02071/14.3BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

A falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- RELATÓRIO

Recorrente: V... Portugal – Comunicações Pessoais, SA

Recorridos: Município de F... e Contra-interessada N... Comunicações, SA

Vem o recurso interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente o supra identificado processo de contencioso pré-contratual, com absolvição da entidade demanda do pedido de anulação da “decisão de adjudicação de «02-07-2015», bem como as decisões do Presidente do Município de F... de 07-08-2014 e de 04-09-2014, assim como todos os atos e formalidades subsequentes, incluindo o próprio contrato, caso o mesmo já tenha sido, ou venha a ser, entretanto celebrado, e ser o Réu condenado à adoção dos atos e operações necessários à reposição da ordem jurídica violada, designadamente: i) à exclusão da proposta da concorrente N..., e (ii) à (re)ordenação da proposta da A. como primeira classificada no procedimento, atribuindo-se-lhe, consequentemente, a adjudicação.”.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“A) Pese embora resultar da matéria de facto dada como assente que, por um lado, no Procedimento em causa, os concorrentes não podiam apresentar termos ou condições que não cumprissem os requisitos gerais e especificações técnicas constantes da Parte II do CE, e que, por outro lado, a proposta da Recorrida, N..., não deu cabal cumprimento aos requisitos gerais e especificações técnicas imperativamente fixados no CE, o Tribunal a quo decidiu que os vícios apontados à proposta da Recorrida N... (que o Tribunal qualificou de “omissões”) não implicavam a invalidade do ato impugnado.

B) A Recorrente não se conforma de todo com esta decisão, porquanto não só a matéria dada como assente impunha decisão diversa como da documentação junta aos autos resultava ainda outra matéria de facto, não controvertida, e que assume extrema relevância para a justa composição do litígio, razão pela qual deve o acórdão recorrido ser alterado neste domínio, nos termos do n.º 1 do art. 662.º do CPC ex vi art. 140.º do CPTA.

C) O Tribunal a quo sustentou a sua decisão somente na alínea a) do ponto 2.1 da Parte II do CE – 16 cartões com chamadas e SMS Ilimitadas a nível nacional,200MB por cartão com acesso a serviços de dados e internet (cfr. Ponto 8 da decisão sobre a matéria de facto, página 3, e também página 10, ambas do acórdão recorrido.

D) Contudo, e na medida em tal resulta dos documentos juntos aos autos e que não foram impugnados, era imperioso que o Tribunal desse igualmente por assente – logo a seguir ao ponto 8 da decisão sobre a matéria de facto – que a Entidade Adjudicante também exigia neste Procedimento o “serviço de 30 cartões SIM, com 100 minutos, com chamadas e SMS intra conta a custo 0€” (cfr. alínea b) do ponto 2.1 da Parte II do CE).

E) Mais, deveria ter ficado igualmente provado que a proposta da Recorrida, N..., (cfr. ponto 4 página 18), em linha com os serviços descritos nas alíneas a), b) e c) do 2.1 da Parte II do CE, apresentou um valor mensal fixo para cada um dos serviços pretendidos, pelo que o valor total da proposta da Recorrida N... resulta, assim, do somatório das componentes fixas para os 24 meses de contrato, ou seja, € 484,30 * 24 meses o que perfaz € 11.623,20 (cfr resulta do Anexo A à proposta da N... e do Relatório Preliminar).

F) Sucede que os serviços pretendidos abrangem, igualmente, comunicações que não estão incluídas nos referidos valores mensais, como é o caso, nomeadamente das SMS “extra conta” que sejam enviadas a partir de qualquer um dos 30 cartões (cujo preço apenas inclui SMS intra conta). Ora, o facto da proposta da Recorrida, N..., não indicar os valores para as SMS efetuadas com origem na rede móvel impossibilita a Entidade Adjudicante de saber, para os referidos 30 cartões, qual o preço a pagar pelas referidas comunicações durante a execução do contrato.

G) Estes factos ressaltam, à vista, dos documentos junto aos autos e, pela sua relevância na justa composição do litígio, deveriam constar, impreterivelmente, da matéria de facto dada como assente, razão pela qual se requer a esse Venerando Tribunal Superior a modificação da decisão de facto contida no acórdão recorrido. E, em função dos restantes vícios (ou “omissões” no entender do Tribunal a quo) imputados aos atos impugnados, era igualmente imprescindível dar por assente que, no Procedimento em causa, não era admitida a apresentação de propostas variantes (cfr. Ponto 10 do Convite a Contratar).

H) Em face do que antecede, requer-se a esse Venerando Tribunal Superior que modifique, aditando matéria à decisão de facto contida no acórdão recorrido, nos termos do n.º 1 do art. 662.º do CPC ex vi art. 140.º do CPTA.

I) No caso vertente, afigura-se à Recorrente que os fundamentos do acórdão recorrido estão em oposição com a decisão final. Com efeito, depois do Tribunal a quo ter dado como provado (cfr. Ponto 10, página 4) que, “de acordo com o Ponto 2.3, “o adjudicatário deverá durante a vigência do contrato (…) dar resolução a pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços., alteração de plafonds, problemas de facturação, ou outras situações decorrentes do contrato de comunicações móveis (…) [e] comprometer-se a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na sua resolução e comunicação por correio eletrónico ao responsável do Município ou, no caso de manifesta impossibilidade de resolução do problema/pedido comercial, deverá efectuar comunicação por correio electrónico com a respectiva justificação e prazo previsto de resolução.”

J) E estando ainda assente nos autos que a proposta da Recorrida N... apresenta dois prazos distintos para ativação do Serviço de Voz e Dados Móveis – de “5 dias úteis” e “até 30 dias a partir da data (…)” (cfr. Pontos 14 e 15, página 5 do acórdão recorrido, e ponto 5.2, página 20 da proposta da Recorrida, N...),

K) Sendo ainda seguro que, no Procedimento em causa, não era admitida a apresentação de propostas variantes (cfr. Ponto 10 do Convite), e baseando o Tribunal a quo a sua decisão na jurisprudência emanado do “Acórdão do TCA Sul de 12.08.2011 (proc. n 7681/11),

L) Não se entende, nem tão pouco se pode aceitar, a conclusão de que, in casu, “a apresentação de um prazo de até 30 dias para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis” “não inclui um termo ou condição que expressamente esteja em desconformidade com a cláusula do caderno de encargos que lhe diga respeito”, tal como decidido no acórdão recorrido.

M) Quanto ao apontado vício do ato impugnado, afigura-se à Recorrente existir uma manifesta contradição entre os fundamentos fácticos e jurídicos invocados pelo Tribunal a quo e a conclusão a que chegou no acórdão recorrido.

N) Perante duas declarações negociais antagónicas (e que não resultaram de erro de escrita ou de cálculo, nem isso foi sequer invocado ou demonstrado nos autos), em que uma delas viola, expressamente, um aspeto da execução do contratar a celebrar não submetido à concorrência pelo CE, não podia o Tribunal a quo substituir-se ao Concorrente (a Recorrida, N...), autor dessas declarações – tal como fizeram, ilegalmente, o Júri e o Recorrido – e escolher (validar) uma dessas declarações, fazendo “desaparecer” ou retirando valor jurídico à declaração negocial (também ela válida) que, comprovadamente, violava o CE e que, por essa razão, deveria ter sido excluída nos termos do art. 70.º, n.º 2, al. b), do CCP, conforme resulta, aliás, cristalino do “Acórdão do TCA Sul de 12.08.2011 (proc. n 7681/11)”, citado e transcrito pelo Tribunal a quo.

O) Nesta conformidade, não só a decisão contida no acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação do art. 70.º, n.º 2, al. b), do CCP ao caso vertente, como se verifica, nos termos supra expostos, uma patente contradição entre os fundamentos e a decisão, o que acarreta a sua nulidade por força do disposto na al. c) do n.º 1 do art. 615.º do CPC.

P) No caso dos autos estava em causa apurar, como o Tribunal a quo bem elucida (cfr. página 14 do acórdão recorrido), “(…) se a N... desrespeitou o Caderno de Encargos em termos tais que impliquem a exclusão da sua proposta.”, o que obrigava o Tribunal a quo a conhecer das causas de invalidade suscitadas pela aqui Recorrente, mas também a “identificar causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas” (cfr. n.º 2 do art. 95.º do CPTA), julgamento esse que, em abono da verdade, não foi realizado.

Q) Com efeito, tendo dado por provados todos os vícios apontados pela Recorrente à proposta da N..., não se percebe como pôde o Tribunal a quo subsumir os dados carreados para os autos em relação a apenas uma parte do bloco de legalidade aplicável ao presente Procedimento, escudando-se para o efeito em alguma jurisprudência do TCA Sul, ainda que, num aspeto em particular, a decisão vertida no acórdão recorrido represente uma substituição do Tribunal a quo face aos declarações prestadas a concurso pela Recorrida N... – ao validar uma parte da proposta como boa –, tarefa essa que se tivesse sido executada pelo Concorrente no decorrer do Procedimento seria sempre ilegal à luz do CCP e do princípio da intangibilidade das propostas.

R) No que respeita à não identificação da unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond), o Tribunal a quo sustentou a sua decisão somente na alínea a) do ponto 2.1 da Parte II do CE – 16 cartões com chamadas e SMS Ilimitadas a nível nacional,200MB por cartão com acesso a serviços de dados e internet (cfr. Ponto 8 da decisão sobre a matéria de facto, página 3, e também página 10, ambas do acórdão recorrido).

S) Ora, tal como resulta dos documentos juntos aos autos e que não foram impugnados, a Entidade Adjudicante também exigia neste Procedimento o “serviço de 30 cartões SIM, com 100 minutos, com chamadas e SMS intra conta a custo 0€” (cfr. alínea b) do ponto 2.1 da Parte II do CE), sendo que o valor total da proposta da Recorrida N... resulta do somatório das componentes fixas para os 24 meses de contrato, ou seja, € 484,30 * 24 meses o que perfaz € 11.623,20 (cfr resulta do Anexo A à proposta da N... e do Relatório Preliminar).

T) Contudo, os serviços pretendidos abrangem, igualmente, comunicações que não estão incluídas nos referidos valores mensais, como é o caso, nomeadamente das SMS “extra conta” que sejam enviadas a partir de qualquer um dos 30 cartões (cujo preço apenas inclui SMS intra conta).

U) Ora, o facto da proposta da Recorrida, N..., não indicar os valores para as SMS efetuadas com origem na rede móvel impossibilita a Entidade Adjudicante de saber, para os referidos 30 cartões, qual o preço a pagar pelas referidas comunicações durante a execução do contrato.

V) Assim sendo, a apontada violação do ponto 2.2. alínea a) do CE por parte da Recorrida N..., caso não fosse de enquadrar na al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP – como entendeu o Tribunal a quo –, poderia ser enquadrada na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

W) Com efeito, estando em causa um vício atinente ao preço, e a falta de um elemento essencial na sua formação, afigura-se-nos que a proposta da N... não apresenta um dos atributos com os quais o concorrente se dispõe a contratar (alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP), o que naturalmente impõe a exclusão da respetiva proposta.

X) Por outro lado, a proposta da N... (página 19) também não apresenta a unidade de medida para serviço de dados (extra plafond), ou seja, mais uma vez a proposta da N... não apresenta um dos atributos com os quais o concorrente se dispõe a contratar (alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP), impendido, conforme reconhecido pelo Júri, o conhecimento real dos valores a aplicar.

Y) As omissões apontadas à propostas da N... – não identificação da unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond) e não indicação dos valores para as mensagens efetuadas com origem na rede móvel – são subsumíveis na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, razão pela qual não será aplicável, no caso vertente, a jurisprudência invocada no acórdão recorrido e que, no entender do Tribunal a quo, permite validar o ato impugnado e seus atos consequentes.

Z) Ao decidir em sentido divergente, o acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação do disposto art. 70.º, n.º 2, als. a) e b), do CCP.

AA) Relativamente à não indicação dos valores para as mensagens efetuadas com origem na rede móvel, a fim de dar cumprimento à alínea a) do Ponto 2.2, do CE - “discriminar nos planos de preços as chamadas de voz efectuadas e recebidas, mensagens enviadas e recebidas e transmissão de dados por zonas geográficas” – importa apenas salientar que era o próprio CE, a que a Entidade Adjudicante se vinculou, a exigir a apresentação de preços discriminados 2.2 Parte II do CE, conforme resulta do quadro abaixo, e como estava em causa matéria atinente à formação do preço, a violação da apontada norma contende com a apresentação do único atributo a concurso, o preço, pelo que, no caso vertente, impunha-se a exclusão da proposta da N... e, consequentemente, a revogação do ato impugnado.

BB) Ao decidir em sentido divergente, o acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação do disposto art. 70.º, n.º 2, al. a), do CCP.

CC) Quanto ao não cumprimento do prazo fixado no Ponto 2.3 do CE, está provado nos autos que a proposta da Recorrida N... apresenta dois prazos distintos para ativação do Serviço de Voz e Dados Móveis – de “5 dias úteis” e “até 30 dias a partir da data (…)” (cfr. Pontos 14 e 15, página 5 do acórdão recorrido, e ponto 5.2, página 20 da proposta da Recorrida, N...), sendo ainda seguro que, no Procedimento em causa, não era admitida a apresentação de propostas variantes (cfr. Ponto 10 do Convite).

DD) Considerando ainda a jurisprudência invocada no acórdão recorrido (“Acórdão do TCA Sul de 12.08.2011, proc. n 7681/11”), não se compreende, nem tão pouco se pode aceitar, a conclusão de que, in casu, “a apresentação de um prazo de até 30 dias para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis” “não inclui um termo ou condição que expressamente esteja em desconformidade com a cláusula do caderno de encargos que lhe diga respeito”, tal como decidido no acórdão recorrido.

EE) Para além da já suscitada manifesta contradição entre os fundamentos fácticos e jurídicos invocados pelo Tribunal a quo e a conclusão a que chegou no acórdão recorrido, afigura-se errado o argumento de que “(…) a N..., na sua proposta, na parte em que se refere expressamente ao “Suporte Técnico e Comercial” – epígrafe do ponto 2.3 da parte II do CE – se compromete expressamente a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na resolução de pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços”, pois tal declaração é tão verdadeira como a outra em que, na mesma proposta, a N... se compromete com “a apresentação de um prazo de até 30 dias para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis”.

FF) A primeira declaração não “apaga” a comprovada, e inequívoca, apresentação de dois prazos distintos para ativação do Serviço de Voz e Dados Móveis por parte da Recorrida, N..., “expressamente (…) em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito.”

GG) E perante duas declarações negociais antagónicas (que não resultaram de erro de escrita ou de cálculo, nem isso foi sequer invocado ou demonstrado nos autos), em que uma delas viola, expressamente, um aspeto da execução do contratar a celebrar não submetido à concorrência pelo CE, não podia o Tribunal a quo substituir-se ao Concorrente (a Recorrida, N...), autor dessas declarações – tal como fizeram, ilegalmente, o Júri e o Recorrido – e escolher (validar) uma dessas declarações, fazendo “desaparecer” ou retirando valor jurídico à declaração negocial (também ela válida) que, comprovadamente, violava o CE e que, por essa razão, deveria ter sido excluída nos termos do art. 70.º, n.º 2, al. b), do CCP, conforme resulta, aliás, cristalino do “Acórdão do TCA Sul de 12.08.2011 (proc. n 7681/11)”, citado e transcrito pelo Tribunal a quo.

HH) Saliente-se que, ainda que por hipótese académica se admitisse que a N... tinha cometido um erro – o que a apenas se admite como mera hipótese, porém sem conceder –, ainda assim importaria apurar se tal erro deveria ser considerado desculpável e assim promover a sua sanação, o que, conforme se demonstrou, não era legalmente admissível no caso vertente.

II) E nem o Júri, nem o Recorrido, podia alterar esse erro na declaração negocial, mesmo durante a fase de esclarecimentos às propostas, conforme resulta do Acórdão do TCA Norte, de 12.06.2013, Proc. N.º02363/12.6BELSB (PORTO), Acórdão do STA de 30.01.2013, Proc. N.º 0878/12, e Acórdão do STA de 07.10.2013, Proc. N.º 0498/13.

JJ) Em face de tudo quanto antecede, e para além da patente contradição entre os fundamentos e a decisão recorrida, o que acarreta a sua nulidade por força do disposto na al. c) do n.º 1 do art. 615.º do CPC, afigura-se à Recorrente que o acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação do art. 70.º, n.º 2, al. b), do CCP ao caso vertente, bem como dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência e da igualdade, especialmente aplicáveis à contratação pública.

KK) Apesar da abundante jurisprudência invocada pela Recorrente em sentido contrário, o Tribunal a quo entende que a referida matéria, alegada no artigo 85.º da p.i., “não vem acompanhada de qualquer concretização ou consubstanciação que viabilizem o seu conhecimento.”

LL) Com o devido respeito, a Recorrente discorda frontalmente deste entendimento do Tribunal a quo, até porque a prova produzida em juízo pela Recorrente aponta, pelo menos indiciariamente, para o alegado favorecimento à N..., tendo em conta que foi “dada por não escrita” uma declaração negocial constante da proposta da N... e relevada a falta de informação exigida pelo Recorrido (no Convite e no CE) a propósito da formação do único atributo a concurso: o preço.

MM) Entende a Recorrente que tal demonstração era suficiente para o Tribunal a quo poder dar por provado, no caso vertente, a violação dos princípios da transparência e da imparcialidade, e, consequentemente, dos princípios da igualdade e da concorrência, por parte do Recorrido.

NN) Conforme resulta das transcrições acima, não é exigível a “demonstração efetiva” de ter existido uma atuação favorável a algum dos concorrentes, em prejuízo de outros, sendo por isso dispensada “a existência de provas concretas bem como o respectivo ónus de alegação”, devendo o tribunal bastar-se “com a existência de um mero risco de uma actuação parcial independentemente de demonstração efectiva, em ordem à ocorrência de violação do princípio da imparcialidade”!

OO) Ao ter decidido em sentido diferente, o acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação dos princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade e da concorrência, especialmente aplicáveis à contratação pública, e com isso a norma do n.º 4 do art. 1.º do CCP.

PP) Em suma: torna-se necessária a anulação da decisão de adjudicação de “02.07.2015”, bem como dos atos de indeferimento praticados pelo Presidente do Recorrido em 07.08.2014 e 04.09.2014, impondo-se sobre o Júri o dever de reavaliar a proposta da concorrente N..., propondo a exclusão da mesma em conformidade com o acima exposto, por ser essa a única via que permite a observância das regras vinculativas previamente definidas nas peças do procedimento, mas também no CCP!

QQ) Uma vez que a proposta da Recorrente cumpre integralmente os critérios e objetivos definidos nas peças do procedimento, deve a mesma ser classificada em 1º lugar e, consequentemente, ser-lhe atribuída a adjudicação.

RR) E atendendo a que os atos impugnados – a decisão de adjudicação de “02.07.2015”, bem como os atos praticados pelo Presidente do Recorrido em 07.08.2014 e 04.09.2014 – padecem de todos os vícios que lhes são assacados, devem proceder os pedidos formulados pela Recorrente.

NESTES TERMOS, Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se o acórdão de 06.03.2015, com as legais consequências.

Caso esse Venerando Tribunal entenda que os autos dispõem de todos os elementos probatórios necessários à justa composição do litígio e à boa decisão da causa, deve ser proferido acórdão a revogar a decisão recorrida e, consequentemente, julgar-se, procedente por provada, ação principal.”.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:

“1) Não se verifica qualquer fundamento no sentido da nulidade do Acórdão proferido porquanto os respetivos fundamentos não se encontram em oposição com a decisão final.

2) Com efeito, o acórdão recorrido considera a existência de duas declarações distintas, uma em conformidade com o que é exigido – o prazo de 5 dias úteis a cumprir durante a vigência do contrato -, e outra associada à ativação inicial do serviço a contratar, aplicável previamente ao início da vigência contratual, e a qual não incumpre qualquer exigência concreta do CE.

3) O Acórdão recorrido não optou, então, por escolher uma declaração ou ignorar outra, mas apenas considerou cada uma das declarações em apreço no âmbito concreto da sua aplicação temporal.

4) Não se verifica, assim, qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão proferida, pelo que improcede a argumentação da Recorrente no sentido de que o Acórdão recorrido é nulo por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 625º do CPC.

5) No que respeita à invocação do incumprimento do dever constante do ar. 95º, n.º 2 CPTA, falece a argumentação da Recorrente, porquanto o Tribunal apreciou os factos invocados e atentou nos argumentos jurídicos da Autora, e bem assim do Réu e da Contra-Interessada N..., contudo, a interpretação dada à matéria de direito não coincide com a defendida pela Recorrente.

6) O que não implica qualquer invalidade do Acórdão, mas tão somente a improcedência dos argumentos jurídicos defendidos pela Recorrente.

7) Não está, assim, em causa, qualquer erro de julgamento, mas simplesmente uma interpretação do Direito diversa da defendida pela Recorrente, o que não configura qualquer vício que possa ser imputável ao Acórdão recorrido.

8) Quanto à não identificação da unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond), considerando que o único elemento a ter em conta para avaliação das propostas dos concorrentes é o preço total proposto, o processo avaliativo não ficaria nunca beliscado pela ausência da unidade de medida em apreço.

9) Acresce que, em face dos serviços pretendidos e considerando o Modelo de Proposta constante do Anexo A do Convite, quaisquer outros valores a pagar seriam aferidos durante a execução do contrato, mediante a informação transmitida pelo prestador de serviços (em conformidade com a alínea a) do ponto 2.2 da Parte II do CE.)

10) O Tribunal sustentou a sua decisão na lógica integrada de aquisição de serviços do presente procedimento, a qual passou por obter, quanto aos serviços descritos no ponto 2.1 do CE, propostas com um preço fixo total, o qual foi avaliado em função do critério de adjudicação fixado, o do mais baixo preço.

11) Sendo este (o preço total) o único atributo a avaliar, pelo que a indicação da unidade de medida em causa, na fase de apresentação das propostas, era, de facto, irrelevante para efeitos de avaliação das propostas.

12) Não se encontram, assim, preenchidas as previsões constantes das alíneas a), b) ou c) do n.º 2 do art. 70º CCP, já que não está em causa a falta de qualquer atributo, nem tão pouco a violação de quaisquer parâmetros base do CE, nem estando em causa qualquer impossibilidade de avaliação da proposta da N

13) No que se refere à não indicação, na proposta da N..., de valores para as mensagens efetuadas com origem na rede móvel, não procede a conclusão de que titula a violação da alínea a) do Ponto 2.2 das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.

14) A informação em causa não integra o conceito de atributo, porquanto o único elemento avaliado de cada proposta foi o preço total apresentado pelos concorrentes (cfr. “Modelo de Proposta” anexo ao Convite).

15) Pelo que todos os outros elementos da execução do contrato não foram sujeitos a avaliação.

16) Ao que acresce que não se encontravam os concorrentes juridicamente obrigados a incluir nas suas propostas tal informação, sendo que, por este motivo, a sua falta não constitui qualquer motivo de exclusão da proposta que não a inclua.

17) Com efeito, a informação em causa encontra-se integrada nos Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do CE, traduzindo-se, em bom rigor, num conjunto de elementos não sujeitos à concorrência, no sentido de que tais elementos não são apreciados para efeito de avaliação das propostas, atento o critério de adjudicação fixado.

18) Pelo que não se encontra preenchida a previsão da alínea a) do n.º 2 do art. 70º CCP.

19) E, do mesmo modo, não está em causa a aplicação da alínea b) do n.º 2 do art. 70º CCP, cuja aplicação fora defendida em sede de PI, uma vez que os elementos em apreço não se apresentam sequer fixados pela entidade adjudicante, nomeadamente com a imposição de limites mínimos ou máximos, no sentido de estar em causa, ou não, um incumprimento.

20) Em suma, não se verificam motivos de exclusão da proposta da N..., por não integrar a informação relativa à discriminação nos planos de preços das chamadas de voz efetuadas e recebidas, mensagens enviadas e transmissão de dados por zonas geográficas.

21) Pelo que esteve bem o Tribunal a quo, ao não considerar aplicável o disposto no n.º 2 do art. 70º CCP.

22) Relativamente à apresentação de um prazo de até 30 dias para ativação do Serviço de Voz e Dados Móveis e à invocação de que a proposta da N... insere duas declarações antagónicas, um prazo de 5 dias úteis e, também, um prazo de 30 dias, não procedem, do mesmo modo, os argumentos da Recorrente.

23) A N... compromete-se, efetivamente, expressa e indubitavelmente, a cumprir o prazo de 5 dias úteis, considerando a exigência especificamente indicada no ponto 2.3 da Parte II do CE.

24) Esta exigência, é temporalmente aplicável durante a vigência do contrato, ou seja, após ativação inicial dos serviços, e no caso de serem contratados, adicionalmente, cartões ou placas de dados conforme resulta do que dispõe expressamente o referido ponto 2.3 do CE e, ainda o 4º parágrafo do ponto 2.

25) Pelo que estamos, efetivamente, perante duas declarações distintas, mas nem por isso referentes ao mesmo objeto, porquanto uma se encontra em conformidade com o que é exigido no CE – o prazo de 5 dias úteis a cumprir durante a vigência do contrato -, e outra associada à ativação inicial do serviço a contratar, aplicável previamente ao início da vigência contratual, a qual não incumpre qualquer exigência concreta do CE.

26) E assim foi, do mesmo modo, interpretado pelo Acórdão recorrido, o qual não optou por escolher uma declaração ou ignorar outra, mas apenas considerou, reitera-se, cada uma das declarações em apreço no âmbito concreto da sua aplicação temporal.

27) Por outro lado, a apresentação, por parte da N..., de um prazo de ativação de até 30 dias não incumpre a exigência fixada no ponto 2.3 da parte II do CE.

28) Na verdade, não se trata de um prazo a aplicar durante a vigência contratual, mas sim na ativação inicial dos serviços, não se encontrando fixada qualquer exigência de prazo máximo quanto a esta, sem prejuízo do que o prazo em causa, de até 30 dias, sempre poderia ser inferior atento o acordo das partes nesse sentido.

29) Pelo que não está em causa qualquer incumprimento do CE, nem tão pouco a apresentação de atributos que violam parâmetros base fixados no CE.

30) Improcedem, anda, os argumentos invocados quanto à violação dos princípios jurídicos aplicáveis à contratação pública.

31) Com efeito, não se verificam, na proposta da N..., quaisquer dos fundamentos invocados para a sua exclusão, pelo que caiem por terra, desde logo, as alegações da Recorrente quanto aos vícios do ato de adjudicação e, por conseguinte, quanto à violação genérica dos princípios aplicáveis à contratação pública.

32) Por outro lado, tratando-se da invocação de violação de princípios, tem esta que estar associada à sua densificação concreta, pois que não chega serem alegados genericamente e em conjunto, para que se conclua por uma atuação ilegal.

33) Contudo a invocação do incumprimento dos princípios em apreço não se apresentou acompanhada de qualquer densificação.

34) Do que antecede resulta que os vícios alegados não se verificam e, em consequência, não se encontram violados quaisquer dos princípios invocados pela Recorrente, o que torna incontestavelmente improcedente o Recurso interposto.

Nestes termos e nos demais de facto e de direito cujo douto suprimento muito respeitosamente se espera, se requer que seja negado provimento do recurso interposto, devendo ser mantido o acórdão recorrido.”.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se manifestou.

As questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida omitiu factos não controvertidos, que resultam dos documentos juntos aos autos, relevantes para o julgamento do mérito da causa, devendo os mesmo ser aditados à matéria de facto assente; se os fundamentos do acórdão recorrido estão em contradição com a decisão final e se interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP; se a decisão recorrida viola o disposto no nº 2 do artigo 95º do CCP; Se incorrectamente interpretou e aplicou o disposto nas alínea a) e b) do nº 2 do artigo 70º do CCP; Se encerra incorrecta interpretação e aplicação do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP; se encerra incorrecta interpretação e aplicação dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência e da igualdade; se encerra incorrecta interpretação e aplicação dos princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade e da concorrência e ainda a norma do nº 4 do artigo 1º do CCP.

Cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

Na sentença sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

1- O Réu Município de F... abriu o Procedimento de “Ajuste Direto que visa o Fornecimento de Comunicações Móveis do Município” (PROC SCP 14/ABS/2014).

2- A Autora tomou conhecimento do Procedimento através da plataforma electrónica www.vortalgov.pt.

3- Posteriormente, a Autora foi notificada do “Convite para apresentação das propostas”, bem como do “Caderno de Encargos” cujos respectivos teores constam dos documentos 1 e 2 juntos com a p.i. e que se dão aqui por integralmente reproduzidos.

4- Consta do ponto 13 do Convite que “O critério de adjudicação é o da proposta de mais baixo preço”.

5- Estabelece a alínea c) do n.º 2 da Cláusula 2ª do da Parte I – Cláusulas Jurídicas do CE que o contrato formado ao abrigo do presente Procedimento integrará, entre outros elementos, o “presente Caderno de Encargos” .

6- Nos termos da alínea b) do n.º 1 da Cláusula 10.ª, da Parte I – Cláusulas Jurídicas do CE, o fornecedor dos serviços obriga-se ao “cumprimento da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.”

7- Na Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos (Pontos 2, 2.1, 2.2 e 2.3) estão definidos os serviços de comunicações móveis que oadjudicatário deverá fornecer, os requisitos técnicos e funcionais mínimos e o suporte técnico e comercial.

8- Nos termos da alínea a) do Ponto 2.1., o Réu pretendia um “serviço de 16 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com chamadas e SMS ilimitadas a nível nacional, 200 Megas p/ cartão c/ acesso a serviços de dados e Internet”.

9- Nos termos da alínea a) do Ponto 2.2, o prestador de serviços obriga-se a “discriminar nos planos de preços as chamadas de voz efectuadas e recebidas, mensagens enviadas e recebidas e transmissão de dados por zonas geográficas”.

10- De acordo com o Ponto 2.3 “o adjudicatário deverá durante a vigência do contrato disponibilizar uma linha de suporte técnico e um endereço de correio electrónico para a resolução de problemas de carácter técnico. Deverá também selecionar um gestor comercial para o acompanhamento e a poio comercial solicitado pelos responsáveis do Município. Em particular, deverá dar resolução a pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços., alteração de plafonds, problemas de facturação, ou outras situações decorrentes do contrato de comunicações móveis. Para a resolução dos problemas/pedidos comerciais referidos no parágrafo anterior, o adjudicatário deverá comprometer -se a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na sua resolução e comunicação por correio eletrónico ao responsável do Município ou, no caso de manifesta impossibilidade de resolução do problema/pedido comercial, deverá efectuar comunicação por correio electrónico com a respectiva justificação e prazo previsto de resolução. Logo que seja dada resolução ao problema/pedido comercial deverá o mesmo ser comunicado por correio electrónico com indicação da data de efectivação.”

11- A Autora e as Contra-interessadas “M... – Serviços de Comunicações e Multimédia,

S. A.” (“M...”) e “O... – Comunicações, S.A.” (“O...”), que entretanto alterou a sua denominação social para N... COMUNICAÇÕES S.A. (“N...”), apresentaram as suas propostas iniciais – cfr. fls. do PA apenso.

12- A proposta da N... não identifica a unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond).

13- A proposta da N... não indica os valores para as mensagens efectuadas com origem na rede móvel.

14- Na proposta da N..., no ponto 3.2. Suporte Técnico e Comercial, consta que “A N... disponibilizará, durante a vigência do contrato, uma linha de suporte técnico e um endereço de correio electrónico para a resolução de problemas de carácter técnico e de um gestor comercial para o acompanhamento e apoio comercial solicitado pelos responsáveis do Município, que dará resolução a pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços, alteração de plafonds, problemas de facturação ou outras situações decorrentes do contrato de comunicações móveis. Para a resolução dos problemas/pedidos comerciais referidos no parágrafo anterior, a N... compromete-se a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na sua resolução e comunicação por correio eletrónico ao responsável do Município ou, no caso de manifesta impossibilidade de resolução do problema/pedido comercial, efectuará comunicação por correio electrónico com a respectiva justificação e prazo previsto de resolução. Logo que seja dada resolução a N... comunicará por correio electrónico com indicação da data de efectivação.” – cfr. fls. 95 (verso) do PA .

15- A proposta da N..., no ponto 5.2 Prazo de activação (Condições da Proposta), refere que “O serviço de Voz e Dados Moveis será activado num prazo de até 30 dias a partir da data de recepção pela N... de toda a documentação e informação necessária para o correto aprovisionamento do pedido” – cfr. fls. 93 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

16- Em 16.06.2014, a Autora foi notificada do Relatório Preliminar de análise e avaliação das propostas, datado de 12.06.2014, no âmbito do qual o Júri do Procedimento propôs a adjudicação do fornecimento à N

17- A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia sobre o teor do Relatório Preliminar, propugnando aí pela exclusão da proposta da N... e a consequente adjudicação da proposta da Autora.

18- Após ter ponderado as observações formuladas pela Autora, o Júri decidiu manter o teor e as conclusões do Relatório Preliminar em sede de Relatório Final de, datado de “02.06.2014” – cfr. doc. 3 junto com a p.i. e que aqui e dá por reproduzido.

19- Por despacho, datado de 02.07.2015, exarado na primeira folha do Relatório Final, foi determinada a adjudicação.

20- O Relatório Final foi notificado à A. em 10.07.2014.

21- Em 17.07.2014, a Autora interpôs recurso hierárquico para o Presidente do Município de F..., defendo a exclusão da proposta da N... e adjudicação da proposta da A., com os fundamentos constantes do Doc. 4 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.

22- Em 19.08.2014, a A. foi notificada da decisão tomada pelo Réu, em 07.08.2014, através da qual foi de indeferido o aludido recurso, tendo por base uma informação dos Serviços da Câmara de F..., em anexo à referida decisão de indeferimento – cfr. Doc. 5 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.

23- Em 26.08.2014, a Autora apresentou uma reclamação administrativa daquela decisão ao Presidente do Município de F..., reafirmando o seu entendimento de que a proposta da N... tinha de ser objecto de exclusão e, em consequência, ser a prestação de serviços em causa adjudicada à Autora – cfr. Doc. 6 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.

24- Em 08.09.2014, a Autora foi notificada da decisão adoptada pelo Réu em 04.09.2014, que indeferiu a aludida reclamação, mantendo a deliberação que havia recaído anteriormente sobre o recurso hierárquico apresentado pela A.

25- Em 22.08.2014, a Autora requereu o acesso via plataforma electrónica a todos os actos praticados pelo Réu após o Relatório Final do Júri, bem como a notificação da decisão de adjudicação que viesse a recair sobre aquele Relatório Final - cfr. Doc. 7 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.

26- Em 26.08.2014, a Autora foi notificada, via plataforma electrónica, do seguinte: “Relativamente ao solicitado por Vªs Ex.cias, junto remeto em formato PDF, todos os actos praticados por esta Entidade, após o relatório Final do Júri do procedimento em causa” .

27- Em 03.09.2014, a Autora apresentou a sua pronúncia sobre o teor desta notificação, dirigida ao Presidente do Município de F..., na qual solicita o acesso ao conteúdo integral do despacho de adjudicação de 2 de Julho a que se referem os documentos remetidos em 26.08.2014; solicita esclarecimento sobre discrepância existente nas datas do Relatório Final e do Relatório Preliminar; e solicita esclarecimento acerca da circunstância da informação que acompanha a decisão sobre o recurso hierárquico estar datada de 1 de Julho de 2014, data anterior à interposição do recurso - cfr. Doc. 8 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.

28- Termina a A. requerendo a reposição da legalidade e que “o Júri do procedimento reavalie as propostas e os atos sejam, desta vez, praticados pela Entidade Adjudicante e pelo Júri em consonância com o disposto no CCP”.

29- Em 15.09.2014, foi a Autora notificada da resposta a esta pronúncia, cujos termos são: “Na sequência do v/ requerimento, informamos por despacho do Senhor Presidente, datado de 2014-09-11, que a divergência de data resulta de um lapso de escrita conforme é visível na consulta do respectivo processo, refere-se, ainda, o despacho de adjudicação é o exarado no relatório final” cfr. Doc. 9 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.

30- Em 01.10.2014, foi celebrado o “Contrato de Fornecimento de Serviços de Comunicações Móveis” entre a entidade demandada e a “N...” – cfr. fl.s 357 a 362 do PA e cujo teor se dá aqui por igualmente reproduzido.

B) Factos não provados

Com interesse para a decisão, inexistem.

Não se mostram alegados factos cuja não prova haja relevado para a apreciação do mérito da causa.

II.2- DO MÉRITO DO RECURSO

Vertidos os termos da causa e posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.

II.2. 1. — Da omissão de factos não controvertidos, que resultam dos documentos juntos aos autos, relevantes para o julgamento do mérito da causa.

Entende a Recorrente que (I) deve ser aditado à matéria de facto assente o constante da alínea b) da cláusula 2.1 da Parte II do Caderno de Encargos, ou seja, de que “os serviços pretendidos são: (…) b) Serviço de 30 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com 100 minutos, com chamadas e SMS intra contra a custo 0€”; e ainda que (II) “a proposta da Recorrida, N..., (cfr. ponto 4 página 18), em linha com os serviços descritos nas alíneas a), b) e c) do 2.1 da Parte II do CE, apresentou um valor mensal fixo para cada um dos serviços pretendidos, a saber:

Quantidade de cartões SIM

Valor mensal unitário

Valor mensal total

16 cartões, com chamadas e SMS nacionais ilimitados e com chamadas e SMS intraconta custo 0€

14,95€

239,20€

30 cartões: com 100 minutos Allnet e com chamadas e SMS intraconta a custo 0€

4,17€

125,10€

8 cartões, com serviço de dados com tráfego ilimitado, para Tablets

15,00€

120,00€

484,30€

Quanto ao facto (I), embora o Caderno de Encargos mostre integrar o acervo de factos assente, designadamente por via dos factos assentes em 3. a 10., cujo teor integral foi dado por reproduzido, seguiremos a lógica que se imprimiu ao assentamento dos factos, com individualização de cláusulas do mesmo; assim, mostrando-se pertinente à apreciação das questões em causa a inclusão explícita da suscitada matéria no acervo dos factos assentes, adita-se o seguinte facto:

«31- A alínea b) da cláusula 2.1 da Parte II do Caderno de Encargos tem o seguinte teor: “b) Serviço de 30 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com 100 minutos, com chamadas e SMS intra contra a custo 0€».

O “facto” (II), na mesma lógica de inclusão e ponderação de pertinência, deverá incluir-se na matéria assente, mas despido da matéria conclusiva, pelo que vai aditado o seguinte facto:

«32- Do ponto 4 da proposta apresentada pela concorrente N... Comunicações, SA, consta o seguinte:

Quantidade de cartões SIM

Valor mensal unitário

Valor mensal total

16 cartões, com chamadas e SMS nacionais ilimitados e com chamadas e SMS intraconta custo 0€

14,95€

239,20€

30 cartões: com 100 minutos Allnet e com chamadas e SMS intraconta a custo 0€

4,17€

125,10€

8 cartões, com serviço de dados com tráfego ilimitado, para Tablets

15,00€

120,00€

484,30€»

II.2. 2. — Da alegada contradição entre os fundamentos do acórdão recorrido e a decisão final e da alegada incorrecta interpretação e aplicação do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP.

Estas questões mostram-se alegadas nas conclusões I) a O) da alegação de recurso.

Baseia a Recorrente esta sua alegação numa afirmação que se verifica não ter correspondência com os factos assentes e não impugnados, qual seja, a afirmação de que está “assente nos autos que a proposta da Recorrida N... apresenta dois prazos distintos para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis — de «5 dias úteis» e «até 30 dias a partir da data (…)» (cfr. Pontos 14 e 15, página 5 do acórdão recorrido, e ponto 5.2, página 20 da proposta da Recorrida, N...)”.

Na verdade, quanto aos apontados factos 14 e 15, estes não apresentam dois prazos distintos para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis, mas antes:

- No facto assente em 14, o prazo de 5 dias úteis corresponde ao tempo de resposta máximo na resolução de problemas e comunicação por correio electrónico ao responsável do Município;

- Em 15, com transcrição de parte do constante no ponto 5.2 da proposta da N..., o prazo de até 30 dias, ou seja, “de até 30 dias a partir da data de recepção pela N... de toda a documentação e informação necessária para o correto aprovisionamento do pedido”, reporta-se ao período dentro do qual será activado o serviço Voz e Dados Móveis.

Prazos distintos, sim, mas para distintos serviços, funções ou planos: num, a resolução de problemas e comunicação ao responsável, no plano do suporte técnico e comercial durante a vigência do contrato, tal como prevê a cláusula 2.3 da parte II do CE; no outro, o aprovisionamento do pedido, no plano da activação do atinente serviço.

Pelo que, não se verificando a premissa na qual assenta a alegação, igualmente não se pode ter por verificada a suscitada contradição entre os fundamentos do acórdão recorrido e a decisão final, nem a consequente incorrecta interpretação e aplicação do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP.

Improcede a alegação nesta parte.

II.2. 3. — Da alegada violação do disposto no nº 2 do artigo 95º do CCP, por não identificar causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas.

Alega a Recorrente, em P) e Q) das suas conclusões, que o Tribunal a quo estava obrigado, para além de conhecer das causas de invalidade suscitadas pela ora Recorrente, a identificar causas de invalidade diversas das alegadas, o que não foi feito.

O nº 2 do artigo 95º do CPTA impõe, na verdade, o dever de pronúncia sobre questões que não foram suscitadas pelas partes, questões essas de conhecimento oficioso, ou seja, que independem da sua alegação pelas partes, numa solução imbricada na ressalva ínsita na parte final do disposto no nº 2 do artigo 608º do CPC.

Assim, o dever imposto ao tribunal é o de concreta identificação de outras causas de invalidade, pelo que, na decisão final que não identifique causas de invalidade diversas das suscitadas contra o acto impugnado está necessariamente implicado um juízo sobre a sua inexistência.

Assim, poderá a Recorrente discordar do juízo do Tribunal sobre a inexistência de causas de invalidade diversas das que alegou contra o acto ou actos impugnados e imputar-lhe erro de julgamento, mas não omissão de pronúncia, que ocorre apenas quando o tribunal deixe de apreciar questão que tenha sido suscitada pelas partes.

No sentido desta conclusão, tem a jurisprudência — v.g., Acórdãos da 2ª Secção do STA, de 27/10/99, processo nº 022554; de 8/07/99, processo nº 023281; de 28/05/2003, processo nº 01757/02; e do TCAN, 2ª Secção, de 21-09-2006, processo nº 00002/03 — vindo a concluir que a falta de apreciação de eventual questão de conhecimento oficioso que não foi colocada pelas partes não integra omissão de pronúncia e por isso não gera a nulidade da decisão: em tal caso existirá apenas um error in judicando e não um error in procedendo; veja-se, ainda, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2010, p. 635 e ss

Em todo o caso, não se vislumbram identificados os vícios, assacáveis aos actos impugnados, que não tenham sido suscitados pela Autora e ora Recorrente e devessem ter sido conhecidos pelo Tribunal a quo.

Improcede a alegação nesta medida.

Quanto ao argumento, ainda nesta matéria, vertido em Q) das conclusões, de que “Com efeito, tendo dado por provados todos os vícios apontados pela Recorrente à proposta da N..., não se percebe como pôde o Tribunal a quo subsumir os dados carreados para os autos em relação a apenas uma parte do bloco de legalidade aplicável ao presente Procedimento, escudando-se para o efeito em alguma jurisprudência do TCA Sul, ainda que, num aspeto em particular, a decisão vertida no acórdão recorrido represente uma substituição do Tribunal a quo face aos declarações prestadas a concurso pela Recorrida N... – ao validar uma parte da proposta como boa –, tarefa essa que se tivesse sido executada pelo Concorrente no decorrer do Procedimento seria sempre ilegal à luz do CCP e do princípio da intangibilidade das propostas”, vejamos.

Pese embora a introdução, pela conjunção explicativa “com efeito”, de uma ligação à oração anterior e a uma explicitação ou justificação da ideia nela contida, o argumento distancia-se da situação a que alude o nº 2 do artigo 95º do CPTA, quanto à questão da identificação de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas.

Se o argumento é o de o Tribunal a quo ter subsumido os factos “a apenas uma parte do bloco de legalidade aplicável”, então a questão situa-se no universo da indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, pelo que é matéria situada no âmbito do princípio do conhecimento oficioso do direito — cfr. nº 3 do artigo 5º do CPC — que não de identificação de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas.

Aliás, afigura-se que a Recorrente teve presente essa vertente, pois de seguida envereda pelo apontar de erro de julgamento relativamente às questões efectivamente apreciadas em primeira instância pelo Tribunal a quo.

A essa luz, vejamos, então, uma por uma.

II.2. 4. — Da incorrecta interpretação e aplicação do disposto nas alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 70º do CCP e dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência e da igualdade, da transparência, da imparcialidade e da concorrência e ainda a norma do nº 4 do artigo 1º do CCP.

Em síntese, verte a Recorrente em R) a Z) das conclusões da alegação, que “As omissões apontadas à propostas da N... – não identificação da unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond) e não indicação dos valores para as mensagens efetuadas com origem na rede móvel – são subsumíveis na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, razão pela qual não será aplicável, no caso vertente, a jurisprudência invocada no acórdão recorrido e que, no entender do Tribunal a quo, permite validar o ato impugnado e seus atos consequentes”, uma vez que “estando em causa um vício atinente ao preço, e a falta de um elemento essencial na sua formação, afigura-se-nos que a proposta da N... não apresenta um dos atributos com os quais o concorrente se dispõe a contratar (alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP), o que naturalmente impõe a exclusão da respetiva proposta”, pelo que o acórdão recorrido encerra incorrecta interpretação e aplicação do disposto no artigo 70º, nº 2, alíneas a) e b), do CCP.

Ainda em síntese, a Recorrente, em AA) a BB) das conclusões, alega que “importa apenas salientar que era o próprio CE, a que a Entidade Adjudicante se vinculou, a exigir a apresentação de preços discriminados 2.2 Parte II do CE, conforme resulta do quadro abaixo, e como estava em causa matéria atinente à formação do preço, a violação da apontada norma contende com a apresentação do único atributo a concurso, o preço, pelo que, no caso vertente, impunha-se a exclusão da proposta da N... e, consequentemente, a revogação do ato impugnado”.

Nesta matéria, decidiu assim o acórdão recorrido:

“A proposta é “a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.” (cfr. art. 56º, nº 1 do CCP).

Dispõe o art. 70º, nº 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP), sob a epígrafe análise das propostas, que “As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.”

Acrescenta a al. b) do nº 2 daquele normativo que “São excluídas as propostas cuja análise revele (…) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.”

Para efeitos do CCP, entende-se por atributo da proposta “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. art. 56º, nº 2 do CCP).

Prevê o art. 122º, nº 2 que “No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas por qualquer dos motivos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 146.º, aplicáveis com as necessárias adaptações, bem como das que sejam apresentadas em violação do disposto na parte final do n.º 1 do artigo anterior.”

Prevê o artigo 146º, nº 2 do CCP que “No relatório preliminar (…), o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º;”.

No Caderno de Encargos, aprovado pelo Réu, estabelece a alínea a) do Ponto 2.1. da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do CE, que o Réu pretendia um “serviço de 16 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com chamadas e SMS ilimitadas a nível nacional, 200 Megas p/ cartão c/ acesso a serviços de dados e Internet”.

Como resulta da factualidade apurada, e não era questão controversa, a proposta da N... não identifica a unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond).

A este respeito, o Júri afirmou que “ verificou a inexistência da unidade de medida considerada no tarifário proposto, o que impede o conhecimento real dos valores a aplicar” (cfr. ponto I, do número 8 do Relatório Final).

Nos termos da alínea a) do Ponto 2.2 da Parte II do CE, o prestador de serviços obriga-se a “discriminar nos planos de preços as chamadas de voz efectuadas e recebidas, mensagens enviadas e recebidas e transmissão de dados por zonas geográficas”.

Como resulta da factualidade apurada, e não era questão controversa, a proposta da N... não indica os valores para as mensagens efectuadas com origem na rede móvel.

Referiu o Júri que “verificou que não são indicados valores para as mensagens efectuadas com origem na rede móvel para destinos internacionais, tal discriminação apenas é feita para tarifário roaming” - (cfr. ponto I, do número 8 do Relatório Final).

De acordo com o Ponto 2.3 da Parte II do CE “o adjudicatário deverá durante a vigência do contrato disponibilizar uma linha de suporte técnico e um endereço de correio electrónico para a resolução de problemas de carácter técnico. (…). Em particular, deverá dar resolução a pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços, alteração de plafonds, problemas de facturação, ou outras situações decorrentes do contrato de comunicações móveis. Para a resolução dos problemas/pedidos comerciais referidos no parágrafo anterior, o adjudicatário deverá comprometer-se a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na sua resolução e comunicação por correio eletrónico ao responsável do Município ou (…).”

Na proposta da N..., na parte “3 Solução Proposta”, no ponto 3.2. Suporte Técnico e Comercial, lê-se que “A N... disponibilizará, durante a vigência do contrato, uma linha de suporte técnico e um endereço de correio electrónico para a resolução de problemas de carácter técnico e de um gestor comercial para o acompanhamento e apoio comercial solicitado pelos responsáveis do Município, que dará resolução a pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços, alteração de plafonds, problemas de facturação ou outras situações decorrentes do contrato de comunicações móveis. Para a resolução dos problemas/pedidos comerciais referidos no parágrafo anterior, a N... compromete -se a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na sua resolução e comunicação por correio eletrónico ao responsável do Município (…)”.

Na parte “5 Condições da Proposta” da proposta da N..., no ponto “5.2 Prazo de Activação”, consta que o serviço de Voz e Dados Moveis será activado num prazo de até 30 dias.

Neste tocante, afirmou o Júri que “verificou que - no ponto 2.3 da referida proposta, Suporte Técnico e Comercial, é apontado o tempo máximo de resposta de 5 dias úteis, tal como exigido no CE. – no ponto 5.2 da mesma proposta, Prazo de Ativação, são referidos 30 dias para ativação do serviço de Voz e Dados Móveis” - (cfr. ponto III, do número 8 do Relatório Final).

Compulsado o Relatório Final, no qual se estribou a decisão de adjudicação, verifica-se que o Júri decidiu não dar provimento à reclamação apresentada pela aqui Autora com base nos seguintes fundamentos:

“De acordo com o convite (ponto 13) o critério de adjudicação é o do mais baixo preço; (…) - De acordo com o convite (ponto 9) o único elemento a avaliar é o preço. - Inexistindo fatores e subfactores de avaliação, apenas o preço total apresentado por cada concorrente está sujeito a avaliação; - A ordenação das propostas foi feita exactamente com base no preço total apresentado por cada concorrente; - No presente procedimento, apenas o preço total foi considerado um atributo das propostas (em consonância com o ponto 9.3 do Convite e o art.º 56.º, n.º 2 do CCP), ou seja, apenas este foi sujeito à concorrência; - O que resulta claramente do relatório preliminar; - Inexiste, assim, qualquer omissão de atributos na proposta do concorrente O... – Serviços de Comunicação, SA (N...) que fundamente a exclusão; - A não identificação da unidade de medida, não se trata de um atributo, a sua falta não é motivo de exclusão, tendo as propostas sido ava liadas apenas com base no preço total, para os serviços pretendidos; - O concorrente é obrigado a respeitar o determinado no CE, ao qual, aliás, todos os concorrentes se vincularam, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, face à assinatura do Anexo I do CCP. Determina o nº 5 do artº 96º do Código dos Contratos Públicos, “Em caso de divergência entre os documentos referidos no n.º 2 do mesmo art.º, a prevalência é determinada pela ordem pela qual são indicados nesse número”. Ora, o referido nº 2 dá primazia ao definido pelo Caderno de Encargos em relação ao indicado na proposta dos concorrentes” .

No presente procedimento de ajuste directo, foi adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço, previsto no artigo 74º nº 1 b) do CCP.

Nos termos do artº 74º nº 2 do CCP, só pode ser adoptado este critério quando o caderno de encargos “(..) defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.”

Nestas circunstâncias, os concorrentes não carecem de desenvolver nenhuma actividade concretizadora de aspectos essenciais do caderno de encargos, na exacta medida em que são chamados simplesmente a aderir ao projecto contratual que o respectivo clausulado configura, com a única excepção do factor preço a pagar pela entidade adjudicante. O mesmo é dizer que tanto o conteúdo dos aspectos de execução submetidos à concorrência - os atributos, artº 56º nº 2 CCP - se mostra reduzido à sua expressão mínima, como é total a definição dos restantes aspectos não submetidos à concorrência - os parâmetros base, artº 42º nºs. 3, 4 e 5 CCP -, dado que o único aspecto submetido à concorrência e, nessa medida, aberto à apresentação de propostas por parte dos concorrentes, é o preço – neste sentido, Ac. do TCA Sul de 12.05.2011 (proc. nº 7382/11), disponível em www.dgsi.pt.

No procedimento em análise, a Autora apresentou proposta no valor de 11.817,60 euros e a contra-interessada N..., no valor de 11.623,20 euros.

Foi pois a contra-interessada N... que apresentou o mais baixo preço.

Sobre o factor preço - único aspecto submetido à concorrência para efeitos de objecto de avaliação -, o Convite apenas refere o preço-base (28.000,00 euros) e que as entidades que apresentem propostas que se revelem com preços anormalmente baixos (iguais ou inferiores e 50% do valor base) serão notificadas para apresentarem esclarecimentos que justifiquem os preços.

Sobre o factor preço, nada é apontado pela Autora.

A questão está em saber se a N... desrespeitou o Caderno de Encargos em termos tais que impliquem a exclusão da sua proposta.

O concorrente é obrigado a respeitar o determinado no Caderno de Encargos (cfr. alínea a) do nº 1 do artigo 57º do CCP), sendo que de acordo com o disposto nos nº 2 e 5 do artº 96º do mesmo diploma, em caso de divergência entre o Caderno de Encargos e a proposta adjudicada, é dada prevalência àquele.

A propósito destes normativos legais, lê-se no Acórdão do TCA Sul de 12.08.2011 (proc. nº 7681/11), disponível em www.dgsi.pt, que “A falta de indicação de termos ou condições na proposta da contra-interessada adjudicatária (…) sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência regulados no artº (…) do CE não é causa determinante de exclusão do procedimento por a situação não se subsumir na hipótese do artº 70º nº 2 b) CCP, prevista apenas para termos ou condições da proposta que violem a regulação do caderno de encargos, isto é, termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito, situação em que “(..) é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artº 96º/5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles: se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, não servindo aquela declaração ou prevalência para a legitimar. (..)”

Lê-se ainda naquele aresto que “o enquadramento legal é distinto na circunstância de a proposta omitir qualquer referência expressa em matéria de aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência e regulados no caderno de encargos. Tanto assim que a omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artº 72º nº 2 CCP, esclarecimentos que em caso de adjudicação também transitam para o contrato a celebrar cfr. artº 96º nº 2 e) CCP, ou em sede de ajustamentos ao contrato sobre termos ou condições nos termos do artº 99º nº 1 CCP desde que tais ajustamentos não violem “aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele [o caderno de encargos] não submetidos à concorrência” conforme disposto no artº 99º nº 2 al. a) do CCP. O facto de a lei permitir a sanação da omissão da proposta em matéria de termos ou condições na fase da celebração do contrato pela via dos ajustamentos significa que proposta que se apresente em falta sobre aspectos subtraídos à concorrência regulados no caderno de encargos não impossibilita as operações do júri na avaliação objectiva da proposta, nem em si mesma considerada nem no domínio da comparabilidade objectiva com as restantes propostas apresentadas.”

Aplicando aquele entendimento jurisprudencial ao caso sub judice, teremos de concluir que as duas omissões apontadas pela Autora à proposta da N... - não identificação da unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond) e não indicação dos valores para as mensagens efectuadas com origem na rede móvel - não são subsumíveis na previsão do artº 70º nº 2 c), CCP.”.

E, em face da juridicidade aplicável, decidiu bem.

O ajuste directo em causa tem por objecto o fornecimento de comunicações móveis ao Município de F..., devendo o contrato a celebrar manter-se em vigor pelo prazo de 2 (dois) anos, ou até que seja atingido o valor de facturação igual ao valor do contrato, como determina a cláusula 5ª do Caderno de Encargos (CE).

Quanto ao preço contratual, dispõe a cláusula 11ª do CE que pelo fornecimento dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do Caderno de Encargos, a entidade adjudicante deve pagar ao fornecedor o preço constante da proposta adjudicada, o que será efectuado mensalmente, sendo as facturas enviadas à entidade adjudicante após o final de cada mês a que dizem respeito (cfr. cláusula 12ª do CE).

O critério de adjudicação é, como vimos, o do mais baixo preço, sendo este o aspecto submetido à concorrência e factor único de avaliação do mérito da proposta para efeitos de adjudicação e, como tal, todos os restantes aspectos são definidos pelo Caderno de Encargos [cfr. alínea b) do nº 1 e nº 2 do artigo 74º do CCP], entre eles, os supra identificados.

No âmbito das obrigações contratuais, nomeadamente as obrigações do fornecedor/prestador do serviço, dispõe a cláusula 10ª do CE, designadamente, que da celebração do contrato decorrem para o fornecedor, entre o mais, a obrigação de cumprimento da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.

Tal como consta da previsão da norma regulamentar, resulta da cláusula 2.2 da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, na alínea a), em conjugação com a cláusula 10ª do CE, que da celebração do contrato resulta que “O prestador de serviços obriga-se, ainda, a cumprir os seguintes requisitos técnicos e funcionais mínimos: a) Discriminar nos planos de preços as chamadas de voz efectuadas e recebidas, mensagens enviadas e recebidas e transmissão de dados por zonas geográficas”.

E não deixou de incluir normas regulamentares sobre a gestão dos plafonds, que pretende possa ser efectuada com periodicidade mensal [alínea j)]; Assim, não só prevê a garantia do barramento de chamadas [alínea e)], como também a garantia da possibilidade da entidade adjudicante estabelecer um valor máximo (plafond) de comunicações, em múltiplos de 5€, a atribuir a cada utilizador e sem consumos mínimos obrigatórios (fixo e móvel para voz e dados) [alínea f)], como ainda a garantida possibilidade de, por opção da entidade adjudicante, após ter atingido o valor máximo a que se refere a alínea anterior, os custos subsequentes serem suportados pelo utilizador, originando o envio de uma mensagem curta (SMS) ao utilizador para que este, caso queira, possa efectuar um carregamento através da rede multibanco; Igualmente se prevê, agora em h) da referida cláusula 2.2 da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, que, ultrapassado o valor máximo indicado em g), o utilizador não poderá deixar de receber qualquer chamada, tão-pouco deixar de comunicar (voz e sms) para qualquer outro equipamento intraconta.

Consta igualmente da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, agora na cláusula 2.1, que os serviços pretendidos incluem a tarifação de 0,00€ no tráfego de voz «intraconta» (Origem Rede Móvel – Terminação Rede Móvel) e no tráfego SMS «intraconta» (Origem Rede Móvel – Terminação Rede Móvel), ou seja, entre os cartões SIM adjudicados e identificados na Tabela 1.

Entre o mais, como acima se viu daquela cláusula 2.1 consta que os serviços pretendidos são:

a) Serviço de 16 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com chamadas e SMS ilimitadas a nível nacional, 200 Megas p/ cartão c/ acesso a serviço de dados e internet;

b) Serviço de 30 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com 100 minutos, com chamadas e SMS intraconta [«intra contra», no original, que se entende como lapsus calami] a custo 0€;

c) Serviço de 8 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com serviços de dados para IPAD’s ou Tablets com tráfego ilimitado.

Ora, nesta matéria, a proposta adjudicada verteu o seguinte:

Quantidade de cartões SIM

Valor mensal unitário

Valor mensal total

16 cartões, com chamadas e SMS nacionais ilimitados e com chamadas e SMS intraconta custo 0€

14,95€

239,20€

30 cartões: com 100 minutos Allnet e com chamadas e SMS intraconta a custo 0€

4,17€

125,10€

8 cartões, com serviço de dados com tráfego ilimitado, para Tablets

15,00€

120,00€

484,30€»

Ficamos a saber, relativamente aos serviços pretendidos pela entidade adjudicante, quais os valores mensais unitários, quais os valores mensais totais e qual o valor total mensal.

Sabendo-se que o serviço deverá ser prestado pelo período de 24 meses (2 anos), o valor global da proposta é de 484,30€ x 24 = 11.623,20€.

De notar que pelo fornecimento dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do caderno de encargos, a entidade adjudicante deve pagar ao fornecedor o preço constante da proposta adjudicada, o qual inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à entidade adjudicante, como consta da cláusula 11ª do CE.

Em conclusão, os aspectos relevados pela ora Recorrente não constituem elementos essenciais do preço, que releva enquanto preço global, mas antes aspectos — termos e condições — atinentes à execução do contrato.

Na verdade, como salienta Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Almedina, 4ª ed., pp.155 e 240. “(...) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução submetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (...)”.

Sendo aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, a sua eventual inobservância não subtrai à proposta qualquer atinente atributo (cfr. artigo 56º, nº 2, do CCP).

Por último, não sendo exigido — cfr. ponto 9 do convite para apresentação de propostas por ajuste directo (cfr. nº 1 do artigo 115º do CCP), na relevância do disposto no nº 1 do artigo 57º do CCP, designadamente a alínea c), ex vi alínea d) do nº 1 do artigo 115º do CCP — que da proposta constem os referidos aspectos sob a forma de documento, não se suscita, também por esse motivo, a exclusão da proposta pela falta de um tal documento com o desfecho previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP.

Vejamos o mais.

Dispõem os nºs 5 e 6 do artigo 42º do CCP que o caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas, como também, os aspectos da execução do contrato constantes das cláusulas do caderno de encargos podem dizer respeito a condições de natureza social ou ambiental relacionadas com tal execução, sendo certo que as propostas são analisadas em todos os seus atributos e termos e condições (cfr. nº 1 do artigo 70º do CCP).

Assim, percorrendo o figurino aplicável da análise das propostas, por determinação do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, devam conter os atributos da proposta (cfr. artigo 56º, nº 2, do CCP), de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.

Todavia, esta norma ignora os termos e condições a que o nº 1 do artigo 70º havia dado relevo para efeito de análise das propostas.

E em face da forma positiva — “que apresentam” — como se mostra redigida a norma da alínea b) do nº 2 do referido artigo 70º, a omissão da apresentação de termos e condições não se subsume à respectiva previsão normativa.

Pelo contrário, se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, sendo irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96º, nº 5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles, como bem referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 934.

Portanto, a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

Uma vez que, em face do disposto no nº 2 do artigo 96º do CCP, o caderno de encargo constitui parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes, da proposta adjudicada e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a mesma, os aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência descritos no caderno de encargos serão irrelevantes no plano adjudicatório, embora não o sejam no plano do interesse público presente no objecto do contrato.

A jurisprudência — v.g., entre outros, acórdãos: do STA, de 06-11-2014, processo nº 0598/14; do TCA Sul, de 26-02-2015, processo nº 11864/15, do TCA Norte, de 22-05-2015, processo nº 1199/14.4BEAVR — e a doutrina tem-se debruçado sobre esta temática e, em solução que aqui se adopta, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., págs. 931-933, salientam que «estranhamente, a alínea a) do artº 70º/2 refere-se apenas à falta de apresentação de um atributo, já não à falta de um termo ou condição, o que nos leva a interrogarmo-nos sobre se efectivamente só a falta de atributos é causa desta exclusão. (...)

Assim, na falta de uma indicação das peças do procedimento quanto à consequência a imputar a tal facto, uma de três.

Ou se entende que estamos perante um lapso do legislador, aplicando-se por analogia o regime da alínea a) do artº 70º/2; ou se considera que a proposta é automaticamente integrada pela especificação que conste como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos (...); ou se admite que, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a omissão poderá ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta (cuja admissibilidade parece resultar do artº 72º/2 do CCP) ou então mais tarde, em sede de ajustamentos ao contrato.

Parece-nos, à primeira vista, que a solução de exclusão da proposta é de afastar - ou então, estaria a imputar-se ao legislador "erros de palmatória" na redacção e sistematização da lei, por isso que, tendo distinguido no nº 1 do artº 70º os atributos dos termos e condições, logo na alínea a) do respectivo nº 2 referiu-se duas vezes apenas a atributos (uma directamente outra por remissão para a alínea b) do artº 57º/1), e na alínea b) já voltou a referir-se também aos termos e condições, o que, para o intérprete, significaria que as propostas nas quais faltem termos ou condições não são excluídas, salvo se as próprias peças do procedimento que se lhes referirem assim o determinarem.

Trata-se, porém, de uma solução pouco racional.

É que dela resulta que, se um concorrente pura e simplesmente ignorar as exigências procedimentais quanto aos termos e condições das propostas, a sua mantém-se [porque a hipótese não se subsume na alínea a) do artº 70º/2], mas, se porventura não ignorar e apresentar um termo ou condição em violação dos limites máximos ou mínimos do caderno de encargos, a sua proposta já é excluída [por a situação se subsumir na alínea b) do artº 70º/2].

De qualquer forma, a verdade é que sempre foi esta a solução constante das várias versões que foram sendo conhecidas do CCP, pelo que parece não se tratar de um lapso, mas de uma solução conscientemente querida.

Assim, se não houver regra específica no programa de procedimento sobre esta hipótese, aplica-se a segunda solução acima alinhada ou, na sua impossibilidade, a terceira.».

No presente caso, a questão suscitada não é de apresentação de atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos, como também não é de apresentação de quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, tal como prevê a alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, pelo que não se subsume à sua previsão normativa, logo, não é aplicável à situação sub judice.

Por outro lado, as peças do procedimento não determinam a exclusão das propostas, na ocorrência da referida omissão.

Tal como acima se viu, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a referida omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artigo 72º, nº 2, do CCP, como também pelo adjudicatário [artigo 96º, nº 2, alínea e), do CCP], ou em sede de ajustamentos ao contrato (artigo 99º do CCP).

Finalmente, quanto ao argumento da “apresentação de um prazo de até 30 dias para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis, quando o CE fixa esse prazo em 5 dias úteis”, considerando a Recorrente que foi dado como provado que “a proposta da Recorrida N... apresenta dois prazos distintos para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis — de «5 dias úteis» e «até 30 dias a partir da data (…)» (cfr. Pontos 14 e 15, página 5 do acórdão recorrido, e ponto 5.2, página 20 da proposta da Recorrida, N...), sendo seguro que, no Procedimento em causa, não era admitida a apresentação de propostas variantes (cfr. Ponto 10 do Convite)”, nada mais há a acrescentar ao que acima se expôs e dirimiu no ponto II.2.2, que aqui se reproduz em decisão desta questão.

Não resulta violada nenhuma das normas, legais ou regulamentares, nem violados foram os princípios jurídicos invocados se mostram violados pela decisão recorrida, a qual, na extensão da presente fundamentação, é de manter.

Improcede totalmente a alegação da Recorrente.

III. DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Notifique e D.N

Porto, 05 de Junho de 2015

Ass.: Helder Vieira

Ass.: Alexandra Alendouro

Ass.: João Beato

(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.

(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.

(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.