843/07-1 - Tribunal da Relação de Évora

1. A propósito da protecção de dados pessoais nos serviços de telecomunicações podem distinguir-se fundamentalmente três espécies de tipologias de dados ou elementos; os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (p.ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo.

2. Os dados de base constituem os elementos necessários ao acesso à rede, são prévios e instrumentos de qualquer comunicação, já os chamados “dados de tráfego” e os “dados de conteúdo” têm a ver directamente com a comunicação.

3. A informação sobre os pontos de acesso à Internet a determinada conta, em certo período de tempo, respeita aos chamados “dados de tráfego” e não aos “dados de base”, na medida em que permitem identificar os utilizadores da rede, a localização, a data, a hora e a duração da comunicação.

4. Tratando-se de elementos inerentes à própria comunicação estão sujeitos ao sigilo das telecomunicações e gozam das mesmas garantias de inviolabilidade dos dados de conteúdo, nos termos das disposições conjugadas dos citados artºs 34º nº 1 e 4 da C.R.P., 27º nº 1 al. g) da Lei 5/2004 de 10/2 e 4º da Lei 41/2004 de 18/8.

5. No plano do direito processual penal os dados em causa só poderão ser fornecidos a pedido do juiz de instrução ou através de autorização deste, desde que legalmente admissíveis nos termos previstos nos artºs 187º e 190º do C.P.Penal (artº 269º nº 1 al. c) do mesmo Código).

6. O crime de acesso ilegítimo p.p. pelo artº 7º nº 1 da Lei 109/91 de 17/8, ao qual corresponde, em abstracto, pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias, não se enquadra no catálogo de crimes previstos no artº 187º do C.P.Penal em relação aos quais é admissível a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações, daí que a obtenção dos referidos elementos seja legalmente inadmissível.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

I- Relatório

1. Nos autos de inquérito com o nº…, que correm termos nos Serviços do Ministério Público de …, foi interposto recurso pelo MºPº do despacho proferido em 13 de Março de 2007 pelo J.I.C., que indeferindo a promoção do MºPº, considerou que os elementos a solicitar à PT. Com integram o conceito de dados de tráfego, sujeitos à disciplina do artº 187º do C.P.Penal, no qual não se inclui o crime de acesso ilegítimo previsto no artº 7º nº 1 da Lei 109/91 de 17/8.

2. Da respectiva motivação extrai as seguintes (transcritas) conclusões:

“A) Andou mal o Mm.° Juiz "a quo" ao indeferir a promoção do Ministério Público, e assim não determinar o envio pela PT dos dados solicitados.

B) Os referidos elementos que se pretendem obter junto da PT integram, em nossa opinião, o conceito dos chamados dados de base e não dados de tráfego e muito menos dados de conteúdo.

C) Como tal, poderão ser comunicados a pedido de qualquer autoridade judiciária, para os necessários fins de investigação criminal, neste sentido Parecer do Conselho Consultivo da PGR, P000212000, de 28-08-2000.

D) Caso se entenda que os elementos solicitados se compreendem no conceito de "dados de tráfego", sujeitos à disciplina dos arts. 187.°, 190.°, e 269.°, n.° 1, alínea c), do C.P.Penal, fazer-se, como pretende o Mm.° Juiz "a quo", uma interpretação literal dos referidos preceitos legais, perfilhando o entendimento de que o catálogo de crimes ai previstos assume uma rigidez que não permite extensões a outros crime, como aquele que se investiga nos autos, seria sempre uma interpretação restritiva, claramente violadora do artigo 9.°, do Código Civil.

E) O ilícito em apreço, não pode deixar de ser perseguido e punido, pelo que há que encontrar aqui a sua disciplina, no que aqui interessa na previsão extensiva do art. 190.°, do C.P.Penal, ai se podendo preencher a lacuna invocada pelo Mm.° Juiz de Instrução.

F) Efectivamente, estando-se no âmbito do direito processual penal, as lacunas, a existirem, devem ser integradas com recurso ao disposto no artigo 4.°, do C.P.Penal,

G) Sr.a Juiz de Instrução Criminal, indeferindo a promoção do Ministério Público, interpretou erradamente e, em consequência, violou o disposto nos arts. 187.°, 190.°, 135.° e 182.°, todos do C.P.Penal.

F) Deve ser revogado o despacho recorrido e, substituído por outro que ordene à PT Comunicações a junção aos autos a identificação completa da conta de acesso, e a informação sobre quais os pontos de acesso à internet da conta …, no período compreendido entre…, após o que, perante uma eventual recusa, deverá ser accionado o mecanismo previsto no art. 135.°, n.° 2, e 3, do C.P.P

Pelo que deve o presente recurso ter provimento, revogando-se o douto Despacho recorrido”.

3. Subidos os autos a esta Relação, a Ex.mª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta, limitou-se a apor o seu visto.

4. Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Objecto do recurso

O objecto do presente recurso é o despacho proferido pelo Srº Juiz de Instrução Criminal, que invocando a inadmissibilidade legal do pretendido pelo MºPº, por não estarem preenchidos os requisitos do artº 187º do C.P.Penal, não ordenou a notificação da PT.Com – Comunicações Interactivas, S.A., para fornecer os elementos que já lhe haviam sido solicitados, e que esta recusara facultar, invocando o sigilo das comunicações electrónicas.

2. Da decisão recorrida

É do seguinte teor o despacho recorrido (transcrição):

“Requer o Digno Magistrado do Ministério Público que seja notificada a PT.Com - Comunicações Interactivas, S.A., a fim informar sobre quais os pontos de acesso à internet da conta …, no período compreendido entre os dias …, anteriormente recusada pela referida entidade, entendendo que a recusa da referida entidade em prestar tal informação foi ilegítima, por se tratarem de dados de base susceptíveis de serem solicitados por qualquer autoridade judiciária.

Em alternativa, e para o caso de se entender o contrário, promove que os mesmos sejam solicitados pelo Juiz de Instrução nos termos dos artigos 187.º, 190.º e 269.º, n.º 1, alínea c) do Código se Processo Penal.

Decidindo:

Investigam-se nos presentes autos, factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de acesso ilegítimo, previsto no 7.°, n.° 1 da Lei n." 109/91, de 17 de Agosto, e punível com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.

Para o prosseguimento da investigação, foi considerado pela Polícia Judiciária e posteriormente pelo Ministério Público, a quem foi remetido o inquérito, essencial ter conhecimento dos pontos de acesso à internet da conta …, no período compreendido entre os dias …, em relação à qual é denunciado o acesso ilegítimo por desconhecidos, importando um prejuízo para o respectivo titular de cerca se € …,00.

Apesar de sucessivamente solicitado, a PT.Com recusou-se a prestar tal informação alegando o sigilo das comunicações e encontrarem-se os referidos dados compreendidos no conceito de dados de tráfego (incluindo a identificação do número chamador) e, por isso, sujeitos a despacho do Juiz de Instrução Criminal, de acordo com o artigo 4.º da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto e o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 000212000 publicado no D.R. nº 198 de 28/08/2000 (fls. 24 e fls. 30 e 31).

Importa, por isso, atender à natureza da informação pretendida e, em face da mesma, verificar se tais elementos podem ou não ser facultados.

"O domicílio e o sigilo da correspondência e dos meios de comunicação privada são invioláveis" dispõe o artigo 34.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, sendo que "É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal (artigo 34.° n.º 4 da Constituição da República)

Assim, o regime processual dos meios de obtenção de prova carece de ser interpretado em harmonia com o princípio reitor da restrição mínima dos direitos fundamentais que dimana do artigo 18.°, n.º 2 da Constituição.

Por outro lado, nos termos dos artigos 27.º, n.º 1, alínea g) da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro e 4.º, n.º 2 da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas estão sujeitas na sua actividade, à protecção dos dados pessoais e da privacidade no domínio específico das comunicações electrónicas, em conformidade com a legislação aplicável à protecção de dados pessoais e da privacidade, estando obrigadas, em concreto, a garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao publico e sendo proibida a escuta, a instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de intercepção ou vigilância de comunicações e dos respectivos dados de tráfego por terceiros sem o consentimento prévio e expresso dos utilizadores, com excepção dos casos previstos na lei.

Em matéria de segredo profissional, resulta da conjugação do disposto nos artigos 182.º e 135.º do Código de Processo Penal que os ministros de religião ou confissão religiosa, os advogados, os médicos, os jornalistas, os membros de instituições de credito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional, podem escusar-se a apresentar documentos ou objectos que tenham na sua posse, relativos a factos abrangidos por aquele segredo, tendo então a autoridade judiciária proceder às averiguações necessárias e, caso conclua pela ilegitimidade da escusa, ordenar a apresentação de tais documentos ou objectos.

Especificamente quanto às comunicações electrónicas, prevê o artigo 187.º do Código de Processo Penal (aplicável por força do artigo 190.° do mesmo Código) que as mesmas só podem ser ordenadas ou autorizadas por despacho do juiz, e relativamente a determinado tipo de crimes.

Ora, de entre as informações que podem ser solicitadas aos serviços de telecomunicações podem distinguir-se, fundamentalmente, três espécies ou tipologias de dados ou elementos; os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (p. ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), chamados dados de tráfego e; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, denominado dados de conteúdo.

E tal distinção releva, no sentido em que, se relativamente a alguns deles, é possível configurar a possibilidade de recorrer ao mecanismo previsto no artigo 135.º do Código de Processo Penal, já o mesmo não sucede com os restantes, relativamente aos quais a lei processual penal estabeleceu um regime muito mais apertado quanto à sua determinação em detrimento dos direitos dos visados, fazendo-os depender dos pressupostos consagrados no artigo 187.º do Código de Processo Penal.

Na verdade, e tal como resulta claro da leitura do mencionado Parecer n.º 21/2000 do Conselho Consultivo da Procuradoria, cujo texto integral se encontra acessível in www.dgsi.pt, com o qual se concorda, e cujo entendimento foi perfilhado pelos diplomas legais supra identificados, os “ … elementos de informação, quando atinentes a dados de tráfego ou a dados de conteúdo, apenas poderão ser fornecidos às autoridades judiciárias, pelos operadores de telecomunicações, nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção das comunicações, dependendo de ordem ou autorizacão do Juiz de instrução, prestada ao abrigo do disposto nos artigos 187.º, 190.º e 269.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal);

Em relação aos dados de base, ainda que cobertos pelo sistema de confïdencialidade a solicitação do assinante, tendo em consideração que o sigilo profissional em causa releva de um simples interesse pessoal do utilizador que não contende com a respectiva esfera privada íntima, os correspondentes elementos de informação poderão ser comunicados, a pedido de qualquer autoridade judiciária, para fins de investigação criminal, em ordem ao prevalecente dever da colaboração com a administração da justiça."

Nos presentes autos, existem indícios suficientes que alguém utilizou abusivamente a conta de Internet …, sendo que, por forma a permitir a identificação do(s) autor(es) de tal ilícito, se pretende a identificação dos pontos de acesso que utilizaram a referida conta num determinado período temporal.

Sucede que tais elementos integram, em nosso entender, o conceito de dados de tráfego, uma vez que o conhecimento da pessoa ou local a partir do qual foi feito o acesso à conta da internet de que o queixoso é titular implica o conhecimento do respectivo tráfego processado através da referida conta, ou seja, o conhecimento de dados gerados pela utilização da rede, e não apenas um conhecimento estático de elementos relativos à conexão à rede, estando por isso sujeitos à disciplina do artigo 187.º do Código de Processo Penal.

Neste preceito estabelece-se um catálogo de crimes para cuja investigação é autorizado o recurso às intercepções das comunicações, nele não se incluindo o crime de acesso ilegítimo, previsto no 7.°, n.° 1 da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, tipo penal em investigação.

Por outro lado, o regime de catálogo de crimes aí previsto assume uma rigidez que não permite extensões a outros crimes e, ainda que no mesmo preceito (designadamente na sua alínea e)) se incluam outros crimes que, não obstante de reduzida gravidade abstracta, jamais poderiam ser investigados caso não fosse permitido o acesso aos dados de tráfego das comunicações telefónicas, como é o caso do crime em investigação, a verdade é que o recurso à analogia em matéria penal e estando em causa direitos fundamentais, encontra-se interdito.

Assim, atenta a natureza do crime indiciado e a moldura penal aplicável ao mesmo, verifica-se que não estão preenchidos os requisitos previstos no artigo 187.º do Código de Processo Penal, de que a lei processual penal faz depender a realização de intercepções das comunicações.

Termos em que, por legalmente inadmissível, indefere-se o requerido.

Notifique.

Oportunamente, devolva os autos aos Serviços do Ministério Público.”

3. Analisando

Vejamos, então, se é ou não admissível legalmente a pretensão do MºPº no sentido de que a PT.Com forneça a informação sobre quais os pontos de acesso à Internet da conta … no período compreendido entre ….

Alega o recorrente que tais elementos tratando-se de dados de base não se encontram compreendidos no regime dos artºs 187º, 190º e 269º nº 1 al. c) do C.P.Penal, pelo que, dependem apenas de pedido de qualquer autoridade judiciária.

Mais alega o recorrente que, ainda que se considere que os elementos solicitados integram o conceito de dados de tráfego, perante uma eventual recusa da PT. Com em fornecê-los, deverá o Srº Juiz a quo accionar o mecanismo previsto no artº 135º nº 2 e 3 do C.P.Penal.

Cremos, no entanto, e salvo o muito devido respeito por opinião contrária, que a razão está do lado do Srº Juiz a quo.

Dispõe o nº 1 do artº 34º da C.R.P. que “O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis”.

E o nº 4 do mesmo preceito legal dispõe que “É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.”

Por sua vez o artº 32º da C.R.P., sob a epigrafe de “Garantias de processo criminal”, preceitua que “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.”

Também o nº 3 do artº 126º do C.P.Penal dispõe que “Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.”

E o artº 269º nº 1 al. c) do C.P.Penal estatui que, durante o inquérito, compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos do artº 187º e 190º.

O artº 187º do C.P.Penal estabelece as condições de admissibilidade da intercepção e da gravação de conversações ou comunicações telefónicas, especificando os crimes em relação aos quais é possível efectuar escutas telefónicas.

O artº 190º do C.P.Penal estende o regime previsto nos atºs 187º a 189º às comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, bem como à intercepção das comunicações entre presentes.

Em matéria de comunicações electrónicas estabelece o artº 27º nº 1 al. g) da Lei 5/2004 de 10/2 que as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas estão sujeitas na sua actividade à protecção dos dados pessoais e da privacidade no domínio específico das comunicações electrónicas, em conformidade com a legislação aplicável à protecção de dados pessoais e da privacidade.

Por sua vez a Lei 41/2004 de 18/8, que transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva nº 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas, estabelece no seu artº 4º, sob a epigrafe “Inviolabilidade das comunicações electrónicas” que:

“1- As empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas devem garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

2- É proibida a escuta, a instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de intercepção ou vigilância de comunicações e dos respectivos dados de tráfego por terceiros sem o consentimento prévio e expresso dos utilizadores, com excepção dos casos previstos na lei.”

Na al. d) do nº 1 do artº 2º da Lei 41/2004 de 18/8 é dada a definição, para efeitos dessa mesma lei, de “dados de tráfego” como sendo quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações electrónicas ou para efeitos de facturação da mesma.

A questão que ora se coloca é a de saber se os elementos de informação a que o MºPº pretende ter acesso nos presentes autos estão sujeitos ao sigilo das telecomunicações, nos termos supra expostos, e ainda se estão ou não abrangidos pelo regime estabelecido nos artºs 187º a 190º do C.P.Penal.

A propósito da protecção de dados pessoais, escreveu-se no Parecer do Conselho Consultivo do MªPº, nº 21/2000 de 16/6, disponível em www.dgsi.pt, que nos serviços de telecomunicações podem distinguir-se fundamentalmente três espécies de tipologias de dados ou elementos; os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (p.ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo.

Enquanto que os dados de base constituem os elementos necessários ao acesso à rede, são prévios e instrumentos de qualquer comunicação, os chamados “dados de tráfego” e os “dados de conteúdo” têm já a ver directamente com a comunicação.

No caso dos autos, o MºPº pretende que a PT. Com lhe forneça a informação sobre os pontos de acesso à Internet da conta … no período compreendido entre ….

A informação pretendida respeita, assim, aos chamados “dados de tráfego” e não aos “dados de base” como pretende o recorrente, na medida em que permitem identificar os utilizadores da rede, a localização, a data, a hora e a duração da comunicação.

Tratando-se de elementos inerentes à própria comunicação estão sujeitos ao sigilo das telecomunicações e gozam das mesmas garantias de inviolabilidade dos dados de conteúdo, nos termos das disposições conjugadas dos citados artºs 34º nº 1 e 4 da C.R.P., 27º nº 1 al. g) da Lei 5/2004 de 10/2 e 4º da Lei 41/2004 de 18/8.

E no plano do direito processual penal os dados em causa só poderão ser fornecidos a pedido do juiz de instrução ou através de autorização deste, desde que legalmente admissíveis nos termos previstos nos artºs 187º e 190º do C.P.Penal (artº 269º nº 1 al. c) do mesmo Código).

Ora, nos presentes autos investiga-se um crime de acesso ilegítimo p.p. pelo artº 7º nº 1 da Lei 109/91 de 17/8, ao qual corresponde, em abstracto, pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.

Tal crime não se enquadra no catálogo de crimes previstos no artº 187º do C.P.Penal em relação aos quais é admissível a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações.

Daí que, a obtenção dos elementos pretendidos pelo MºPº nos presentes autos seja legalmente inadmissível, conforme decidiu o Srº Juiz a quo.

Alega o recorrente que, ainda que se considere que os elementos solicitados integram o conceito de dados de tráfego, perante uma eventual recusa da PT. Com em fornecê-los, deverá o Srº Juiz a quo accionar o mecanismo previsto no artº 135º nº 2 e 3 do C.P.Penal.

Vejamos.

Nos termos conjugados dos artos 135º e 182º do C.P.Penal permite-se que em determinadas situações haja lugar a quebra do segredo profissional, quando for invocado, e a escusa se mostre legítima, com base no princípio da prevalência do interesse preponderante.

Acontece, porém, que na presente situação não foi invocado pela PT.Com um qualquer segredo profissional, mas antes o sigilo das telecomunicações, que abarca, para além do segredo profissional, a garantia da confidencialidade das comunicações.

Ou seja, no presente caso não era possível ao Srº Juiz socorrer-se do mecanismo previsto nos artºs 135º e 182º do C.P.Penal, porquanto, estando em causa “dados de tráfego” abrangidos pelo princípio da confidencialidade das comunicações, os mesmos só poderiam ser fornecidos pela PT.Com nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção das comunicações, isto é, nos termos prevenidos dos artºs 187º e 190º do C.P.Penal.

Compreende-se a indignação do recorrente ao ser-lhe vedado o acesso a elementos essenciais à investigação do crime em causa.

Cabe, porém, ao legislador, se assim o entender, fazê-lo integrar no elenco do catálogo de crimes previstos no artº 187º do C.P.Penal, à semelhança do que acontece com crimes de pouca gravidade, como a injúria e a ameaça, quando cometidos através do telefone, integrados na al. e) do mesmo preceito.

Não parece, porém, que venha a ser essa a opção do legislador, face à revisão do Código de Processo Penal em curso, a avaliar pelo Projecto de Revisão apresentado à Assembleia da República.

III. Decisão

Nestes termos e pelos fundamentos expostos, os Juízes que compõem a Secção Criminal da Relação de Évora, decidem negar provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

Sem custas por delas estar isento o MºPº.

Processado e revisto pela relatora, a primeira signatária, que assina a final e rubrica as restantes folhas (art. 94.º, n.º 2 do CPP).

Évora,26 de Junho de 2007

Maria Guilhermina Vaz Pereira Santos de Freitas

Carlos Jorge Viana Berguete Coelho

Frederico João Lopes Cebola