981/17.5T9STR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Os depoimentos prestados ou merecem credibilidade (autenticidade) ou não merecem. Se apenas produzem uma “impressão”, tal é claramente insuficiente para alicerçar (nesta fase processual) uma convicção sobre a prova de determinado facto.

II- Com efeito, impressão é um “conhecimento imediato, vago, de um ser, objecto ou acontecimento”, incompatível, pois, com a necessária convicção da certeza (nos termos recortados pelo art.º 127.º) quanto à prova de determinado facto

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório.

No processo comum colectivo n.º 981/17.5T9STR do Juízo Central Criminal (J2) do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, foi o arguido JL, filho de JL e MP, natural de …, …, nascido em …, casado, reformado, residente na Rua …, …, …, condenado nos seguintes termos (transcrição):

“Tudo ponderado, decide o Tribunal:

a) Condenar JL pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime coacção sexual, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 163.º, n.º 1, e 177.º, n.º 7, do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;

b) Declarar suspensa a execução da pena de prisão pelo período de 5 (cinco) anos, subordinada ao dever de JL se abster de contactar, por qualquer modo, MB durante o período da suspensão, contado do trânsito em julgado da presente decisão;

c) Sujeitar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada a JL a regime de prova, assente em plano social de recuperação a elaborar pelo Instituto de Reinserção Social, que preveja necessariamente um acompanhamento técnico e psicoterapêutico especializado do arguido, com especial incidência na aquisição de adequadas competências no âmbito do desenvolvimento da sua maturidade sexual; (…)”

Inconformado, o arguido interpôs recurso de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):

“A) O arguido discorda, de facto e de Direito, da justiça e legalidade do decidido pelo Tribunal a quo, pois é seu entendimento que do conjunto da prova produzida, interpretada à luz das regras da experiência comum, não resulta nem poderia resultar provado que, nas circunstâncias descritas na acusação (modo e lugar) tivesse cometido o crime pelo qual foi acusado e condenado.

B) As declarações para memória futura prestadas pela menor, apresentam lacunas, deficiências e contradições insanáveis.

C) Os factos imputados ao arguido e descritos nos artigos 3.º a 19.º da acusação, não foram provados.

D) Na motivação da decisão verifica-se que o tribunal formou (erradamente) a sua convicção na prova documental, nas declarações do arguido, nas declarações para memoria futura prestadas pela menor e ainda na prova testemunhal. Deste modo, o Tribunal a quo errou notoriamente na apreciação da prova.

E) Do registo fotográfico, datado de 26.07.2017, elaborado pela Polícia Judiciaria junto a fls. 70 a 75, estão identificados os locais em causa no facto 3. Se estufa e poço são realidades distantes não é possível que a menor se encontre em dois espaços ao mesmo tempo. Existe assim uma errada apreciação da prova que se impõe ser corrigida em sede de recurso. Deste modo, deveria tal facto ser subtraídos dos factos provados por de nenhuma parte resultar onde se encontrava a menor a brincar.

F) O arguido negou sempre a prática dos factos, negando, por conseguinte, que tenha praticado os actos criminosos pelos quais foi acusado, tendo prestado declarações por diversas vezes no decorrer dos presentes autos, nomeadamente na Policia Judiciária a fls 61 e ss, em sede de interrogatório, na instrução e em sede de julgamento.

G) A versão do arguido é que não praticou os factos, conforme resulta de fls 63.. Versão apresentada em juízo como fica evidenciado na página 14, paragrafo 5º do acórdão ora impugnado.

H) Esta é a versão do arguido e que este relata em todas as fases processuais, à técnica da Segurança Social para efeitos de relatório social, datado de 13.04.2021 (refª. Citius 7615283) e ainda ao Psicólogo do IML para efeitos de elaboração de perícia médico legal, datada de 25.03.2021 (refª. Citius 7594130).

I) Versão que tem de ser vista à luz da restante prova, mormente a documental:

-Comunicação de crimes públicos datada de 08.06.2017 junta a fls.2 – a comunicação é feita pelo Hospital em 08.06.2017 na sequência de uma consulta de mera rotina. O factos reportam-se a 03.06.2017. Desconhecendo em absoluto o Tribunal o que aconteceu durante esses 5 dias.

-Comunicação de Noticia de Crime da PJ datada de 08.06.2017 e junta a fls 8 –Esta comunicação é feita pela Assistente Social do Serviço de Pediatria do Hospital de …, Dra. A, e pode ler-se ‘’ …a menor foi sujeita a exames médicos não tendo sido detetado qualquer sinal ou lesão que confirme os eventuais abusos denunciados. De igual forma, indicou que M, não confirma ter sido abusada sexualmente.’’

-Relatório Pericial datado de 09.06.2017 a fls 55 e ss – Não conta espontaneamente a historia que a mãe relata nem qualquer preocupação.;Quando se pergunta se alguém fez mal, refere que não. Se alguém fez cócegas no pipi – refere que não.’’ Deste relatório resulta que o eritema apresentado pela menor na região vulvar ‘’não configuram sinais patognomónicos de abuso sexual.’’ Tanto assim é que do relatório de perícia sexual consta que inexistem leões ou sequelas que configurem abuso sexual. Da rubrica ‘’Antecedentes’’ a fls58, resulta ainda que a menor já era acompanhada em consultas de desenvolvimento infantil e psicologia, em decorrência do internamento e reabilitação da progenitora por doença do foro psiquiátrico (depressão cronica).

Facto que implica a exclusão do facto 13 dos factos provados.

- Diário Clinico datado de 08.06.2017 elaborado pela Dra. P a fls 175 e 176 - Não conta espontaneamente a historia que a mãe relata nem qualquer preocupação. Quando se pergunta se alguém fez mal, refere que não. Se alguém fez cócegas no pipi – refere que não.’’

-Atestado médico datado de 16.11.2018 junto com a Instrução- O arguido encontrava-se a recuperar de uma infecção respiratória, tendo sido observado no serviço de urgência no dia 29.05.2017. Essa doença veio a sofrer um agravamento que levou o arguido novamente, em 07.06.2017, ao serviço de urgência para exames de controlo.

- Relatório Social do arguido datado de 13.04.2021 (refª. Citius 7615283) - com base neste relatório o Tribunal a quo deu como provados os factos 21 a 39. Nas palavras do Tribunal a quo, tal relatório é ‘’manifestamente idóneo’’(vide página 16, 4º parágrafo do acórdão). Tal relatório reproduz mais uma vez a versão do arguido dos factos de forma plenamente coincidente com a versão que sempre apresentou. Acresce, o facto provado nº 38 está em contradição com o referido na página 25 do acórdão, no ponto de determinação da medida da pena. Pois, não se coibiu o Tribunal de referir que o ‘’Arguido não manifestou qualquer sentimento’’ o que clamorosamente o Tribunal entendeu justificar a sua intenção libidinosa.

Existe assim uma contradição entre a prova indubitavelmente valorada, o facto 38 dos factos provados e tais afirmações que não têm suporte ou cabimento, mas que justificam a aplicabilidade da pena e a escolha da sua medida.

-Relatório da perícia Médico-Legal - Psicologia datada de 25.03.2021 (refª. Citius 7594130)-Com base neste relatório, igualmente considerado meio idóneo, o Tribunal deu como provado o facto 40 reproduzindo o ultimo paragrafo das conclusões elaboradas pela Sra. Dra. Psicologa – Perita. Faz prova do caracter e índole do arguido contraria ao crime pelo qual vem acusado.

-Declarações para memória futura prestadas pela menor e transcritas a fs 207 e ss- Desde já se requer que sejam apreciadas na sua totalidade por se verificar de forma cabal que a menor não relata qualquer crime. Quando é perguntado à menor se o arguido lhe tocou no órgão genital, esta diz que não. Mais esclarecendo que isso foi o que a mãe lhe disse. (fls 215 declarações para memória futura). O que só por si invalida, por não ser verdade, nem existir qualquer indicio, o paragrafo 9 da acusação. Durante toda a diligência de declarações para memória futura a menor respondeu diversas vezes’’hum…’’ou ‘’Ah!’’. Expressões que nunca podem reconduzir-se à afirmação da prática do crime. Facto denotado pelo próprio Tribunal em sede de acórdão (página 8). Acresce que o Tribunal, mesmo assim valora tais declarações dizendo que a menor apresentava marcas quando foi sujeita a exame pericial médico-legal, concretamente ‘’eritema marcado na região vulvar, o qual não sendo patognomónico de abuso sexual, não se pode excluir.’’(relatório pericial a fls 89 e página 9 do Acordão)

Acresce que em sede de declarações para memória futura a menor refere que o arguido não mostrou a pilinha, nunca viu e que não lhe tocou com a pilinha.

Posto isto, as declarações para memória futura nada trazem aos autos que configure prova do crime pelo qual o arguido veio acusado e condenado. Posto isto é inadmissível que se possam dar como provados os factos de 4) a 9) com base nas declarações para memória futura. Sendo certo que das mesmas não resultam os factos descritos na acusação. Na verdade, tais factos acham suporte no depoimento da mãe da menor que foi descredibilizado em Tribunal como apreciaremos infra, em sede própria. Em suma, deveriam tais factos ser dados como não provados.

-Exame psicológico à menor a fls 237 e seguintes – resulta de tal exame que a menor é imatura e fazia confusão, que descreve com pouco pormenor o passado, com exceção do caso dos autos. Mais relata nessa ocasião a Sra. Perita que a menor deixa ‘’impressão’’ da genuidade dos seus relatos. Na página 12 do acórdão, a este propósito, refere o Tribunal que tem ‘’impressão de autenticidade deixada pelo seu relato’’.

-Relatório de acompanhamento psicológico remetido ao tribunal em 17.10.2019 a fls 512-Desde logo é cabalmente explicitado neste relatório que já em Fevereiro de 2017, e por isso em data anterior à da pratica dos factos, a menor manifestava dificuldades a nível escolar, decorrentes da dinâmica familiar. Deste modo, este relatório põe claramente em crise os factos 13 a 19 dos factos provados, mormente o facto 15, pois o comportamento desajustado da menor e as dificuldades escolares são pré-existentes. (vide página 10 do acórdão, na sua ultima linha).

- Relatório da CPCJ de 15.10.2015 - resulta que a família da menor vive num contexto de violência doméstica, que em 04.12.2018 foi a família novamente sinalizada, que faltou a consultas e não cumpriu orientações. É ainda evidenciado que a menor apresentava dificuldades de aprendizagem e que mãe faltava às consultas com a menor.

-Informação prestada pela escola em 20.05.2019 - a escola informou que à instabilidade da progenitora se reflete negativamente no aproveitamento escolar da menor. Este relatório põe claramente em crise os factos 13 a 19 dos factos provados, mormente o facto 15.

- Relatório de avaliação psicológica de 04.06.2020- a menor relata uma nova versão dos actos que não coincide minimamente com o que anteriormente constava, nem com nenhuma das versões apresentadas pela mãe. Tal manifesta claramente que a menor foi sendo induzida pela progenitora que admitiu que falava com a menor frequentemente sobre os abusos. Facto também notado pelo Tribunal quando refere ‘’que a confusão revelada pela menor’’ se deve à “informação que possivelmente partilharam entre si’’(página 11 do Acórdão)

J) Toda a prova documental ora analisada, conjugada com a versão apresentada pelo arguido variadas vezes ao longo do processo e com mais suporte factual que a versão da acusação, é susceptivel de por em causa a acusação, gerando dúvida. O facto provado não tem suporte na prova produzida, o que redunda desde logo numa errada apreciação da prova produzida, nos termos e para os efeitos do artigo 410º nº 1 al. a) e c) do CPP.

K) A versão constante na acusação foi propiciada pelas declarações da progenitora. Desde logo deve evidenciar-se que a progenitora apresenta queixa apenas 5 dias depois do dia a que reporta a ocorrência dos factos criminosos. Nessa ocasião, em declarações prestadas perante a Policia Judiciária a fls 33 e seguintes, relata os factos conformados na acusação( e decisão instrutória).

L) Porém, em sede de julgamento a testemunha apresenta uma versão completamente diferente dos factos. O Tribunal não deu qualquer credibilidade às declarações da progenitora, e refere que as mesmas apenas se compreendem a luz do contexto de depressão crónica da qual padece (página 10 do Acordão). Prossegue ainda o Tribunal dizendo que tal comportamento errático da progenitora influenciou a menor, pelas informações que partilhavam entre si. Assim a única testemunha que se poderia colocar no local e dia dos factos saiu da audiência de discussão e julgamento, ocorrida em 07.04.2021, desacreditando a sua versão que originou a queixa e impulsionou os autos, mas também que contaminou e descredibilizou qualquer réstia de duvida sobre as declarações para memória futura prestadas pela menor. Foi inclusivamente extraida certidão para eventual procedimento criminal contra a demandante MRB. (cfr. Acta de dia 07.04.2021)

M) A falta de autenticidade da queixa, das declarações da progenitora, conjugada com a prova documental são capazes de contrariar os factos dado como provados por em tudo a eles ser contrario. E ainda que assim não fosse era certamente capaz de criar duvidas que nenhuma prova ultrapassou e obrigou o Tribunal a recorrer a expressões como ‘’impressão’’. Os factos 4) a 9) deveriam constar dos fatos não provados, pois resultam apenas do depoimento desta testemunha que nem acha qualquer suporte nas declarações para memória futura.

N) A testemunha MS, teve um depoimento isento e convincente (ultimo paragrafo da página 12 do acórdão) Esta testemunha referiu que o arguido e a menor passaram num caminho junto a arvore onde este se encontrava, não os tendo visto especialmente próximos nem se apercebeu de qualquer intimidade, mais esclarecendo que ali esteve durante um largo período, tendo o arguido passado em direcção ao poço com a menor atrás de si e pouco tempo decorrido, cerca de um minuto, passaram os dois novamente em direcção à casa. Mais afirma que não viu a mãe da menor. Como de resto resulta do depoimento que supra se transcreveu(Testemunha MS, no dia 28.04.2021 com inicio às 15:45:16 e fim às 15:46:39). Assim o arguido além de não ter sido ele a levar a menor ao colo ou contra a sua vontade (facto 4 e 9) efetuou uma deslocação rápida. O mesmo vale por dizer que o arguido não praticou o descrito nos factos provados de 4 a 9 e pelos quais vem condenado.

O) À testemunha HL, foi dada credibilidade pelo Tribunal (página 13 do Acordão). Embora H não se tenha deslocado ao poço, por dificuldade de locomoção que o Tribunal teve oportunidade de verificar e relatar em acórdão, esclareceu que permaneceu na habitação, onde também esteve a mãe da menor a trabalhar, sem nunca a ter visto ausentar-se. Como se demonstra com a transcrição supra(Testemunha HL, no dia 19.05.2021, com inicio às 15:56:38 e fim às 16:19:21)

P) AS testemunhas FB e PS, além de não se encontrarem perto do local onde ocorreram supostamente os factos, relataram as circunstancias escolares e emocionais da menor de onde de facto resulta que a menor tinha alguns problemas escolares e relacionais, mas são preexistentes aos factos (Relatorio a fls. 512 e ss). (Testemunha FB, no dia 28.04.2021, com inicio às 15:03:33 e fim às 15:20:37. E Testemunha PB, no dia 28.04.2021, com inicio às 15:22:41 e fim às 15:38:40)

Q) Os factos de 13) a 19) não têm qualquer prova ou suporte no que foi dito por aquelas testemunhas e o seu depoimento haveria sempre de ser visto à luz da prova documental junta aos autos, que aponta indubitavelmente na existência de dificuldades escolares, familiares e de integração da menor antes dos factos, motivadas exclusivamente pelo contexto familiar de violência, carência e estreita relação com a progenitora num quadro de depressão crónica.

R) Dispondo o Tribunal de prova documental que atesta a honestidade e retidão de um arguido de 80 anos que viveu de acordo com todos os padrões sociais aceites e exigidos, prefira valorizar declarações sem credibilidade(no caso da progenitora) ou que nenhum facto concreto comportam (no caso da menor)

S) Deste modo, o facto 3 não se encontra provado, nem se podia retirar da prova. Os factos 4 a 9 não têm qualquer suporte na prova produzida, sendo toda a prova contraria. Os factos 10 a 13 como factos decorrentes dos factos 3 a 9, têm necessariamente que se considerar não provados. Os factos 14 a 19 não tem suporte na prova nem se provou que tivessem outra origem a não ser o contexto familiar antecedente. Assim, os restantes factos, de 20 a 40, embora sejam de facto decorrentes da prova produzida, só assumiriam relevância para fixação de pena.

T) O acórdão padece assim de dois vícios consagrados no artigo 410º nº 2 al. a) e c) do CPP. Desde logo existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois da factualidade que efectivamente se extrai da prova e até dos factos provados de 20 a 40, não permite, por insuficiência, a decisão de direito proferida.

U) O tribunal, desrespeitando o princípio da investigação e da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria contida no processo, relevante para a decisão, e cujo apuramento conduziria à solução legal divergente da adoptada. Na verdade, o Tribunal ignorou toda a prova documental produzida em sede de inquérito e instrução. Aliás, não existe a mais pequena referência sobre grande dessa prova.

V) Existe ainda um erro notório na apreciação da prova quando o tribunal valora a prova contra o que essa prova efetivamente revela, contra todas as regras de experiência comum e contra os critérios legalmente fixados. Erro que é notório, porquanto não passa despercebido. Aliás, os factos provados de 3 a 9 são retirados das primeiras declarações da progenitora que em sede de julgamento afirmou ter mentido e foi completamente desacreditada pelo Tribunal. Acresce que o Tribunal valora ainda as declarações para memória futura prestadas pela menor, sendo que daquelas não resulta qualquer facto suscetível de ser enquadrado em crime. Tanto mais que a menor nega os factos e por outras vezes diz apenas ‘’hum…hum..’’ ou ‘’ah…ah’’.

W) Posto isto perante a verificada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação, devem os factos de 3 a 19 ser considerados não provados e, em consequência o arguido absolvido.

X) Caso assim não se entenda, dando como reproduzido tudo quanto acima se referiu, neste momento importa trazer a lume algumas outras questões. O arguido admitiu ter dado colo à menor. Como é referido por diversas vezes em sede de acórdão, existia uma relação de grande proximidade e aparente confiança entre a menor e o arguido (ultimo paragrafo da página 13 do acórdão). Isto conjugado com o facto de mesmo após os supostos abusos a progenitora nada ter feito. Existe assim um elemento certeza em torno do qual se deve apreciar o que consta dos autos, existia uma relação de proximidade entre estes dois agregados familiares, que na verdade não deixavam de ser família entre si. (página 13 ultimo paragrafo do acórdão). É normal que entre família as crianças sejam agarradas, abraçadas, colocadas ao colo pelos elementos masculinos. Na verdade, os autos revelam uma relação de avô e neta entre o arguido e a menor. Deste modo, como resulta da prova, a atuação do arguido nada teve de sexual, pelo que não se pode enquadrar o dar colo mencionado na previsão do artigo 163ºnº1 do CP. Assim, por falta do preenchimento dos requisitos do crime pelo qual foi o arguido acusado, deveria naturalmente o arguido ser absolvido pelo crime do qual vinha acusado.

Y) Perante a prova constante dos autos, o Tribunal a quo deveria ter ficado em estado de dúvida. Estamos em crer que a prova documental, em conjugação com as declarações do arguido, da demandante, as declarações para memoria futura da menor e das restantes testemunhas nunca eram suficientes para criar qualquer certeza, sendo antes aptas a lançar dúvidas inultrapassáveis sobre a pratica de factos criminosos.

Z) Esta materialização da dúvida é suportada pela motivação do acórdão sem suporte na prova efetivamente produzida, fazendo uma deplorável interpretação da prova. Na página 12 do acórdão, a este propósito, refere o Tribunal que tem ‘’impressão de autenticidade deixada pelo seu relato’’. Na página 9 do acórdão ora impugnado pode ainda ler-se o seguinte: ‘’eritema marcado na região vulvar, o qual não sendo patognomónico de abuso sexual, não se pode excluir.’’ Nesta fase impõe-se uma questão: o Tribunal não deveria limitar-se ao que efetivamente se prova?! Sendo certo que é evidente a dúvida em que se encontrava o Tribunal, porém não se inibiu de condenar.

AA) Acresce que, como acima se mencionou, o Tribunal a quo não poderia dar como provados os factos 3 a 9 e naturalmente os factos que deles são consequência, 10 a 19. Toda a prova documental conjugada com a falta de evidencias físicas, e o relatório psicológico altamente favorável efetuado ao arguido, era imperativamente apto a criar dúvidas insanáveis. Deste modo, quer pela análise da decisão e da sua motivação, quer pela analise de todos a prova documental nos autos, e que é muita, ter-se-á que concluir pela gritante violação do principio in dubio o pro reo.

BB) Em suma, conjugados todos os elementos probatórios, é mister o que se passou concretamente, sendo certo que ninguém relata os factos dados como provados, nem eles resultam de nenhuma prova. No entanto, em caso de não se tomar uma posição tão estremada, sempre haveria de a duvida assaltar os autos e o espirito do jugador caso tivesse avaliado a prova como una, dando lugar a uma completa ausência de factos provados. Em consequência, deveria o arguido ter beneficiado de tal duvida e ainda da presunção de inocência em sentido estrito.

CC) E mais, as razoes invocadas para a condenação não são coerentes, pelo que duvidas não restam que haveria de ser aplicado o princípio in dubio pro reo.

DD) Deste modo, deveria o Tribunal ter aplicado o principio in dubiu pro reo, culminando na absolvição do arguido pelo crime pelo qual vinha acusado.

EE) Entende o arguido que perante a completa ausência de prova dos factos 13 a 19 –prova do PIC) – deveria, em consequência, o arguido ser igualmente absolvido do PIC, ou pelo menos impunha-se a sua redução para um montante bastante inferior.

FF) Por último, e apenas por mero dever de patrocínio, caso se mantenha a condenação do arguido, dando como reproduzidos os factos provados de 20 a 40, sempre se dirá que tal deveria conduzir à condenação pelo mínimo legalmente previsto. Estamos em crer que apena por lapso pode o Tribunal ter condenado o arguido em pena quase próxima do máximo. Tal erro deverá ter origem no lapso constante da página 25 do acórdão, onde erradamente é considerado o crime de abuso sexual (art. 171º do CP) e não o crime pelo qual o arguido é efetivamente acusado e condenado, o crime de coação sexual (art.163º do CP)

GG) Considerando o disposto no artigo 41º nº1 deveria ser aplicada a pena de prisão mínima, 1 mês. Deste modo, deveria também ser a pena substituída por multa ou igualmente suspensa, respetivamente, nos termos do artigo 43º nº 1 e 50º nº 5 do CP.”

Termina pedindo:

“TERMOS EM QUE, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA SER O ARGUIDO ABSOLVIDO DA PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL VEM ACUSADO E CONDENADO, E EM CONSEQUÊNCIA JULGAR O PEDIDO DE INDEMNIZAÇAO CIVIL TOTALMENTE IMPROCEDENTE.

TODAVIA, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, DEVERÁ A PENA SER REDUZIDA AO MINIMO LEGAL E O PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO REDUZIDO, TUDO COM AS DEMAIS CONSEQUÊNCIA LEGAIS.”

O recurso foi admitido.

O MP na 1.ª instância respondeu ao recurso, concluindo do seguinte modo (transcrição):

“(…)

Ora, a aturada e pontual análise de todos os factos constantes nas categorias de factos provados e de factos não provados, revela a inexistência de elementos impossíveis, ilógicos ou arbitrários, bem como de qualquer violação das regras da adequação social e da experiência comum.

Pelo contrário os factos constantes no acórdão – provados ou não – estão em harmonia interna e externa, razão pela qual nada encontramos que integre qualquer erro notório na apreciação da prova.

(…)

Pela mera leitura do acórdão recorrido verifica-se que os Mmºs. Juízes efectivamente, efectuaram o exame crítico das provas que perante si foram produzidas, ou por si foram examinadas. Com efeito, consta na fundamentação quais os meios de prova – pessoais e reais – que foram apreciados pelo Tribunal, qual o valor atribuído a cada um destes meios e, bem assim, os motivos desta valoração.

Da analise do douto Acordão do tribunal recorrido, verifica-se que foi feita uma exuativa apreciação da prova pericial, testemunhla e documental, fundamentando-se na sua convicção na prova produzia em se de audiência de discussão e julgamento.

A fundamentação judicial para considerar os factos como provados é clara, inequívoca, e revela bom-senso. Espelha a decisão recorrida, e ao invés do ora alegado, a real aplicação do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, ou seja, o julgamento segundo as regras da experiência e a livre convicção.

Explica o douto Acórdão, de forma racional e irrefutável, porque motivo deu relevância aos depoimentos sobre os quais assentou a sua convicção.

(…)

No caso dos autos, o Tribunal ‘ a quo ‘ fez uma correcta avaliação da prova produzida .

Valorou os depoimentos das testemunhas inquiridas.

Convenceu-se, quanto aos pontos em crise, com os documentos existentes nos autos e os depoimentos das testemunhas que indicou na sua fundamentação.

Testemunhas estas que prestaram depoimento no sentido em que foi decidido.

O Acórdão mostra-se bem fundamentado, de facto e de direito.

Foi assim aplicado, em toda a sua extensão o princípio da livre apreciação da prova.

(…)

Ora, diversamente do que entende o arguido, temos por líquido que da conjugação de toda a prova produzida e constante na fundamentação do douto Acórdão recorrido resulta à evidência que foi acertada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido.

Na verdade, as razões e os elementos probatórios apontados no douto Acórdão recorrido impunham que o tribunal, de acordo com as regras da lógica e da experiência, concluísse sem margem para dúvidas, como concluiu, estarem provados tais factos. E porque nada permite afirmar que o tribunal recorrido tenha dado como provados os factos que como tal especificou tendo ou devendo ter dúvidas sobre algum ou alguns deles, é óbvio que não pode invocar-se no caso em apreço a violação do princípio in dubio pro reo.

(…)

O conjunto de todos os factos dados por assentes pelo Tribunal a quo bem como as circunstâncias anteriores e posteriores ao cometimento do crimes a ausência de antecedentes criminais e as elevadas exigências de prevenção geral, fazem-nos concordar com a pena que foi aplicada ao recorrente.”

Em síntese, defende:

Em síntese, defende:

“

“Concluindo, dir-se-á, pois, que se nos afigura que o recurso do arguido não merece provimento em qualquer das suas vertentes, pelo que deverá manter-se integralmente o doutro acórdão recorrido.”

A Exm.ª PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de que o recurso interposto deve ser julgado improcedente.

Procedeu-se a exame preliminar.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP (1).

Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

Reproduz-se a decisão recorrida, na parte que interessa:

“1.º FACTOS PROVADOS

Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da mesma:

1) MB, nascida em …, é sobrinha-neta de JL.

2) No dia 3 de Junho de 2017, de manhã, MB encontrava-se na residência de JL, sita em …, tendo sido levada pela sua progenitora.

3) Concretamente, MB encontrava-se a brincar, na parte exterior da casa, junto a uma estufa e a uma casa do poço aí existente.

4) Nessas circunstâncias de tempo e lugar, JL levou MB até junto de uma cadeira aí existente e sentou-a ao seu colo, de frente para si e com as pernas abertas a ladeá-lo.

5) Após, por cima da roupa, JL tocou com as suas mãos nas mamas de MB, no rabo e na zona vaginal.

6) MB, nesse instante, pediu-lhe para parar e tentou sair do colo deste, mas JL agarrou-a, não a deixando sair.

7) De seguida, JL despiu as calças a MB, deixando-a de cuecas.

8) Após, JL despiu as suas calças e cuecas e roçou o seu pénis na zona vaginal de MB, desconhecendo-se se ejaculou.

9) Após, JL deu um beijo na boca de MB e acabou por a levar para dentro daquela casa.

10) JL atuou de forma livre, voluntária e consciente, no propósito concretizado de praticar os descritos atos MB, contra a sua vontade, menor de 14 (catorze) anos à data, o que o mesmo bem sabia, utilizando para o efeito de força física e ameaça sobre a mesma, bem sabendo que ao atuar como atuou, agia contra a vontade desta, violando, como violou, a sua liberdade e autodeterminação sexual e o livre desenvolvimento da sua personalidade.

11) JL agiu da forma descrita sempre livre, deliberada e conscientemente, beijando-a, apalpando-a em diversas partes do corpo, e roçando-se nela, molestando-a sexualmente, no propósito concretizado de satisfazer os seus instintos sexuais e a sua lascívia, não obstante saber a idade da menor e atuar contra a vontade desta, ciente do carácter sexual da sua conduta e, assim violando o direito de MB à liberdade sexual e autodeterminação sexual.

12) Sabia JL que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

13) Como consequência directa e necessária da conduta de JL, MB sofreu alterações emocionais e psicológicas, recebendo acompanhamento psicológico até aos dias de hoje.

14) MB sentiu-se triste, humilhada e vexada.

15) MB sentiu-se ainda envergonhada na escola, tendo as suas notas escolares descido após o sucedido.

16) Na altura, MB sofreu pesadelos noturnos e dificuldades em adormecer, bem como fazer um sono revigorante.

17) A relação de MB com pessoas mais velhas foi profundamente alterada, sendo que socialmente evita esse contacto, retraindo-se.

18) MB era uma criança sociável, alegre, ternurenta, mas presentemente é uma criança que tem dificuldade em confiar e interagir com outras pessoas, em virtude do sucedido.

19) Quando circula na via pública, nas zonas habitualmente frequentadas por JL, MB não se sente à vontade por ter medo do reencontro com o mesmo e da repetição do sucedido.

20) JL não tem antecedentes criminais.

21) JL, 80 (oitenta) anos de idade, reformado da profissão de …, vive com o cônjuge, de 77 (setenta e sete) anos de idade, reformada, …, numa vivenda, propriedade do casal, com boas condições de habitabilidade, de conforto e de higiene.

22) JL faz a sua vida na cave do imóvel, de tipologia T1, possuindo, no terreno que circunda a habitação, uma horta, árvores de fruto, cães, pássaros, galinhas e patos.

23) A localidade de residência possui ainda algumas caraterísticas rurais, sendo uma zona igualmente residencial, calma e sem indicadores expressivos de problemáticas de índole social e/ou marginal.

24) A dinâmica familiar caracteriza-se por capacidade relacional, vinculação afetiva, coesão familiar e de sentimentos de pertença de JL à família.

25) JL mantém relacionamento gratificante com os elementos da sua família alargada e em particular com as três filhas, maiores de idade e com vidas organizadas, sendo que a mais velha reside em … e as outras duas filhas em ….

26) As condições económicas do agregado são satisfatórias e encontram-se consubstanciadas nas reformas de JL e do cônjuge num total estimado em €1.500,00 (mil e quinhentos euros), nos proventos que obtém do cultivo da horta, das árvores de fruto e da criação de aves para consumo da família.

27) Nos tempos livres e até serem impostas restrições decorrentes da actual situação pandémica, JL tinha o hábito de ir diariamente à coletividade beber o café e às 6ª feiras almoçar com o seu grupo de amigos.

28) Os pais eram naturais da localidade de …, sendo o progenitor … e a progenitora …. e sendo JL o quarto de dez filhos.

29) O desenvolvimento global de JL ocorreu no seio de uma família muito humilde, harmoniosa, afetiva, isenta de conflitos dignos de referência e normativa.

30) O percurso escolar de JL iniciou-se em idade regular, tendo concluído o 4.º ano de escolaridade sem retenções e problemas comportamentais.

31) Enquanto estudante e antes de ir para as aulas tinha de ir ao pasto e guardar o rebanho de ovelhas/cabras, aproveitando para estudar.

32) JL iniciou igualmente o gosto por jogar futebol que perdurou até aos 45 (quarenta e cinco) anos de idade, tendo sido, inclusive, jogador do clube de futebol ….

33) Com 11 (onze) anos de idade JL foi trabalhar para o campo, depois para o ferro velho, aos 17 (dezassete) anos, foi trabalhar para …., para a fábrica de material de guerra que interrompeu para fazer o serviço militar em Portugal e em Angola.

34) JL ainda trabalhou na … e aos 26 (vinte e seis) anos de idade (1967) emigrou para …, onde esteve 40 (quarenta) anos exercendo a atividade de ….

35) JL encontra-se em Portugal desde que se reformou há 20 (vinte) anos.

36) Com 25 (vinte e cinco) anos de idade JL contraiu matrimónio e teve três filhas.

37) JL revela ser um indivíduo generoso, solidário, pouco influenciável, determinado, responsável, que denota possuir um desenvolvimento adaptado das suas competências sociais e pessoais.

38) JL demonstrou capacidade de se emocionar e de ter em conta o ponto de vista dos outros, manifestando compreensão pelos direitos individuais e coletivos, revelando juízo crítico e de arrependimento.

39) Em termos familiares e sociais JL é considerado como sociável, colaborador, trabalhador, não conflituoso, pacífico e respeitador face à autoridade.

40) JL não tem o perfil psicológico, nem crenças disfuncionais associadas à legitimação a abusos sexuais.

2.º FACTOS NÃO PROVADOS

Nenhuns outros factos se provaram com interesse para a boa decisão da causa, designadamente, e no essencial, que no mencionado circunstancialismo, MB gritou pela sua mãe, tendo-lhe JL dito “pára de chamar a tua mãe, senão apanhas “.

3.º MOTIVAÇÃO DE FACTO

O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, designadamente as declarações do arguido, as declarações para memória futura prestadas pela menor MB, as declarações da demandante, os depoimentos das testemunhas, os elementos documentais e os relatórios periciais produzidos e examinados em audiência.

O critério de valoração da prova é o da livre apreciação, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, de acordo com o disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.

Para prova da relação de parentesco, da idade e da dinâmica do relacionamento familiar estabelecido entre o arguido e a menor, factos dados como provados em 1) a 3), o Tribunal ateve-se às declarações prestadas pela menor em sentido absolutamente coincidente com as declarações do arguido, que se referem de forma unânime e convincente a esta factualidade, a qual, aliás, se mostra corroborada pelo teor da certidão do assento de nascimento de fls. 19, cuja autenticidade e veracidade de conteúdo não foi por qualquer modo posta em causa.

A factualidade dada como provada em 4) a 9) alicerçou-se na ponderação de toda a prova carreada para os autos, merecendo natural lugar de destaque o contributo da menor MB que, apesar da sua idade, descreveu os factos com coerência, sinceridade, simplicidade e inteligência, tendo manifesta consciência da gravidade da acusação e apresentando uma narrativa consistente e verosímil nos seus detalhes.

Com efeito, a testemunha MB, nas declarações para memória futura que prestou – identificadas no auto de fls. 153 e ss e transcritas a fls. 207 e ss -, descreveu de forma sincera, circunstanciada e convincente a situação por si vivenciada, merecendo, por isso, o seu depoimento, analisado à luz das regras da experiência comum, pela indelével impressão de credibilidade que deixou, acolhimento por parte do Tribunal.

Na verdade, MB tinha … anos de idade à data da prática dos factos (em 3 de Junho de 2017) e … anos de idade na data em que prestou declarações para memória futura (26 de Setembro de 2017), revelando ostensivamente o seu discurso a imaturidade própria da sua faixa etária.

Neste contexto, no início da sua prestação de declarações foi respondendo que não se lembrava ou “hum, hum, hum” às perguntas da Mm.ª Juíza de Instrução claramente para evitar responder a perguntas “difíceis” sobre um tema tão sensível e doloroso perante uma figura de autoridade (respondendo, por exemplo, que nem se lembrava se tinha efectuado quaisquer inscrições nas ilustrações reproduzidas a fls. 47 e ss, apesar de estar sobejamente documentado nos autos que o fez).

Sem prejuízo, após a intervenção da técnica que acompanhou a menor na diligência, a Sr.ª Psicóloga Dr.ª S, o discurso da MB tornou-se mais espontâneo e mais rico, com respostas menos fechadas, tendo a menor referido expressamente e por palavras suas os actos sexuais praticados pelo arguido, bem como a forma como o arguido a agarrou e pegou ao colo.

Aliás, as declarações prestadas por esta testemunha mereceram toda a credibilidade, sobretudo quando coonestadas com as regras da experiência comum, que revelam ser absolutamente plausível que a mesma, após ser submetida a esta experiência, sobretudo no contexto de uma relação familiar, tenha apresentado, no período subsequente à prática dos factos, atenta a personalidade revelada pela mesma, os indicadores de perturbação emocional descritos e observados pelas testemunhas FB e PS.

Acresce que, os actos sexuais que a menor relatou são absolutamente consistentes com as marcas que a mesma apresentava no corpo quando foi sujeita e exame pericial médico-legal no dia 8 de Junho de 2017, concretamente com o eritema marcado na região vulvar, o qual não sendo patognomónico de abuso sexual, não se pode excluir que tenha resultado de manipulação e outras formas de contacto na região corporal em apreço (cfr. relatório pericial de fls. 89 e ss).

Por outro lado, importa salientar que a circunstância da menor não ter logrado relatar os factos de uma forma absolutamente sequencial e precisar rigorosamente a ordem dos acontecimentos que se desenrolaram, nem a especificação exacta dos actos que integram os abusos sexuais concretamente verificados naquela ocasião, não afecta a fiabilidade do seu depoimento. Com efeito, a experiência científica nesta área ensina-nos que as vítimas de crimes sexuais tendem a não verbalizar o sucedido remetendo-se a um penoso silêncio, recatando a traumática experiência e quando a revelam fazem-no de forma sentida e muitas das vezes com retalhos de memória selectivos. É neste contexto muito especial, ademais agravado pela tenra idade da menor, pela sua situação familiar e pelas suas limitadas capacidades intelectuais (atento o seu grau de maturidade), que deve ser apreciado este depoimento.

De qualquer modo, a menor concretiza com absoluto rigor o contexto temporal em que ocorreram os factos e a caracterização explícita das condutas delituosas, o que permite, com segurança, demonstrar a verificação dos actos delituosos dados como provados, não evidenciado a sua narrativa qualquer obscuridade, incoerência ou contrariedade. Pelo contrário, a menor revelou sempre segurança e rigor nas declarações que prestou, descrevendo com pormenor o sucedido e ilustrando de forma categórica o seu relato com a descrição do local, dos gestos e do modo como foram perpetrados os abusos sexuais.

Paralelamente, o relatório pericial de exame psicológico analisado e reproduzido a fls. 237 e ss não foi alvo de qualquer impugnação, confirmando a aptidão física e psíquica da menor para prestar testemunho relativamente aos graves factos de que o arguido vem acusado, bem como a coerência, consistência e verosimilhança do seu relato.

Saliente-se ainda que a Sr.ª Perita concluiu, no que concerne à sua aptidão de prestar depoimento, que, em consonância com a percepção do Tribunal, a menor apresenta capacidade narrativa e memória adequada, que lhe permite narrar eventos de forma lógica, coerente e detalhada, deixando a “impressão de genuinidade em todos os seus relatos”.

Por fim, cumpre salientar que a menor refere contraditoriamente que a sua mãe presenciou todo o sucedido, mas que estava no interior da residência a realizar trabalhos domésticos. Trata-se de uma incongruência sobre uma questão absolutamente secundária que se afigura absolutamente compreensível quando concatenada com as declarações da progenitora MRB. Com efeito, a demandante prestou umas declarações confusas e contraditórias, asseverando, designadamente, que ocorreram até mais actos sexuais de relevo do que os relatados pela filha, que presenciou todo o sucedido e que não interveio em defesa da menor quando a viu a ser “atacada” porque “prenderam-se-lhe as pernas”, pautando o seu discurso por sucessivas interrupções para momentos de choro forçado. Nesta sequência, e depois de confrontada com as declarações por si prestadas em sede de inquérito, nos termos do disposto o artigo 356.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Penal, reproduzidas a fls. 33 e ss, MRB referiu que na fase anterior do processo mentiu para proteger a filha, para evitar que sofresse, e que na altura não se lembrou de todos os pormenores (apesar da diligência ter ocorrido logo após os acontecimentos). Estas declarações não mereceram a mínima credibilidade e só se compreendem no contexto da depressão crónica de que a mãe da menor padece, caracterizada pelas testemunhas FB e PS e confirmada pelo próprio arguido, que asseverou que chegou a visitar a mãe da menor durante um período em que a mesma foi sujeita a internamento em hospital pediátrico. De qualquer modo, se, por um lado, este comportamento errático da progenitora contextualiza a confusão revelada pela menor quanto ao posicionamento da sua mãe no momento da prática dos factos (pela informação que possivelmente partilharam entre si), por outro lado, o mesmo não contamina a congruência do relato da menor em relação aos actos ilícitos de que foi vítima, os quais verbaliza muito claramente (não se limitando, nesta parte, a responder na afirmativa ou com “hum, hum, hum”).

Por sua vez, a testemunha FB, irmão maior da menor, referiu de forma natural, sincera, crível e concludente que a mãe o contactou logo após o sucedido, que percepcionou directamente as alterações comportamentais e emocionais da menor M quando foi ao seu encontro.

Neste contexto, explicou que a M demonstrou notoriamente desespero, medo, tristeza e ansiedade, que nunca mais voltou a ser a mesma criança alegre e feliz que conheceu até então.

Saliente-se que este depoimento se coaduna integralmente com o relato da testemunha PS, pai da menor, que prestou um depoimento imparcial, circunstanciado e convincente, corroborando o estado de alteração emocional da menor no dia em que lhe foi relatado todo o sucedido pelo seu filho F (uma vez que a cônjuge MR não se sentiu em condições para falar consigo sobre o assunto). Assim, esta testemunha explicou que a menor estava nervosa, chorosa e completamente desorientada quando foi ao seu encontro após ter tido a notícia dos factos ilícitos.

Ora, estes depoimentos revelam de forma inequívoca que a menor estava genuinamente perturbada emocionalmente e não condicionada por eventuais comportamentos erráticos da sua mãe. Ademais, dificilmente uma criança com … anos de idade, mesmo que manipulável pela progenitora, conseguiria sustentar de forma consistente um relato sobre actos de natureza sexual (uma temática que nem sequer é familiar a crianças desta faixa etária) estando sozinha perante uma magistrada judicial, uma técnica especializada (psicóloga) e, sobretudo, perante uma perita do Instituto Nacional de Medicina Legal (cfr. relatório pericial de fls. 89 e ss).

A reforçar este entendimento, refira-se que não se vislumbra a mínima possibilidade da menor, ainda que influenciada pela progenitor, ter “inventando” os factos relatados uma vez que resultou evidente, por um lado, que o relacionamento da menor e da sua família com o arguido e a família deste era muito gratificante (aliás, tanto o arguido quanto o seu cônjuge HL confirmaram a manutenção deste bom relacionamento) e, por outro lado, que a progenitora tinha interesse em manter a relação laboral que os unia porque vivia num contexto de alguma precariedade económica e MRB carecia de realizar aqueles trabalhos domésticos aos fins de semana na residência do arguido para equilibrar as suas finanças domésticas (sendo que a denúncia cortou inelutavelmente a relação próxima e de confiança que existia entre as duas família, bem como a correspondente fonte de rendimento).

No fundo, cremos que o comportamento da menor M, aliado ao seu discurso coerente e consistente, deixou no Tribunal a mesma indelével impressão de autenticidade deixada pelo seu relato à Sr.ª Perita na conclusão do relatório pericial de fls. 239 e ss, segundo o qual “a atitude global consistente da menor ao longo das diferentes partes de toda a avaliação pericial e a total sintonia da sua comunicação verbal e não verbal, deixaram a impressão de genuinidade em todos os seus relatos”.

Refira-se ainda que as testemunhas JS, amigo do arguido, EB, sobrinha do arguido, CL, filha do arguido, e GL, outra filha do arguido, abonaram a favor do carácter e da adequada inserção social do arguido, mas afirmaram desconhecer em absoluto qualquer relação de proximidade entre o arguido e a vítima.

Por sua vez, a testemunha MS, conhecido do arguido, que, naquela ocasião esteve nas imediações do local do crime a realizar a poda de umas árvores de fruto a pedido do arguido, referiu de modo absolutamente isento e convincente que se apercebeu que o arguido e a menor M circulavam na zona da horta e pomar em direcção ao poço, mas não os viu especialmente próximos, nem se apercebeu de qualquer intimidade entre ambos.

Aliás, esta testemunha esclareceu que esteve não esteve no local durante um período de tempo muito alargado e que do local onde realizou os trabalhos nem tinha visibilidade para a totalidade da horta e pomar, pelo que manifestamente não poderá garantir que viu todo o comportamento assumido pelo arguido ao longo do período temporal em apreço. Ademais, as fotografias do local reproduzidas a fls. 70 e ss dos autos evidenciam perfeitamente que a vegetação existente no local perturbava a visibilidade da zona em que ocorreram os factos de quem se encontrasse, designadamente, junto à residência ou junto às aludidas árvores de fruto.

Por fim, a testemunha HL, cônjuge do arguido, limitou-se a confirmar que, na data da prática dos factos, estava na residência, que tem dificuldades de locomoção (notórias, aliás) que a impediram de se deslocar ao exterior e acompanhar o que se passou na horta e no pomar, que a mãe da menor esteve na residência a trabalhar ao longo de todo o dia, que o pai da menor a foi buscar mais cedo e que, efectivamente, existia uma excelente relação entre as famílias do arguido e da vítima (referindo que a progenitora MR era tratada como sendo sua filha e que tinha grande consideração pelo seu marido); limitando-se, no mais, a afirmar a sua convicção pessoal na inocência do arguido.

Ainda a reforçar o entendimento preconizado, refira-se que o facto das testemunhas inquiridas terem confirmado de forma quase unânime e convincente a relação de grande proximidade e aparente confiança existente entre a menor e o arguido, que motivou a sua reserva sobre o assunto logo após a prática dos factos na presença do arguido e do cônjuge, não infirma a verificação dos abusos.

Efectivamente, os abusos sexuais não têm de se reflectir necessariamente na atitude do menor para com o adulto uma vez que é sabido que em inúmeros casos de abuso sexual o abusador é uma pessoa em quem a criança confia, conhece e muitas vezes ama (como sucede no caso sub judice em que o abusador é um tio-avô).

Na verdade, nos casos de abuso sexual intrafamiliar a psicologia refere-se a uma ambivalência de sentimentos dos menores relativamente ao ofensor.

Assim, a Drª A ………………destaca que “o abusador, para além da dor que provoca à criança pode ser também percebido por esta como a principal fonte de atenção e afecto” (cfr. Abuso Sexual de Crianças, Características e Dinâmicas, in Polícia e Justiça, 2004, III, n.º especial (Família, Violência e Crime), págs. 127 e ss).

Também a Prof. Isabel Alberto refere que “tanto a vítima como os restantes elementos da estrutura familiar têm uma apreciação ambivalente para com o abusador, pois ele não é tão só o que faz mal, mas tem igualmente um lado positivo, representado na função parental e conjugal, de protecção, de coesão, de manutenção económica do agregado familiar” (cfr. O Abuso Sexual de Menores, Uma Conversa sobre Justiça entre o Direito e a Psicologia, Coimbra, 2002, pág. 54).

Ponderada toda a prova produzida e supra sumariada, no confronto com as declarações do arguido, o único elemento de prova produzido em sentido verdadeiramente divergente, o Tribunal formulou uma convicção segura e fundada quanto à concreta intervenção do mesmo nos factos provados, que por tal razão fizemos reverter para os factos que resultaram como provados.

Ademais, as declarações prestadas pelo arguido, que impugnou na generalidade os factos que lhe foram imputados, não logram minimamente convencer o Tribunal. Sucede que, o arguido prestou declarações, confessando que esteve sozinho com a menor precisamente no local que a mesma indicou, bem como que se sentou na cadeira e a pegou ao colo, mas negou a prática dos demais factos ilícitos imputados aos mesmo. Na verdade, o arguido invocou que a menor é que insistiu em trepar para o seu colo e que este, por lhe sentir uma “fraqueza nas costas”, a atirou para o chão, recusando-lhe o colo. Mais reconheceu o arguido que a menor o visitou na sua residência inúmeras vezes e que existia uma boa relação entre ele e a família de M, pelo que atribuiu a “acusação infundada” que lhe foi feita aos problemas psiquiátricos da progenitora e uma intenção desta o prejudicar, ainda que não tenha indicado qualquer motivo suscetível de legitimar esta “vingança” ou “perseguição” que lhe teria sido movida por MR.

Sucede que, esta versão não se nos afigura minimamente plausível tendo em conta não só a peculiar coincidência do arguido ter dado colo à menor precisamente no local em que a mesma relatou que ocorreram os factos, mas sobretudo pelo facto de não fazer qualquer sentido a atitude persecutória que imputa à mãe da menor. Com efeito, as testemunhas FB e PS confirmaram os problemas psiquiátricos da demandante, mas também esclareceram unanimemente que a mesma se encontrava perfeitamente compensada e equilibrada aquando da prática dos factos. Aliás, estas testemunhas esclareceram que os problemas de saúde da progenitora até determinaram, em momento anterior, a intervenção das autoridades com competência em matéria de infância e juventude e que, na sequência desta intervenção, MR recebeu acompanhamento especializado e superou as suas dificuldades.

Neste contexto, face às apontadas obscuridades e contradições, as declarações do arguido não abalaram minimamente o relato congruente, sequencial e circunstanciado da menor, que foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas FB e PS, bem com pela prova documental e pericial produzida – sobretudo o teor relatórios de exame pericial de fls. 89 e ss e 237 e ss, bem como os relatórios complementares, cuja autenticidade e veracidade de conteúdo não foi por qualquer modo posta em causa -, com as regras da experiência comum e com a livre apreciação da prova produzida, levaram o Tribunal a formar a convicção sólida e segura de que efectivamente o arguido praticou os factos em apreciação nestes autos nos moldes dados como provados.

Por fim, cumpre referir que o exame pericial realizado ao arguido, a nível psicológico (cfr. relatório com a ref.ª 7594130) não afasta nem a imputabilidade, nem a sua robustez física do arguido para a prática dos factos ilícitos em apreço.

Nesta conformidade, atentas as declarações da menor e o depoimento das testemunhas FB e PS, prestados de forma serena e circunstanciada e corroborados pela panóplia de meios de prova documental e pericial anteriormente elencados, o tribunal não teve dúvidas em considerar provados os factos objectivos imputados ao arguido e ao contexto sócio-familiar em que os mesmos ocorreram.

Os factos subjectivos provados em 10) e 12), porque insusceptíveis de prova directa, dada a sua natureza, extraem-se dos factos objectivos provados, que, tendo em conta as regras da experiência comum e com base em presunção natural, permitem de forma segura inferir tal factualidade. Sem prejuízo, cumpre referir que, em relação à idade da vítima, o arguido confessou ter um conhecimento aturado sobre esta matéria, sabendo com precisão a idade da mesma.

A factualidade provada em 13) a 19), referente às consequências da prática destes factos ilícitos na esfera do menor M, avultam ostensivamente da análise concatenada do depoimento das testemunhas FB e PS, que descreveram de forma objectiva, sincera, circunstanciada e manifestamente credível o estado em que se encontrava a vítima, os sentimentos que manifestou, o se desempenho escolar, as suas alterações de sono, a forma como passou a reagir em relação às pessoas do sexo oposto e, sobretudo, o pânico de voltar a rever o arguido, o que manifestamente se coaduna, à luz das regras a experiência comum, com os efeitos infligidos à generalidade das vítimas de abusos sexuais e com o perfil psicológico que foi traçado da mesma no relatório de exame pericial de fls. 237 e ss.

A ausência de antecedentes criminais do arguido, factualidade provada em 20), avulta do teor do Certificado de Registo Criminal do mesmo junto sob a ref.ª 86148949.

A factualidade provada em 21) a 40), respeitante às condições sócio-económicas e familiares do arguido e à personalidade revelada pelo mesmo, alicerçou-se na análise do relatório social com a ref.ª 7615282, elementos documentais que se nos afigura manifestamente idóneos e cujo teor não foi igualmente posto em causa por qualquer outro elemento probatório. Pelo contrário, a situação actual do arguido descrita nestes relatórios foi até corroborada, no essencial, pelo depoimento das mencionadas testemunhas JS, EB, CL, GL e HL, que revelaram conhecer bem o arguido e se referiram de forma unânime, sincera e convincente a esta factualidade.

A factualidade dada como não provada resulta da ausência de prova concludente sobre a mesma uma vez que somente a demandante MRB se referiu de forma errática e pouco credível, como vimos, a estas expressões, que a menor, no seu relato, não chegou a confirmar.”

2- Fundamentação.

A. Delimitação do objecto do recurso.

A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412.º), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.

As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:

1.ª questão – Ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?

2.ª questão – Ocorre erro notório na apreciação da prova?

3.ª questão – Deve ser alterada a matéria de facto provada?

4.ª questão – Deve ser alterada a medida da pena?

B. Decidindo.

1.ª questão – Ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?

Com respeito à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o art.º 410.º, n.º 2, alínea a) estatui que:

“2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

(…)”

Este vício traduz-se, nomeadamente, em não se dar “como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão”, “e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão” (2), sendo necessário que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum. Segundo o STJ (3), este vício ocorre “quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição”.

Segundo o recorrente, a factualidade que efectivamente se extrai da prova e os factos provados de 20 a 40 não permitem, por insuficiência, a decisão de direito proferida e, por outro lado, o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação e da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria contida no processo relevante para a decisão e cujo apuramento conduziria à solução legal divergente da adoptada, sendo que o tribunal ignorou toda a prova documental produzida em sede de inquérito e instrução, não existindo a mais pequena referência sobre grande dessa prova.

Vejamos.

Quanto à 1.ª parte do alegado, entendemos que nenhuma razão assiste ao recorrente. Com efeito, os factos provados 20 a 40 (dizendo respeito às condições pessoais e socio-económicas do arguido), não infirmam (e muito menos são insuficientes, sob o ponto de vista formal) para a prova dos demais factos, nomeadamente aqueles que corporizam os elementos objectivos e subjectivos do crime. Com efeito, um percurso de vida aparentemente sem mácula e um perfil psicológico aparentemente não desviante não significa que o arguido não possa ter praticado os demais factos dados como provados. Por este motivo, falece razão ao alegado quanto a este segmento. Por outro lado, quanto à alegada incompletude da matéria contida no processo relevante para a decisão (que poderia conduzir a outra conclusão), também não se verifica. Aliás, a própria alegação fundamenta-se em meios de prova, como o registo fotográfico de fls. 70 a 75 (conclusão E), as declarações para memória futura da menor (conclusões B, D, declarações do próprio arguido (conclusão F), relatório social (conclusão H), perícias médico-legais (conclusões H e I), comunicação do hospital (conclusão I), comunicação da notícia do crime pela PJ (conclusão I), diário clínico (idem), atestado médico do próprio arguido (idem), exame psicológico à menor (idem), relatório de acompanhamento psicológico, (idem) relatório da CPCJ (idem), que, pelo menos na sua maioria, foram valorados pelo tribunal a quo.

É precisamente essa valoração que o recorrente sindica, quando afirma (conclusão J) que a versão apresentada pelo arguido tem mais suporte factual que a versão da acusação, sendo susceptível de pôr esta em causa, “gerando dúvida”, afirmando que “o facto provado não tem suporte na prova produzida”, redundando “numa errada apreciação da prova produzida”, integrando este entendimento nos vícios do art.º 410.º, n.º 1, alíneas a) e c).

É óbvio que o recorrente pode colocar em causa a convicção do tribunal a quo no que respeita ao juízo de prova dos factos, mas tal deve ser feito através da respectiva impugnação da matéria de facto, nos exactos termos recortados pelo art.º 412.º, números 2 e 3. Quanto a este vício específico (4), é de sublinhar que, ao contrário do alegado, não resulta do texto da decisão recorrida que tenha ocorrido, in casu, omissão no juízo de prova ou não prova de todos os factos, relevantes para a decisão, que tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão.

Improcede, assim, este vício com este fundamento alegado pela defesa.

Contudo, ainda no âmbito desta questão, importa referir (de novo) a seguinte passagem da fundamentação:

“(…) a demandante prestou umas declarações confusas e contraditórias, asseverando, designadamente, que ocorreram até mais actos sexuais de relevo do que os relatados pela filha, que presenciou todo o sucedido e que não interveio em defesa da menor quando a viu a ser “atacada” porque “prenderam-se-lhe as pernas”, pautando o seu discurso por sucessivas interrupções para momentos de choro forçado. Nesta sequência, e depois de confrontada com as declarações por si prestadas em sede de inquérito, nos termos do disposto o artigo 356.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Penal, reproduzidas a fls. 33 e ss, MRB referiu que na fase anterior do processo mentiu para proteger a filha, para evitar que sofresse, e que na altura não se lembrou de todos os pormenores (apesar da diligência ter ocorrido logo após os acontecimentos)”

Considerando que da pronúncia fazem parte os seguintes factos que (sem que os mesmos fossem referidos específica e expressamente, como, aliás, a lei exige) foram genericamente dados como não provados:

“A ofendida, nesse instante, disse ao arguido “pára, está quieto, porco” e tentou sair do colo deste.”

(…)

Neste período, a ofendida gritou pela mãe, tendo-lhe o arguido dito “pára de chamar a tua mãe, senão apanhas”.

Entendemos que da factualidade da decisão em recurso faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, concretamente as circunstâncias da assumida mentira para proteger a filha na fase inicial do processo (segundo a decisão recorrida, “fase anterior do processo”) e qual a relevância dessa mentira para o depoimento da menor, nomeadamente nas suas declarações para memória futura.

Tais elementos só poderão ser obtidos através do reenvio do processo.

Por outro lado, ainda temos a considerar o seguinte teor da decisão recorrida:

“Sem prejuízo, após a intervenção da técnica que acompanhou a menor na diligência, a Sr.ª Psicóloga Dr.ª S, o discurso da MB tornou-se mais espontâneo e mais rico, com respostas menos fechadas, tendo a menor referido expressamente e por palavras suas os actos sexuais praticados pelo arguido, bem como a forma como o arguido a agarrou e pegou ao colo.”

Importa, a este propósito, no nosso entendimento e dado o carácter absolutamente nuclear destas declarações na formação do juízo de prova do tribunal a quo, averiguar da etiologia desta alteração de comportamento da menor, valorando devidamente tal circunstancialismo, sendo certo que as “perguntas abertas, mais recomendáveis para a inquirição, são aquelas que não sugerem resposta alguma (pois não sugerem o abuso), possibilitando à criança dar uma resposta com maior conteúdo (…), o que é de todo útil tendo em vista que o relato detalhado do abuso merece maior credibilidade.(5)”

Tais elementos só poderão ser obtidos através do reenvio do processo.

2.ª questão - O recurso pode ainda ter como fundamento (nos termos do art.º 410.º, n.º 2, alínea c)), desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum o erro notório na apreciação da prova.

Tal erro, dizem-nos Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (6), é uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível para o cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se tirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.

Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis.”

Vejamos, em concreto, as razões invocadas para fundamentar a alegada existência deste vício processual.

Quanto às alegadas divergências do depoimento da mãe da menor (entre o inquérito e o julgamento), há que distinguir: quanto à divergência em si, é óbvio que não se integra neste vício, uma vez que o conteúdo das declarações da mesma em julgamento transcende claramente o texto da decisão recorrida. Já quanto ao comportamento errático da mesma ter influenciado a menor, trata-se de matéria que é atinente à convicção do tribunal e que, como tal, exorbita claramente do âmbito deste vício.

O recorrente vem sindicar a utilização de expressões como “impressão” usada pelo tribunal a quo para fundamentar a sua convicção, entendendo que a mesma deveria criar dúvidas sobre a prova dos factos.

Recorde-se o trecho em causa, constante da “motivação de facto”:

“No fundo, cremos que o comportamento da menor M, aliado ao seu discurso coerente e consistente, deixou no Tribunal a mesma indelével impressão de autenticidade (7) deixada pelo seu relato à Sr.ª Perita na conclusão do relatório pericial de fls. 239 e ss, segundo o qual “a atitude global consistente da menor ao longo das diferentes partes de toda a avaliação pericial e a total sintonia da sua comunicação verbal e não verbal, deixaram a impressão de genuinidade em todos os seus relatos”.

A mesma expressão (indelével impressão) já tinha sido empregue anteriormente:

“Com efeito, a testemunha MB, nas declarações para memória futura que prestou – identificadas no auto de fls. 153 e ss e transcritas a fls. 207 e ss -, descreveu de forma sincera, circunstanciada e convincente a situação por si vivenciada, merecendo, por isso, o seu depoimento, analisado à luz das regras da experiência comum, pela indelével impressão de credibilidade que deixou, acolhimento por parte do Tribunal.”

Quanto a tais indeléveis impressões, importa ser claro: os depoimentos prestados ou merecem credibilidade (autenticidade) ou não merecem. Se apenas produzem uma “impressão”, tal é claramente insuficiente para alicerçar (nesta fase processual) uma convicção sobre a prova de determinado facto. Com efeito, impressão é um “conhecimento imediato, vago, de um ser, objecto ou acontecimento”(8), incompatível, pois, com a necessária convicção da certeza (nos termos recortados pelo art.º 127.º) quanto à prova de determinado facto. Como nos diz Figueiredo Dias (9), tal necessária “… convicção existirá quando e só quando (…) o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável”.

Estamos, assim, perante uma falha notória na análise da prova, que importa sanar.

Tal falha só poderá sanar-se através do reenvio do processo.

Por outro lado, recorde-se que, segundo o art.º 410.º, n.º 2, alínea b), o recurso pode ter como fundamento (10), desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

Dizem-nos Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (11), que “há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente”.

Temos, a este propósito, a considerar que o tribunal a quo, por um lado, afirma que:

“Por outro lado, importa salientar que a circunstância da menor não ter logrado relatar os factos de uma forma absolutamente sequencial e precisar rigorosamente a ordem dos acontecimentos que se desenrolaram, nem a especificação exacta dos actos que integram os abusos sexuais concretamente verificados naquela ocasião, não afecta a fiabilidade do seu depoimento”

O que se afigura formalmente contraditório com as asserções seguintes do mesmo tribunal:

“Pelo contrário, a menor revelou sempre segurança e rigor nas declarações que prestou, descrevendo com pormenor o sucedido e ilustrando de forma categórica o seu relato com a descrição do local, dos gestos e do modo como foram perpetrados os abusos sexuais.

(…)

o Tribunal formulou uma convicção segura e fundada quanto à concreta intervenção do mesmo nos factos provados, que por tal razão fizemos reverter para os factos que resultaram como provados.”

Do exposto resulta uma contradição insuperável na fundamentação: ou existem lacunas e imprecisões no depoimento da menor ou não existem, considerando-se o depoimento seguro e rigoroso. As duas coisas simultaneamente é que não podem ocorrer.

Tal contradição só poderá ser ultrapassada através do reenvio do processo.

Por seu turno, importa ainda salientar, quanto ao depoimento da testemunha (de defesa) MS, o seguinte:

Segundo o tribunal a quo, tal testemunha:

“(…) naquela ocasião esteve nas imediações do local do crime a realizar a poda de umas árvores de fruto a pedido do arguido, referiu de modo absolutamente isento e convincente que se apercebeu que o arguido e a menor M circulavam na zona da horta e pomar em direcção ao poço, mas não os viu especialmente próximos, nem se apercebeu de qualquer intimidade entre ambos.

Aliás, esta testemunha esclareceu que esteve não esteve no local durante um período de tempo muito alargado e que do local onde realizou os trabalhos nem tinha visibilidade para a totalidade da horta e pomar, pelo que manifestamente não poderá garantir que viu todo o comportamento assumido pelo arguido ao longo do período temporal em apreço.”

Tratando-se de uma testemunha que poderá (ou não) ser presencial de todos (12) ou de alguns dos factos, a contradição consistente na consideração simultânea de ter estado não ter estado (esteve não esteve) no local durante um período de tempo muito alargado afigura-se-nos de magna importância, sendo necessário averiguar com o maior rigor toda a factualidade que terá presenciado, tanto mais que o seu depoimento foi considerado absolutamente isento e convincente.

Tal contradição só poderá sanar-se reenvio do processo.

Do exposto flui que, atentos os mencionados vícios do art.º 410.º, n.º 2, o reenvio do processo prejudica o conhecimento das demais questões.

3- Dispositivo.

Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em anular o acórdão proferido pelo tribunal a quo pela existência dos vícios das alínea a), b) e c) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP, ordenando-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente às questões identificadas, a realizar pelo tribunal competente de acordo com as regras previstas no art.º 426º-A do Código de Processo Penal (e ainda nos artigos 426.º e 40.º, alínea c) do mesmo diploma).

Sem custas.

Évora, 25 de Janeiro de 2021

Edgar Gouveia Valente

Laura Maria Peixoto Goulart Maurício

Sumário

I- Os depoimentos prestados ou merecem credibilidade (autenticidade) ou não merecem. Se apenas produzem uma “impressão”, tal é claramente insuficiente para alicerçar (nesta fase processual) uma convicção sobre a prova de determinado facto.

II- Com efeito, impressão é um “conhecimento imediato, vago, de um ser, objecto ou acontecimento”, incompatível, pois, com a necessária convicção da certeza (nos termos recortados pelo art.º 127.º) quanto à prova de determinado facto

1 Diploma a que pertencerão as referências normativas ulteriores sem indicação diversa.

2 Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, Recursos Penais, 9.ª edição, 2020, Editora Rei dos Livros, página 75.

3 Acórdão de 09.12.1998 apud Ob. e local (nota 1) citados na nota anterior.

4 Entendimento extensível quanto ao erro notório na apreciação prova.

5 Veleda Dobke in Abuso Sexual, A Inquirição das Crianças Uma Abordagem Interdisciplinar, Ricardo Lenz Editor, Porto Alegre, 2001, página 52.

6 Recursos Penais, 9.ª edição, Rei dos Livros, Lisboa, 2020, página 81.

7 Este negrito e os demais infra destacados nas citações da motivação de facto são da nossa autoria.

8 Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa, Editorial Verbo, 2001, página 2046.

9 In Direito Processual Penal, Primeiro Volume, Reimpressão, Coimbra Editora, 1984, página 205.

10 Sendo o respectivo conhecimento oficioso, cfr. Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 7/95, de 19.10.1995, publicado no DR de 28.12.1995. Em tal sentido, entre muitos outros, vide Pereira Madeira in Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2.ª edição, 2016, páginas 1272/3.

11 Recursos Penais, 9.ª edição, Rei dos Livros, Lisboa, 2020, página 78.

12 Na perspectiva da defesa (que nesta sede específica não poderá ser levada em conta, uma vez que o vício tem de resultar da decisão), será de quase todos, afirmando que apenas deixou de ver o arguido e a menor “cerca de um minuto”, nos termos constantes da conclusão N).