02604/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A evidência da providência a que alude o artigo 120º nº 1, al. a) do CPTA depende, em princípio, da ilegalidade manifesta do acto impugnado na acção principal.

II- Tal evidência tem de ser entendida no sentido de que a procedência da acção principal se apresenta de tal forma notória que dispensa a formulação de quaisquer indagações de facto ou de direito.

III- A composição ilegal do Júri do Concurso, que definiu a fórmula e os critérios de avaliação e ordenação dos candidatos e procedeu à classificação respectiva, inquina essas operações do concurso e, por extensão, o acto final.

IV- O acto que exclui um candidato de um concurso é um acto de conteúdo positivo, susceptível de suspensão de eficácia.

V- A prova oral de conhecimentos e a entrevista dos candidatos não podem ser realizadas em momentos desfazados no tempo, a fim de garantir a identidade de critérios de valoração dos candidatos.

Acordam no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório.

Gustavo ...veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Lisboa que lhe indeferiu o pedido de suspensão de eficácia da lista de candidatos aprovados e excluídos na prova escrita do Concurso Externo de Ingresso na Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática, constante do Aviso 1615/2000.

Formula, para tanto, as conclusões de fls. 933 e seguintes, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e nas quais alega, em síntese, que a sentença padece de erro de julgamento na apreciação dos requisitos do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA e artigo 14º do Regulamento do Concurso, violando as alíneas a) e b) do artigo 120º do CPTA, por julgar não preenchido o requisito do periculum in mora, até por já terem sido declarados ineficazes actos do concurso, pelo despacho de fls. 370 a 373. Alega, ainda, a violação do disposto no artigo 128º, números 3 e 4 do CPTA, por indeferir a declaração de ineficácia dos despachos de provimento dos lugares de adido.

O Ministério dos Negócios Estrangeiros contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.

O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser concedido parcial provimento ao recurso.

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2. Matéria de Facto.

A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:

a) Pelo Despacho da Ministra dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas nº 10.988/2004, de 14 de Maio, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 129, de 20.06.2004, emitido ao abrigo do disposto no artigo 10º nº 1, do Dec. Lei nº 40A/98, de 27 de Fevereiro, foi aprovado o “Regulamento do Concurso Externo de Ingresso para a Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática”;

b) Pelo Despacho da Ministra dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas nº 12535/2004 (II Série), de 16.06.2004, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 149, de 26.07.2004, foi autorizada, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 3º do “Regulamento do Concurso Externo de Ingresso na categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática”, aprovado pelo Despacho referido na Alínea anterior, a abertura do concurso externo de ingresso na carreira diplomática em causa nos presentes autos, destinado ao provimento de trinta vagas de adido de embaixada existentes no Quadro I de pessoal do Ministério dos Negócios Estrangeiros;

c) O Juri do Concurso foi constituído pelo Despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas nº 12.536/2004, de 16 de Junho, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 149, de 26.06.2004, emitido ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 4º do “Regulamento do Concurso Externo de Ingresso na Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática”, que aqui se dá por integralmente reproduzido, extraindo-se o seguinte:

“(...)

2. O Juri do Concurso Externo de Ingresso na Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática terá a seguinte composição:

(...)

Segundo Vogal Efectivo: Embaixador Fernando Manuel Oliveira de Castro Brandão.

(...)»

(doc. de fls. 236/257 do proc. físico).

d) O concurso foi aberto pelo Aviso nº 6970 (2ª série), publicado no Diário da República, 2ª série, nº 150, de 28.06.04, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

e) Na prova escrita de conhecimentos, o ora recorrente obteve a classificação global de 13,5 valores (cfr. doc. nº 2.1 do p.a.).

f) O requerente foi excluído do Concurso na prova escrita de conhecimentos (cfr. Lista dos candidatos aprovados e excluídos na prova escrita de conhecimentos publicitada pelo Aviso nº 1615/2005 (2ª Série), publicado no Diário da República, II Série, nº 34, de 17.02.05.

g) Por requerimento de 3.02.05, o ora requerente requereu ao Presidente do Juri do Concurso a “revisão da classificação obtida na prova escrita de conhecimentos (cfr. doc. nº 3 do p.a.).

h) Por ofício de 1.03.05, expedido na mesma data, a entidade requerida comunicou ao ora requerente que, revista a prova escrita de conhecimentos, foi confirmado o resultado anterior;

i) Por requerimento de 28.02.05, recebido pela entidade requerida em 11.03.05, o ora requerente interpôs, ao abrigo do art. 43º nº 1 do Dec. Lei nº 204/98, de 11 de Julho, recurso hierarquico para o Secretário Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do acto que o excluiu do concurso.

j) O recurso hierarquico referido na Alínea anterior foi rejeitado por despacho do Secretário Geral do M.N.E., de 22.03.05, comunicado ao ora requerente por ofício de 23.03.06;

k) Por requerimento de 29.03.05, recebido pela entidade requerida em 6.04.2005, o ora requerente interpôs, ao abrigo do disposto no artigo 24º do Regulamento do Concurso, recurso hierarquico para o Ministro dos Negócios Estrangeiros do acto que o excluiu do concurso;

l) O recurso hierárquico referido na alínea anterior foi indeferido por despacho do M.N.E., de 3.05.2005, comunicado ao requerente por ofício de 5.05.2005;

m) Pelo Aviso nº 3991 (2ª Série), publicado no Diário da República, II Série, nº 73, de 14.04.2005, foi publicada a Lista dos Candidatos Aprovados e Excluídos na Prova Oral de Conhecimentos;

n) Dá-se por reproduzida a redacção do art. 4º do “Regulamento do Concurso Externo de Ingresso na Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática”;

o) Dá-se por reproduzido o art. 11º do Regulamento do Concurso Externo de Ingresso na Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática

p) Dá-se por reproduzido o nº 4 do artigo 9º do “Regulamento do Concurso Externo de Ingresso na categoria de Adido da Embaixada da Carreira Diplomática”;

q) Dá-se por reproduzido o teor do artigo 24º do “Regulamento do Concurso Externo de Ingresso na categoria de Adido da Embaixada da Carreira Diplomática”.

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Direito Aplicável

O pedido formulado no TAF de Lisboa consistiu na suspensão da eficácia da “Lista dos candidatos aprovados e excluídos na prova escrita de conhecimentos do Concurso Externo de Ingresso na Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática, constante do Aviso nº 1615/2000 (2ª Série) e consequente suspensão dos ulteriores termos do respectivo procedimento concursal».

A decisão recorrida considerou inverificado o requisito a que alude a alínea a) do nº 1 do art. 120º do C.P.T.A., por não ser evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal.

E concluiu, igualmente, pela inexistência de prejuízos de difícil reparação ou irreparáveis para os interesses que o recorrente pretende assegurar no processo principal.

Assim, “não podendo dar como verificado, no caso dos autos, o requisito do “periculum in mora”, pressuposto de concessão de quaisquer medidas cautelares, sejam de natureza conservatória, sejam de natureza antecipatória (cfr. alíneas b) e c) do nº 1 do art. 120º do CPTA”, o Mmo. Juiz "a quo" teve como desnecessária “a indagação sobre os restantes pressupostos legais de concessão de medidas cautelares: o requisito do "fumus boni juris" e o requisito negativo previsto no nº 2 do artigo 120º do C.P.T.A.”

Finalmente, o Mmo. Juiz "a quo", indeferiu o pedido de declaração de ineficácia dos despachos de provimento dos lugares de adido de embaixada colocados a concurso, publicitados pelo Aviso nº 6268/2005 (2ª Série), publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 121, de 27 de Junho.

Inconformado com este entendimento, o recorrente interpôs o presente recurso jurisdicional, alegando, em síntese, os seguintes vícios:

Vício de erro de julgamento, na parte em que a decisão "a quo" indeferiu a providência cautelar.

Relativamente ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução, vício de violação do caso julgado formal e erro de julgamento.

No tocante ao primeiro vício, o recorrente alega que, no caso dos autos, se verifica o requisito da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, por ser evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, uma vez que o acto impugnado é manifestamente ilegal.

Essa ilegalidade manifesta deriva, na tese do recorrente da circunstância de o juri do concurso ter incluído na sua composição, como 2º vogal efectivo, um funcionário diplomático provido na categoria de embaixador, o que terá violado o artigo 4º, números 2 e 3 do Regulamento do Concurso (aprovado pelo Despacho nº 10.988/2004).

Na verdade, o teor das aludidas normas do Regulamento do Concurso prevê que o segundo vogal efectivo será designado com a categoria de ministro plenipotenciário, pelo que é patente a desconformidade do despacho de nomeação do juri do concurso com o disposto no artigo 4º nº 3 do Regulamento do Concurso, como diz o recorrente.

Seguidamente, no que diz respeito aos critérios de decretamento da providência previstos no artigo 120º, nº 1, al. b) do CPTA, o ora recorrente alegou que, não sendo decretada a providência cautelar, ficaria impossibilitado de realizar a prova oral de conhecimentos em condições de igualdade, de imparcialidade e de isenção.

Diz o recorrente, a este respeito, que a apreciação do requisito do “periculum in mora” no presente processo cautelar deveria ter-se centrado, não num juízo acerca da possibilidade de realização da prova oral de conhecimentos pelo ora recorrente, mas num juízo acerca da possibilidade de realizar essa mesma prova oral em condições de igualdade e de respeito objectivo pelos princípios da imparcialidade e da isenção da Administração.

Tais garantias não se verificarão se o recorrente prestar a sua prova oral de conhecimentos em momento temporalmente desfazado da prestação dessa prova pelos outros candidatos, o que impossibilitará a identidade de critérios e valorações.

Acresce que os actos e operações materiais relativos à prova oral de conhecimentos e à entrevista profissional de selecção, bem como as listas dos candidatos aprovados e excluídos foram, nos termos do artigo 128º do C.P.T.A., declarados ineficazes pelo despacho de fls. 370/373, já transitado em julgado, o que confere ao requisito do periculum in mora um carácter duplamente reforçado.

Conclui, assim, o recorrente, apoiando-se no teor do artigo 128º nº 4 do C.P.T.A. que o indeferimento do pedido de declaração de ineficácia pelo Tribunal "a quo" constitui uma violação do efeito do caso julgado formal e, consequentemente, gera a nulidade da sentença nesta parte, nos termos do artigo 668º nº 1, al. d) in fine, do Cod. Proc. Civil.

São estas as questões a analisar no presente processo cautelar.

O primeiro critério de decisão é o constante da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, que permite a adopção da providência cautelar quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Tem-se entendido que a procedência da pretensão a formular no processo principal é evidente quando a mesma seja de tal forma clara ou notória que dispense qualquer indagação de facto ou de direito, bastando a verificação dessa evidência para que a providência possa ser concedida (cfr. Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", Almedina, 2005, notas ao artigo 120º; Ac. TCA Sul de 20.11.2005, Rec. 1222/05, in “Antologia de Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo”, Ano IX, nº 1, pág. 234 e ss; Ac. TCA Norte de 5.5.2005, Proc. 457/04).

A evidência flagrante, ou notória, deriva antes de mais da ilegalidade manifesta do acto impugnado, consistindo esta ilegalidade numa desconformidade de tal acto com qualquer norma ou princípio jurídico.

A sentença recorrida julgou inverificado este primeiro requisito por considerar que o objectivo da acção não era “obter a anulação de todos os actos subsequentes ao acto que designou o Juri, mas apenas a anulação do acto que determinou a sua exclusão do concurso”, e considerou controversa a ilegalidade do acto suspendendo com base nos fundamentos constantes do requerimento inicial.

Por essas razões não decretou a providência ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. -

Também a entidade recorrida vem agora dizer, em sede de contra-alegações, que se não verifica qualquer desconformidade entre o acto impugnado e o disposto no número 3 do artigo 4º do Regulamento do Concurso, considerando irrelevante, para efeitos da norma, que um funcionário diplomático com a categoria de Embaixador seja nomeado como segundo vogal efectivo. -

Mas, salvo o devido respeito, não é assim.

O Juri do concurso, incluía na sua composição, como 2º vogal efectivo, um funcionário diplomático com a categoria de embaixador, sendo certo que o despacho ministerial constitutivo do Juri previa que o segundo vogal efectivo possuísse a categoria de ministro plenipotenciário com pelo menos três anos na categoria.

Ora, como foi nomeado para segundo vogal efectivo do juri do Concurso um funcionário com a categoria de embaixador, a composição do juri do Concurso mostra-se viciada por ilegalidade manifesta, como é notório e imediatamente visível.

A nosso ver não é defensável qualquer interpretação extensiva no sentido de abranger a possibilidade de nomeação de embaidores para o lugar de segundo vogal efectivo do Juri do concurso, dada a clareza insofismável do elemento literal da norma em questão (art. 4º nº 3 do Regulamento do Concurso).

Não pode pois, dizer-se, como o faz a sentença recorrida que a ilegalidade do acto suspendendo é, no mínimo controversa.

A composição do juri, tal como determinada pelo legislador, não foi respeitada, como se percepciona sem margem para quaisquer dúvidas e conduz à conclusão de que é evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal.

Pretensão essa que implica, necessáriamente, ao nível da acção principal, a anulação da lista dos candidatos aprovados e excluídos da prova escrita de conhecimentos.

Entendemos, pois, que a providência cautelar em análise deveria ter sido, desde logo, decretada ao abrigo do art. 120º nº 1, al. a) do C.P.T.A.

Não o tendo sido, cumpre apreciar os critérios de decisão previstos no artigo 120º, número 1, alínea b) do CPTA.

Quanto a este ponto, o Mmo. Juiz entendeu que não se verificava o periculum in mora, considerando, nomeadamente, que o requerente da providência não alegou “quaisquer factos concretos que permitam perspectivar uma situação de impossibilidade de restauração natural da sua esfera jurídica no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente ou, pelo menos, concluir pela produção de prejuízos, na sua pendência, que a reintegração da legalidade não seja capaz de reparar”.

Mas não é assim.

O ora requerente, digo, o ora recorrente, alegou que o não decretamento da providência o impossibilitaria de realizar a prova oral de conhecimentos em condições de igualdade, de imparcialidade e isenção. Para tanto não bastaria que a acção principal conduzisse à anulação do acto, tornando-se necessária a suspensão do acto. E isto para que a prova oral de conhecimentos e a entrevista profissional de selecção não ocorressem em momento temporalmente desfazado, o que naturalmente poderia conduzir à falta de homogeneidade de critérios de avaliação. Sendo certo que, como refere o recorrente nas suas alegações, em matéria de procedimentos concursais, o “simples risco de lesão e o perigo de parcialidade constituem fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efectiva violação dos interesses de alguns concorrentes” cfr. entre outros, o Ac. STA de 14.5.96, in Ac. Dout. nº 419; p. 1265.

Não basta, por conseguinte, assegurar que as aludidas provas possam vir a ser realizadas num momento futuro, mas que tal realização seja, igualmente, efectuada em condições de imparcialidade e isenção, o que implica a identidade de critérios e de valoração dos candidatos

Ora, parece-nos óbvio que o desfazamento temporal na realização das provas, com o consequente esquecimento das situações, é susceptível de comprometer, ainda que inconscientemente, as mencionadas exigências.

Daí a necessidade da presente providência, na qual se deveria ter considerado a existência do “periculum” in mora”.

Tal consideração não é impedida pelo facto de a prova oral dos restantes candidatos já ter tido lugar, uma vez que os actos e operações materiais relativos a tal foram foram declarados ineficazes por despacho de fls. 370/373, já transitado em julgado.

Ainda em sede de critérios de decisão, o Mmo. Juiz "a quo" julgou desnecessário pronunciar-se sobre o requisito do "fumus boni juris", embora, como diz o recorrente, pareça ficar indiciado na decisão recorrida que o acto suspendendo nos presentes autos é um acto de conteúdo negativo e, por conseguinte, insusceptível de execução e de suspensão de eficácia.

Também não é assim -

Dissipando qualquer dúvida a este respeito, basta notar que não estamos perante um acto de não admissão de um candidato a um concurso, mas sim perante um acto de exclusão de um candidato já admitido, e com o direito subjectivo a ser graduado e ordenado a final, como é o caso do recorrente. Isto posto, não se pode deixar de concluir que, tendo sido o recorrente excluído já no decurso de uma fase intercalar, estamos perante um acto de conteúdo positivo, cuja suspensão de eficácia pode ser pedida (cfr. por todos, o Ac. STA de 4.03.93, P. 31763, onde expressamente se qualifica o despacho de exclusão de um candidato como um acto de conteúdo positivo, passível de suspensão da sua eficácia; no mesmo sentido, vide o Ac. STA de 19.03.2003, P. 484/03; na doutrina, cfr. Maria Fernanda Maçãs, “A suspensão judicial de eficácia dos actos administrativos”, Coimbra Editora, 1996, p. 73 e seguintes).

Em suma, também o requisito do “periculum” se mostra verificado, pelo que a sentença recorrida violou, igualmente, o artigo 120º nº 1, al. b) do C.P.T.A.

Finalmente, cumpre observar que a decisão "a quo" indeferiu o pedido de declaração de ineficácia formulado pelo ora recorrente, por considerar que não estão em causa quaisquer actos de execução nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 128º do C.P.T.A.

O pedido de declaração de ineficácia referia-se aos despachos de provimento dos lugares de adido de embaixada publicitados pelo Aviso nº 6268/05, publicado no D.R., 2ª Série, nº 121, de 27.06.05; e desde logo se nota que, pelo despacho de fls. 370/373 o Mmo. Juiz "a quo", perante a inexistência da resolução fundamentada a que alude o artigo 128º nº 1 do CPTA, declarou indevida a execução do acto suspendendo e, consequentemente, declarou a ineficácia dos actos de execução supra referidos e identificados a fls. 267/271.

Como justamente diz o recorrente, não tendo havido recurso do despacho de fls. 370/373, este transitou em julgado, formando caso julgado formal, que não pode ser eliminado pela contraditória decisão final de indeferimento do mesmo pedido de declaração de ineficácia dos despachos de provimento dos lugares de adido de embaixada. Na verdade, perante o estatuído no artigo 675º nos. 1 e 2 do Cod. Proc. Civil, a existência de duas decisões contraditórias sobre a mesma questão no âmbito de um processo implica a prevalência e o consequente cumprimento da que primeiro foi proferida e transitou.

Não pode, por isso, subsistir a decisão final de indeferimento do incidente de declaração de ineficácia.

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4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em:

Revogar a sentença recorrida.

Deferir o pedido de suspensão de eficácia da lista de candidatos aprovados e excluídos na prova escrita de conhecimentos do concurso a que diz respeito a presente processo cautelar;

Deferir o pedido formulado no incidente de declaração de ineficácia dos despachos de provimento dos lugares de adido de embaixada publicitados pelo Aviso nº 6268/2005 (2ª Série).

Custas pela entidade recorrida em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 4 UC (arts. 16º, 73º-D nº 3 e 73E nº 1, al. f) do Cod. Custas Judiciais).

Lisboa, 14.06.07

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa