01080/16 - Supremo Tribunal Administrativo

Não é de admitir recurso de revista relativamente à questão de saber em que medida o CPA é aplicável a pessoas colectivas de direito privado, relativamente procedimentos pré-contratual expressamente excluído do CCP.

Formação de Apreciação Preliminar – art. 150º, 1, do CPTA.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo (art. 150º, 1 do CPTA)

1. Relatório

1.1. A……….. LDA recorreu nos termos do art. 150º, 1, do CPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Sul proferido em 25-7-2016, que confirmou a sentença proferida pelo TAC de Lisboa, que por seu turno julgou improcedente o pedido de INTIMAÇÃO PARA A PROTECÇÃO DE DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS da B……….. SA.

1.2. Submete à apreciação do STA as seguintes questões:

“1- Na sua actividade de direito privado, a Administração, em sentido amplo, está sujeita a vinculações de direito administrativo, irrenunciáveis, como os princípios da actividade administrativa e os direitos e garantias dos administrados? Por outras palavras, existe uma reserva constitucional de direito administrativo no exercício da função administrativa?

2- O Código de Procedimento Administrativo de 2015 é aplicável à conduta de uma entidade administrativa privada, concessionária de um serviço público e que atua no âmbito dessa concessão? Em caso afirmativo, em que termos?”

1.3. Justifica a admissão da revista, desde logo, face à cada vez mais intensa proliferação de entidades que exercem a função administrativa, mas surgem organizadas sob formas jurídico-privadas e/ou assumem o direito privado como direito regulador, e das suas repercussões ao nível dos direitos e garantias dos administrados. As respostas a estas questões, que se revelam de elevada complexidade, serão de grande utilidade em inúmeros litígios futuros e servirão para orientar os Tribunais dos quais o STA é o órgão de cúpula, sendo certo ainda que as questões agora em causa nunca terão sido submetidas, nestes precisos termos, ao STA e ao TC.

1.3. A recorrida pugna pela não admissão da revista, pois o que ocorre no caso concreto “é, tão só, que os motivos justificantes da dispensa de concorrência pelo legislador a montante do Código dos Contratos Públicos, tendo o mesmo resolvido a colisão de razões em causa no exercício do seu poder de conformação do interesse publico primário, excluindo os “contratos relativos à aquisição, ao desenvolvimento, à produção ou à co-produção de programas destinados à emissão por parte de entidades de radiofusão ou relativos a tempos de emissão” (cfr. art. 4º,n.º 2, al. d) do CCP), na senda, aliás, da Diretiva 2004/18/CE, de 31 de março, a qual esclarece, no considerando (25) que “adjudicação de contratos públicos para determinados serviços audiovisuais no domínio da radiodifusão deve poder atender a considerações que se revestem de importância cultural e social que tornam inadequada a aplicação das regras de adjudicação de contratos” (solução integralmente mantida na nova Diretiva 2014/24/EU, de 26 de fevereiro – cfr. considerando (23) e art. 10º,al. b).”

Não existe, por outro lado, evidência de que se trate de matéria que venha a ser repetida em juízo, a menos que pela própria e novamente contra a B……….

2. Matéria de facto

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. Matéria de Direito

3.1. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». Como decorre do próprio texto legal e a jurisprudência deste STA, tem repetidamente sublinhado trata-se de um recurso excepcional, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma «válvula de segurança do sistema», que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

3.2. Com o presente processo pretendia a recorrente que a B……… S.A. fosse intimada a notificá-la “do início de todos os procedimentos atinentes à celebração dos contratos relativos à aquisição, ao desenvolvimento, à produção ou à co-produção de programas destinados a emissão ou relativos a tempos de emissão.”

Esta pretensão foi negada pelo TAC de Lisboa e pelo TCA Sul, por considerar que a requerida, quando procede à consulta de conteúdos não está a iniciar um procedimento administrativo, nem tão pouco a praticar actos administrativos. A natureza jurídica da actuação da B........., neste domínio é privada.

Neste recurso a recorrente insurge-se contra a decisão do TCA Norte, com a seguinte argumentação (em síntese):

- Existe uma reserva constitucional de direito administrativo (art. 266º e 268º da CRP);

-Os direitos e garantias dos administrados de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, partilha o mesmo regime, quer quanto à aplicação directa, quer quanto à limitação da sua restrição apenas nos casos previstos na Constituição, mediante lei geral e abstracta;

- o direito de notificação é um corolário dos princípios da transparência administrativa, da colaboração entre a Administração e os particulares e da tutela jurisdicional efectiva, só podendo ser restringido para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos e na estrita medida do necessário;

- nos artigos 266º e 268º a CRP não estabelece qualquer dicotomia entre administração por meios de direito público e de direito privado, pelo que as normas de fundo ali estatuídas dirigem-se a todo o complexo das actividades administrativas;

- a recorrida é uma entidade administrativa privada que integra a Administração indirecta do Estado e exerce sempre uma função materialmente administrativa;

- assim, o TCA Norte, ao decidir que o direito de notificação não era aplicável ao ato, praticado pela recorrida, que decide iniciar um procedimento pré-contratual atinente à celebração de contratos com empresas fornecedoras de conteúdos violou o disposto nos artigos 17º, 18º, n.º 1 do art. 266º e no n.º 3 do art. 268º da CRP.

- as disposições do CPA de 2015 são aplicáveis às condutas de quaisquer entidades que consubstanciam o exercício de funções administrativas;

- as disposições ínsitas no contrato de concessão entre o Estado e a B……….. são indiscutivelmente disposições de direito administrativo;

- assim, o TCA Norte ao considerar que as actuações “sub judice” da recorrida não são reguladas de modo específico por disposições de direito administrativo, violou o disposto no art. 2º, n.º 1 do CPA.

- é inconstitucional a interpretação do n.º 3 do art. 2º do CPA que consta do acórdão recorrido, segundo o qual a Administração Pública aí referida não inclui a Administração Pública que atua ao abrigo do direito privado (através de pessoas colectivas integradas na Administração Pública em sentido estrito) e sob a forma jurídica privada (através de entidades administrativas privadas que também ingressam na Administração Pública em sentido estrito).

A pretensão da recorrente, é resumida pela recorrida, nos seguintes termos:

“i- que os procedimentos tendentes a celebração de tais contratos revestem natureza pública e não privada, inserindo-se, portanto, no quadro da sua actividade de gestão pública;

ii- que as disposições do CPA relativas aos princípios gerais, ao procedimento e à actividade administrativa são aplicáveis à actividade de quaisquer entidades que exerçam a função administrativa;

iii) que qualquer atuação administrativa, seja de gestão pública, seja de gestão privada, independentemente da natureza da entidade, está sujeita ao cumprimento e às disposições gerais da actividade administrativa e às disposições do CPA que concretizem preceitos constitucionais”.

Julgamos que as questões colocadas neste recurso não justificam a admissão da revista.

Na verdade, a generalidade dos contratos celebrados pela B………. estão sujeitos ao regime do CCP, uma vez que esta entidade é considerada, para esse efeito, um organismo de direito público, por força do art. 2º, n.º 2 do CCP. Contudo, esse mesmo código, exclui expressamente dessa sujeição “os contratos relativos à aquisição, ao desenvolvimento, à produção ou à co-produção de programas destinados por parte de entidades de radiodifusão ou relativos a tempos de emissão” (art. 4º,n.º 2, al. d) do CCP).

Daí que, a questão em causa não seja a de saber em que termos toda e qualquer actividade da B……… está, ou não, subordinadas a princípios gerais do procedimento, mas antes a de saber se o procedimento pré-contratual dos contratos, que estão em causa, e expressamente excluídos do âmbito da contratação pública deve ser notificado à recorrente. Está em causa saber, repete-se, os procedimentos de aquisição de programas da B………… estão ou não sujeitos a um regime de direito administrativo, sujeito aos princípios gerias do CPA.

Ora, esta questão concreta foi abordada nas decisões proferidas pelo TAC e TCA Sul em termos concordantes, com fundamentos jurídicos plausíveis, desde logo por estarmos perante contratos celebrados por uma entidade jurídica de direito privado e expressamente excluídos do regime pré-contratual de direito público – não se justificando a intervenção do STA com vista a um melhor interpretação e aplicação do direito.

Também se não afigura como sendo de relevância jurídica fundamental por não se ter notícia de outras entidades - para além da recorrente – ter questionado a aplicação do regime jurídico tal, como o entenderam o TAC e o TCA, que de resto decidiu em sentido semelhante ao do seu acórdão 11720/14, citado e parcialmente transcrito na decisão recorrida.

Finalmente, a questão não se reveste de importância social relevante, traduzindo apenas um conflito entre as partes deste processo.

4. Decisão

Face ao exposto não se admite a revista.

Custas pela recorrente, sem prejuízo da isenção do art. 4º, 2, b) e o disposto nos números 6 e 7 do RCP, isto é a recorrente suportará, neste recurso, os encargos e as custas de parte.

Lisboa, 27 de Outubro de 2016. – São Pedro (relator) – Vítor Gomes – Alberto Augusto Oliveira.