sendo que conforme previsto no n.º 1 do art.º 18.º da Constituição da República Portuguesa os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam todas as entidades públicas e privadas.

Da jurisprudência do Tribunal Constitucional:

XXXVI) Os presentes autos são idênticos aos autos do processo aos autos do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 319/2018 Processo n.º 188/2017.

XXXVII) Apenas variam as actividades em causa e as qualificações necessárias paras as realizar, neste sentido os nºs 1 a 3 do art.º 16.º do Decreto-Lei n.º 224/2015, de 9 de Outubro e art.º 160º do Decreto-Lei 108/2018 de 3 de Agosto.

XXXVIII) No caso dos nºs 1 a 3 do art.º 16.º do Decreto-Lei n.º 224/2015, de 9 de Outubro as actividades de SCIE (regime jurídico em matéria de segurança contra incêndio em edifícios) e medidas de autoproteção apenas podem ser assumidas exclusivamente por um arquitecto, reconhecido pela Ordem dos Arquitetos (OA) ou por um engenheiro, reconhecido pela Ordem dos Engenheiros (OE), ou

por um engenheiro técnico, reconhecido pela Ordem dos Engenheiros Técnicos (OET).

XXXIX) No caso do art.º 160.º do Decreto-Lei 108/2018 de 3 de Dezembro as actividades ali previstas apenas podem ser assumidas por um especialista em física médica.

XL) Acontece que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais, com força obrigatória geral, as normas dos nºs 1 a 3 do art.º 16.º do Decreto-Lei n.º 220/2008, de 12 de Novembro, que regulamenta o SCIE, tanto na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 224/2015, de 9 de outubro, quanto na sua versão originária.

XLI) Por aplicação do princípio da igualdade previsto no art.º 13.º da Constituição da República Portuguesa, todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei,

Fundamentos de inconstitucionalidade:

XLII) O n.º 1 do art.º 47.º da Constituição da República Portuguesa consagra a liberdade de profissão, abarcando explicitamente a liberdade de escolha mas também a liberdade de exercício.

XLIII) Ao definir o regime jurídico do reconhecimento de especialista em física medica o Decreto-Lei n.º 72/2011 de 16 de Junho, regulamentado pelo Despacho n.º 4606/2013 do Gabinete do Secretário de Estado da Saúde, posteriormente com o art.º 160.º - Especialista em física médica e art.º 161.º - Reconhecimento do especialista em física médica, ambos do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro.

XLIV) Se o preenchimento das condições estabelecidas — o reconhecimento como especialista em física medica – é indispensável para quem pretenda trabalhar na área da física medica, realizar as funções atribuídas no art.º 160.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro, a não satisfação daqueles pressupostos é um fundamento impeditivo do exercício da profissão relativamente a tais espécies de actos.

XLV) Tomando em consideração o Acórdão n.º 255/2002 do Tribunal Constitucional a propósito de disposição semelhante, o Decreto-Lei n.º 72/2011 de 16 de Junho, regulamentado pelo Despacho n.º 4606/2013 do Gabinete do Secretário de Estado da Saúde, posteriormente com art.º 160.º - Especialista em Física Médica e o art.º 161.º - Reconhecimento do especialista em física médica do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro “regula matéria legislativa, não se limitando a proteger,

promover ou ampliar o exercício da liberdade de escolha de profissão, nem a executar em aspetos de pormenor a regulação do seu exercício”.

XLVI) É forçoso concluir que toda e qualquer restrição ao âmbito de intervenção profissional em causa está sujeita à reserva relativa de competência legislativa do Parlamento, consoante a al. b) do n.º 1 do art.º 165.º em conjugação com o n.º 1 do art.º 47.º ambos da CRP.

XLVII) Sendo que, tanto o Decreto-Lei n.º 72/2011 de 16 de Junho, regulamentado pelo Despacho n.º 4606/2013 do Gabinete do Secretário de Estado da Saúde, posteriormente como o Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro, este responsável pelos termos ora vigentes, são explicitamente aprovados sem a autorização da Assembleia da República, contrariamente ao exigido pela al. a), do n.º 1, do art.º 198.º da Lei Fundamental,

XLVIII) Posto isto, por se referir a direitos, liberdades e garantias e por não constarem de lei da Assembleia da República ou de decreto-lei devidamente autorizado para o efeito, as normas contidas no Decreto-Lei n.º 72/2011 de 16 de Junho, n.º 6 do art.º 102.º, art.º 160.º e art.º 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro, quanto ao reconhecimento do especialista em física médica, são organicamente inconstitucionais.

XLIX) Nesse sentido a al. b) do n.º 1 do art.º 165.º da CRP, que se refere indistintamente àquela matéria, sem qualquer tipo de qualificação da natureza da normação que sobre ela pode incidir.

L) Tal conclusão encontra apoio mais do que suficiente na jurisprudência do Tribunal Constitucional, bastando aqui mencionar os Acórdãos n.ºs 464/91, 188/92, 172/95 e 362/2011, 319/2018, para além do já citado Acórdão n.º 255/2002.

LI) A reserva de competência legislativa da Assembleia da República vale não só para a situação descrita pelos n.ºs 2 e 3 do art.º 18.º da Constituição da República Portuguesa, mas para toda e qualquer intervenção legislativa no âmbito dos

direitos, liberdades e garantias.

LII) E ainda a jurisprudência do Tribunal Constitucional, como indicam os já citados Acórdãos n.ºs 255/2002 e 362/2011, bem como os Acórdãos n.ºs 161/99 e 128/00: de acordo com a fórmula mobilizada nestas últimas decisões, há de constar de lei parlamentar ou de decreto-lei autorizado “tudo o que seja matéria legislativa, e não apenas as restrições do direito em causa”.

LIII) Como afirma Jorge Miranda, «[e]mbora a Constituição não defina profissão ou género de trabalho, o conceito constitucional de profissão relevante para efeitos de delimitação do âmbito de proteção do artigo 47.º deve ser recortado com grande amplitude».

LIV) Por último acresce que, ao não ser seguida a referida jurisprudência do Tribunal Constitucional, viola-se o princípio da igualdade nos termos do art.º 13.º da Constituição da República Portuguesa, em que todos os cidadãos são iguais perante a lei.

Nestes e nos melhores de Direito, que V.ªs Exªs. doutamente suprirão, tendo em conta os princípios legais e constitucionais referidos, deve ser concedido provimento ao presente recurso, considerando a nulidade, a impugnação da decisão dos factos provados, o erro de julgamento, a inconstitucionalidade e, consequentemente, ser revogada a Sentença recorrida e substituída por outra que decida julgar improcedentes as excepções inominada de inidoneidade do meio processual, e da ilegitimidade passiva da Ré, e em consequência julgar os presentes autos procedentes”.

A Entidade Recorrida regulamente notificada nas suas Contra-alegações teve o seguinte discurso conclusivo:

“1. O pedido que subjaz ao contencioso em apreço é o de intimação desta Recorrida, a adotar conduta necessária ao reconhecimento do direito da Recorrente exercer a profissão de especialista em física médica, e, concomitantemente, a desaplicação dos artigos 160.º e 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro, que define o regime jurídico aplicável à qualificação profissional em proteção radiológica, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2013/59/EURATOM, do Conselho, de 5 de dezembro de 2013.

2. A secção II do capítulo VII do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro (com a epígrafe Especialista em física médica), versa, designadamente, acerca do reconhecimento desta qualidade (que não cabe à aqui Recorrida) e das competências cometidas aqueles que a detêm (vide artigos 161.º e 160.º, respetivamente).

3. Mais se esclarece que a figura de especialista em física médica não foi criada pelo Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro, já se encontrando definida no Decreto-Lei n.º 180/2002, de 8 de agosto (vide artigo 2.º).

4. Por seu turno, o Decreto-Lei n.º 72/2011, de 16 de junho, dispõe sobre o modo de reconhecimento como especialista em física médica dos profissionais em funções à data da sua entrada em vigor.

5. Nem a necessidade de reconhecimento dos especialistas em física médica, a que ora alude o n.º 1 do artigo 161.º do Decreto-Lei n.º 180/2002, de 8 de agosto (que resulta de imposição comunitária, conforme Diretiva n.º 2013/59/EURATOM, do Conselho, de 5 de dezembro de 2013), nem o cometimento desta competência à Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., constituem novidade normativa.

Quanto à alegada nulidade por oposição dos fundamentos com a decisão;

6. A Recorrente alega estarem em contradição os fundamentos e a decisão, na medida em que qualificaria como profissão a atuação dos titulares de reconhecimento como especialista em física médica e, concomitantemente, refere não se discutir o exercício de direitos fundamentais, liberdades ou garantias.

7. Cremos não lhe assistir razão.

8. Prima, porquanto não resulta da douta sentença a qualificação da qualidade de especialista em física médica como profissão (até porque, como infra densificamos, é notório que se trata de uma qualidade - e não profissão - que pode ser detida por indivíduos com diversas profissões). Cremos que a utilização do conceito se reporta, apenas e tão só, à reprodução da expressão utilizada pela Recorrente.

9. Secundo, ainda que de uma profissão se tratasse, o que não se concede, não significaria estarmos perante a violação de direitos, liberdades ou garantias.

10. Tertio, de permeio das expressões transcritas pela Recorrente pode ler-se, na douta sentença: “Por outro lado, e a reforçar o entendimento que o objeto e pretensão formulados pelo, ora A. não preenchem os requisitos do disposto no artº. 109º, n.º 1 do C.P.T.A. é a de que não há no caso vertente iminente lesão, pois estamos perante situação de facto regulada pelo direito, mas que carece de regulamentação, omissão que pode ser sancionada, mas não por este meio processual.”

11. Isto é, ademais de considerar (e bem, tomamos a liberdade de dizer) que não está em causa o exercício de direitos liberdades e garantias, o Tribunal a quo aduz que tampouco se verifica o pressuposto da indispensabilidade.

12. Pelo exposto, cremos não se verificar a alegada contradição, não padecendo a douta sentença da arguida nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC).

Quanto à impugnação dos factos dados como provados,

13. Alega a Recorrente que o facto contido no artigo 7.º do R.I. deveria ter sido dado como provado, por falta de impugnação directa ou indirecta, especificada ou não especificada pela Requerida, conforme artigos 23 a 25 da resposta da Requerida.

14. Cremos que o dizer da Recorrente assenta em vários lapsos.

15. Prima, como é consabido, na ação em apreço – intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias - a Requerida não está sujeita ao ónus da impugnação especificada, não constituindo qualquer omissão a confissão ou aceitação de factos.

16. Secundo, no 7.º artigo do R.I., salvo douto entendimento, não estão vertidos quaisquer factos, consubstanciando-se, sim, num juízo meramente conclusivo, tecido pela Recorrente: o de que a aqui Recorrida lhe tem restringido o exercício da atividade profissional de especialista em física médica.

17. Tertio, o reconhecimento da qualificação de especialista em física médica não habilita ao exercício de qualquer profissão, certifica que o titular detém a habilitação, entendida como conhecimentos, formação e experiência, para atuar ou prestar consultoria sobre questões relacionadas com a física das radiações aplicada às exposições médicas (vide alínea aa) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro).

18. Reconhecimento, este, que pode ser obtido por pessoas das mais diversas profissões.

19. Esta distinção foi abundantemente articulada e (cremos) demonstrada pela Recorrente, na sua Resposta ao R.I., pelo que o juízo conclusivo que apreciamos, ainda que como facto se entendesse (no que não se concede), não deixaria de ter sido impugnado.

20. Pelo exposto, entendemos não merecer reparo a sentença proferida pelo tribunal a quo.

Quanto ao alegado erro de julgamento,

21. Tal como supra aduzimos, a figura de especialista em física médica encontra-se normativamente prevista, no ordenamento jurídico nacional, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 180/2002, de 8 de agosto, isto é, desde agosto de 2002.

22. Reiteramos que, o reconhecimento da qualificação especialista em física médica não habilita ao exercício de qualquer profissão, certifica, sim, que o seu titular detém conhecimentos, “formação e experiência para atuar ou prestar consultoria sobre questões relacionadas com a física das radiações aplicada às exposições médicas, e cuja qualificação nesta matéria é reconhecida pela autoridade competente”, conforme se transcreve do n.º 49 do artigo 4.º da Diretiva n.º 2013/59/EURATOM, do Conselho, de 5 de dezembro de 2013 (transposta na alínea aa) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro).

23. Não estamos perante o exercício de um direito, liberdade ou garantia normativamente consagrado na Lei Fundamental.

24. Concomitantemente, não resulta demonstrado ser necessário o seu exercício em tempo útil.

25. Recorde-se que desde agosto de 2002 que a figura do especialista em física médica se encontra prevista pelo Decreto-Lei n.º 180/2002, de 8 de agosto e normativamente cometido à Administração Central do Sistema de Saúde, I. P. (e não à APA, aqui Recorrida).

26. A Recorrente tampouco demonstra a verificação da situação de carência (do agregado familiar) que alega.

Acresce que,

27. O reconhecimento em apreço não detém, salvo douto entendimento, um conteúdo normativo tão determinado que permita a intervenção do Tribunal sem afetação do princípio da separação de poderes.

28. E decerto, muito menos, a imputação da faculdade de realização desse reconhecimento à Recorrida, porquanto não detendo essa atribuição, não foi cometida a competência aos seus órgãos.

29. Isto é, a atuação da Recorrida, em cumprimento do peticionado nos autos, consubstanciaria, salvo douto entendimento, clara violação do princípio da legalidade, nos termos e para os efeitos, designadamente, do n.º 1 do artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

30. Em síntese, não estão articulados, demonstrados e, consequentemente, verificados, (nenhum d)os pressupostos (cumulativos) de admissibilidade do presente meio processual, conforme n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, a exceção dilatória inominada de inidoneidade do meio processual, não merecendo reparo a douta sentença do Tribunal a quo.

Ademais, sem que se prescinda,

31. Nos autos em apreço, a Recorrente peticiona que a Recorrida seja intimada a adotar conduta necessária e indispensável para o exercício da (no dizer da Recorrente, não aceite) profissão de especialista em física médica.

32. Ora, como resulta expressamente da alínea aa) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro, o reconhecimento por entidade competente constitui um dos elementos da definição de Especialista em física médica. O que significa que a peticionada adoção de conduta necessária e indispensável teria necessariamente implícito um ato de reconhecimento.

33. Porém, como vimos, esta Recorrida – APA não tem competência para reconhecer a qualidade de especialista em física médica, conforme expressamente resulta do disposto no n.º 1 do artigo 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro.

34. Aliás, em harmonia do que já se descrevia no preâmbulo do diploma: “Os especialistas em física médica são reconhecidos pela Administração Central do Sistema de Saúde, I. P.”.

35. Nem tampouco detém quaisquer competências para propor ou aprovar a Portaria a que a alude o referido artigo 161.º.

36. Pelo exposto, não vislumbrando, qual a conduta que poderia ser imposta à Recorrente, no concernente ao indicado reconhecimento, cremos que bem andou o Tribunal a quo, ao conhecê-la como parte ilegítima nos presentes autos.

Mais se aduzindo,

37. O reconhecimento da qualidade de especialista em física médica resulta do reconhecimento de conhecimentos, formação, sendo este passível de ser obtido por pessoas das mais diversas profissões, não criando o Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro, de per se, qualquer profissão, mas sim, transpondo legislação supra nacional, reiterando a necessidade do reconhecimento.

38. Como tal, salvo douto entendimento, o indicado diploma não tem enquadramento no âmbito do direito constitucional à liberdade de escolha de profissão, consagrado no artigo 47.º da Lei fundamental.

Sem que se prescinda,

39. Nos autos em apreço, não se encontra posto em causa o conteúdo essencial de qualquer direito fundamental, não se demonstra qualquer impacte que retire qualquer sentido útil a um direito fundamental.

40. A Recorrente não articula nem demonstra que requereu, junto da Administração Central do Sistema de Saúde, I. P, o reconhecimento como especialista em física médica - nem à luz do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro e/ou do Decreto-Lei n.º 72/2011, de 16 de junho (vigente e aplicável aos aplicável aos profissionais já em exercício), nem luz do (anterior) Decreto-Lei n.º 180/2002, de 8 de agosto - pese embora diga que há anos que atua enquanto tal.

41. No concernente à impossibilidade de reconhecimento da qualidade, por omissão da Portaria a que alude o n.º 1 do artigo 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro, realçamos, por um lado, que o diploma não dispõe de transposição transitória que suspenda os efeitos da necessidade de reconhecimento e, por outro, que o Decreto-Lei n.º 72/2011, de 16 de junho, se encontra vigente.

42. Não padecendo, consequentemente, os artigos 160.º e 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro, salvo douto entendimento, de inconstitucionalidade orgânica e/ou material e, consequentemente, não merecendo a douta sentença proferida de reparo.

Nestes termos e nos melhores de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se, em conformidade, a decisão recorrida.

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não emitiu pronúncia.

Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.

I.1- DO OBJECTO DO RECURSO / DAS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Na fase de recurso o que importa é apreciar se a sentença proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 639º nº 1 e 635º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo (vide, neste sentido António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 5ª edição, págs. 119 e 156).

Não obstante a prolixidade das conclusões da Recorrente, extrai-se que as questões a decidir neste processo circunscrevem-se em aferir:

a) Da nulidade da sentença;

b) Do erro de julgamento de facto;

c) Do erro de julgamento de direito.

II. Fundamentação

II.1. De facto:

O Tribunal a quo considerou com relevância para o conhecimento e decisão da matéria de excepção, a seguinte factualidade:

1- A Requerente é licenciada em ensino de física e química, licenciada em Física e é mestre em física aplicada (cfr. docºs. 1 e 2, juntos com o r.i., e admissão por acordo).

2- O curriculum da Requerente tem o teor que aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 3 junto com o r.i., e admissão por acordo).

Nos termos do art. 662º, nº 1 do CPC ex vi art. 140º do CPTA adita-se a seguinte matéria de facto:

3. A Requerida / Agência Portuguesa do Ambiente tem um formulário para os pedidos de licenciamento práticas envolvendo exposições médicas cujo teor consta do doc. 4 junto ao. R.i.

II.2- De Direito

Conforme delimitado em I.2, compre apreciar e decidir

ü Da nulidade da sentença

Veio a Recorrente invocar a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos do art. 615º, nº 1, al. c) do CPC.

Salvo o devido respeito, é manifesta a confusão estabelecida pela Recorrente entre nulidade da sentença e erro de julgamento.

A disposição do artº 615º do CPC, sua al. c) do nº 1, em atenção ao caso concreto, tipifica como causa de nulidade da sentença a «oposição dos fundamentos com a decisão».

Entende a mais autorizada doutrina (v. Prof. J. A. Reis, CPC Anotado, vol. V, pág. 141 e A. Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, CPC Anotado, pág.686) que este vício afecta a estrutura lógica da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão: - os fundamentos invocados pelo juiz não conduziriam ao resultado expresso na decisão; conduziriam logicamente, isso sim, a resultado oposto. Ou seja: - existe aqui um vício real no raciocínio do julgador, uma real contradição entre os fundamentos e a decisão que se analisa em que a fundamentação aponta num determinado sentido e a decisão segue caminho oposto, ou, pelo menos, direcção diferente.

Importaria, por isso, determinar se os fundamentos invocados pelo Tribunal a quo deveriam logicamente conduzir ao resultado oposto ao que foi expresso na sentença.

Ora, a Recorrente justifica a alegada nulidade com base na “aparente contradição” entre afirmações da própria fundamentação e não da decisão.

Ainda assim, inexiste qualquer contradição entre aludir que “Desde logo, considera-se que não se discute, nos presentes autos, o exercício de direitos fundamentais, liberdades ou garantias. Nem, tão-pouco, poder-se-á afirmar que estamos numa situação de lesão iminente e irreversível do direito.’’

E de seguida, “[t]rata-se, pois, de indagar da possibilidade de impor à Ré o pretendido pela A., e a resposta é negativa, pois o exercício da actividade em causa carece de regulamentação por portaria, a qual permitirá o exercício das funções e actividades emergentes da profissão de especialista em física médica (cfr. artº.161º/ DL 108/2018 de 3 de Dezembro).’’

Do supra transcrito, o que se extrai é que o Tribunal a quo justifica a sua posição no sentido de ser negativa em qualquer das situações, ou seja, não está em causa a lesão iminente e irreversível do exercício de um direito fundamental nem se pode impor à Entidade Intimada o que a Recorrente almeja.

Tendo o Tribunal a quo assentado a sua decisão em perfeito silogismo lógico.

Manifestamente que os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam ao resultado expresso na decisão, inexistindo uma real contradição entre os fundamentos e a decisão pois que a fundamentação aponta num determinado sentido e a decisão segue esse caminho.

Termos em que não se verifica a arguida nulidade.

ü Do erro de julgamento da matéria de facto

Pretende a Recorrente que seja aditada a matéria de facto respeitante ao facto 7 do R.i., segundo o qual :

“Ou seja, através de formulário e segundo a Requerida ao abrigo das referidas normas legais, tem restringido o exercício da actividade profissional de especialista em física médica pela Requerente junto dos seus clientes (cfr. Documento n.º 4, ora junto e dado por reproduzido).

Basta atentar no teor da matéria de facto que a Recorrente pretende ver aditada para se perceber que mais não é do que uma conclusão e não uma realidade ou circunstância da vida (para além do formulário que será exigido pela Recorrida, que foi aditado à matéria de facto expurgado de conclusões ou considerações).

Por outro lado, como resulta da Resposta da Recorrida (vide art. 21º a 27º) esta não só não alcança a invocação de tal formulário relativo ao pedido de licenciamento de práticas envolvendo exposições médicas”, acrescentando que “ 26. Do vertido no Requerimento Inicial não resulta que a Requerente tenha apresentado um pedido de licenciamento para o exercício de uma das indicadas práticas. 27. Ou sequer resulta articulado que pretenda desenvolve-las.

O que significa que, ao contrário do que alega a Recorrente, foi impugnado.

Pelo que se indefere o requerido aditamento.

ü Do erro de julgamento de direito

I- Quanto à inidoneidade do meio processual

A propósito, alude-se na sentença recorrida:

“Vejamos, então, da procedência da arguida excepção dilatória inominada. Para aferir da procedência ou improcedência da excepção arguida, há que ter em conta o âmbito do processo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias à luz do respectivo regime legal contido nos artºs. 109º e 110º, do C.P.T.A. e o objecto, causa de pedir e pedidos formulados nos presentes autos.

No que concerne ao regime jurídico do processo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, no que respeita à delimitação do seu âmbito, rege o artº. 109º, nº1 do C.P.T.A., o qual prevê e estatue que:

¯A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha a Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, de uma providência cautelar, segundo o disposto no artº. 131º.

Neste meio processual enquadrar-se-ão as situações de protecção de bens especialmente importantes, como sejam os direitos fundamentais, os quais justificam uma tutela judicial célere.

O artº. 109º, nº1, do C.P.T.A. estabelece pressupostos ou requisitos dos quais depende, em absoluto, a procedibilidade do recurso ao meio processual nele regulado, o do processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, tais como:

a) O pedido de célere decisão de mérito que imponha a adopção de conduta positiva ou negativa;

b) conduta que se revele indispensável para assegurar em tempo útil o exercício de um direito, liberdade ou garantia;

c) e que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar nos termos do disposto no artº. 131º, do C.P.T.A

Ora, há que indagar em primeiro lugar se no caso vertente era ou não possível, e em caso afirmativo se tal é suficiente, o recurso ao decretamento provisório de uma providência cautelar à luz do regulado no artº. 131º, do C.P.T.A. O decretamento provisório disciplinado no artº. 131º, do C.P.T.A. respeita a providência cautelar destinada a tutelar direitos, liberdades e garantias, que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil, ou em casos de especial urgência.

De referir, que do disposto no artº.131º, nº 3, do C.P.T.A., poder-se-ão extrair critérios que presidem à justificação do decretamento provisório, tais como a lesão iminente e irreversível do direito.

A A. pretende a: ¯ intimação da Requerida para adoptar a conduta necessária e indispensável para o exercício em tempo útil pela Requerente do direito e da profissão de especialista em física médica; ¯

Desde logo, considera-se que não se discute, nos presentes autos, o exercício de direitos fundamentais, liberdades ou garantias. Nem, tão-pouco, poder-se-á afirmar que estamos numa situação de lesão iminente e irreversível do direito.

Por outro lado, e a reforçar o entendimento que o objecto e pretensão formulados pelo, ora, A. não preenchem os requisitos do disposto no artº. 109º, nº1, do C.P.T.A. é de que não há no caso vertente iminente lesão, pois estamos perante situação de facto regulada pelo direito, mas que carece de regulamentação, omissão que pode ser sancionada mas não por este meio processual.

Trata-se, pois, de indagar da possibilidade de impor à Ré o pretendido pela A., e a resposta é negativa, pois o exercício da actividade em causa carece de regulamentação por portaria, a qual permitirá o exercício das funções e actividades emergentes da profissão de especialista em física médica (cfr. artº.161º/ DL 108/2018 de 3 de Dezembro).

É, pois, de concluir que a A. deveria ter usado do meio processual de acção administrativa com referência a omissão de regulamentação de normas, e não do processo urgente de intimação para a protecção de direitos, liberdades ou garantias.

Em conclusão, e com fundamento no supra exposto, procede a excepção dilatória inominada de inidoneidade do meio processual arguida pela Ré”.

Contra o assim decidido se insurge a Recorrente, justificando que “[o] que está em causa nos autos é a limitação do exercício das actividades previstas no art.º 160.º do Decreto-lei 108/2018 de 3 de dezembro apenas a pessoas reconhecidas como especialistas em física médica.

Apreciando;

A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias encontra-se prevista nos artigos 2.º, n.º 2, alínea o) e 109.º do CPTA, configurando-se como um processo urgente, nos termos do artigo 36.º, n.º 1, alínea e) do CPTA. Não obstante o cariz da urgência, a intimação referida integra-se no conjunto de meios processuais principais previstos no código, porquanto visa a resolução a título definitivo da questão de mérito que lhe subjaz.

De notar que a via normal de reacção é a utilização da acção administrativa ou da respectiva tutela cautelar, pelo que a presente intimação ocupa um lugar residual e subsidiário no contencioso administrativo, sendo a sua utilização quase de ultima ratio, obedecendo a um elenco estricto de requisitos, previstos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA. O qual determina que “a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º” (Sublinhado nosso).

Donde se extrai que, em primeiro lugar, deve estar em causa a invocação da lesão de um direito, liberdade e garantia, abrangendo qualquer tipo de direitos, liberdades e garantias, tanto pessoais como patrimoniais, incluindo aqueles direitos que lhes são análogos, nos termos do artigo 17.º da CRP, relevando, ainda, a este propósito que se traduza num direito, liberdade e garantia que se encontra suficientemente densificado e concretizado na CRP ou na própria lei.

Exige-se, quanto a este pressuposto, a alegação e concretização pelo interessado dos concretos factos que sustentam a ameaça ou a lesão do direito invocado.

Em segundo lugar, exige-se a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade e garantia invocado. Ao contrário de outros processos urgentes em que a urgência é, desde logo, assumida e ficcionada pelo legislador (a título de exemplo, a intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões ou o contencioso pré-contratual), na presente intimação a urgência deve ser concreta, sendo acrescido o ónus do interessado em alegar e demonstrar essa mesma urgência. Não se olvide a subsidiariedade deste meio processual que apenas consente a sua utilização no caso de falência das vias normais de reação.

Por fim, acoplada à urgência concreta que possa ser invocada, encontra-se a exigência da demonstração da insuficiência ou possibilidade do decretamento provisório de uma providência cautelar nas circunstâncias do caso concreto. O legislador, ao remeter para o decretamento provisório da providência cautelar reforça a subsidiariedade desta intimação, pois aquele decretamento afigura-se como o meio mais célere de obtenção de uma decisão no seio da tutela cautelar, tal como resulta do artigo 131.º do CPTA. O juízo que deve ser feito passa por analisar se a tutela no caso concreto se basta com uma decisão célere, mas provisória/precária ou se, pelo contrário, exige uma decisão célere que resolva definitivamente a questão.

Quanto ao processo cautelar não ser apto a proteger o direito invocado pela Recorrente é a própria que o aceita (artigos 40º a 46º das alegações / conclusões XXVI a XXVII).

Atendendo ao exposto, cumpre verificar se estão reunidos os requisitos para o uso da intimação ora proposta pela Recorrente, os quais são de verificação cumulativa, analisando, pois, o requisito da existência de uma lesão de um direito, liberdade e garantia que imponha uma decisão urgente e definitiva.

Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, 2017, p. 885, “…o pressuposto da existência de um direito, liberdade ou garantia para efeitos de justiça administrativa define-se, portanto, em função destes critérios: há lugar para recorrer à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias desde que, verificados os restantes pressupostos, se trate de um direito fundamental em sentido material, portanto, um direito da maior relevância material, e, além disso, tenha um conteúdo normativo tão precisamente determinado (pela Constituição e/ou pela lei) que permita a intervenção do juiz administrativo sem perda ou afetação da separação de poderes própria do Estado de Direito".

Contudo não basta a mera invocação de qualquer direito fundamental por parte do requerente.

Afirmam também os citados Autores, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in obra citada, p. 883, “À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação. Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito.”

Quedamo-nos então pelo primeiro pressuposto.

Do que antecede ressalta que não basta a invocação de qualquer direito, liberdade, ou garantia, é pressuposto que esse tenha uma dimensão suficientemente concretizada para que o Tribunal possa, sem violação do princípio de separação de poderes, intimar a Administração a uma prestação de facere ou non facere.

Convoca a Recorrente que “XXIII. Está em causa o exercício da actividade profissional de especialista em física médica pela Requerente. XXIV) A Requerente está impedida de exercer a sua actividade profissional e não consegue obter quaisquer rendimentos, encontrando-se prejudicado o sustento da sua família. XXV) O impedimento de exercício da actividade profissional da Requerente constitui uma circunstância de urgência.

Do argumentário da Recorrente, designadamente quanto à questão relativa à “omissão” da matéria de facto verifica-se que o que motiva a Recorrente é o que esta “depreende” de um formulário da Recorrida utilizado para os pedidos de licenciamento específicos de práticas envolvendo exposições médicas – vide ponto 3 da matéria de facto.

Contudo não identifica qualquer pedido que tenha formulado através do aludido formulário ou que tenha apresentado um pedido de licenciamento para o exercício de uma das indicadas práticas e que a Recorrida tivesse recusado qualquer intervenção /consultadoria da Recorrente.

De igual modo não alega concretizando quaisquer actividades / consultadorias que, como refere vinha fazendo, e que foi impedida de continuar ou lhe foram negadas outras.

Do que se depreende que inexiste qualquer circunstância de urgência qualificada derivada de ter sido vedado à Recorrente o exercício da sua actividade profissional, sendo conforme consta do probatório esta detém várias áreas de formação, como seja ensino, física.

Refere a Recorrente no enfoque à situação de lesão iminente de sobrevivência do seu agregado familiar (que não identifica quais os membros e rendimentos), sendo incongruente com o seu próprio curriculum junto ao r.i., com data de 21.01.2021:

“3. Experiência Profissional

Junho 2017 até à presente data

• Diretora na empresa B… Serviços de Metrologia e Radioprotecção.

• Responsável da qualidade na empresa B… Serviços de Metrologia e Radioprotecção”.

Não se alcançando, pois, em que situação / condições está impedida de exercer a sua actividade profissional, sendo que além de estar a exercer funções como resulta do seu currículo, a especialidade na área de física foi concluída em 2.11.2020, já sendo antes, licenciada em “ensino de Física e química desde 30.06.2004.

Leia-se, a este propósito, no sumário do douto acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, a 4 de março de 2016, no processo n.º 02931/15.4BEPRT:

“I- Só é admissível o uso do processo de intimação previsto no artigo 109.º e ss do CPTA quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental de natureza análoga, cuja protecção careça da emissão urgente de uma decisão de fundo (indispensabilidade) e não se verifique uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma acção administrativa comum ou especial (subsidiariedade).

II- A falta de qualquer um dos referidos pressupostos de admissibilidade consubstancia excepção dilatória inominada de inidoneidade do meio processual.”

Com efeito, a Recorrente não justifica qual a profissão que exercia ou deixou de exercer. Pois que o reconhecimento da qualificação especialista em física médica não habilita ao exercício de qualquer profissão, certifica, sim, que o seu titular detém conhecimentos, “formação e experiência para atuar ou prestar consultoria sobre questões relacionadas com a física das radiações aplicada às exposições médicas, e cuja qualificação nesta matéria é reconhecida pela autoridade competente”, conforme se transcreve do n.º 49 do artigo 4.º da Diretiva n.º 2013/59/EURATOM, do Conselho, de 5 de dezembro de 2013 (transposta na alínea aa) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 108/2018, de 3 de dezembro).

Não resulta demonstrado, nem tampouco articulado, pela Requerente, ser necessário o seu exercício em tempo útil (desde agosto de 2002 que a figura do especialista em física médica se encontra prevista e a sua regulação – aplicável aos profissionais já em exercício – pelo Decreto-Lei n.º 72/2011, data de 16 de Junho).

Como também o quadro legal invocado pela Recorrente para justificar a aludida urgência não tem os contornos que a mesma configura.

Com efeito, atentemos no quadro legal em apreço.

Estipulam os artigos 160º e 161º do DL 18/2018:

“Especialista em física médica

Artigo 160.º Especialista em física médica

1- O especialista em física médica atua ou presta aconselhamento especializado sobre questões relacionadas com a física das radiações com vista à aplicação dos requisitos estabelecidos na subsecção iv da secção ii e na secção viii do capítulo vii.

2- O especialista em física médica é responsável pela dosimetria, incluindo as medições físicas para a avaliação da dose administrada ao paciente e a outros indivíduos sujeitos a exposição médica, presta aconselhamento sobre o equipamento radiológico médico e contribui, em especial, para: Legislação Consolidada Versão à data de 31-01-2019 Pág. 59 de 77

a) A otimização da proteção contra radiações de pacientes e outros indivíduos sujeitos a exposição médica, incluindo a aplicação e utilização dos níveis de referência de diagnóstico;

b) A definição e aplicação da garantia da qualidade do equipamento radiológico médico;

c) Os testes de aceitação do equipamento radiológico médico;

d) A elaboração de especificações técnicas aplicáveis ao equipamento radiológico médico e à conceção das instalações;

e) A monitorização das instalações radiológicas médicas;

f) A análise dos eventos que envolvam ou possam envolver exposições médicas acidentais ou exposições médicas que não decorrem como planeado;

g) A seleção do equipamento necessário para executar medições de proteção contra radiações; h) A formação dos profissionais habilitados e outro pessoal quanto aos aspetos relevantes da proteção contra radiações.

3- O especialista em física médica atua em práticas de radioterapia e de medicina nuclear e presta aconselhamento nas práticas de radiologia.

4- Sempre que necessário, o especialista em física médica articula com o especialista em proteção radiológica.

Artigo 161.º Reconhecimento do especialista em física médica

1- A Administração Central do Sistema de Saúde, I. P. (ACSS, I. P.), é a entidade competente para o reconhecimento dos especialistas em física médica, nos termos a aprovar por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da saúde, da área governativa da autoridade competente, do ensino superior, do trabalho e da Administração Pública, sob proposta da ACSS, I. P.

2- O reconhecimento é válido por um período de cinco anos, renovável.

3- A portaria referida no n.º 1 inclui, nomeadamente o programa de formação alinhado com as orientações europeias aplicáveis, bem como o montante das taxas referentes ao processo de reconhecimento

Tal como no regime precedente decorrente do Decreto Lei 72/2011, de 16.06

“Artigo 4.º

Profissionais em funções

1- O reconhecimento como especialista em física médica dos profissionais em funções à data da entrada em vigor do presente decreto-lei é atribuído aos profissionais que comprovem um dos seguintes requisitos:

a) Habilitação com o grau de especialista do ramo de física hospitalar da carreira técnica superior de saúde, com experiência profissional na área da física médica não inferior a três anos; ou

b) Deter experiência profissional não inferior a cinco anos, na área da física médica em que possam vir a solicitar o título de especialista em física médica, obtida em unidades de saúde públicas ou privadas, reconhecidas pelo Ministério da Saúde.

2- Para efeitos do disposto no número anterior os profissionais dispõem do prazo de seis meses após a entrada em vigor do presente decreto-lei para efectuarem o respectivo pedido.

3- Incumbe à Administração Central do Sistema de Saúde, I. P., a verificação dos requisitos necessários ao reconhecimento, nos termos a definir por despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde.

4- O reconhecimento previsto no n.º 1 deve indicar a respectiva área de actividade profissional, sendo válido por cinco anos, podendo ser renovado.

Acontece que o DL 108/2018, estabeleceu no Artigo 195.º um regime transitório:

“Licenças, autorizações ou reconhecimentos já emitidos

1- Mantêm-se em vigor até ao final do seu prazo de validade original as licenças, autorizações ou reconhecimentos emitidos ao abrigo de legislação vigente antes da entrada em vigor do presente decreto-lei, salvaguardando o disposto no n.º 4.

2- Quaisquer licenças ou autorizações emitidas até 31 de dezembro de 2012 são consideradas caducas na data de entrada em vigor do presente decreto-lei, devendo os respetivos titulares, caso pretendam prosseguir com a prática, regularizar a sua situação nos termos do presente decreto-lei no prazo máximo de 12 meses.

3- A Direção-Geral da Saúde, o IST e a COMRSIN remetem à autoridade competente, no prazo de 30 dias, a contar da data de entrada em vigor do presente decreto-lei, por meios eletrónicos, cópia das licenças, autorizações ou reconhecimentos que emitiram ao abrigo do regime vigente antes da entrada em vigor do presente decreto-lei e que se mantêm em vigor.

4- Findo o prazo previsto no número anterior, caso o comprovativo das licenças emitidas não tenha sido remetido pelas entidades referidas, os titulares podem apresentar à autoridade competente, através de meios eletrónicos, comprovativo de emissão das licenças emitidas ao abrigo do regime vigente antes da entrada em vigor do presente decreto-lei e que se mantenham em vigor.

5- Em qualquer caso, todos os titulares de licenças emitidas ao abrigo de legislação vigente antes da entrada em vigor do presente decreto-lei devem conformar-se com o regime neste estabelecido, no prazo máximo de cinco anos, a contar da data da sua entrada em vigor e sempre que for solicitada a renovação da licença”.

De todo o exposto resulta que não só não invocou a Recorrente uma situação de urgência que careça efectivamente de tutela imediata e definitiva, como o regime legal em vigor assegura que os titulares de licenças emitidas ao abrigo da legislação anterior mantenham as respectivas licenças – aliás a Recorrente nem juntou ou alegou que possuía licença - mas tão só que exercia as “funções de especialista” sem qualquer concretização e especificação (art. 3º da p.i.).

Sendo que como consta da definição do artigo 4º do Dl 18/2018, para efeitos do presente diploma:

aa) «Especialista em física médica», o indivíduo reconhecido pela autoridade competente, nos termos da lei, com conhecimentos, formação e experiência para atuar ou prestar consultoria sobre questões relacionadas com a física das radiações aplicada às exposições médicas.

Não bastando a Recorrente invocar as suas habilitações para um reconhecimento automático daquela qualidade.

Alude a Recorrente (art. 33º das alegações) a necessidade urgente da actuação do julgador no sentido de alcançar a tutela, pois está em curso uma actuação ilegal e grave da Requerida que atenta contra um determinado direito, liberdade e garantia.

Contudo, como atrás se desenvolveu não se alcança como pode a Recorrente alegar que com a presente intimação pretende evitar “continuar privada durante vários anos dos seus rendimentos de actividade profissional que são o seu meio de sustento”.

Como se a certificação do art. 161º do DL 18/2018, garantisse automaticamente o exercício de funções. Nem a Recorrente alega qualquer trabalho em concreto ou serviço em que poderia ter prestado funções com a especialidade criada pelo mesmo diploma, que ficaram por realizar.

Como desenvolvem, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, In “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, 2017, pp. 882 e 883, “…é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício.

Como resulta do já supra exposto, não se encontra em causa um direito, liberdade e garantia que decorra diretamente da CRP, ou que esteja suficientemente densificado na mesma, e que possa simplesmente ser concretizado jurisdicionalmente, pois a Lei Fundamental não consagra o acesso, sem mais, ao exercício de qualquer actividade, especialidade como resulta do art. 47º,

“1. Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade”.

Sendo o caso da presente licença de especialista em medicina física.

Ademais, a sua concessão depende do exercício da função administrativa, na medida em que compete à Administração a verificação dos requisitos, bem como a sua densificação através de Portaria a aprovar pelo membro do governo competente, pelo que o Tribunal não pode imiscuir-se nessa tarefa, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.

Deste modo, mostrando-se de verificação cumulativa os requisitos da intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, falhando o requisito da urgência, nos termos do artigo 109.º, n.º 1 do CPTA, é forçoso concluir pela idoneidade da presente intimação.

Assim, ainda que com fundamentação não coincidente será de manter a decisão recorrida quanto à impropriedade do meio processual.

Nesta medida fica prejudicada a apreciação de questões relativas ao mérito, como seja a das “inconstitucionalidades do DL 108/2018, ou da comparação com outros processos onde foram apreciadas questões de inconstitucionalidade.

Pelo que improcede o recurso, nesta parte.

II- Quanto à ilegitimidade passiva da Requerida.

Alude-se na sentença recorrida:

“Mas argui a Ré também a excepção dilatória de ilegitimidade passiva, que também procede, como se demonstrará.

A profissão e actividade respectiva pretendida exercer pela ora A. depende do reconhecimento por acto cuja competência legal está cometida à ACSS, I.P., nos termos do artº. 161º/ DL 108/2018 de 3 de Dezembro, preceito legal que dispõe o seguinte:

(…)

e à luz daquele preceito legal a entidade a demandar é a ACSS, I.P., e não a Ré APA, que face à legislação vigente e ao principio da legalidade tem de cumprir com o exigido, traduzido no reconhecimento pela ACSS, IP, dos especialistas em física médica, sendo de concluir pela procedência da arguida ilegitimidade passiva da Ré (cfr. artº.10º/1/2/CPTA).

As excepções dilatórias de inidoneidade do meio processual e de ilegitimidade passiva obstam ao conhecimento do mérito da causa e importam a absolvição da instância, conforme resulta do disposto no artº. 89º/1/2/4/e)/CPTA”.

Contra o assim decidido se insurge a Recorrente.

A legitimidade das partes não está dependente da verificação de pressupostos que se autonomizam do objecto da acção, do seu mérito, mas terá de ser aferida em face da posição relativa das partes face à relação material controvertida tal como a configura o autor na petição inicial.

A legitimidade é um pressuposto processual aferível pela forma como a situação é descrita na petição inicial, pela forma como é invocado o direito, independentemente do exame sobre o mérito da causa (Antunes Varela/Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 132 e ss).

O que equivale a dizer que a legitimidade não é legitimidade-condição, ligada ao fundo da causa, mas mero pressuposto processual (vide, a título meramente exemplificativo, os Acórdãos do STA, de 17/11/1996, Rec. nº 38005 e de 01/10/1998, Rec. nº 43423, de 12/12/2002, proc. nº 0828/02).

Assim, a legitimidade enquanto pressuposto processual difere da legitimidade-condição, pelo que o que importa é olhar para a forma como se encontra configurada a causa de pedir, isto é, a relação material controvertida é apresentada, independentemente da titularidade da posição jurídica substantiva, a fim de se ajuizar da vantagem ou utilidade que do provimento da acção possa advir – a este respeito, Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais anotados, Almedina, p. 154 e segs

Estabelece o nº 1, do artº 10º do CPTA que «cada acção deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida», consagrando o princípio geral de legitimidade passiva, comum a todas as formas de processo.

Constitui, pois, ónus do autor propor a acção contra a outra parte na relação material, e, quando for caso disso contra as pessoas titulares dos interesses contrapostos aos do autor, em conformidade com o citado artigo 10º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

“O interesse directo em contradizer no processo administrativo – di-lo este preceito [art. 10º] em termo gerais – pertence à “outra parte na relação material controvertida” constituindo ónus do demandante proceder à sua identificação, como se estatui no art. 78º, nº 2, al. b) do CPTA e no artº. 552º, nº 1, al. a) do CPC.

Como as relações jurídicas se estabelecem, por via da regra, entre pessoas – mesmo quando a acção ou omissão lesiva advenha do (não) exercício de uma competência atribuída a um órgão administrativo -, isso significa que, salvo disposição legal em contrário, a legitimidade passiva cabe (como vem depois afirmar o art. 10º, nº 2, do CPTA ) “à pessoa colectiva pública a quem seja imputável o dever que se pretende efectivar no processo” – Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in obra citada, pp. 166 e 167.

Na presente intimação formulou a Recorrente os seguintes pedidos:

a) A intimação da Requerida para adoptar a conduta necessária e indispensável para o exercício em tempo útil pela Requerente do direito e da profissão de especialista em física médica;

b) E, caso seja necessário para o efeito, a desaplicação dos art.ºs 160.º e 161.º do Decreto-Lei n.º 108/2018 de 3 de Dezembro por inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade material e por violação do direito de acesso à profissão, conforme os art.ºs 17.º, 18.º, 47.º, 58.º, 165.º e 280.º da Constituição da República Portuguesa.

Posto isto, da forma como a Recorrente configurou a presente intimação sustentada na circunstância de a Recorrida a impedir de exercer a sua profissão, então a Recorrida detém legitimidade para contradizer o pedido.

Quanto mais não seja, porque nos termos do artigo 3º do DL. 108/2018, é a «Autoridade competente», entidade com competências e atribuições no domínio da proteção radiológica e da segurança nuclear, a quem compete, nos termos da legislação aplicável, nomeadamente o controlo regulador das atividades e práticas abrangidas pelo presente decreto-lei, a coordenação do respetivo procedimento e a emissão da licença e registo para a instalação e alteração dessas atividades e práticas (al. j);

Não resulta das atribuições e respectivas competências legais da APA a elaboração de regulamentos de execução necessários à aplicação do mesmo diploma (vide art. 12º do mesmo diploma legal).

Sendo bem explicito o art. 161º, nº 1 que tal regulamentação é desenvolvida através de “portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da saúde, da área governativa da autoridade competente, do ensino superior, do trabalho e da Administração Pública, sob proposta da ACSS, I. P.”.

Contudo, não foi essa a causa de pedir nem pedidos formulados pela Recorrente, nem alegou que a Recorrida detém o dever de proceder à regulamentação a que alude o art. 161º, nº 1, tanto mais que requereu a desaplicação dos citados artigos.

Pelo que, nesta parte, padece a decisão recorrida de erro ao julgar procedente a excepção dilatória de ilegitimidade passiva da Requerida/Recorrida.

Termos em que nesta parte o recurso procede, embora não altere o decisório quanto à absolvição da instância por procedência de excepção inominada de impropriedade do meio processual.

De todo o exposto procede parcialmente o presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida que absolveu a Entidade Recorrida da instância.

III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder parcial provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida que absolveu a Entidade Recorrida por procedência da excepção inominada de impropriedade do meio processual.

Sem custas por isenção objectiva

R. N.

Lisboa, 07 de Julho de 2021

(A Relatora consigna e atesta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, que os Juízes Desembargadores Catarina Vasconcelos e Ana Celeste Carvalho, que integram a presente formação, têm voto de conformidade com o presente acórdão)

Ana Cristina Lameira