502/14.1T8PTG.E1 - Tribunal da Relação de Évora

A atribuição da competência em razão da matéria será daquele tribunal que estiver melhor vocacionado para apreciar a questão colocada pelo autor, projectando um critério de eficiência que só poderá ser aferido em função do pedido deduzido e da causa de pedir.

Apelação n.º 502/14.1T8PTG.E1 (1ª secção cível)

ACORDAM OS JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

No Tribunal da Comarca de Portalegre, (…) e (…) – Centro de Reabilitação de (…), Lda., intentaram contra (…), TERMAS DA (…), E.M. e MUNICÍPIO DE NISA, acção de impugnação de deliberação social da 1ª ré, tomada na Assembleia Geral de 04/11/2014, referente à aprovação das contas finais do ano de 2014 e de projecto de partilha na sequência de liquidação da sociedade, com fundamento quer na sua inconstitucionalidade por violação do princípio da tutela da confiança implicada no princípio do Estado de Direito e da legalidade (artigos 2.º e 3.º da CRP) e do próprio direito de propriedade privada e da proibição da sua restrição retroactiva (artigos 62.º, 17.º e 18.º, n.º 3 da Constituição); quer na sua ilegalidade por violação de normas imperativas, nomeadamente o artigo 40.º e o artigo 19.º, n.º 6, da LAEL, ou os artigos 2.º, 3.º, 67.º, 17.º e 18.º, nº 3, da CRP (no caso de se interpretar o artigo 40.º, n.º 2 e o artigo 70.º da LAEL no sentido de se aplicarem a particulares que constituíram a sociedade ao abrigo da lei anterior que não previa o referido dever de transferências), e ainda por abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium ou, caso assim se entenda, anulável, por violação das mesmas disposições e princípios, nos termos do artigo 58.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CSC.

Citados os réus, veio o Município de Nisa contestar por excepção e por impugnação, não tendo, no entanto, excepcionado a incompetência material do tribunal comum.

O Julgador ao abrigo do disposto no artº 3º, n.º 3, do CPC ordenou a notificação das partes, para querendo se pronunciarem sobre a eventual verificação da excepção dilatória de incompetência absoluta do tribunal, em razão da matéria, tendo as autoras se pronunciado no sentido de ser reconhecida a competência do tribunal comum para julgar a causa.

Em 11/05/2015, veio a ser proferida decisão pela qual “ao abrigo do disposto nos artigos 64.º, 96.º, alínea a), 97.º, n.º 1, 98.º, 99.º, n.º 1, 577.º, alínea a), e 578.º, todos do NCPC e artigo 40.º, n.º 2 da Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto, julgo verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta deste tribunal em razão da matéria, e em consequência declaro materialmente incompetente este tribunal para o conhecimento da presente acção e competentes os tribunais administrativos e fiscais, absolvendo os Réus da instância.”

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Inconformadas com tal decisão, vieram as autoras interpor o presente recurso e apresentar as respectivas alegações, terminando por formular as conclusões que se passam a transcrever:

A- Na Lei de Organização do Sistema Judiciário as “acções de suspensão e de anulação de deliberações sociais” são expressa e especificamente cometidas às secções de comércio – cfr. art. 128º, nº 1, al. d) – ou às secções cíveis da instância central quando aquelas não existam – art. 117º, nº 2.

B- Trata-se, assim, de um tipo de acção – a de impugnação de deliberações sociais – que não só não está previsto na jurisdição Administrativa e Fiscal como, pelo contrário, se encontra cometido de forma expressa e específica aos tribunais judiciais e, dentro destes – caso existam – às secções de comércio.

C- O actual Regime Jurídico da Actividade Empresarial Local (RJAEL – Lei nº 50/2012), como já os regimes que lhe antecederam, caracteriza expressamente as Empresas Locais como entidades de natureza privada (art. 1º).

D- Trata-se de verdadeiras sociedades comerciais, ou pelo menos sociedades sob forma comercial: “sociedades constituídas ou participadas nos termos da lei comercial” (art. 19º, nº 1 do RJAEL), tidas pela Lei, de forma expressa, como “pessoas colectivas de direito privado” (art. 19º, nº 4 do RJAEL).

E- A empresa em causa não foi constituída por ato unilateral do Município de Nisa, mas sim por contrato de sociedade, um contrato de natureza civil, entre o referido Município e os Autores, no qual todas as partes intervêm em igualdade de posições, sem que nele sejam atribuídos poderes de supremacia ou especiais prerrogativas ao Município de Nisa, para além dos que lhe advêm da posição maioritária no capital social.

F- O facto de a empresa municipal, como as restantes empresas locais, estar sujeita a certas particularidades de regime – constantes do RJAEL – por ser constituída ou participada por uma entidade pública como é o Município não implica que a questão concreta tratada no presente processo seja de natureza administrativa.

G- No que respeita ao funcionamento interno da sociedade, em particular ao dos órgãos societários, e, bem assim, ao exercício dos direitos sociais, a Empresa Municipal está sujeita ao direito comercial, conforme decorre expressamente do art. 25º, nº 1, do RJAEL (“Sem prejuízo do disposto na presente lei, a natureza e as competências dos órgãos sociais das empresas locais obedecem ao disposto na lei comercial”) e do artigo 24º do mesmo diploma legal (“Os direitos societários nas empresas locais são exercidos nos termos da lei comercial..:”).

H- A intervenção dos sócios na assembleia-geral e a impugnação de deliberações sociais são dos mais paradigmáticos direitos sociais.

I- A remissão, quanto ao exercício destes, para a lei comercial – incluindo os arts. 59º e seguintes do CSC – não pode deixar de se considerar extensível às normas que lhe dão efectividade processual, nomeadamente as relativas à competência, acima referidas, para mais quando se trata de matéria para a qual os tribunais comuns – e em particular as secções de comércio quando existam – têm particular vocação e especialização.

J- Mais reforçado resulta tal entendimento se considerarmos aplicável – como faz a decisão recorrida – o art. 39º da Lei nº 58/98, que dispõe que compete aos tribunais judiciais o julgamento de todos os litígios em que seja parte uma empresa municipal.

K- Só se poderia aplicar o nº 2, primeira parte, do mesmo artigo 39º no caso de actos por órgãos da empresa quando actuam no âmbito do direito público, o que, tendo em conta as disposições acima citadas, não é certamente o caso de uma deliberação social, para mais na relação entre os vários sócios que dela participam.

L- O facto de uma das partes da relação jurídica em causa ser uma entidade administrativa – no caso um Município – não determina necessariamente que a relação jurídica em causa seja uma relação jurídica administrativa, pois para que tal sucedesse seria necessário que a referida relação fosse regulada pelo Direito Administrativo ou que pelo menos uma das entidades intervenientes, privada ou pública, estivesse a actuar ao abrigo de poderes de autoridade, ou no desempenho de deveres impostos por normas administrativas para prossecução do interesse público.

M- Nada disso sucede no caso em apreço, em que as partes se encontram numa relação societária de tipo privado, regulada – nomeadamente quanto ao exercício de direitos sociais – pelo direito comercial, em que nenhuma detém supremacia, jus imperium, poderes de autoridade ou especiais prerrogativas face às outras, antes se encontrando todas numa situação de igualdade ou paridade perante as demais.

N- O acto jurídico impugnado no presente processo não foi a deliberação interna na Câmara de Nisa, que nem sequer teve qualquer eficácia externa ou aplicabilidade às ora Recorrente, mas sim a deliberação social da sociedade (…) E.M., única capaz de afectar e lesar, neste caso, de forma exteriorizada, os direitos das Autoras como co-sócias na referida sociedade.

O- Mesmo que dúvidas houvesse quanto à jurisdição competente por se considerar haver uma mistura de normas administrativas na presente relação jurídica, ainda assim sempre deveria indagar-se quais os elementos (de direito administrativo ou de direito privado) prevalecentes na relação da qual emerge o litígio concreto em causa, e neste caso particular – do exercício do direito social de impugnação de uma deliberação da assembleia-geral de uma sociedade comercial por parte de um ou vários sócios – não poderá deixar de se considerar como prevalecentes os elementos de direito privado.

P- Pelo que não terão aplicação nem o art. 1º, nem o artigo 4º, nº 1, do ETAF, nomeadamente as respectivas alíneas a) ou f), dado que o litígio em causa emerge de um contrato de sociedade, de direito privado, que – nomeadamente no que se refere ao exercício de direitos sociais – a própria lei sujeita a um regime de direito privado: o direito comercial.

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Cumpre apreciar e decidir

O objecto do recurso é delimitado pelas suas conclusões, não podendo o tribunal superior conhecer de questões que aí não constem, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento é oficioso.

Tendo por alicerce as conclusões, a única questão que importa apreciar circunscreve-se em saber, tendo em conta o objecto na presente acção e as partes nela referenciadas, se a competência, para o seu conhecimento, em razão da matéria é atribuída por lei aos tribunais comuns ou aos tribunais administrativos.

Na petição inicial as autoras invocaram o seguinte circunstancialismo factual:

I- A Ré (…) foi constituída por escritura de 21 de Novembro de 2000, lavrada nos Paços do Concelho de Nisa, e publicada no Jornal de Nisa n° 72, de 6 de Dezembro de 2000, ao abrigo da Lei na 58/98 (Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais), como Empresa Municipal de Capitais Maioritariamente Públicos, com o capital social de esc. 10.000.000$00, contra-valor de € 49.879,79, para exploração num enquadramento julgado correcto e dinamizador das Termas da (…) de Nisa, na freguesia de (…), concelho de Nisa, em prol do interesse público, do desenvolvimento do Concelho, e da promoção e divulgação desta riqueza natural existente no Concelho de Nisa – Doc. 1.

2- Foram sócios fundadores, e únicos até ao presente, o Réu Município de Nisa, com uma participação de 80% do capital, no valor nominal de € 39.903,83 (esc. 8.000.000$00), a Autora sociedade … (Centro de … de Nisa), Limitada, sempre representada pelo seu Sócio Gerente Sr. (…), com uma participação de € 7.481,97 (esc. 1.500.000$00), e a Autora (…), com uma participação de € 2.493,99 (esc. 500.000$00).

3- O capital social é actualmente de € 100.000,00 (cem mil euros), sendo o Município de Nisa titular de uma participação de € 85.000,00, a (…) de uma participação de € 10.000,00, e (…) de uma participação de € 5.000,00.

4- Em assembleia geral ocorrida no dia 14 de Novembro de 2011, e na sequência de deliberação da Assembleia Municipal de Nisa que determinou a extinção da (…), E.M., os sócios deliberaram por unanimidade a dissolução e liquidação da referida sociedade, aqui Ré.

5- Os sócios privados – a saber, a Autora (…) e a Autora (…) – não o fizeram, no entanto, sem ressalvar claramente que em nada admitiam contribuir para cobrir os prejuízos da empresa.

6- Assim, a Autora (…) declarou “julga ser de todo injusto pagar pelos prejuízos da empresa, na qual detém uma quota mínima e na qual nunca exerceu o direito de opinar sobre as decisões tomadas por parte das Administrações, bem como não tem tomado conhecimento das decisões do mesmo (sic). Acrescentou ainda estar bastante descontente com o desempenho dos Directores, nomeadamente do Director Clínico."

7- Também a Autora (…), representada pelo seu sócio gerente Sr. (…), acompanhado pela Autora (…), afirmou, mantendo o que sempre disseram os sócios privados, que apoia a decisão de dissolução da sociedade "desde que seja avaliada a correcta valorização do documento a que refere a cedência de exploração da actividade e desde que essa dissolução não lhe acarrete qualquer prejuízo financeiro que não a perda do capital investido na sua quota", acrescentando que "não considera o pagamento da dívida uma obrigação legal, e de livre vontade, nunca o fará."

8- Efectivamente, já em 2011 a Ré tinha um prejuízo acumulado avultado.

9- Na referida assembleia-geral, o Município de Nisa, representado pela Sra. Presidente da Câmara Municipal à época, Eng.ª (…) – que também presidiu à assembleia-geral – afirmou que "tem consciência plena que os sócios privados não têm condições financeiras para cobrir o prejuízo existente e admite que todas as decisões tomadas por eles foram sempre vinculadas às decisões da Câmara Municipal de Nisa."

10- Informou ainda que "muitas das decisões tomadas pelo Conselho de Administração não corresponderam às propostas apresentadas pelo mesmo, nomeadamente, os valores praticados nos vencimentos dos Directores do Complexo" e declarou que "considera ter existido uma acção dolosa por parte da Administração" e ainda que "apesar do prejuízo ter ultrapassado em mais de 100% (cem por cento) o valor calculado no estudo de viabilidade económica realizado inicialmente, todos os sócios assumiram esse risco convictos de que a Câmara Municipal cobriria esse prejuízo e a situação seria ultrapassada."

11- Mais informou que iria "fazer uma proposta à Câmara, para que fique uma verba de € 800.000,00 (oitocentos mil euros) para cobertura de prejuízos, no orçamento de 2012", dizendo que "neste momento, não existe disponibilidade financeira para qualquer cobertura, no entanto, julga ser possível, no próximo ano, existir verba suficiente para cumprir todas as obrigações."

12- A (…), que havia sido gerida com parcimónia desde que foi criada no ano 2000, explorando o antigo balneário das Termas de Nisa com pessoal e custos controlados, e tendo tido até um ano com € 20.000,00 e de lucro,

13- A partir da nomeação da nova Administração, em 2008, passou a ser administrada com gastos sumptuosos, não só com a construção do novo Complexo Termal – cujo projecto acabou por assumir dimensões e custo superior ao que inicialmente se pretendia, como com a contratação de mais de 20 novos funcionários, sendo nomeadamente atribuídos ao Presidente do Conselho de Administração e ao Director Clínico, para além de salários de, respectivamente, € 3.500,00 e € 3.420,00, mensais, ajudas de custo e prémios de desempenho, com atribuição de pagamentos suplementares por cada "presença física", nomeadamente do Director Clínico, nas Termas.

14- Com efeito, a partir de 2008 entrou em funções uma nova administração, com um novo presidente, o Dr. (…).

15- O novo balneário termal veio, no entanto, a abrir apenas em meados de 2009, tendo as termas ficado sem funcionamento, praticamente durante dois anos, desde o final de 2007 até à abertura do novo.

16- Tal deveu-se a decisão da sócia maioritária, que decidiu suspender a actividade durante o ano de 2008, enquanto não terminavam as obras – as quais dizia esperar para Maio de 2008, embora só tenham terminado mais de um ano depois.

17- Durante todo esse período decidiu o Município não utilizar o balneário antigo, o que teria permitido a continuidade dos proveitos, e a manutenção dos utentes, que tiveram que socorrer-se de outros centros termais alternativos.

18- A (…) perdeu muitos utentes com esta paragem e teve que recomeçar praticamente do zero em 2009 em termos de número de utentes, nunca tendo recuperado, até pela má imagem que a paragem, e os sucessivos adiamentos de reinício, do funcionamento das Termas.

19- Além disso, a partir de 2009, foram feitas contratações excessivas, nomeadamente:

- 4 fisioterapeutas sem que a área de reabilitação tivesse sequer o devido licenciamento, e sem que houvesse ainda médico fisiatra como director técnico e, aliás, sem que houvesse ainda doentes para tratamento de fisioterapia;

- 12 balneoterapeutas para um volume muito reduzido de clientes termais, para os quais bastariam 4 técnicos de acompanhamento;

- 4 enfermeiros, sem que houvesse movimento que o justificasse, ou sequer serviço de internamento.

20- Tratou-se de contratações e custos desproporcionadamente elevados para o volume de negócios verificado até então e para o expectável em termos de racionalidade económica, sobretudo depois da quebra de 2008/2009.

21- Os Autores nunca concordaram com as referidas decisões, as quais contestaram nomeadamente perante a Sra. Presidente da Câmara de Nisa.

22- No entanto, com a sua posição minoritária, a verdade é que os Autores não tinham palavra efectiva nem nas deliberações sociais, nem na tomada de decisões, ou no controlo, da Administração, sendo que, na prática, todas as decisões eram tomadas pela Câmara Municipal de Nisa ou pelo Conselho de Administração com a permissão desta.

23- Os prejuízos de exercício sucederam-se, até haver um prejuízo acumulado já de cerca de € 800.000.00 em 2011, e de € 900.026,77 em 2014 – valores indicados nas contas como sendo os relativos aos quais veio a ser referido que teria que haver uma cobertura da parte dos sócios, embora os Autores não concedam nem concordem com tais valores, por não se lhes afigurar que contemplem adequadamente os activos da Ré (…), em particular dos seus direitos de exploração das Termas da (…) de Nisa, de um furo e de outros conexos.

24- No decorrer dos anos 2010 a 2014, e à medida que, pela verificação dos prejuízos, era suscitada a questão da necessidade de transferências dos sócios para os cobrir, na proporção da participação social de cada um, os Autores foram-se manifestando contra tal possibilidade.

25- Fizeram-no quer por não reconhecerem ter o dever legal ou contratual de o fazer, quer pela injustiça que seria arcarem com prejuízos por uma gestão que consideraram danosa.

26- Fizeram-no ainda pelas expectativas, objectivos e confiança com que entraram para o capital da (…), convictos sempre de que, se não entraram para o capital da sociedade com o objectivo de obter lucros mas pelo interesse de participação cívica em contribuir para o interesse do Município de Nisa, a convite da Câmara Municipal, também o fizeram no pressuposto de que nunca seriam chamados suportar perdas maiores do que o que investiram na aquisição das suas próprias participações.

27- Por outro lado, sempre entenderam que não tinham tal dever, não só pelo regime legal aplicável à data em que constituíram a sociedade – Lei nº 58/98, na qual não existia qualquer previsão de reposição de prejuízos por parte de sócios – como, já depois da entrada em vigor da Lei nº 53-F/2006, e posteriormente da Lei nº 50/2012, pela informação da Câmara Municipal de Nisa, dada através da sua Presidente, de que esta adquiriria as participações dos Autores ou assumiria todos os prejuízos da sociedade.

28- Assim, não só nas suas intervenções em assembleia geral – conforme actas que se protesta juntar – como mesmo por meio de cartas, os Autores fizeram valer por diversas vezes e com insistência as suas razões.

29- Veja-se a carta enviada pelo sócio gerente da Autora (…), em representação de ambos os Autores e, em 19 de Junho de 2012, para o Administrador Liquidatário da Ré (…) Dr. (…).

30- Sucede que no dia 04 de Novembro de 2014 reuniram os sócios da Ré (…) no Complexo Termal da (…) de Nisa, em assembleia geral extraordinária com dispensa de formalidades legais, para deliberar sobre o seguinte ponto único:

"Aprovação de relatório de liquidação 2014, contas finais e projecto de partilha."

31- Na referida assembleia-geral foi deliberado por maioria, com os votos a favor da Câmara Municipal de Nisa e os votos contra dos Autores, a aprovação das contas finais de 2014 e também de uma Proposta de Partilha, incluída no Relatório de Liquidação, que previa o valor de € 900.026,77 de "resultados atribuídos pelos sócios mas não realizados em que € 640.575,03 são do sócio Câmara Municipal de Nisa, € 86.028,93 são da sócia (…) e € 173.422,81 do sócio (…)”, e que previa ainda que "o Município de Nisa assumirá a totalidade de activos e passivos, exercendo o direito de regresso sobre os sócios privados".

Conhecendo da questão

A respeito desta questão convirá dizer, antes de mais, que os tribunais judiciais gozam de competência genérica – o que significa que são competentes para o conhecimento de todas as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional (artºs 211º, da Constituição da República Portuguesa e 80º, n.º 1, da Lei 62/2013, de 26/08 (Lei da Organização do Sistema Judiciário).

Neste sentido dispõe ainda o art.º 64º do CPC que são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional, designadamente à jurisdição administrativa e fiscal que é exercida pelos tribunais administrativos e fiscais, nos termos do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19/02.

Assim, não cabendo uma causa na competência de outro tribunal, será a mesma da competência residual do tribunal comum.

Para apreciar a competência deste Tribunal em razão da matéria, há que ter em primeira linha de conta, conforme uniformemente tem sido entendimento da Jurisprudência, ao pedido e à causa de pedir, ou seja, há que atender há natureza da relação jurídica material em apreço segundo a versão apresentada em juízo pelo autor atendendo-se ao direito de que o mesmo se arroga e que pretende ver judicialmente protegido.

Através da acção dos autos, qualificada como “impugnação de deliberação social de aprovação de contas finais de 2014 e de projecto de partilha na sequência de liquidação da sociedade” as autoras, ora recorrentes, pediram que fosse declarada nula ou anulada a deliberação em causa tomada na AG de 04/11/2014.

Efectivamente, a atribuição da competência em razão da matéria será daquele tribunal que estiver melhor vocacionado para apreciar a questão colocada pelo autor, projectando um critério de eficiência que só poderá ser aferido em função do pedido deduzido e da causa de pedir, donde, portanto a necessidade de verificar se existe norma que atribua a competência a um tribunal especial e, não havendo, caberá ela subsidiária e residual aos designados “tribunais comuns” - (Ac. do STJ de 12-02-2009, disponível in www.dgsi.pt).

Os tribunais administrativos têm a sua competência limitada às causas que lhe são especialmente atribuídas nos termos do artº 212º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa e a competência cinge-se ao julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.

Está em causa, como referido, saber se está atribuída aos tribunais administrativos a competência para apreciar o litígio em causa nos autos e que o recorrente entende estar-lhes subtraída.

O Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela lei nº 13/2002, de 19/02, na redacção emergente da Lei nº 107-D/2003, de 31/12, definindo genericamente a competência dos tribunais administrativos, acolhe e reproduz, no seu artº 1º, nº 1, a norma da Constituição da Republica Portuguesa (artº 212º, nº 3), declarando-os “os órgãos de soberania com competência para administrar justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas”.

O Julgador “a quo” entendeu estarem verificadas as previsões das al. a) e f)[1] do n.º 1 do artº 4º do ETAF e do artº 40º, n.º 2, da Lei 58/98, de 18/08 (Lei que regula as condições em que os municípios, as associações de municípios e as regiões administrativas podem criar empresas dotadas de capitais próprios) atribuindo a competência aos tribunais administrativos, tendo em consideração essencialmente a seguinte argumentação:

- O projecto de partilha aprovado pelo Município de Nisa enquanto sócio maioritário da Ré (…), E.M., tem por origem uma deliberação da Câmara Municipal de Nisa cujo teor integra, além do mais, o objecto da deliberação em causa nestes autos;

- A 1ª ré é uma empresa municipal cujo funcionamento se encontra regulado por normas de direito público constantes da Lei nº 58/98 e da Lei nº 50/2012;

- A 1ª ré integra-se, segundo o art. 7º, nº 1, da Lei nº 50/2012, no sector empresarial do Município de Nisa;

- Os actos da 1ª ré visam a satisfação do interesse público, no desempenho da função administrativa que cabe ao próprio Município que através dela atua, mediante delegação de funções, e devem por isso ser qualificados como actos de gestão pública e portanto, praticados a coberto de normas de direito administrativo;

- A deliberação social da 1ª ré desenvolveu-se a coberto de poderes de autoridade;

- O próprio contrato de constituição da empresa municipal (o contrato de sociedade) é regido pelo direito público e a relação dele emergente é uma relação jurídica regulada pelo direito administrativo.

A empresa em questão foi constituída ao abrigo da Lei 58/98, de cujo regime em traços gerais resulta:

- As empresas “são criadas pela assembleia municipal, sob proposta da câmara municipal, ou pela assembleia intermunicipal, sob proposta do conselho de administração da associação de municípios, em cuja deliberação são fixadas unilateralmente as condições gerais da participação da autarquia [artigos 4.º e 5.º da Lei n.º 58/98 e artigo 53.º, n.º 2, alínea m), da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro];

- O objecto social limita-se à exploração de actividades que prossigam fins de reconhecido interesse público cujo objecto se contenha no âmbito das atribuições das autarquias (artigo 2.º, n.º 2);

- Sujeição da respectiva actividade, em regra, ao regime de direito privado, incluindo o direito laboral e ao regime fiscal geral (arts. 3.º, 17.º, 36.º e 37.º);

- Aplicação subsidiária do regime das empresas públicas estaduais e, no que neste não for especialmente regulado, das normas aplicáveis às sociedades comerciais (artigo 3.º);

- Sujeição das empresas públicas e das empresas de capitais públicos à tutela e superintendência dos executivos autárquicos, com destaque para o poder de aprovarem preços e tarifas (artigos 16.º e 23.º);

- Sujeição ao regime jurídico das empreitadas das obras públicas [artigo 3.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 559/99, de 2 de Março];

- Sujeição ao controlo financeiro sucessivo do Tribunal de Contas (artigo 35.º);

- Relevância, para os limites da capacidade de endividamento do município, de empréstimos contraídos pelas empresas públicas municipais (artigo 25.º, n.º 4)” – (cfr. Parecer da PGR de 18/01/2007, seguindo a enunciação de João Pacheco de Amorim em As Empresas Públicas no Direito Português em especial as Empresas Municipais, Almedina, 2000).

Esta Lei 58/98, de 18/06 foi revogada pela Lei n.º 53-F/2006, de 29/12, a qual por sua vez foi revogada pela Lei 50/2012, de 31/08, que aprova o Regime Jurídico da Actividade Empresarial Local e das Participações Locais (RJAEL), passando as empresas municipais a observarem a regulação prevista nesta aludida lei (as entidades existentes foram obrigadas a adequar os seus estatutos em conformidade com a presente lei – cfr. artº 70º) na qual se prevê:

- O desaparecimento do dualismo organizativo que vigorava na Lei nº. 53-F/2006, e as empresas locais passam a ser apenas as sociedades constituídas ou participadas nos termos da lei comercial, nas quais as entidades públicas participantes exercem, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante, motivada pela propriedade (detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto) ou controlo de gestão (que se traduz no direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de gestão, de administração ou de fiscalização ou qualquer outra forma de controlo de gestão em relação às mesmas - artigo 19.º, n.º 1, do RJAEL;

- As empresas locais, são sempre de responsabilidade limitada (por quotas ou anónimas) e ao contrário do que sucedia anteriormente, passam expressamente a ser tidas por lei como “pessoas colectivas de direito privado” (artigo 19.º, n.º 4, do RJAEL), regendo-se pelo regime jurídico que lhe é próprio e, depois, “pela lei comercial, pelos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime do sector empresarial do Estado, sem prejuízo das normas imperativas neste previstas” (artigo 21.º, do RJAEL), sendo “os direitos societários exercidos nos termos da lei comercial” (artº 24º do RJAEL).

Salientam as recorrentes que no caso em apreço:

- O que está em causa é pura e simplesmente uma deliberação da AG da 1ª ré e não qualquer acto ou deliberação, designadamente da Câmara Municipal de Nisa com influência na deliberação posta em causa nestes autos;

- O que está em causa é deliberação social e não qualquer acto administrativo praticado e imposto ao abrigo de poderes de autoridade próprios do Município de Nisa, através dos seus órgãos, deliberação essa que não perde o seu carácter juridicamente paritário pelo facto de haver um sócio maioritário que em virtude da maioria do capital, e não de qualquer outra qualidade ou autoridade, consegue fazê-la aprovar, sozinho;

- “A deliberação social que aqui foi impugnada não se desenvolveu nem foi tomada ao abrigo de nenhuns poderes de autoridade, pelo contrário: trata-se de um domínio do funcionamento interno da sociedade (…) E.M., âmbito de aplicação por excelência das normas de direito comercial, valendo o voto dos sócios privados, proporcionalmente, tanto quanto o da entidade pública participante, e tendo todos os sócios iguais direitos no que se refere à informação, participação e votação em tal assembleia, sem quaisquer prerrogativas especiais por parte do Município, pelo que atuam em total paridade” de modo que “a única forma que se verifica no caso em apreço de exercício da influência dominante do Município de Nisa na (…) E.M. é o da detenção da maioria do respectivo capital, meio próprio de exercício de influência nas sociedades constituídas entre privados que não atribui ao sócio maioritário nenhuma característica de supremacia jurídica administrativa ou ius imperium” sendo que “o próprio contrato de sociedade é um contrato comercial, não um contrato administrativo” em conformidade com o que dispõe o artº 19º, n.º 1, do RJAEL;

- Como decorre do disposto nos artºs 25º, n.º 1 e 24º do RJAEL no que respeita ao funcionamento interno da sociedade, em particular ao dos órgãos societários, e, bem assim, ao exercício dos direitos sociais, a 1ª ré, enquanto empresa municipal está sujeita ao direito comercial, mas com certas particularidades inerentes ao seu funcionamento por ser participada por uma entidade pública, tais como, a necessidade de submissão a regras de contratação pública nas relações entre a empresa municipal e seus fornecedores, bem como a especiais regras de controlo financeiro e à sua fiscalização pela Inspeção-geral de Finanças e pelo Tribunal de Contas.

Nos termos do disposto no artº 4º do ETAF, em cujo nº 1 se inserem as als. a) e f) (tidas em consideração na decisão impugnada), são elencados a titulo exemplificativo vários tipos de litígios cujo objecto os insere na esfera de competência da justiça administrativa, do mesmo passo que, em seus nºs 2 e 3, exclui outros, tudo agora sem qualquer referência ao critério de definição de competência, adoptado pelo anterior ETAF (Dec. Lei nº 129/84) – artºs 3º, 4º e 51º, a assentar em actos de gestão pública ou de gestão privada, ou a acções que tivessem por objecto questões de direito privado.

Dentro desse objeto compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios em que esteja em causa, nomeadamente:

- Tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal.

- Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público (cfr. artº 4º, n.º 1, als. a) e f), do ETAF).

Assim, de acordo com o disposto nesta aludida al. f, independentemente da qualidade em que intervêm os sujeitos da relação contratual, desde que existam normas de direito público que regulem aspectos do respectivo regime substantivo, da contratação em causa deve atribuir-se competência ao foro administrativo.

“Os regimes substantivos de direito público são aqueles cuja execução é fixada mediante cláusulas específicas de interesse público, postas pelo legislador em consideração do ente público contratante, ou se, se, preferir, em consideração do objecto implicado no contrato, dando nota de que é necessário não esquecer que o que se deve discutir a este propósito é o regime do contrato em causa não o regime legal do exercício de uma actividade (profissional) que seja objecto de uma relação contratual.” (v. Maria Helena Canelas na Revista Julgar n.º 15, 2011, 124 aludindo à posição de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Anotado, vol. I, 2004, 56).

Ou seja, devemos entender por regime substantivo de direito público, “aquele em que a parte administrativa goza de poderes de autoridade e aquele cuja execução é fixada mediante cláusulas específicas de interesse público, colocadas pelo legislador em função do ente público contratante ou do objecto do contrato” (v. João Sena, Breves Precisões sobre a al. f) do n.º 1 do artº 4º do ETAF, disponível em http://catsubturma5.blogs.sapo.pt/2228.html).

No caso em apreço a pretensão dos autores tendo por objecto a impugnação de deliberação social da 1ª ré, Empresa Municipal, criada no âmbito da Lei das Empresas Municipais Intermunicipais e Regionais, em prol do interesse público do desenvolvimento do Concelho de Niza, tem como finalidade a declaração e o reconhecimento que “os autores não têm qualquer dever de suportar os prejuízos da empresa municipal” ao contrário do que foi deliberado, o que implica indagação e possível aplicação das regras imperativas que subjazem designadamente ao equilíbrio das contas a que alude o artº 40º da Lei 50/2012 e que impõe obrigações aos sócios privados.

Nos n.ºs 1 a 4 deste mencionado artigo, impõe-se que as empresas locais devem apresentar resultados anuais equilibrados. Em concreto, se uma empresa local apresentar um valor negativo no R.A.I. (Resultado Antes de Impostos), é obrigatória a realização de uma transferência financeira a cargo dos sócios (entidades participantes públicas e privadas), na proporção da respectiva participação social, com vista a equilibrar os resultados de exploração do exercício em causa. Os sócios de direito público das empresas locais têm de prever nos seus orçamentos anuais o montante previsional necessário à cobertura do R.A.I. negativo que seja da sua responsabilidade.

No caso de não existir verba suficiente no orçamento anual do ano em causa, deve ser inserida verba suplementar no orçamento do exercício subsequente, sendo que é imposto aos sócios privados um procedimento de transferências financeiras que devem ser realizadas no mês seguinte à apreciação das contas, efectuada pela entidade pública participante (n.º 8 do citado artigo 40.º RJAEL.

Acresce que em caso de incumprimento das regras de equilíbrio de contas, resulta a existência de contribuição das empresas locais e das entidades participantes públicas e privadas, embora não possa originar uma diminuição do endividamento líquido total de cada município, calculado nos termos da Lei das Finanças Locais (v. artº 41º, n.º 5, do RJAEL).

Por isso, tal como resulta da decisão impugnada “a deliberação da 1.ª Ré quando decidiu imputar aos sócios a responsabilidade pelo pagamento integral do passivo teve em conta “normas de direito administrativo visto se dirigirem à satisfação do interesse público” havendo, também que considerar “o próprio contrato de constituição da empresa municipal, cuja análise é necessariamente indispensável para a resolução do presente litígio de modo a definir a responsabilidade de cada sócio,” contrato esse que teve por substrato normas essencialmente de direito público em prol e no interesse da comunidade em geral e também da comunidade em especial, circunscrita ao espaço territorial abarcado pela área de actividade da empresa.

É, pois, seguro, que o caso em apreço, se inclui na hipótese do art. 4º, n.º 1, al. f), do ETAF uma vez que existem naquela Lei 50/2012 que regula a criação de Empresas Municipais (bem como nas Leis que a antecederem mas que foram revogadas) normas de direito público que regulam os aspectos que se tem por controvertidos nestes autos, designadamente no que respeita à responsabilidade dos sócios com vista ao equilíbrio dos resultados da empresa e à satisfação dos prejuízos acumulados.

Assim sendo, estamos perante uma situação em que no âmbito do contrato de sociedade subjacente ao litígio, constitutivo da Empresa Municipal, existam normas de direito público que regulam aspectos específicos do respetivo regime substantivo, cuja interpretação, validade e execução está actualmente deferida à jurisdição administrativa, por força da aplicação da alínea f) do nº 1 do cit. Artº 4º do actual ETAF,

Concluindo-se, assim, pela competência material dos Tribunais Administrativos, improcedem as conclusões das recorrentes.

Nestes termos, não merece censura o decidido, que conhecendo da excepção dilatória de incompetência absoluta do mesmo Tribunal, absolveu os réus da instância.

DECISÃO

Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Évora, 03 de Dezembro de 2015

Maria da Conceição Ferreira

Mário António Mendes Serrano

Maria Eduarda de Mira Branquinho Canas Mendes

[1] - Embora na decisão recorrida se aluda, sempre, mas certamente por lapso, à al. g).