Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Na sentença sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
1- O Réu Município de F... abriu o Procedimento de “Ajuste Direto que visa o Fornecimento de Comunicações Móveis do Município” (PROC SCP 14/ABS/2014).
2- A Autora tomou conhecimento do Procedimento através da plataforma electrónica www.vortalgov.pt.
3- Posteriormente, a Autora foi notificada do “Convite para apresentação das propostas”, bem como do “Caderno de Encargos” cujos respectivos teores constam dos documentos 1 e 2 juntos com a p.i. e que se dão aqui por integralmente reproduzidos.
4- Consta do ponto 13 do Convite que “O critério de adjudicação é o da proposta de mais baixo preço”.
5- Estabelece a alínea c) do n.º 2 da Cláusula 2ª do da Parte I – Cláusulas Jurídicas do CE que o contrato formado ao abrigo do presente Procedimento integrará, entre outros elementos, o “presente Caderno de Encargos” .
6- Nos termos da alínea b) do n.º 1 da Cláusula 10.ª, da Parte I – Cláusulas Jurídicas do CE, o fornecedor dos serviços obriga-se ao “cumprimento da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.”
7- Na Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos (Pontos 2, 2.1, 2.2 e 2.3) estão definidos os serviços de comunicações móveis que oadjudicatário deverá fornecer, os requisitos técnicos e funcionais mínimos e o suporte técnico e comercial.
8- Nos termos da alínea a) do Ponto 2.1., o Réu pretendia um “serviço de 16 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com chamadas e SMS ilimitadas a nível nacional, 200 Megas p/ cartão c/ acesso a serviços de dados e Internet”.
9- Nos termos da alínea a) do Ponto 2.2, o prestador de serviços obriga-se a “discriminar nos planos de preços as chamadas de voz efectuadas e recebidas, mensagens enviadas e recebidas e transmissão de dados por zonas geográficas”.
10- De acordo com o Ponto 2.3 “o adjudicatário deverá durante a vigência do contrato disponibilizar uma linha de suporte técnico e um endereço de correio electrónico para a resolução de problemas de carácter técnico. Deverá também selecionar um gestor comercial para o acompanhamento e a poio comercial solicitado pelos responsáveis do Município. Em particular, deverá dar resolução a pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços., alteração de plafonds, problemas de facturação, ou outras situações decorrentes do contrato de comunicações móveis. Para a resolução dos problemas/pedidos comerciais referidos no parágrafo anterior, o adjudicatário deverá comprometer -se a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na sua resolução e comunicação por correio eletrónico ao responsável do Município ou, no caso de manifesta impossibilidade de resolução do problema/pedido comercial, deverá efectuar comunicação por correio electrónico com a respectiva justificação e prazo previsto de resolução. Logo que seja dada resolução ao problema/pedido comercial deverá o mesmo ser comunicado por correio electrónico com indicação da data de efectivação.”
11- A Autora e as Contra-interessadas “M... – Serviços de Comunicações e Multimédia,
S.A.” (“M...”) e “O... – Comunicações, S.A.” (“O...”), que entretanto alterou a sua denominação social para N... COMUNICAÇÕES S.A. (“N...”), apresentaram as suas propostas iniciais – cfr. fls. do PA apenso.
12- A proposta da N... não identifica a unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond).
13- A proposta da N... não indica os valores para as mensagens efectuadas com origem na rede móvel.
14- Na proposta da N..., no ponto 3.2. Suporte Técnico e Comercial, consta que “A N... disponibilizará, durante a vigência do contrato, uma linha de suporte técnico e um endereço de correio electrónico para a resolução de problemas de carácter técnico e de um gestor comercial para o acompanhamento e apoio comercial solicitado pelos responsáveis do Município, que dará resolução a pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços, alteração de plafonds, problemas de facturação ou outras situações decorrentes do contrato de comunicações móveis. Para a resolução dos problemas/pedidos comerciais referidos no parágrafo anterior, a N... compromete-se a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na sua resolução e comunicação por correio eletrónico ao responsável do Município ou, no caso de manifesta impossibilidade de resolução do problema/pedido comercial, efectuará comunicação por correio electrónico com a respectiva justificação e prazo previsto de resolução. Logo que seja dada resolução a N... comunicará por correio electrónico com indicação da data de efectivação.” – cfr. fls. 95 (verso) do PA .
15- A proposta da N..., no ponto 5.2 Prazo de activação (Condições da Proposta), refere que “O serviço de Voz e Dados Moveis será activado num prazo de até 30 dias a partir da data de recepção pela N... de toda a documentação e informação necessária para o correto aprovisionamento do pedido” – cfr. fls. 93 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
16- Em 16.06.2014, a Autora foi notificada do Relatório Preliminar de análise e avaliação das propostas, datado de 12.06.2014, no âmbito do qual o Júri do Procedimento propôs a adjudicação do fornecimento à N....
17- A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia sobre o teor do Relatório Preliminar, propugnando aí pela exclusão da proposta da N... e a consequente adjudicação da proposta da Autora.
18- Após ter ponderado as observações formuladas pela Autora, o Júri decidiu manter o teor e as conclusões do Relatório Preliminar em sede de Relatório Final de, datado de “02.06.2014” – cfr. doc. 3 junto com a p.i. e que aqui e dá por reproduzido.
19- Por despacho, datado de 02.07.2015, exarado na primeira folha do Relatório Final, foi determinada a adjudicação.
20- O Relatório Final foi notificado à A. em 10.07.2014.
21- Em 17.07.2014, a Autora interpôs recurso hierárquico para o Presidente do Município de F..., defendo a exclusão da proposta da N... e adjudicação da proposta da A., com os fundamentos constantes do Doc. 4 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.
22- Em 19.08.2014, a A. foi notificada da decisão tomada pelo Réu, em 07.08.2014, através da qual foi de indeferido o aludido recurso, tendo por base uma informação dos Serviços da Câmara de F..., em anexo à referida decisão de indeferimento – cfr. Doc. 5 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.
23- Em 26.08.2014, a Autora apresentou uma reclamação administrativa daquela decisão ao Presidente do Município de F..., reafirmando o seu entendimento de que a proposta da N... tinha de ser objecto de exclusão e, em consequência, ser a prestação de serviços em causa adjudicada à Autora – cfr. Doc. 6 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.
24- Em 08.09.2014, a Autora foi notificada da decisão adoptada pelo Réu em 04.09.2014, que indeferiu a aludida reclamação, mantendo a deliberação que havia recaído anteriormente sobre o recurso hierárquico apresentado pela A.
25- Em 22.08.2014, a Autora requereu o acesso via plataforma electrónica a todos os actos praticados pelo Réu após o Relatório Final do Júri, bem como a notificação da decisão de adjudicação que viesse a recair sobre aquele Relatório Final - cfr. Doc. 7 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.
26- Em 26.08.2014, a Autora foi notificada, via plataforma electrónica, do seguinte: “Relativamente ao solicitado por Vªs Ex.cias, junto remeto em formato PDF, todos os actos praticados por esta Entidade, após o relatório Final do Júri do procedimento em causa” .
27- Em 03.09.2014, a Autora apresentou a sua pronúncia sobre o teor desta notificação, dirigida ao Presidente do Município de F..., na qual solicita o acesso ao conteúdo integral do despacho de adjudicação de 2 de Julho a que se referem os documentos remetidos em 26.08.2014; solicita esclarecimento sobre discrepância existente nas datas do Relatório Final e do Relatório Preliminar; e solicita esclarecimento acerca da circunstância da informação que acompanha a decisão sobre o recurso hierárquico estar datada de 1 de Julho de 2014, data anterior à interposição do recurso - cfr. Doc. 8 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.
28- Termina a A. requerendo a reposição da legalidade e que “o Júri do procedimento reavalie as propostas e os atos sejam, desta vez, praticados pela Entidade Adjudicante e pelo Júri em consonância com o disposto no CCP”.
29- Em 15.09.2014, foi a Autora notificada da resposta a esta pronúncia, cujos termos são: “Na sequência do v/ requerimento, informamos por despacho do Senhor Presidente, datado de 2014-09-11, que a divergência de data resulta de um lapso de escrita conforme é visível na consulta do respectivo processo, refere-se, ainda, o despacho de adjudicação é o exarado no relatório final” cfr. Doc. 9 junto com a p.i. e que aqui se dá por reproduzido.
30- Em 01.10.2014, foi celebrado o “Contrato de Fornecimento de Serviços de Comunicações Móveis” entre a entidade demandada e a “N...” – cfr. fl.s 357 a 362 do PA e cujo teor se dá aqui por igualmente reproduzido.
B) Factos não provados
Com interesse para a decisão, inexistem.
Não se mostram alegados factos cuja não prova haja relevado para a apreciação do mérito da causa.
II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Vertidos os termos da causa e posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.
II.2.1. — Da omissão de factos não controvertidos, que resultam dos documentos juntos aos autos, relevantes para o julgamento do mérito da causa.
Entende a Recorrente que (I) deve ser aditado à matéria de facto assente o constante da alínea b) da cláusula 2.1 da Parte II do Caderno de Encargos, ou seja, de que “os serviços pretendidos são: (…) b) Serviço de 30 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com 100 minutos, com chamadas e SMS intra contra a custo 0€”; e ainda que (II) “a proposta da Recorrida, N..., (cfr. ponto 4 página 18), em linha com os serviços descritos nas alíneas a), b) e c) do 2.1 da Parte II do CE, apresentou um valor mensal fixo para cada um dos serviços pretendidos, a saber:
| Quantidade de cartões SIM | Valor mensal unitário | Valor mensal total |
|---|
| 16 cartões, com chamadas e SMS nacionais ilimitados e com chamadas e SMS intraconta custo 0€ | 14,95€ | 239,20€ |
| 30 cartões: com 100 minutos Allnet e com chamadas e SMS intraconta a custo 0€ | 4,17€ | 125,10€ |
| 8 cartões, com serviço de dados com tráfego ilimitado, para Tablets | 15,00€ | 120,00€ |
| | 484,30€ |
Quanto ao facto (I), embora o Caderno de Encargos mostre integrar o acervo de factos assente, designadamente por via dos factos assentes em 3. a 10., cujo teor integral foi dado por reproduzido, seguiremos a lógica que se imprimiu ao assentamento dos factos, com individualização de cláusulas do mesmo; assim, mostrando-se pertinente à apreciação das questões em causa a inclusão explícita da suscitada matéria no acervo dos factos assentes, adita-se o seguinte facto:
«31 — A alínea b) da cláusula 2.1 da Parte II do Caderno de Encargos tem o seguinte teor: “b) Serviço de 30 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com 100 minutos, com chamadas e SMS intra contra a custo 0€».
O “facto” (II), na mesma lógica de inclusão e ponderação de pertinência, deverá incluir-se na matéria assente, mas despido da matéria conclusiva, pelo que vai aditado o seguinte facto:
«32 — Do ponto 4 da proposta apresentada pela concorrente N... Comunicações, SA, consta o seguinte:
| Quantidade de cartões SIM | Valor mensal unitário | Valor mensal total |
|---|
| 16 cartões, com chamadas e SMS nacionais ilimitados e com chamadas e SMS intraconta custo 0€ | 14,95€ | 239,20€ |
| 30 cartões: com 100 minutos Allnet e com chamadas e SMS intraconta a custo 0€ | 4,17€ | 125,10€ |
| 8 cartões, com serviço de dados com tráfego ilimitado, para Tablets | 15,00€ | 120,00€ |
| | 484,30€» |
II.2.2. — Da alegada contradição entre os fundamentos do acórdão recorrido e a decisão final e da alegada incorrecta interpretação e aplicação do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP.
Estas questões mostram-se alegadas nas conclusões I) a O) da alegação de recurso.
Baseia a Recorrente esta sua alegação numa afirmação que se verifica não ter correspondência com os factos assentes e não impugnados, qual seja, a afirmação de que está “assente nos autos que a proposta da Recorrida N... apresenta dois prazos distintos para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis — de «5 dias úteis» e «até 30 dias a partir da data (…)» (cfr. Pontos 14 e 15, página 5 do acórdão recorrido, e ponto 5.2, página 20 da proposta da Recorrida, N...)”.
Na verdade, quanto aos apontados factos 14 e 15, estes não apresentam dois prazos distintos para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis, mas antes:
- —No facto assente em 14, o prazo de 5 dias úteis corresponde ao tempo de resposta máximo na resolução de problemas e comunicação por correio electrónico ao responsável do Município;
- —Em 15, com transcrição de parte do constante no ponto 5.2 da proposta da N..., o prazo de até 30 dias, ou seja, “de até 30 dias a partir da data de recepção pela N... de toda a documentação e informação necessária para o correto aprovisionamento do pedido”, reporta-se ao período dentro do qual será activado o serviço Voz e Dados Móveis.
Prazos distintos, sim, mas para distintos serviços, funções ou planos: num, a resolução de problemas e comunicação ao responsável, no plano do suporte técnico e comercial durante a vigência do contrato, tal como prevê a cláusula 2.3 da parte II do CE; no outro, o aprovisionamento do pedido, no plano da activação do atinente serviço.
Pelo que, não se verificando a premissa na qual assenta a alegação, igualmente não se pode ter por verificada a suscitada contradição entre os fundamentos do acórdão recorrido e a decisão final, nem a consequente incorrecta interpretação e aplicação do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP.
Improcede a alegação nesta parte.
II.2.3. — Da alegada violação do disposto no nº 2 do artigo 95º do CCP, por não identificar causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas.
Alega a Recorrente, em P) e Q) das suas conclusões, que o Tribunal a quo estava obrigado, para além de conhecer das causas de invalidade suscitadas pela ora Recorrente, a identificar causas de invalidade diversas das alegadas, o que não foi feito.
O nº 2 do artigo 95º do CPTA impõe, na verdade, o dever de pronúncia sobre questões que não foram suscitadas pelas partes, questões essas de conhecimento oficioso, ou seja, que independem da sua alegação pelas partes, numa solução imbricada na ressalva ínsita na parte final do disposto no nº 2 do artigo 608º do CPC.
Assim, o dever imposto ao tribunal é o de concreta identificação de outras causas de invalidade, pelo que, na decisão final que não identifique causas de invalidade diversas das suscitadas contra o acto impugnado está necessariamente implicado um juízo sobre a sua inexistência.
Assim, poderá a Recorrente discordar do juízo do Tribunal sobre a inexistência de causas de invalidade diversas das que alegou contra o acto ou actos impugnados e imputar-lhe erro de julgamento, mas não omissão de pronúncia, que ocorre apenas quando o tribunal deixe de apreciar questão que tenha sido suscitada pelas partes.
No sentido desta conclusão, tem a jurisprudência — v.g., Acórdãos da 2ª Secção do STA, de 27/10/99, processo nº 022554; de 8/07/99, processo nº 023281; de 28/05/2003, processo nº 01757/02; e do TCAN, 2ª Secção, de 21-09-2006, processo nº 00002/03 — vindo a concluir que a falta de apreciação de eventual questão de conhecimento oficioso que não foi colocada pelas partes não integra omissão de pronúncia e por isso não gera a nulidade da decisão: em tal caso existirá apenas um error in judicando e não um error in procedendo; veja-se, ainda, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2010, p. 635 e ss..
Em todo o caso, não se vislumbram identificados os vícios, assacáveis aos actos impugnados, que não tenham sido suscitados pela Autora e ora Recorrente e devessem ter sido conhecidos pelo Tribunal a quo.
Improcede a alegação nesta medida.
Quanto ao argumento, ainda nesta matéria, vertido em Q) das conclusões, de que “Com efeito, tendo dado por provados todos os vícios apontados pela Recorrente à proposta da N..., não se percebe como pôde o Tribunal a quo subsumir os dados carreados para os autos em relação a apenas uma parte do bloco de legalidade aplicável ao presente Procedimento, escudando-se para o efeito em alguma jurisprudência do TCA Sul, ainda que, num aspeto em particular, a decisão vertida no acórdão recorrido represente uma substituição do Tribunal a quo face aos declarações prestadas a concurso pela Recorrida N... – ao validar uma parte da proposta como boa –, tarefa essa que se tivesse sido executada pelo Concorrente no decorrer do Procedimento seria sempre ilegal à luz do CCP e do princípio da intangibilidade das propostas”, vejamos.
Pese embora a introdução, pela conjunção explicativa “com efeito”, de uma ligação à oração anterior e a uma explicitação ou justificação da ideia nela contida, o argumento distancia-se da situação a que alude o nº 2 do artigo 95º do CPTA, quanto à questão da identificação de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas.
Se o argumento é o de o Tribunal a quo ter subsumido os factos “a apenas uma parte do bloco de legalidade aplicável”, então a questão situa-se no universo da indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, pelo que é matéria situada no âmbito do princípio do conhecimento oficioso do direito — cfr. nº 3 do artigo 5º do CPC — que não de identificação de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas.
Aliás, afigura-se que a Recorrente teve presente essa vertente, pois de seguida envereda pelo apontar de erro de julgamento relativamente às questões efectivamente apreciadas em primeira instância pelo Tribunal a quo.
A essa luz, vejamos, então, uma por uma.
II.2.4. — Da incorrecta interpretação e aplicação do disposto nas alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 70º do CCP e dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência e da igualdade, da transparência, da imparcialidade e da concorrência e ainda a norma do nº 4 do artigo 1º do CCP.
Em síntese, verte a Recorrente em R) a Z) das conclusões da alegação, que “As omissões apontadas à propostas da N... – não identificação da unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond) e não indicação dos valores para as mensagens efetuadas com origem na rede móvel – são subsumíveis na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, razão pela qual não será aplicável, no caso vertente, a jurisprudência invocada no acórdão recorrido e que, no entender do Tribunal a quo, permite validar o ato impugnado e seus atos consequentes”, uma vez que “estando em causa um vício atinente ao preço, e a falta de um elemento essencial na sua formação, afigura-se-nos que a proposta da N... não apresenta um dos atributos com os quais o concorrente se dispõe a contratar (alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP), o que naturalmente impõe a exclusão da respetiva proposta”, pelo que o acórdão recorrido encerra incorrecta interpretação e aplicação do disposto no artigo 70º, nº 2, alíneas a) e b), do CCP.
Ainda em síntese, a Recorrente, em AA) a BB) das conclusões, alega que “importa apenas salientar que era o próprio CE, a que a Entidade Adjudicante se vinculou, a exigir a apresentação de preços discriminados 2.2 Parte II do CE, conforme resulta do quadro abaixo, e como estava em causa matéria atinente à formação do preço, a violação da apontada norma contende com a apresentação do único atributo a concurso, o preço, pelo que, no caso vertente, impunha-se a exclusão da proposta da N... e, consequentemente, a revogação do ato impugnado”.
Nesta matéria, decidiu assim o acórdão recorrido:
“A proposta é “a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.” (cfr. art. 56º, nº 1 do CCP).
Dispõe o art. 70º, nº 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP), sob a epígrafe análise das propostas, que “As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.”
Acrescenta a al. b) do nº 2 daquele normativo que “São excluídas as propostas cuja análise revele (…) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.”
Para efeitos do CCP, entende-se por atributo da proposta “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. art. 56º, nº 2 do CCP).
Prevê o art. 122º, nº 2 que “No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas por qualquer dos motivos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 146.º, aplicáveis com as necessárias adaptações, bem como das que sejam apresentadas em violação do disposto na parte final do n.º 1 do artigo anterior.”
Prevê o artigo 146º, nº 2 do CCP que “No relatório preliminar (…), o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º;”.
No Caderno de Encargos, aprovado pelo Réu, estabelece a alínea a) do Ponto 2.1. da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do CE, que o Réu pretendia um “serviço de 16 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com chamadas e SMS ilimitadas a nível nacional, 200 Megas p/ cartão c/ acesso a serviços de dados e Internet”.
Como resulta da factualidade apurada, e não era questão controversa, a proposta da N... não identifica a unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond).
A este respeito, o Júri afirmou que “ verificou a inexistência da unidade de medida considerada no tarifário proposto, o que impede o conhecimento real dos valores a aplicar” (cfr. ponto I, do número 8 do Relatório Final).
Nos termos da alínea a) do Ponto 2.2 da Parte II do CE, o prestador de serviços obriga-se a “discriminar nos planos de preços as chamadas de voz efectuadas e recebidas, mensagens enviadas e recebidas e transmissão de dados por zonas geográficas”.
Como resulta da factualidade apurada, e não era questão controversa, a proposta da N... não indica os valores para as mensagens efectuadas com origem na rede móvel.
Referiu o Júri que “verificou que não são indicados valores para as mensagens efectuadas com origem na rede móvel para destinos internacionais, tal discriminação apenas é feita para tarifário roaming” - (cfr. ponto I, do número 8 do Relatório Final).
De acordo com o Ponto 2.3 da Parte II do CE “o adjudicatário deverá durante a vigência do contrato disponibilizar uma linha de suporte técnico e um endereço de correio electrónico para a resolução de problemas de carácter técnico. (…). Em particular, deverá dar resolução a pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços, alteração de plafonds, problemas de facturação, ou outras situações decorrentes do contrato de comunicações móveis. Para a resolução dos problemas/pedidos comerciais referidos no parágrafo anterior, o adjudicatário deverá comprometer-se a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na sua resolução e comunicação por correio eletrónico ao responsável do Município ou (…).”
Na proposta da N..., na parte “3 Solução Proposta”, no ponto 3.2. Suporte Técnico e Comercial, lê-se que “A N... disponibilizará, durante a vigência do contrato, uma linha de suporte técnico e um endereço de correio electrónico para a resolução de problemas de carácter técnico e de um gestor comercial para o acompanhamento e apoio comercial solicitado pelos responsáveis do Município, que dará resolução a pedidos de activação/desactivação de cartões ou serviços, alteração de plafonds, problemas de facturação ou outras situações decorrentes do contrato de comunicações móveis. Para a resolução dos problemas/pedidos comerciais referidos no parágrafo anterior, a N... compromete -se a cumprir um tempo de resposta máximo de 5 dias úteis na sua resolução e comunicação por correio eletrónico ao responsável do Município (…)”.
Na parte “5 Condições da Proposta” da proposta da N..., no ponto “5.2 Prazo de Activação”, consta que o serviço de Voz e Dados Moveis será activado num prazo de até 30 dias.
Neste tocante, afirmou o Júri que “verificou que - no ponto 2.3 da referida proposta, Suporte Técnico e Comercial, é apontado o tempo máximo de resposta de 5 dias úteis, tal como exigido no CE. – no ponto 5.2 da mesma proposta, Prazo de Ativação, são referidos 30 dias para ativação do serviço de Voz e Dados Móveis” - (cfr. ponto III, do número 8 do Relatório Final).
Compulsado o Relatório Final, no qual se estribou a decisão de adjudicação, verifica-se que o Júri decidiu não dar provimento à reclamação apresentada pela aqui Autora com base nos seguintes fundamentos:
“De acordo com o convite (ponto 13) o critério de adjudicação é o do mais baixo preço; (…) - De acordo com o convite (ponto 9) o único elemento a avaliar é o preço. - Inexistindo fatores e subfactores de avaliação, apenas o preço total apresentado por cada concorrente está sujeito a avaliação; - A ordenação das propostas foi feita exactamente com base no preço total apresentado por cada concorrente; - No presente procedimento, apenas o preço total foi considerado um atributo das propostas (em consonância com o ponto 9.3 do Convite e o art.º 56.º, n.º 2 do CCP), ou seja, apenas este foi sujeito à concorrência; - O que resulta claramente do relatório preliminar; - Inexiste, assim, qualquer omissão de atributos na proposta do concorrente O... – Serviços de Comunicação, SA (N...) que fundamente a exclusão; - A não identificação da unidade de medida, não se trata de um atributo, a sua falta não é motivo de exclusão, tendo as propostas sido ava liadas apenas com base no preço total, para os serviços pretendidos; - O concorrente é obrigado a respeitar o determinado no CE, ao qual, aliás, todos os concorrentes se vincularam, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, face à assinatura do Anexo I do CCP. Determina o nº 5 do artº 96º do Código dos Contratos Públicos, “Em caso de divergência entre os documentos referidos no n.º 2 do mesmo art.º, a prevalência é determinada pela ordem pela qual são indicados nesse número”. Ora, o referido nº 2 dá primazia ao definido pelo Caderno de Encargos em relação ao indicado na proposta dos concorrentes” .
No presente procedimento de ajuste directo, foi adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço, previsto no artigo 74º nº 1 b) do CCP.
Nos termos do artº 74º nº 2 do CCP, só pode ser adoptado este critério quando o caderno de encargos “(..) defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.”
Nestas circunstâncias, os concorrentes não carecem de desenvolver nenhuma actividade concretizadora de aspectos essenciais do caderno de encargos, na exacta medida em que são chamados simplesmente a aderir ao projecto contratual que o respectivo clausulado configura, com a única excepção do factor preço a pagar pela entidade adjudicante. O mesmo é dizer que tanto o conteúdo dos aspectos de execução submetidos à concorrência - os atributos, artº 56º nº 2 CCP - se mostra reduzido à sua expressão mínima, como é total a definição dos restantes aspectos não submetidos à concorrência - os parâmetros base, artº 42º nºs. 3, 4 e 5 CCP -, dado que o único aspecto submetido à concorrência e, nessa medida, aberto à apresentação de propostas por parte dos concorrentes, é o preço – neste sentido, Ac. do TCA Sul de 12.05.2011 (proc. nº 7382/11), disponível em www.dgsi.pt.
No procedimento em análise, a Autora apresentou proposta no valor de 11.817,60 euros e a contra-interessada N..., no valor de 11.623,20 euros.
Foi pois a contra-interessada N... que apresentou o mais baixo preço.
Sobre o factor preço - único aspecto submetido à concorrência para efeitos de objecto de avaliação -, o Convite apenas refere o preço-base (28.000,00 euros) e que as entidades que apresentem propostas que se revelem com preços anormalmente baixos (iguais ou inferiores e 50% do valor base) serão notificadas para apresentarem esclarecimentos que justifiquem os preços.
Sobre o factor preço, nada é apontado pela Autora.
A questão está em saber se a N... desrespeitou o Caderno de Encargos em termos tais que impliquem a exclusão da sua proposta.
O concorrente é obrigado a respeitar o determinado no Caderno de Encargos (cfr. alínea a) do nº 1 do artigo 57º do CCP), sendo que de acordo com o disposto nos nº 2 e 5 do artº 96º do mesmo diploma, em caso de divergência entre o Caderno de Encargos e a proposta adjudicada, é dada prevalência àquele.
A propósito destes normativos legais, lê-se no Acórdão do TCA Sul de 12.08.2011 (proc. nº 7681/11), disponível em www.dgsi.pt, que “A falta de indicação de termos ou condições na proposta da contra-interessada adjudicatária (…) sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência regulados no artº (…) do CE não é causa determinante de exclusão do procedimento por a situação não se subsumir na hipótese do artº 70º nº 2 b) CCP, prevista apenas para termos ou condições da proposta que violem a regulação do caderno de encargos, isto é, termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito, situação em que “(..) é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artº 96º/5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles: se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, não servindo aquela declaração ou prevalência para a legitimar. (..)”
Lê-se ainda naquele aresto que “o enquadramento legal é distinto na circunstância de a proposta omitir qualquer referência expressa em matéria de aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência e regulados no caderno de encargos. Tanto assim que a omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artº 72º nº 2 CCP, esclarecimentos que em caso de adjudicação também transitam para o contrato a celebrar cfr. artº 96º nº 2 e) CCP, ou em sede de ajustamentos ao contrato sobre termos ou condições nos termos do artº 99º nº 1 CCP desde que tais ajustamentos não violem “aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele [o caderno de encargos] não submetidos à concorrência” conforme disposto no artº 99º nº 2 al. a) do CCP. O facto de a lei permitir a sanação da omissão da proposta em matéria de termos ou condições na fase da celebração do contrato pela via dos ajustamentos significa que proposta que se apresente em falta sobre aspectos subtraídos à concorrência regulados no caderno de encargos não impossibilita as operações do júri na avaliação objectiva da proposta, nem em si mesma considerada nem no domínio da comparabilidade objectiva com as restantes propostas apresentadas.”
Aplicando aquele entendimento jurisprudencial ao caso sub judice, teremos de concluir que as duas omissões apontadas pela Autora à proposta da N... - não identificação da unidade de medida que deverá ser considerada no tarifário de dados móveis (extra plafond) e não indicação dos valores para as mensagens efectuadas com origem na rede móvel - não são subsumíveis na previsão do artº 70º nº 2 c), CCP.”.
E, em face da juridicidade aplicável, decidiu bem.
O ajuste directo em causa tem por objecto o fornecimento de comunicações móveis ao Município de F..., devendo o contrato a celebrar manter-se em vigor pelo prazo de 2 (dois) anos, ou até que seja atingido o valor de facturação igual ao valor do contrato, como determina a cláusula 5ª do Caderno de Encargos (CE).
Quanto ao preço contratual, dispõe a cláusula 11ª do CE que pelo fornecimento dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do Caderno de Encargos, a entidade adjudicante deve pagar ao fornecedor o preço constante da proposta adjudicada, o que será efectuado mensalmente, sendo as facturas enviadas à entidade adjudicante após o final de cada mês a que dizem respeito (cfr. cláusula 12ª do CE).
O critério de adjudicação é, como vimos, o do mais baixo preço, sendo este o aspecto submetido à concorrência e factor único de avaliação do mérito da proposta para efeitos de adjudicação e, como tal, todos os restantes aspectos são definidos pelo Caderno de Encargos [cfr. alínea b) do nº 1 e nº 2 do artigo 74º do CCP], entre eles, os supra identificados.
No âmbito das obrigações contratuais, nomeadamente as obrigações do fornecedor/prestador do serviço, dispõe a cláusula 10ª do CE, designadamente, que da celebração do contrato decorrem para o fornecedor, entre o mais, a obrigação de cumprimento da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.
Tal como consta da previsão da norma regulamentar, resulta da cláusula 2.2 da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, na alínea a), em conjugação com a cláusula 10ª do CE, que da celebração do contrato resulta que “O prestador de serviços obriga-se, ainda, a cumprir os seguintes requisitos técnicos e funcionais mínimos: a) Discriminar nos planos de preços as chamadas de voz efectuadas e recebidas, mensagens enviadas e recebidas e transmissão de dados por zonas geográficas”.
E não deixou de incluir normas regulamentares sobre a gestão dos plafonds, que pretende possa ser efectuada com periodicidade mensal [alínea j)]; Assim, não só prevê a garantia do barramento de chamadas [alínea e)], como também a garantia da possibilidade da entidade adjudicante estabelecer um valor máximo (plafond) de comunicações, em múltiplos de 5€, a atribuir a cada utilizador e sem consumos mínimos obrigatórios (fixo e móvel para voz e dados) [alínea f)], como ainda a garantida possibilidade de, por opção da entidade adjudicante, após ter atingido o valor máximo a que se refere a alínea anterior, os custos subsequentes serem suportados pelo utilizador, originando o envio de uma mensagem curta (SMS) ao utilizador para que este, caso queira, possa efectuar um carregamento através da rede multibanco; Igualmente se prevê, agora em h) da referida cláusula 2.2 da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, que, ultrapassado o valor máximo indicado em g), o utilizador não poderá deixar de receber qualquer chamada, tão-pouco deixar de comunicar (voz e sms) para qualquer outro equipamento intraconta.
Consta igualmente da Parte II – Requisitos Gerais e Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, agora na cláusula 2.1, que os serviços pretendidos incluem a tarifação de 0,00€ no tráfego de voz «intraconta» (Origem Rede Móvel – Terminação Rede Móvel) e no tráfego SMS «intraconta» (Origem Rede Móvel – Terminação Rede Móvel), ou seja, entre os cartões SIM adjudicados e identificados na Tabela 1.
Entre o mais, como acima se viu daquela cláusula 2.1 consta que os serviços pretendidos são:
- a)Serviço de 16 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com chamadas e SMS ilimitadas a nível nacional, 200 Megas p/ cartão c/ acesso a serviço de dados e internet;
- b)Serviço de 30 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com 100 minutos, com chamadas e SMS intraconta [«intra contra», no original, que se entende como lapsus calami] a custo 0€;
- c)Serviço de 8 cartões SIM, constantes da Tabela 1, com serviços de dados para IPAD’s ou Tablets com tráfego ilimitado.
Ora, nesta matéria, a proposta adjudicada verteu o seguinte:
| Quantidade de cartões SIM | Valor mensal unitário | Valor mensal total |
|---|
| 16 cartões, com chamadas e SMS nacionais ilimitados e com chamadas e SMS intraconta custo 0€ | 14,95€ | 239,20€ |
| 30 cartões: com 100 minutos Allnet e com chamadas e SMS intraconta a custo 0€ | 4,17€ | 125,10€ |
| 8 cartões, com serviço de dados com tráfego ilimitado, para Tablets | 15,00€ | 120,00€ |
| | 484,30€» |
Ficamos a saber, relativamente aos serviços pretendidos pela entidade adjudicante, quais os valores mensais unitários, quais os valores mensais totais e qual o valor total mensal.
Sabendo-se que o serviço deverá ser prestado pelo período de 24 meses (2 anos), o valor global da proposta é de 484,30€ x 24 = 11.623,20€.
De notar que pelo fornecimento dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do caderno de encargos, a entidade adjudicante deve pagar ao fornecedor o preço constante da proposta adjudicada, o qual inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à entidade adjudicante, como consta da cláusula 11ª do CE.
Em conclusão, os aspectos relevados pela ora Recorrente não constituem elementos essenciais do preço, que releva enquanto preço global, mas antes aspectos — termos e condições — atinentes à execução do contrato.
Na verdade, como salienta Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Almedina, 4ª ed., pp.155 e 240. “(...) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução submetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (...)”.
Sendo aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, a sua eventual inobservância não subtrai à proposta qualquer atinente atributo (cfr. artigo 56º, nº 2, do CCP).
Por último, não sendo exigido — cfr. ponto 9 do convite para apresentação de propostas por ajuste directo (cfr. nº 1 do artigo 115º do CCP), na relevância do disposto no nº 1 do artigo 57º do CCP, designadamente a alínea c), ex vi alínea d) do nº 1 do artigo 115º do CCP — que da proposta constem os referidos aspectos sob a forma de documento, não se suscita, também por esse motivo, a exclusão da proposta pela falta de um tal documento com o desfecho previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Vejamos o mais.
Dispõem os nºs 5 e 6 do artigo 42º do CCP que o caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas, como também, os aspectos da execução do contrato constantes das cláusulas do caderno de encargos podem dizer respeito a condições de natureza social ou ambiental relacionadas com tal execução, sendo certo que as propostas são analisadas em todos os seus atributos e termos e condições (cfr. nº 1 do artigo 70º do CCP).
Assim, percorrendo o figurino aplicável da análise das propostas, por determinação do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, devam conter os atributos da proposta (cfr. artigo 56º, nº 2, do CCP), de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.
Todavia, esta norma ignora os termos e condições a que o nº 1 do artigo 70º havia dado relevo para efeito de análise das propostas.
E em face da forma positiva — “que apresentam” — como se mostra redigida a norma da alínea b) do nº 2 do referido artigo 70º, a omissão da apresentação de termos e condições não se subsume à respectiva previsão normativa.
Pelo contrário, se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, sendo irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96º, nº 5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles, como bem referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 934.
Portanto, a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
Uma vez que, em face do disposto no nº 2 do artigo 96º do CCP, o caderno de encargo constitui parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes, da proposta adjudicada e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a mesma, os aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência descritos no caderno de encargos serão irrelevantes no plano adjudicatório, embora não o sejam no plano do interesse público presente no objecto do contrato.
A jurisprudência — v.g., entre outros, acórdãos: do STA, de 06-11-2014, processo nº 0598/14; do TCA Sul, de 26-02-2015, processo nº 11864/15, do TCA Norte, de 22-05-2015, processo nº 1199/14.4BEAVR — e a doutrina tem-se debruçado sobre esta temática e, em solução que aqui se adopta, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., págs. 931-933, salientam que «estranhamente, a alínea a) do artº 70º/2 refere-se apenas à falta de apresentação de um atributo, já não à falta de um termo ou condição, o que nos leva a interrogarmo-nos sobre se efectivamente só a falta de atributos é causa desta exclusão. (...)
Assim, na falta de uma indicação das peças do procedimento quanto à consequência a imputar a tal facto, uma de três.
Ou se entende que estamos perante um lapso do legislador, aplicando-se por analogia o regime da alínea a) do artº 70º/2; ou se considera que a proposta é automaticamente integrada pela especificação que conste como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos (...); ou se admite que, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a omissão poderá ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta (cuja admissibilidade parece resultar do artº 72º/2 do CCP) ou então mais tarde, em sede de ajustamentos ao contrato.
Parece-nos, à primeira vista, que a solução de exclusão da proposta é de afastar - ou então, estaria a imputar-se ao legislador "erros de palmatória" na redacção e sistematização da lei, por isso que, tendo distinguido no nº 1 do artº 70º os atributos dos termos e condições, logo na alínea a) do respectivo nº 2 referiu-se duas vezes apenas a atributos (uma directamente outra por remissão para a alínea b) do artº 57º/1), e na alínea b) já voltou a referir-se também aos termos e condições, o que, para o intérprete, significaria que as propostas nas quais faltem termos ou condições não são excluídas, salvo se as próprias peças do procedimento que se lhes referirem assim o determinarem.
Trata-se, porém, de uma solução pouco racional.
É que dela resulta que, se um concorrente pura e simplesmente ignorar as exigências procedimentais quanto aos termos e condições das propostas, a sua mantém-se [porque a hipótese não se subsume na alínea a) do artº 70º/2], mas, se porventura não ignorar e apresentar um termo ou condição em violação dos limites máximos ou mínimos do caderno de encargos, a sua proposta já é excluída [por a situação se subsumir na alínea b) do artº 70º/2].
De qualquer forma, a verdade é que sempre foi esta a solução constante das várias versões que foram sendo conhecidas do CCP, pelo que parece não se tratar de um lapso, mas de uma solução conscientemente querida.
Assim, se não houver regra específica no programa de procedimento sobre esta hipótese, aplica-se a segunda solução acima alinhada ou, na sua impossibilidade, a terceira.».
No presente caso, a questão suscitada não é de apresentação de atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos, como também não é de apresentação de quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, tal como prevê a alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, pelo que não se subsume à sua previsão normativa, logo, não é aplicável à situação sub judice.
Por outro lado, as peças do procedimento não determinam a exclusão das propostas, na ocorrência da referida omissão.
Tal como acima se viu, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a referida omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artigo 72º, nº 2, do CCP, como também pelo adjudicatário [artigo 96º, nº 2, alínea e), do CCP], ou em sede de ajustamentos ao contrato (artigo 99º do CCP).
Finalmente, quanto ao argumento da “apresentação de um prazo de até 30 dias para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis, quando o CE fixa esse prazo em 5 dias úteis”, considerando a Recorrente que foi dado como provado que “a proposta da Recorrida N... apresenta dois prazos distintos para activação do Serviço de Voz e Dados Móveis — de «5 dias úteis» e «até 30 dias a partir da data (…)» (cfr. Pontos 14 e 15, página 5 do acórdão recorrido, e ponto 5.2, página 20 da proposta da Recorrida, N...), sendo seguro que, no Procedimento em causa, não era admitida a apresentação de propostas variantes (cfr. Ponto 10 do Convite)”, nada mais há a acrescentar ao que acima se expôs e dirimiu no ponto II.2.2, que aqui se reproduz em decisão desta questão.
Não resulta violada nenhuma das normas, legais ou regulamentares, nem violados foram os princípios jurídicos invocados se mostram violados pela decisão recorrida, a qual, na extensão da presente fundamentação, é de manter.
Improcede totalmente a alegação da Recorrente.