Quem foi o relator do acórdão 314/17.OBESNT?

O relator foi Catarina Jarmela, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 314/17.OBESNT?

O acórdão foi proferido em 06 de dezembro de 2017.

314/17.OBESNT

Sumário

I – Caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo de probabilidade de procedência da acção principal sumário e perfunctório, ou seja, a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não é compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal. II – Num juízo sumário e perfunctório, é provável a procedência do vício decorrente da aplicação retroactiva da lei disciplinar desfavorável, por violação do princípio da não retroactividade da lei desfavorável, consagrado no art. 29º n.º 4, da CRP, dado que, embora este normativo se refira apenas à lei criminal, o mesmo é aplicável aos demais direitos sancionatórios, nomeadamente o direito disciplinar. III – Não estando provada nomeadamente a composição e (a falta de) rendimentos do agregado familiar do requerente e a (in)existência de outras fontes de rendimento, não se pode concluir no sentido de que a execução do acto suspendendo, ao determinar a privação do vencimento auferido pelo requerente, provavelmente determinará a impossibilidade de o mesmo prover à satisfação das necessidades elementares de habitação, alimentação, saúde e educação, pois tal ilação depende do apuramento de que o vencimento auferido pelo requerente é a sua principal ou mesmo a única fonte de rendimento, ou seja, a privação do vencimento é um facto insuficiente para presumir a impossibilidade de o requerente prover à satisfação das necessidades elementares.

Texto

I – RELATÓRIO G… intentou no TAC de Sintra o presente processo cautelar contra o Ministério da Administração Interna, no qual peticionou a suspensão da eficácia do despacho que lhe aplicou a sanção disciplinar de separação de serviço e a intimação da entidade requerida a abster-se da prática de qualquer acto que directa ou indirectamente afecte ou possa afectar o valor da retribuição mensal de € 1204, bem como o uso normal dos cartões de assistência à saúde e demais direitos, regalias e legítimas expectativas. Por sentença de 10 de Julho de 2017 do referido tribunal foi julgado procedente o presente processo cautelar e, em consequência, determinada a suspensão da eficácia da decisão que determinou a aplicação ao requerente da sanção disciplinar de separação do serviço. Inconformada, a entidade requerida interpôs recurso jurisdicional dessa sentença para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões: « 1º. Bem andou a douta sentença ao considerar improcedente o vício alegado pelo Requerente da providência cautelar de prescrição do procedimento disciplinar porquanto, entre a data da prática das infrações disciplinares e a prolação da decisão final, não tinha decorrido o prazo de 15 anos. 2º. Com efeito, é, in casu, aplicável o prazo de prescrição previsto nos artigos 118.º, n.º 1, alínea b) e 121.º, n.º 3 do Código Penal, uma vez que estão em causa infrações disciplinares que constituem ilícitos criminais, conforme dispõe o n.º 2 do artigo 46.º do RDGNR. 3º. Porém, concluiu a douta sentença que se verificava o requisito de aparência de bom direito no que tange à pena disciplinar aplicada, incorrendo em erro de direito. 4º. O Requerente, ora Recorrido, interpôs ação administrativa especial do despacho de 11 de junho de 2013, que lhe aplicou a pena disciplinar de aposentação compulsiva, tendo o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra decidido pela nulidade da decisão impugnada e, na sequência, foi proferida nova acusação e, finda a nova instrução do processo disciplinar, aplicada a pena de separação de serviço. 5º. O RDGNR sofreu as alterações previstas na Lei n.º 66/2014 de 28 de agosto, as quais se encontravam em vigor à data da prolação da decisão em juízo, delas relevando a eliminação da pena disciplinar anteriormente aplicada, ou seja, a pena de reforma compulsiva. 6º. Embora a pena de separação de serviço constasse já do elenco das penas aplicáveis na redação anterior do RDGNR - Lei n.º 145/99, de 1 de setembro - decidiu a sentença recorrida que deveria ter sido aplicada a lei vigente no momento da prática dos factos. 7º. Para tanto socorre-se da sentença proferida no âmbito dos autos sob o n.º 1145/16.0BESNT, que correram termos no mesmo tribunal, que decidiu que "em direito sancionatório, em matéria de aplicação da lei no tempo, os princípios são os de que as penas são determinadas pela lei vigente no momento da prática dos factos, sendo obrigatoriamente retroativa a lei sancionatória mais favorável e proibida a retroatividade da lei sancionatória desfavorável, princípios constitucionais que embora apenas estejam previstos expressamente para as infrações criminais, no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, são aplicáveis aos demais direitos sancionatórios". 8º. Com o devido respeito, assim não deveria ter decidido. 9º. Não contendo a Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto, que alterou a Lei n.º 145/99, de 1 de setembro, normas transitórias sobre a sua aplicação aos processos em curso, temos de socorrer-nos dos princípios que regem a aplicação da lei administrativa no tempo, em que se insere o direito disciplinar, diverso e independente do direito penal nas suas finalidades e no seu conteúdo, designadamente por, ao contrário do direito penal, não prever a tipificação das infrações disciplinares e tutelarem valores distintos: o direito penal interesses fundamentais da comunidade e o direito disciplinar o bom funcionamento de organizações. 10º. Assim, o ato punitivo tinha que aplicar a lei em vigor à data da sua prolação - a Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto - a qual já não previa a pena de reforma compulsiva. 11º. Aliás, como se refere na sentença recorrida, o n.º 4 do artigo 29.º da CRP prevê apenas para as infrações criminais, pelo que não pode estender-se ao direito disciplinar o princípio nele firmado de obrigatoriedade da aplicação da lei vigente no momento da prática dos factos ou da aplicação retroativa da lei mais favorável e proibição da retroatividade da lei desfavorável. 12º. Acresce que, contrariamente ao que se verifica no domínio do processo penal, num procedimento disciplinar, o órgão decisor não fica limitado nos seus poderes cognitivos decisórios em consequência da primeira decisão, pois "não constitui princípio geral de direito disciplinar a proibição da "reformatio in pejus" • vide Acórdão do STA de 30.04.1991, Processo n.º de 028306, in www.dgsi.pt. 13º. Ora, a anulação judicial da primeira decisão punitiva surge em consequência de um vício que o tribunal considerou padecer o procedimento disciplinar o qual contaminava a decisão. Em consequência dessa anulação, o procedimento de primeiro grau regressou à fase de instrução, tendo, por isso, sido deduzida nova acusação, apresentada nova defesa e, por fim, proferida nova decisão, o que implicou necessariamente uma nova ponderação. 14º. Em ambas as acusações, foi imputada ao Requerente da providência cautelar a prática de infrações muito graves, às quais poderia corresponder a aplicação da pena de reforma compulsiva ou de separação de serviço, nos termos do RDGNR com a redação dada pela Lei n.º 145/99 de 1 de setembro. 15º. Verifica-se que, tanto à luz da redação anterior do RDGNR como da atual, os factos praticados pelo A. seriam sempre qualificados como infração muito grave, a que poderia ser aplicada a pena de separação de serviço. 16º. Acrescenta-se que a escolha e a medida da pena se inscrevem no exercício do poder discricionário da Administração, desde que a decisão recaia sobre uma das "hipóteses em que a medida tomada se situa dentro de um círculo de medidas possíveis"· cfr. Mário Esteves de Oliveira/Pedro Costa Gonçalves/J. Pacheco Amorim, Código do Procedimento Administrativo anotado, 2.ª Edição, Almedina, 1998, págs. 104 e 105. 17º. Ora, atenta a natureza e gravidade das infrações/crimes praticados pelo ora Requerido, está indubitavelmente em causa a manutenção da relação funcional, pelo que só poderia ser-lhe aplicável a pena de separação de serviço. 18º. Assim, ao contrário do que concluiu a douta sentença recorrida, não se encontra verificada a aparência de bom direito. 19º. A mesma sentença julgou verificado o requisito da perigosidade, porquanto "a execução da sanção disciplinar de separação do serviço, ao determinar a cessação do exercício das funções e o correspetivo recebimento do vencimento se mostra apta a causar prejuízos de difícil reparação no caso de vir a proceder a ação principal, pois que muito provavelmente determinará, para o Requerente, a impossibilidade de prover a satisfação das necessidades elementares, de habitação, alimentação, saúde e educação." 20º. Não sem que, anteriormente, a douta sentença tivesse referido que "(...) o requerente não juntou meios de prova respeitantes à composição e rendimentos do agregado familiar ou à (in)existência de outras fontes de rendimento." 21º. Por conseguinte, a douta sentença baseou-se em mera suposição, visto não ter sido feita prova que sustente o "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação", referido no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. 22º. Assim, deverá concluir-se que, contrariamente à sentença recorrida, não se verifica o requisito "periculum in mora". 23º. Finalmente, decidiu a mesma sentença que "(...) a suspensão de eficácia da decisão disciplinar não determina uma lesão do interesse público passível de se sobrepor aos interesses do Requerente (...)", porquanto a sanção disciplinar teve por objeto factos ocorridos entre os anos de 1999 e 2002, pelo que não estariam justificados os efeitos nefastos da sua suspensão ao nível da disciplina e espírito de corpo da GNR. 24º. Contudo, o que está em causa é a manutenção ao serviço de um militar que, além de condenado em processo-crime, foi aplicada uma pena expulsiva, decorrido um procedimento disciplinar. 25º. Sem que tivessem decorrido estes processos, não poderia ter-lhe sido aplicada qualquer sanção, porém, findos os mesmos e aplicadas sanções, a coesão da organização, a disciplina interna e a confiança da comunidade em força de segurança com a missão de garantia da legalidade, impõem uma mensagem clara, no caso, que o militar infrator não continue nas suas fileiras. 26º. Pelo que do decretamento da providência cautelar resulta grave prejuízo para o interesse público. TERMOS EM QUE, NOS MELHORES DE DIREITO E COM MUI DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSA EXCELÊNCIA, DEVE: - SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE A DECISÃO RECORRIDA.». O recorrido, notificado, não apresentou contra-alegação de recurso. O Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da procedência do presente recurso jurisdicional - por entender que a sentença recorrida fez errada ponderação do requisito previsto no art. 120º n.º 2, do CPTA -, posicionamento esse que, objecto de contraditório, não mereceu qualquer resposta. II – FUNDAMENTAÇÃO Na decisão recorrida foram dados como indiciariamente provados os seguintes factos: « A) Por despacho de 10 de Fevereiro de 2003 foi instaurado ao Requerente o Processo Disciplinar nº 01/CCS/03 e nomeado instrutor, por se indiciar fortemente a prática de crimes de corrupção (art. 372º/1 do CP) (fls. 2 e 5 do processo administrativo); B) Por despacho datado de 26 de Fevereiro de 2003 foi determinada a suspensão dos autos disciplinares até que se conclua o processo criminal que pelos mesmos factos corre no DIAP de Lisboa (fls. 13 do processo administrativo); C) Por decisão do instrutor datada de 23.05.2011, notificada ao Requerente a 6.06.2011, foi determinada a continuação do processo disciplinar (fls. 149 e 157 do processo administrativo); D) O Requerente foi julgado no processo-crime NUIPC 1594/01.9TALRS e condenado, pela prática de 13 crimes de corrupção passiva para acto ilícito, numa pena de prisão de 5 anos, suspensa na sua execução por igual período (fls. 178-228 do processo administrativo); E) Os factos pelos quais o Requerente foi condenado no processo mencionado na alínea anterior ocorreram entre 1999 e 5.11.2002 (cfr. fls. 220-221); F) Pela Entidade Requerida foi deduzida a acusação de fls. 230-231 verso do processo administrativo na qual foi proposta a aplicação da pena de reforma compulsiva; G) O Requerente foi notificado da acusação a 2.09.2011 (fls. 244); H) O Requerente apresentou a defesa de fls. 229-234 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; I) Foi elaborado o Relatório Final de fls. 311-314 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e no qual foi proposta a aplicação da sanção disciplinar de Reforma Compulsiva; J) Por decisão do Ministro da Administração Interna datada de 11 de Junho de 2013 foi determinada a aplicação ao Requerente da sanção disciplinar de Reforma Compulsiva (fls. 465-467 do processo administrativo); K) O Requerente intentou acção administrativa especial de impugnação da decisão disciplinar mencionada na alínea anterior, a qual correu termos por este TAF sob o nº 1366/13.8BESNT; L) Nos autos mencionados na alínea anterior foi proferido Acórdão que determinou a nulidade da decisão impugnada; M) Por despacho datado de 31.03.2015 foi determinada a continuação do processo disciplinar (fls. 512 do processo administrativo); N) Foi elaborada nova acusação, a de fls. 525-526 verso cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual foi proposta a aplicação da sanção disciplinar de Separação do Serviço; O) O Requerente foi notificado da acusação mencionada na alínea anterior a 2.06.2015 (fls. 533); P) O Requerente interpôs recurso hierárquico do despacho que determinou o reinício do processo disciplinar (fls. 529-531 do processo administrativo); Q) O Requerente apresentou a Defesa de fls. 536-542, cujo teor se dá por reproduzido, na qual concluiu pelo arquivamento do processo e requereu a inquirição de testemunhas; R) Dá-se por reproduzido o vertido nos autos de inquirição de testemunhas de fls. 574, 576, 578, 585, 586 e 587 do processo administrativo); S) Foi elaborado Relatório Final de fls. 49-54 verso dos autos, cujo teor se dá por reproduzido e no qual se referiu, designadamente que: «--- (“texto integral no original; imagem”) T) Pela Ministra da Justiça(1) foi proferido o despacho de fls. 33-34 verso dos autos, datado de 2.02.2017 com o teor seguinte: «------------------- (“texto integral no original; imagem”) U) O Requerente despende, mensalmente, com o condomínio do prédio que habita, a quantia de € 20,00 (fls. 56); V) O Requerente despende, mensalmente, com telefone, a quantia de cerca de € 35,26 (fls. 57); W) O Requerente despende, mensalmente, com consumo de água, a quantia de € 25,00 (fls. 58); X) O Requerente despende, mensalmente, com electricidade, a quantia de € 65,00 (fls. 59); Y) O Requerente despende, mensalmente, com serviço de comunicações, a quantia de € 49,20 (fls. 60);». * Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional. A questão suscitada pelo recorrente resume-se, em suma, em determinar se a sentença recorrida enferma de erro ao ter deferido a providência requerida. O recorrido intentou o presente processo cautelar contra o Ministério da Administração Interna e no mesmo peticionou, no essencial, a suspensão da eficácia do despacho da Ministra da Administração Interna, de 2.2.2017 - descrito em T), dos factos provados -, que lhe aplicou a sanção disciplinar de separação de serviço. Estatui o art. 120º, do CPTA (na redacção dada pelo DL 214-G/2015, de 2/10, tal como as demais referências feitas ao CPTA neste acórdão), sob a epígrafe “Critérios de decisão”, que: “1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências. (…)”. Do disposto neste art. 120º n.ºs 1 e 2 infere-se que a procedência das providências cautelares depende da verificação – cumulativa (o que significa que a falta de uma delas é absolutamente preclusiva, conduzindo necessariamente à improcedência das providências) – das seguintes condições: 1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA); 2) “Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA), e 3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA). A sentença recorrida considerou que se verificavam estes três requisitos, razão pela qual julgou procedente o pedido cautelar. O recorrente defende que a decisão ora sindicada é ilegal, porquanto nenhum desses três requisitos se encontra preenchido. Vejamos. Fumus boni iuris A propósito do requisito relativo à aparência do bom direito, explica Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª Edição, pág. 451, o seguinte: “A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”. Assim, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo de probabilidade de procedência da acção principal sumário e perfunctório, ou seja, a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não é compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal. No caso vertente a sentença recorrida considerou como provável a procedência do vício de violação do princípio da proibição da reformatio in pejus [este vício não terá sido correctamente qualificado pela sentença recorrida, pois o vício que efectivamente foi conhecido e cuja procedência foi considerada como provável respeita à alegação do requerente, ora recorrido, de que o acto suspendendo violou a proibição da retroactividade da lei desfavorável, consagrada no art. 29º, da CRP], razão pela qual deu como preenchido este requisito relativo ao fumus boni iuris. Tal conclusão assentou na seguinte fundamentação: “DA SANÇÃO APLICADA O Requerente alegou que foi violado o princípio da reformatio in pejus já que a pena de separação do serviço se apresenta mais gravosa que a de aposentação compulsiva. Vejamos. Decorre do princípio da legalidade previsto no art. 1º/1 do Código Penal que Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática. No art. 2º/1 determina-se que: As penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem. No nº 4 consagra-se o princípio do tratamento mais favorável a que se aludiu acima, determinando-se que …é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado. No caso dos autos, temos que a sanção disciplinar proposta na acusação da alínea F) – Reforma Compulsiva – foi eliminada do EDGNR com a revisão de 2014, tendo a Requerida vindo a deduzir nova acusação (alínea N)) e a aplicar ao Requerente a pena de Separação do Serviço, sob a invocação da eliminação da sanção de Reforma Compulsiva do elenco das sanções previstas no RDGNR revisto (cfr. ponto 14 do Despacho da alínea T)). Sucede, porém, que das normas acima enunciadas resulta, de forma clara, que a sanção a aplicar é determinada de acordo com a lei vigente à data dos factos. Assim, a alteração ao RDGNR operada pela Lei nº 66/2014 não teve, nem podia ter, qualquer efeito na determinação da sanção disciplinar a aplicar, a menos que daí resultasse um tratamento mais favorável para o arguido. É certo que a sanção disciplinar de Separação do Serviço constava igualmente do elenco do EDGNR na redacção anterior à da Lei nº 66/2014, não obstante, tendo o fundamento da sua aplicação assentado na eliminação da sanção inicialmente proposta do elenco das penas, não pode senão concluir-se que foi violado o princípio previsto no art. 2º/1 do Código Penal acima enunciado, segundo o qual as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem. Convoca-se ainda o vertido na sentença proferida no âmbito dos autos que sob o nº 1145/16.0BESNT correram termos por este TAF, na qual, analisando questão semelhante à que temos vindo a apreciar, se referiu designadamente o seguinte: «(…) Na data em que foram praticados os factos, na data em que foi instaurado o processo disciplinar, na data em que foi deduzida a (primeira) acusação e na data em que foi elaborado o (primeiro) relatório final, no qual se propõe a aplicação da pena disciplinar de aposentação compulsiva ao Requerente (alíneas a), g), v) e ff) da matéria de facto), estava em vigor o Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), aprovado em anexo à Lei n.º 145/99, de 1 de setembro, na sua redação original. Nos termos do artigo 27.º deste Regulamento eram aplicáveis aos militares da Guarda, abrangidos por aquele Regulamento, pelas infrações disciplinares que cometessem, as seguintes penas disciplinares: Repreensão escrita (alínea a)); Repreensão escrita agravada (alínea b)); Suspensão (alínea c)); Suspensão agravada (alínea d)); Reforma compulsiva (alínea e)); e Separação de serviço (alínea f)). A pena de reforma compulsiva consiste na passagem forçada à situação de reformado, com a cessação da relação funcional e implica para o militar punido a reforma, nos termos e nas condições estabelecidos no Estatuto da Aposentação (artigo 32.º) e a pena de separação de serviço consiste no afastamento definitivo da Guarda, com extinção do vínculo funcional à mesma e a perda da qualidade de militar, ficando interdito o uso de uniforme, distintivos e insígnias militares, sem prejuízo do direito à pensão de reforma (artigo 33.º). Sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 41.º do RDGNR, estas penas eram aplicáveis às infrações muito graves (alínea c) do n.º 2 do artigo 41.º), sendo considerada infração muito grave, suscetível de inviabilizar a manutenção da relação funcional, a prática, no exercício de funções ou fora delas, de crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos, que revele ser o militar incapaz ou indigno da confiança necessária ao exercício da função (alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º). À data em que o processo disciplinar foi presente à Ministra da Administração Interna para decisão final (alínea jj) da matéria de facto), já se encontrava em vigor a Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto, que procedeu à primeira alteração ao Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, aprovado em anexo à Lei n.º 145/99, de 1 de setembro. Esta lei alterou o artigo 27.º e o artigo 41.º e revogou o artigo 32.º. Nos termos da nova redação do artigo 27.º, as penas aplicáveis aos militares da Guarda abrangidos pelo Regulamento, pelas infrações disciplinares que cometerem, distinguem-se entre penas principais e penas acessórias. Constituem penas principais as penas de repreensão escrita, repreensão escrita agravada, suspensão, suspensão agravada separação de serviço e constitui pena acessória a pena de transferência compulsiva. Para o que releva no caso em apreço, foi eliminado do elenco das penas aplicáveis aos militares da Guarda a pena de aposentação compulsiva, tendo-se estabelecido, por isso, que, sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 41.º do RDGNR, às infrações muito graves é aplicável a pena de separação de serviço (alínea c) do n.º 2 do artigo 41.º). Por força desta alteração legislativa, que, como vimos, eliminou do elenco das penas a pena de aposentação compulsiva, a Ministra da Administração Interna determinou a devolução do processo disciplinar ao Comando da GNR para reformulação do processo a partir da acusação inclusive, por nela se fazer referência exclusivamente à pena de reforma compulsiva, prosseguindo-se a demais tramitação (alínea ii) da matéria de facto). Após a referida reformulação, pelo ato administrativo suspendendo veio a ser aplicada ao Requerente a pena disciplinar de separação de serviço (alínea tt) da matéria de facto). A questão que se coloca é uma questão de aplicação da lei no tempo e reside em saber, na ausência de normas transitórias que expressamente o determinem, qual a lei que deve ser aplicada ao caso em apreço: se o RDGNR, na sua versão original, ou se este Regulamento na redação introduzida pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto. A Entidade Requerida defende que, ao caso em apreço, tem que ser aplicado o RDGNR, na redação introduzida pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto, por ser este o regime em vigor à data da prática do ato administrativo que aplica a pena disciplinar, alegando que em direito administrativo a regra é a de ser aplicável a lei em vigor à data da prática do ato (tempus regit actum). Este é, na verdade, o princípio geral aplicável aos atos administrativos. No entanto, no caso, não se trata da prática de um qualquer ato administrativo, mas sim da aplicação de uma pena disciplinar, ou seja, de um ato administrativo sancionatório, sendo aqui aplicáveis, em primeiro lugar, os princípios gerais do direito sancionatório, como se refere expressamente no artigo 7.º do RDGNR. Em direito sancionatório, em matéria de aplicação da lei no tempo, os princípios são os de que as penas são determinadas pela lei vigente no momento da prática dos factos, sendo obrigatoriamente retroativa a lei sancionatória mais favorável e proibida a retroatividade de lei sancionatória desfavorável, princípios constitucionais que embora apenas estejam previstos expressamente para as infrações criminais, no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, são aplicáveis aos demais direitos sancionatórios. Note-se que têm sido estes os princípios a enformar as soluções normativas relativas a disposições transitórias em matéria de direito disciplinar. Veja-se, a título de exemplo, o disposto no n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP). Nos termos desta disposição legal o regime disciplinar previsto na LTFP é imediatamente aplicável aos factos praticados, aos processos instaurados e às penas em curso de execução na data da entrada em vigor daquela lei, quando se revele, em concreto, mais favorável ao trabalhador e melhor garanta a sua audiência e defesa. No mesmo sentido, estabeleceu-se no n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, que aprovou o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores em Funções Públicas, que, sem prejuízo do disposto nos números seguintes do mesmo preceito legal, o Estatuto era imediatamente aplicável aos factos praticados, aos processos instaurados e às penas em curso de execução na data da sua entrada em vigor, quando o seu regime se revelasse, em concreto, mais favorável ao trabalhador e melhor garantisse a sua audiência e defesa. Neste Estatuto também se eliminou a previsão da pena disciplinar de aposentação compulsiva. Por isso, no n.º 7 determinava - se que a pena de aposentação compulsiva que se encontrasse proposta ou aplicada mas ainda não executada determinava a reavaliação do processo, por quem a tivesse proposto ou aplicado, respetivamente, com vista à sua manutenção ou conversão em pena de suspensão, com os efeitos que cada uma devia produzir. Assim, mesmo na ausência de normas transitórias que contemplem soluções normativas semelhantes a estas, não pode procurar-se a solução normativa no princípio da aplicação da lei no tempo referente à prática de atos administrativos, mas sim nos princípios que enformam aquelas normas transitórias – os princípios de aplicação da lei sancionatória no tempo. No caso em apreço, apenas podia aplicar-se a lei em vigor à data da prática do ato punitivo, mas não em vigor à data da prática dos factos ou à data da (primeira) proposta de aplicação de pena disciplinar, se esta lei se revelasse, em concreto, mais favorável ao arguido, o que, como é manifesto, não se verificou. (…)». É quanto basta, sem necessidade de análise dos demais fundamentos invocados para a pretensão impugnatória, para considerar verificada a aparência de bom direito.”. O recorrente entende que não se encontra verificada a aparência do bom direito, pugnando pela improcedência deste vício, referindo a este propósito, e em síntese, o seguinte: - não contendo a lei 66/2014, de 28/8, a qual alterou a Lei 145/99, de 1/9 [que aprovou o Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RDGNR)], normas transitórias sobre a sua aplicação aos processos em curso, temos de nos socorrer dos princípios que regem a aplicação da lei administrativa no tempo (maxime o princípio tempus regit actum) em que se insere o direito disciplinar – e sendo certo que o n.º 4 do art. 29º, da CRP, é apenas aplicável às infracções criminais -, razão pela qual o acto punitivo tinha de aplicar a lei em vigor à data da sua prolação (a Lei 66/2014, de 28/8), a qual já não previa a pena de reforma compulsiva; - atenta a natureza e gravidade das infrações/crimes praticados pelo recorrido, está em causa a manutenção da relação funcional, pelo que só poderia ser-lhe aplicada a pena de separação de serviço, face ao teor do RDGNR, na redacção da Lei 66/2014, de 28/8. Estes argumentos improcedem, pois, como acertadamente se refere na sentença recorrida: - no art. 29º n.º 4, da CRP, e no art. 2º n.ºs 1 e 4, do Cód. Penal, consagra-se: - o princípio da não retroactividade da lei penal desfavorável no que respeita às penas aplicáveis, o que significa que a lei não pode aplicar a crimes anteriores penas mais graves, e - o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável no que respeita às penas aplicáveis, significando que é obrigatória a aplicação retroactiva da lei penal de acordo com a qual o crime passa a ser menos severamente punido do que era no momento da sua prática; - os referidos princípios são princípios gerais de direito sancionatório e, portanto, são aplicáveis ao processo disciplinar ora em apreciação [cfr. art. 7º, do RDGNR (“Em tudo o que não estiver previsto no presente Regulamento são subsidiariamente aplicáveis, com as devidas adaptações, os princípios gerais do direito sancionatório, o Código do Procedimento Administrativo, a legislação processual penal e, na parte não incompatível, o Regulamento de Disciplina Militar”)]; - o RDGNR previa, na sua versão originária (ou seja, da Lei 145/99, de 1/9), em vigor na data em que o recorrido praticou os factos pelos quais foi punido, a aplicação das penas de aposentação compulsiva e de separação de serviço às infracções muito graves (cfr. o respectivo art. 41º n.º 2, al. c)) e, após a sua alteração pela Lei 66/2014, de 28/8, passou unicamente a prever a aplicação da pena de separação de serviço às infracções muito graves, pois a pena de aposentação compulsiva desapareceu do elenco das penas disciplinares (cfr. os respectivos arts. 27º e 41º n.º 2, al. c)), ou seja, o RDGNR, na redacção dada pela Lei 66/2014, de 28/8, passou a ser mais severo no que respeita à punição das infracções muito graves; - o acto suspendendo aplicou ao ora recorrido, pela prática - entre 1999 a 2002 - de infracções muitos graves, a pena de separação de serviço, dado que no RDGNR, na redacção dada pela Lei 66/2014, de 28/8 – em vigor na data em que tal acto foi proferido -, apenas tal pena é aplicável às infracções muito graves, ou seja, aplicou retroactivamente a lei disciplinar desfavorável (dado que o RDGNR, na redacção dada pela Lei 66/2014, de 28/8, já não previa a aplicação da pena de aposentação compulsiva – pena menos severa do que a separação de serviço - às infracções muito graves), assim violando o princípio da não retroactividade da lei penal desfavorável, razão pela qual é provável a procedência da acção principal. Pronunciaram-se no sentido de que, embora o n.º 4 do art. 29º, da CRP, se refira apenas à lei criminal, o mesmo é aplicável aos demais direitos sancionatórios, nomeadamente: - Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, pág. 331, os quais, em anotação ao art. 29º, referem o seguinte: “XII – Uma última nota para dizer que, embora o artigo 29.º se refira somente à lei criminal, deve considerar-se que parte destes princípios (nomeadamente, o da proibição da aplicação retroactiva desfavorável) se aplicam também aos outros dois ramos do chamado direito público sancionatório: o direito de mera ordenação social e o direito disciplinar (…). No sentido da aplicação do princípio criminal da lei mais favorável também ao ilícito contra-ordenacional e ao ilícito disciplinar vai o artigo 282.º, n.º 3” (sublinhados e sombreados nossos); - Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 2007, 4ª Edição Revista, pág. 498, os quais, em anotação ao art. 29º, referem que: “É problemático saber em que medida é que os princípios consagrados neste artigo são extensíveis a outros domínios sancionatórios. A epígrafe «aplicação da lei criminal» e o teor textual do preceito restringem a sua aplicação directa apenas ao direito criminal propriamente dito (crimes e respectivas sanções). Há-de, porém, entender-se que esses princípios devem, na parte pertinente, valer por analogia para os demais domínios sancionatórios, designadamente o ilícito de mera ordenação social e o ilícito disciplinar. Será o caso do princípio da legalidade lato sensu (mas não o da tipicidade), da não retroactividade, da aplicação retroactiva da lei mais favorável, da necessidade e proporcionalidade das sanções (cfr. art. 32°-10).”. Aliás, tal entendimento é pacificamente aceite na jurisprudência – neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 21.10.1982, procs. n.ºs 14868 [“I - A prescrição de procedimento criminal (e também a do procedimento disciplinar) tem natureza substantiva e não adjectiva. II - A lei que estabelece um regime de prescrição do procedimento criminal mais favorável para o arguido é aplicável retroactivamente nos termos dos arts. 29, n. 4, da Constituição de 1976 e 6 do Código Penal. III - São de aplicar subsidiariamente ao direito disciplinar os princípios e normas de direito penal. IV - O art. 4 do actual Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado, que estabeleceu um regime mais favorável para o arguido ao reduzir de 5 para 3 anos o prazo de prescrição do procedimento disciplinar e admitiu uma nova modalidade de prescrição (a do seu n. 2 ) é aplicável retroactivamente.”] e 15130, 9.6.1983, proc. n.º 15607, 2.11.1984, proc. n.º 19427 [“I - O preceituado no n. 2 do artigo 4 do estatuto disciplinar aprovado pelo Dec-Lei 191-D/79, que estabeleceu o prazo de prescrição do procedimento disciplinar de três meses, era aplicável retroactivamente. II - O principio da aplicação da lei mais favorável ao arguido, consagrado no artigo 4, n. 2, do Código Penal (CP), e aplicável em direito disciplinar”], 10.1.1985, proc. n.º 17899, 18.10.1988, proc. n.º 15829 [“I - Entende-se que em direito disciplinar, como direito punitivo, também se deve observar o principio contido no n. 4 do artigo 29 da Constituição da Republica quanto à lei penal, da aplicação retroactiva da lei de conteúdo mais favorável ao arguido. II - Tendo os factos ocorrido na vigência do Estatuto Disciplinar de 1943, que para eles previa, qualificados como infracção disciplinar, somente a pena de demissão, deverá aplicar-se o Estatuto Disciplinar de 1979, que para a mesma infracção previa a aplicação das penas de demissão ou de aposentação compulsiva, consagrando o último no regime menos severo.”], 19.2.1991, proc. n.º 17331 [“II - O principio da aplicação retroactiva da lei mais favorável aplica-se também no domínio do direito disciplinar e leva a aplicação, em matéria de prescrição do procedimento, do Estatuto de 1979, em detrimento do de 1943, ainda que o tempo que integra o prazo de prescrição tenha decorrido na vigência do Estatuto de 1943.”], e 9.7.2015, proc. n.º 328/15 [no qual se escreveu nomeadamente o seguinte: «Tal como no Direito Penal, e de acordo com os artigos 29º nº4 da CRP e 2º/4º do Código Penal, que aqui devem ser aplicáveis, vigora no Direito Disciplinar o princípio da aplicação da lei mais favorável no domínio da "incriminação e qualificação das infracções".»]. Assim, nesta parte tem de improceder o presente recurso, pois a sentença recorrida não enferma de erro ao concluir no sentido da provável procedência da acção principal. Periculum in mora Relativamente ao requisito relativo ao periculum in mora (previsto no art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA) cumpre notar que as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia (facto consumado) ou parte dela (prejuízos de difícil reparação). Assim, o requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio de que, quando o processo principal terminar, a decisão (futura e hipotética) de procedência que nele venha a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta cabal ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil – por se revelar impossível a reintegração específica da esfera jurídica do requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão -, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis – danos que, embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela insuficiente para repor a esfera jurídica do requerente. Dito por outras palavras, interessará apurar se, nas circunstâncias do caso concreto, existe ou não um perigo sério e credível de infrutuosidade de uma futura sentença definitiva de provimento a proferir no processo principal, traduzido na impossibilidade ou na extrema dificuldade na execução concreta dos efeitos dessa sentença, isto é, de realização efectiva dos interesses defendidos no processo principal. Além disso, cumpre salientar que sobre o requerente de uma providência cautelar recai o ónus de alegação - e, consequentemente, de prova – dos factos essenciais e concretos que fundamentam a sua pretensão, ou seja, das razões de facto que, provadas, possam demonstrar que a não concessão da providência solicitada redundará na constituição de uma situação de facto consumado ou provocará prejuízos de difícil reparação, não podendo quedar-se por uma alegação conclusiva e de direito ou com a utilização de expressões vagas e genéricas (cfr. art. 114º n.º 3, al. g), do CPTA, art. 5º n.º 1, do CPC de 2013, e 342º n.º 1, do Cód. Civil) Na sentença recorrida considerou-se preenchido este requisito com base nomeadamente na seguinte argumentação: “No que ao fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado através da execução da sanção disciplinar em litígio respeita, veio o Requerente alegar que a privação do vencimento determinará a impossibilidade de assegurar, a si e ao agregado familiar, composto pelo Requerente, pela mulher e por uma filha, ambas desempregadas, a satisfação das necessidades básicas, já que não dispõe de outra fonte de rendimento. É certo que o Requerente não juntou meios de prova respeitantes à composição e rendimentos do agregado familiar ou à (in)existência de outras fontes de rendimento. Todavia, é possível concluir que a execução da sanção disciplinar de separação do serviço, ao determinar a cessação do exercício das funções e o correspectivo recebimento do vencimento se mostra apta a causar prejuízos de difícil reparação no caso de vir a proceder a acção principal, pois que muito provavelmente determinará, para o Requerente, a impossibilidade de prover a satisfação das necessidades elementares, de habitação, alimentação, saúde e educação.”. Invoca o recorrente que a sentença recorrida baseou-se em mera suposição, visto não ter sido feita prova que sustente o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”, e com razão. Com efeito, não estando provada nomeadamente a composição e (a falta de) rendimentos do agregado familiar do recorrido e a (in)existência de outras fontes de rendimento, não podia a sentença recorrida concluir no sentido de que a execução do acto suspendendo, ao determinar a privação do vencimento auferido pelo recorrido, provavelmente determinará a impossibilidade de o mesmo prover à satisfação das necessidades elementares de habitação, alimentação, saúde e educação, pois tal ilação depende do apuramento de que o vencimento auferido pelo recorrido é a sua principal ou mesmo a única fonte de rendimento, ou seja, a privação do vencimento é um facto insuficiente para presumir a impossibilidade de o recorrido prover à satisfação das necessidades elementares – neste sentido, Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª Edição, págs. 449 e 450 [“Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado” (sublinhados e sombreados nossos)]. De todo o modo, tal não significa que se deva concluir no sentido do não preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora. Efectivamente, o que se verifica é que para a análise dos alegados erros de julgamento da sentença recorrida, concretamente do juízo quanto ao preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora, bem como do relativo à proporcionalidade, a factualidade dada como assente na sentença recorrida é insuficiente, pois aí nada se consignou quanto à composição e (à falta de) rendimentos do agregado familiar do recorrido, à (in)existência de outras fontes de rendimento (para além do vencimento auferido) e ao montante das despesas descritas nos artigos 104º e 105, do requerimento inicial. Esses factos são relevantes e encontram-se controvertidos, pois sobre os mesmos não foi produzida maxime a prova testemunhal (3 testemunhas) oferecida pelo recorrido no requerimento inicial, ou seja, é incorrecta a afirmação feita na sentença recorrida de que o recorrido não juntou meios de prova. Ora, sendo tais factos relevantes (para a prova do requisito relativo ao periculum in mora e para a ponderação prevista no art. 120º n.º 2, do CPTA) e controvertidos, ou seja, factos necessitados de prova (cfr. art. 410º, do CPC de 2013), cumpre proceder à ampliação da matéria de facto, pois a factualidade dada como assente na sentença recorrida é insuficiente, ou seja, deveria ter sido determinada a inquirição das testemunhas arroladas a esses factos [e sem prejuízo de o recorrido, e caso o considere conveniente (nomeadamente para a hipótese dessa prova testemunhal se mostrar insuficiente para prova dos referidos factos), providenciar, logo após o trânsito em julgado do presente acórdão, pela junção aos autos da respectiva declaração de IRS relativa ao ano de 2016 e correspondente nota de liquidação, face ao estatuído no art. 423º n.º 2, do CPC de 2013,], o que não foi feito. Prescreve o art. 662º n.º 2, al. c), do CPC de 2013, que, se não constarem do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, pode ser anulada a decisão proferida na 1ª instância, quando se considere indispensável a ampliação da matéria de facto. Ora, conforme resulta do acima exposto, existe factualidade alegada no requerimento inicial - e na contestação (cfr. artigo 84º, o qual poderá exigir, por parte do tribunal, a solicitação de esclarecimentos à CGA sobre tal factualidade, incluindo sobre o concreto valor em causa) - que é relevante para a decisão da causa e encontra-se controvertida, pelo que a sentença recorrida deverá ser anulada (no segmento em que procedeu à apreciação dos requisitos do periculum in mora e da proporcionalidade), a fim de que essa factualidade seja aditada à matéria de facto, como provada ou não provada, após produção de prova. A anulação da sentença recorrida, para efeitos de ampliação da matéria de facto nos termos supra expostos, implica a baixa dos autos ao TAC de Sintra, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância para produção de prova, quanto à factualidade ora aditada e, após, prolação de nova decisão, da qual deverá constar o julgamento dessa matéria de facto (isto é, os factos dados como provados e os dados como não provados, ou, caso os mesmos só em parte se encontrem provados, a parte dada como assente e o segmento dado como não provado). Em face da anulação da sentença recorrida, no segmento em que procedeu à apreciação dos requisitos do periculum in mora e da proporcionalidade, fica prejudicada a apreciação do erro de julgamento suscitado pelo recorrente quanto à apreciação desses dois requisitos. * As custas ficam a cargo da parte vencida a final. III - DECISÃO Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em: I – Conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, anulando a sentença recorrida, a fim de ser ampliada a matéria de facto nos termos supra expostos, e, em consequência, ordenar a baixa dos autos ao TAC de Sintra, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância para produção de prova, nos termos acima descritos, quanto à factualidade aditada em consequência da referida ampliação, e, após, prolação de nova decisão, da qual deverá constar o julgamento dessa matéria de facto. II – Custas pela parte vencida a final. III – Registe e notifique. * Lisboa, 6 de Dezembro de 2017 (Catarina Gonçalves Jarmela - relatora) (Conceição Silvestre – 1ª adjunta) (Carlos Araújo – 2º adjunto) (1) Por lapso refere-se Ministra da Justiça quando se pretendia dizer Ministra da Administração Interna.

Sumário

I- Caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo de probabilidade de procedência da acção principal sumário e perfunctório, ou seja, a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não é compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal.

II- Num juízo sumário e perfunctório, é provável a procedência do vício decorrente da aplicação retroactiva da lei disciplinar desfavorável, por violação do princípio da não retroactividade da lei desfavorável, consagrado no art. 29º n.º 4, da CRP, dado que, embora este normativo se refira apenas à lei criminal, o mesmo é aplicável aos demais direitos sancionatórios, nomeadamente o direito disciplinar.

III- Não estando provada nomeadamente a composição e (a falta de) rendimentos do agregado familiar do requerente e a (in)existência de outras fontes de rendimento, não se pode concluir no sentido de que a execução do acto suspendendo, ao determinar a privação do vencimento auferido pelo requerente, provavelmente determinará a impossibilidade de o mesmo prover à satisfação das necessidades elementares de habitação, alimentação, saúde e educação, pois tal ilação depende do apuramento de que o vencimento auferido pelo requerente é a sua principal ou mesmo a única fonte de rendimento, ou seja, a privação do vencimento é um facto insuficiente para presumir a impossibilidade de o requerente prover à satisfação das necessidades elementares.

Texto Integral

I- RELATÓRIO

G… intentou no TAC de Sintra o presente processo cautelar contra o Ministério da Administração Interna, no qual peticionou a suspensão da eficácia do despacho que lhe aplicou a sanção disciplinar de separação de serviço e a intimação da entidade requerida a abster-se da prática de qualquer acto que directa ou indirectamente afecte ou possa afectar o valor da retribuição mensal de € 1204, bem como o uso normal dos cartões de assistência à saúde e demais direitos, regalias e legítimas expectativas.

Por sentença de 10 de Julho de 2017 do referido tribunal foi julgado procedente o presente processo cautelar e, em consequência, determinada a suspensão da eficácia da decisão que determinou a aplicação ao requerente da sanção disciplinar de separação do serviço.

Inconformada, a entidade requerida interpôs recurso jurisdicional dessa sentença para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

1º Bem andou a douta sentença ao considerar improcedente o vício alegado pelo Requerente da providência cautelar de prescrição do procedimento disciplinar porquanto, entre a data da prática das infrações disciplinares e a prolação da decisão final, não tinha decorrido o prazo de 15 anos.

2º Com efeito, é, in casu, aplicável o prazo de prescrição previsto nos artigos 118.º, n.º 1, alínea b) e 121.º, n.º 3 do Código Penal, uma vez que estão em causa infrações disciplinares que constituem ilícitos criminais, conforme dispõe o n.º 2 do artigo 46.º do RDGNR.

3º Porém, concluiu a douta sentença que se verificava o requisito de aparência de bom direito no que tange à pena disciplinar aplicada, incorrendo em erro de direito.

4º O Requerente, ora Recorrido, interpôs ação administrativa especial do despacho de 11 de junho de 2013, que lhe aplicou a pena disciplinar de aposentação compulsiva, tendo o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra decidido pela nulidade da decisão impugnada e, na sequência, foi proferida nova acusação e, finda a nova instrução do processo disciplinar, aplicada a pena de separação de serviço.

5º O RDGNR sofreu as alterações previstas na Lei n.º 66/2014 de 28 de agosto, as quais se encontravam em vigor à data da prolação da decisão em juízo, delas relevando a eliminação da pena disciplinar anteriormente aplicada, ou seja, a pena de reforma compulsiva.

6º Embora a pena de separação de serviço constasse já do elenco das penas aplicáveis na redação anterior do RDGNR - Lei n.º 145/99, de 1 de setembro - decidiu a sentença recorrida que deveria ter sido aplicada a lei vigente no momento da prática dos factos.

7º Para tanto socorre-se da sentença proferida no âmbito dos autos sob o n.º 1145/16.0BESNT, que correram termos no mesmo tribunal, que decidiu que "em direito sancionatório, em matéria de aplicação da lei no tempo, os princípios são os de que as penas são determinadas pela lei vigente no momento da prática dos factos, sendo obrigatoriamente retroativa a lei sancionatória mais favorável e proibida a retroatividade da lei sancionatória desfavorável, princípios constitucionais que embora apenas estejam previstos expressamente para as infrações criminais, no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, são aplicáveis aos demais direitos sancionatórios".

8º Com o devido respeito, assim não deveria ter decidido.

9º Não contendo a Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto, que alterou a Lei n.º 145/99, de 1 de setembro, normas transitórias sobre a sua aplicação aos processos em curso, temos de socorrer-nos dos princípios que regem a aplicação da lei administrativa no tempo, em que se insere o direito disciplinar, diverso e independente do direito penal nas suas finalidades e no seu conteúdo, designadamente por, ao contrário do direito penal, não prever a tipificação das infrações disciplinares e tutelarem valores distintos: o direito penal interesses fundamentais da comunidade e o direito disciplinar o bom funcionamento de organizações.

10º Assim, o ato punitivo tinha que aplicar a lei em vigor à data da sua prolação - a Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto - a qual já não previa a pena de reforma compulsiva.

11º Aliás, como se refere na sentença recorrida, o n.º 4 do artigo 29.º da CRP prevê apenas para as infrações criminais, pelo que não pode estender-se ao direito disciplinar o princípio nele firmado de obrigatoriedade da aplicação da lei vigente no momento da prática dos factos ou da aplicação retroativa da lei mais favorável e proibição da retroatividade da lei desfavorável.

12º Acresce que, contrariamente ao que se verifica no domínio do processo penal, num procedimento disciplinar, o órgão decisor não fica limitado nos seus poderes cognitivos decisórios em consequência da primeira decisão, pois "não constitui princípio geral de direito disciplinar a proibição da "reformatio in pejus" • vide Acórdão do STA de 30.04.1991, Processo n.º de 028306, in www.dgsi.pt.

13º Ora, a anulação judicial da primeira decisão punitiva surge em consequência de um vício que o tribunal considerou padecer o procedimento disciplinar o qual contaminava a decisão. Em consequência dessa anulação, o procedimento de primeiro grau regressou à fase de instrução, tendo, por isso, sido deduzida nova acusação, apresentada nova defesa e, por fim, proferida nova decisão, o que implicou necessariamente uma nova ponderação.

14º Em ambas as acusações, foi imputada ao Requerente da providência cautelar a prática de infrações muito graves, às quais poderia corresponder a aplicação da pena de reforma compulsiva ou de separação de serviço, nos termos do RDGNR com a redação dada pela Lei n.º 145/99 de 1 de setembro.

15º Verifica-se que, tanto à luz da redação anterior do RDGNR como da atual, os factos praticados pelo A. seriam sempre qualificados como infração muito grave, a que poderia ser aplicada a pena de separação de serviço.

16º Acrescenta-se que a escolha e a medida da pena se inscrevem no exercício do poder discricionário da Administração, desde que a decisão recaia sobre uma das "hipóteses em que a medida tomada se situa dentro de um círculo de medidas possíveis"· cfr. Mário Esteves de Oliveira/Pedro Costa Gonçalves/J. Pacheco Amorim, Código do Procedimento Administrativo anotado, 2.ª Edição, Almedina, 1998, págs. 104 e 105.

17º Ora, atenta a natureza e gravidade das infrações/crimes praticados pelo ora Requerido, está indubitavelmente em causa a manutenção da relação funcional, pelo que só poderia ser-lhe aplicável a pena de separação de serviço.

18º Assim, ao contrário do que concluiu a douta sentença recorrida, não se encontra verificada a aparência de bom direito.

19º A mesma sentença julgou verificado o requisito da perigosidade, porquanto "a execução da sanção disciplinar de separação do serviço, ao determinar a cessação do exercício das funções e o correspetivo recebimento do vencimento se mostra apta a causar prejuízos de difícil reparação no caso de vir a proceder a ação principal, pois que muito provavelmente determinará, para o Requerente, a impossibilidade de prover a satisfação das necessidades elementares, de habitação, alimentação, saúde e educação."

20º Não sem que, anteriormente, a douta sentença tivesse referido que "(...) o requerente não juntou meios de prova respeitantes à composição e rendimentos do agregado familiar ou à (in)existência de outras fontes de rendimento."

21º Por conseguinte, a douta sentença baseou-se em mera suposição, visto não ter sido feita prova que sustente o "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação", referido no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

22º Assim, deverá concluir-se que, contrariamente à sentença recorrida, não se verifica o requisito "periculum in mora".

23º Finalmente, decidiu a mesma sentença que "(...) a suspensão de eficácia da decisão disciplinar não determina uma lesão do interesse público passível de se sobrepor aos interesses do Requerente (...)", porquanto a sanção disciplinar teve por objeto factos ocorridos entre os anos de 1999 e 2002, pelo que não estariam justificados os efeitos nefastos da sua suspensão ao nível da disciplina e espírito de corpo da GNR.

24º Contudo, o que está em causa é a manutenção ao serviço de um militar que, além de condenado em processo-crime, foi aplicada uma pena expulsiva, decorrido um procedimento disciplinar.

25º Sem que tivessem decorrido estes processos, não poderia ter-lhe sido aplicada qualquer sanção, porém, findos os mesmos e aplicadas sanções, a coesão da organização, a disciplina interna e a confiança da comunidade em força de segurança com a missão de garantia da legalidade, impõem uma mensagem clara, no caso, que o militar infrator não continue nas suas fileiras.

26º Pelo que do decretamento da providência cautelar resulta grave prejuízo para o interesse público.

TERMOS EM QUE, NOS MELHORES DE DIREITO E COM MUI DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSA EXCELÊNCIA, DEVE:

- SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE A DECISÃO RECORRIDA.».

O recorrido, notificado, não apresentou contra-alegação de recurso.

O Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da procedência do presente recurso jurisdicional - por entender que a sentença recorrida fez errada ponderação do requisito previsto no art. 120º n.º 2, do CPTA -, posicionamento esse que, objecto de contraditório, não mereceu qualquer resposta.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Na decisão recorrida foram dados como indiciariamente provados os seguintes factos:

A) Por despacho de 10 de Fevereiro de 2003 foi instaurado ao Requerente o Processo Disciplinar nº 01/CCS/03 e nomeado instrutor, por se indiciar fortemente a prática de crimes de corrupção (art. 372º/1 do CP) (fls. 2 e 5 do processo administrativo);

B) Por despacho datado de 26 de Fevereiro de 2003 foi determinada a suspensão dos autos disciplinares até que se conclua o processo criminal que pelos mesmos factos corre no DIAP de Lisboa (fls. 13 do processo administrativo);

C) Por decisão do instrutor datada de 23.05.2011, notificada ao Requerente a 6.06.2011, foi determinada a continuação do processo disciplinar (fls. 149 e 157 do processo administrativo);

D) O Requerente foi julgado no processo-crime NUIPC 1594/01.9TALRS e condenado, pela prática de 13 crimes de corrupção passiva para acto ilícito, numa pena de prisão de 5 anos, suspensa na sua execução por igual período (fls. 178-228 do processo administrativo);

E) Os factos pelos quais o Requerente foi condenado no processo mencionado na alínea anterior ocorreram entre 1999 e 5.11.2002 (cfr. fls. 220-221);

F) Pela Entidade Requerida foi deduzida a acusação de fls. 230-231 verso do processo administrativo na qual foi proposta a aplicação da pena de reforma compulsiva;

G) O Requerente foi notificado da acusação a 2.09.2011 (fls. 244);

H) O Requerente apresentou a defesa de fls. 229-234 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

I) Foi elaborado o Relatório Final de fls. 311-314 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e no qual foi proposta a aplicação da sanção disciplinar de Reforma Compulsiva;

J) Por decisão do Ministro da Administração Interna datada de 11 de Junho de 2013 foi determinada a aplicação ao Requerente da sanção disciplinar de Reforma Compulsiva (fls. 465-467 do processo administrativo);

K) O Requerente intentou acção administrativa especial de impugnação da decisão disciplinar mencionada na alínea anterior, a qual correu termos por este TAF sob o nº 1366/13.8BESNT;

L) Nos autos mencionados na alínea anterior foi proferido Acórdão que determinou a nulidade da decisão impugnada;

M) Por despacho datado de 31.03.2015 foi determinada a continuação do processo disciplinar (fls. 512 do processo administrativo);

N) Foi elaborada nova acusação, a de fls. 525-526 verso cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual foi proposta a aplicação da sanção disciplinar de Separação do Serviço;

O) O Requerente foi notificado da acusação mencionada na alínea anterior a 2.06.2015 (fls. 533);

P) O Requerente interpôs recurso hierárquico do despacho que determinou o reinício do processo disciplinar (fls. 529-531 do processo administrativo);

Q) O Requerente apresentou a Defesa de fls. 536-542, cujo teor se dá por reproduzido, na qual concluiu pelo arquivamento do processo e requereu a inquirição de testemunhas;

R) Dá-se por reproduzido o vertido nos autos de inquirição de testemunhas de fls. 574, 576, 578, 585, 586 e 587 do processo administrativo);

S) Foi elaborado Relatório Final de fls. 49-54 verso dos autos, cujo teor se dá por reproduzido e no qual se referiu, designadamente que: «

(“texto integral no original; imagem”)

T) Pela Ministra da Justiça(1) foi proferido o despacho de fls. 33-34 verso dos autos, datado de 2.02.2017 com o teor seguinte: «

(“texto integral no original; imagem”)

U) O Requerente despende, mensalmente, com o condomínio do prédio que habita, a quantia de € 20,00 (fls. 56);

V) O Requerente despende, mensalmente, com telefone, a quantia de cerca de € 35,26 (fls. 57);

W) O Requerente despende, mensalmente, com consumo de água, a quantia de € 25,00 (fls. 58);

X) O Requerente despende, mensalmente, com electricidade, a quantia de € 65,00 (fls. 59);

Y) O Requerente despende, mensalmente, com serviço de comunicações, a quantia de € 49,20 (fls. 60);».

Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

A questão suscitada pelo recorrente resume-se, em suma, em determinar se a sentença recorrida enferma de erro ao ter deferido a providência requerida.

O recorrido intentou o presente processo cautelar contra o Ministério da Administração Interna e no mesmo peticionou, no essencial, a suspensão da eficácia do despacho da Ministra da Administração Interna, de 2.2.2017 - descrito em T), dos factos provados -, que lhe aplicou a sanção disciplinar de separação de serviço.

Estatui o art. 120º, do CPTA (na redacção dada pelo DL 214-G/2015, de 2/10, tal como as demais referências feitas ao CPTA neste acórdão), sob a epígrafe “Critérios de decisão”, que:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

(…)”.

Do disposto neste art. 120º n.ºs 1 e 2 infere-se que a procedência das providências cautelares depende da verificação – cumulativa (o que significa que a falta de uma delas é absolutamente preclusiva, conduzindo necessariamente à improcedência das providências) – das seguintes condições:

1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA);

2) “Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA), e

3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA).

A sentença recorrida considerou que se verificavam estes três requisitos, razão pela qual julgou procedente o pedido cautelar.

O recorrente defende que a decisão ora sindicada é ilegal, porquanto nenhum desses três requisitos se encontra preenchido.

Vejamos.

Fumus boni iuris

A propósito do requisito relativo à aparência do bom direito, explica Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª Edição, pág. 451, o seguinte:

“A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.

Assim, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo de probabilidade de procedência da acção principal sumário e perfunctório, ou seja, a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não é compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal.

No caso vertente a sentença recorrida considerou como provável a procedência do vício de violação do princípio da proibição da reformatio in pejus [este vício não terá sido correctamente qualificado pela sentença recorrida, pois o vício que efectivamente foi conhecido e cuja procedência foi considerada como provável respeita à alegação do requerente, ora recorrido, de que o acto suspendendo violou a proibição da retroactividade da lei desfavorável, consagrada no art. 29º, da CRP], razão pela qual deu como preenchido este requisito relativo ao fumus boni iuris.

Tal conclusão assentou na seguinte fundamentação:

“DA SANÇÃO APLICADA

O Requerente alegou que foi violado o princípio da reformatio in pejus já que a pena de separação do serviço se apresenta mais gravosa que a de aposentação compulsiva.

Vejamos.

Decorre do princípio da legalidade previsto no art. 1º/1 do Código Penal que

Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática.

No art. 2º/1 determina-se que:

As penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem.

No nº 4 consagra-se o princípio do tratamento mais favorável a que se aludiu acima, determinando-se que …é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.

No caso dos autos, temos que a sanção disciplinar proposta na acusação da alínea F) – Reforma Compulsiva – foi eliminada do EDGNR com a revisão de 2014, tendo a Requerida vindo a deduzir nova acusação (alínea N)) e a aplicar ao Requerente a pena de Separação do Serviço, sob a invocação da eliminação da sanção de Reforma Compulsiva do elenco das sanções previstas no RDGNR revisto (cfr. ponto 14 do Despacho da alínea T)).

Sucede, porém, que das normas acima enunciadas resulta, de forma clara, que a sanção a aplicar é determinada de acordo com a lei vigente à data dos factos. Assim, a alteração ao RDGNR operada pela Lei nº 66/2014 não teve, nem podia ter, qualquer efeito na determinação da sanção disciplinar a aplicar, a menos que daí resultasse um tratamento mais favorável para o arguido.

É certo que a sanção disciplinar de Separação do Serviço constava igualmente do elenco do EDGNR na redacção anterior à da Lei nº 66/2014, não obstante, tendo o fundamento da sua aplicação assentado na eliminação da sanção inicialmente proposta do elenco das penas, não pode senão concluir-se que foi violado o princípio previsto no art. 2º/1 do Código Penal acima enunciado, segundo o qual as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem.

Convoca-se ainda o vertido na sentença proferida no âmbito dos autos que sob o nº 1145/16.0BESNT correram termos por este TAF, na qual, analisando questão semelhante à que temos vindo a apreciar, se referiu designadamente o seguinte:

«(…)

Na data em que foram praticados os factos, na data em que foi instaurado o processo disciplinar, na data em que foi deduzida a (primeira) acusação e na data em que foi elaborado o (primeiro) relatório final, no qual se propõe a aplicação da pena disciplinar de aposentação compulsiva ao Requerente (alíneas a), g), v) e ff) da matéria de facto), estava em vigor o Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), aprovado em anexo à Lei n.º 145/99, de 1 de setembro, na sua redação original.

Nos termos do artigo 27.º deste Regulamento eram aplicáveis aos militares da Guarda, abrangidos por aquele Regulamento, pelas infrações disciplinares que cometessem, as seguintes penas disciplinares: Repreensão escrita (alínea a)); Repreensão escrita agravada (alínea b)); Suspensão (alínea c)); Suspensão agravada (alínea d)); Reforma compulsiva (alínea e)); e Separação de serviço (alínea f)).

A pena de reforma compulsiva consiste na passagem forçada à situação de reformado, com a cessação da relação funcional e implica para o militar punido a reforma, nos termos e nas condições estabelecidos no Estatuto da Aposentação (artigo 32.º) e a pena de separação de serviço consiste no afastamento definitivo da Guarda, com extinção do vínculo funcional à mesma e a perda da qualidade de militar, ficando interdito o uso de uniforme, distintivos e insígnias militares, sem prejuízo do direito à pensão de reforma (artigo 33.º). Sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 41.º do RDGNR, estas penas eram aplicáveis às infrações muito graves (alínea c) do n.º 2 do artigo 41.º), sendo considerada infração muito grave, suscetível de inviabilizar a manutenção da relação funcional, a prática, no exercício de funções ou fora delas, de crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos, que revele ser o militar incapaz ou indigno da confiança necessária ao exercício da função (alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º).

À data em que o processo disciplinar foi presente à Ministra da Administração Interna para decisão final (alínea jj) da matéria de facto), já se encontrava em vigor a Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto, que procedeu à primeira alteração ao Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, aprovado em anexo à Lei n.º 145/99, de 1 de setembro. Esta lei alterou o artigo 27.º e o artigo 41.º e revogou o artigo 32.º.

Nos termos da nova redação do artigo 27.º, as penas aplicáveis aos militares da Guarda abrangidos pelo Regulamento, pelas infrações disciplinares que cometerem, distinguem-se entre penas principais e penas acessórias. Constituem penas principais as penas de repreensão escrita, repreensão escrita agravada, suspensão, suspensão agravada separação de serviço e constitui pena acessória a pena de transferência compulsiva.

Para o que releva no caso em apreço, foi eliminado do elenco das penas aplicáveis aos militares da Guarda a pena de aposentação compulsiva, tendo-se estabelecido, por isso, que, sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 41.º do RDGNR, às infrações muito graves é aplicável a pena de separação de serviço (alínea c) do n.º 2 do artigo 41.º).

Por força desta alteração legislativa, que, como vimos, eliminou do elenco das penas a pena de aposentação compulsiva, a Ministra da Administração Interna determinou a devolução do processo disciplinar ao Comando da GNR para reformulação do processo a partir da acusação inclusive, por nela se fazer referência exclusivamente à pena de reforma compulsiva, prosseguindo-se a demais tramitação (alínea ii) da matéria de facto). Após a referida reformulação, pelo ato administrativo suspendendo veio a ser aplicada ao Requerente a pena disciplinar de separação de serviço (alínea tt) da matéria de facto).

A questão que se coloca é uma questão de aplicação da lei no tempo e reside em saber, na ausência de normas transitórias que expressamente o determinem, qual a lei que deve ser aplicada ao caso em apreço: se o RDGNR, na sua versão original, ou se este Regulamento na redação introduzida pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto.

A Entidade Requerida defende que, ao caso em apreço, tem que ser aplicado o RDGNR, na redação introduzida pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto, por ser este o regime em vigor à data da prática do ato administrativo que aplica a pena disciplinar, alegando que em direito administrativo a regra é a de ser aplicável a lei em vigor à data da prática do ato (tempus regit actum).

Este é, na verdade, o princípio geral aplicável aos atos administrativos. No entanto, no caso, não se trata da prática de um qualquer ato administrativo, mas sim da aplicação de uma pena disciplinar, ou seja, de um ato administrativo sancionatório, sendo aqui aplicáveis, em primeiro lugar, os princípios gerais do direito sancionatório, como se refere expressamente no artigo 7.º do RDGNR.

Em direito sancionatório, em matéria de aplicação da lei no tempo, os princípios são os de que as penas são determinadas pela lei vigente no momento da prática dos factos, sendo obrigatoriamente retroativa a lei sancionatória mais favorável e proibida a retroatividade de lei sancionatória desfavorável, princípios constitucionais que embora apenas estejam previstos expressamente para as infrações criminais, no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, são aplicáveis aos demais direitos sancionatórios.

Note-se que têm sido estes os princípios a enformar as soluções normativas relativas a disposições transitórias em matéria de direito disciplinar. Veja-se, a título de exemplo, o disposto no n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP). Nos termos desta disposição legal o regime disciplinar previsto na LTFP é imediatamente aplicável aos factos praticados, aos processos instaurados e às penas em curso de execução na data da entrada em vigor daquela lei, quando se revele, em concreto, mais favorável ao trabalhador e melhor garanta a sua audiência e defesa.

No mesmo sentido, estabeleceu-se no n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, que aprovou o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores em Funções Públicas, que, sem prejuízo do disposto nos números seguintes do mesmo preceito legal, o Estatuto era imediatamente aplicável aos factos praticados, aos processos instaurados e às penas em curso de execução na data da sua entrada em vigor, quando o seu regime se revelasse, em concreto, mais favorável ao trabalhador e melhor garantisse a sua audiência e defesa. Neste Estatuto também se eliminou a previsão da pena disciplinar de aposentação compulsiva. Por isso, no n.º 7 determinava - se que a pena de aposentação compulsiva que se encontrasse proposta ou aplicada mas ainda não executada determinava a reavaliação do processo, por quem a tivesse proposto ou aplicado, respetivamente, com vista à sua manutenção ou conversão em pena de suspensão, com os efeitos que cada uma devia produzir.

Assim, mesmo na ausência de normas transitórias que contemplem soluções normativas semelhantes a estas, não pode procurar-se a solução normativa no princípio da aplicação da lei no tempo referente à prática de atos administrativos, mas sim nos princípios que enformam aquelas normas transitórias – os princípios de aplicação da lei sancionatória no tempo.

No caso em apreço, apenas podia aplicar-se a lei em vigor à data da prática do ato punitivo, mas não em vigor à data da prática dos factos ou à data da (primeira) proposta de aplicação de pena disciplinar, se esta lei se revelasse, em concreto, mais favorável ao arguido, o que, como é manifesto, não se verificou. (…)».

É quanto basta, sem necessidade de análise dos demais fundamentos invocados para a pretensão impugnatória, para considerar verificada a aparência de bom direito.”.

O recorrente entende que não se encontra verificada a aparência do bom direito, pugnando pela improcedência deste vício, referindo a este propósito, e em síntese, o seguinte:

- não contendo a lei 66/2014, de 28/8, a qual alterou a Lei 145/99, de 1/9 [que aprovou o Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RDGNR)], normas transitórias sobre a sua aplicação aos processos em curso, temos de nos socorrer dos princípios que regem a aplicação da lei administrativa no tempo (maxime o princípio tempus regit actum) em que se insere o direito disciplinar – e sendo certo que o n.º 4 do art. 29º, da CRP, é apenas aplicável às infracções criminais -, razão pela qual o acto punitivo tinha de aplicar a lei em vigor à data da sua prolação (a Lei 66/2014, de 28/8), a qual já não previa a pena de reforma compulsiva;

- atenta a natureza e gravidade das infrações/crimes praticados pelo recorrido, está em causa a manutenção da relação funcional, pelo que só poderia ser-lhe aplicada a pena de separação de serviço, face ao teor do RDGNR, na redacção da Lei 66/2014, de 28/8.

Estes argumentos improcedem, pois, como acertadamente se refere na sentença recorrida:

- no art. 29º n.º 4, da CRP, e no art. 2º n.ºs 1 e 4, do Cód. Penal, consagra-se:

- o princípio da não retroactividade da lei penal desfavorável no que respeita às penas aplicáveis, o que significa que a lei não pode aplicar a crimes anteriores penas mais graves, e

- o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável no que respeita às penas aplicáveis, significando que é obrigatória a aplicação retroactiva da lei penal de acordo com a qual o crime passa a ser menos severamente punido do que era no momento da sua prática;

- os referidos princípios são princípios gerais de direito sancionatório e, portanto, são aplicáveis ao processo disciplinar ora em apreciação [cfr. art. 7º, do RDGNR (“Em tudo o que não estiver previsto no presente Regulamento são subsidiariamente aplicáveis, com as devidas adaptações, os princípios gerais do direito sancionatório, o Código do Procedimento Administrativo, a legislação processual penal e, na parte não incompatível, o Regulamento de Disciplina Militar”)];

- o RDGNR previa, na sua versão originária (ou seja, da Lei 145/99, de 1/9), em vigor na data em que o recorrido praticou os factos pelos quais foi punido, a aplicação das penas de aposentação compulsiva e de separação de serviço às infracções muito graves (cfr. o respectivo art. 41º n.º 2, al. c)) e, após a sua alteração pela Lei 66/2014, de 28/8, passou unicamente a prever a aplicação da pena de separação de serviço às infracções muito graves, pois a pena de aposentação compulsiva desapareceu do elenco das penas disciplinares (cfr. os respectivos arts. 27º e 41º n.º 2, al. c)), ou seja, o RDGNR, na redacção dada pela Lei 66/2014, de 28/8, passou a ser mais severo no que respeita à punição das infracções muito graves;

- o acto suspendendo aplicou ao ora recorrido, pela prática - entre 1999 a 2002 - de infracções muitos graves, a pena de separação de serviço, dado que no RDGNR, na redacção dada pela Lei 66/2014, de 28/8 – em vigor na data em que tal acto foi proferido -, apenas tal pena é aplicável às infracções muito graves, ou seja, aplicou retroactivamente a lei disciplinar desfavorável (dado que o RDGNR, na redacção dada pela Lei 66/2014, de 28/8, já não previa a aplicação da pena de aposentação compulsiva – pena menos severa do que a separação de serviço - às infracções muito graves), assim violando o princípio da não retroactividade da lei penal desfavorável, razão pela qual é provável a procedência da acção principal.

Pronunciaram-se no sentido de que, embora o n.º 4 do art. 29º, da CRP, se refira apenas à lei criminal, o mesmo é aplicável aos demais direitos sancionatórios, nomeadamente:

- Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, pág. 331, os quais, em anotação ao art. 29º, referem o seguinte:

“XII- Uma última nota para dizer que, embora o artigo 29.º se refira somente à lei criminal, deve considerar-se que parte destes princípios (nomeadamente, o da proibição da aplicação retroactiva desfavorável) se aplicam também aos outros dois ramos do chamado direito público sancionatório: o direito de mera ordenação social e o direito disciplinar (…). No sentido da aplicação do princípio criminal da lei mais favorável também ao ilícito contra-ordenacional e ao ilícito disciplinar vai o artigo 282.º, n.º 3” (sublinhados e sombreados nossos);

- Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 2007, 4ª Edição Revista, pág. 498, os quais, em anotação ao art. 29º, referem que:

“É problemático saber em que medida é que os princípios consagrados neste artigo são extensíveis a outros domínios sancionatórios. A epígrafe «aplicação da lei criminal» e o teor textual do preceito restringem a sua aplicação directa apenas ao direito criminal propriamente dito (crimes e respectivas sanções). Há-de, porém, entender-se que esses princípios devem, na parte pertinente, valer por analogia para os demais domínios sancionatórios, designadamente o ilícito de mera ordenação social e o ilícito disciplinar. Será o caso do princípio da legalidade lato sensu (mas não o da tipicidade), da não retroactividade, da aplicação retroactiva da lei mais favorável, da necessidade e proporcionalidade das sanções (cfr. art. 32°-10).”.

Aliás, tal entendimento é pacificamente aceite na jurisprudência – neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 21.10.1982, procs. n.ºs 14868 [“I - A prescrição de procedimento criminal (e também a do procedimento disciplinar) tem natureza substantiva e não adjectiva. II - A lei que estabelece um regime de prescrição do procedimento criminal mais favorável para o arguido é aplicável retroactivamente nos termos dos arts. 29, n. 4, da Constituição de 1976 e 6 do Código Penal. III - São de aplicar subsidiariamente ao direito disciplinar os princípios e normas de direito penal. IV - O art. 4 do actual Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado, que estabeleceu um regime mais favorável para o arguido ao reduzir de 5 para 3 anos o prazo de prescrição do procedimento disciplinar e admitiu uma nova modalidade de prescrição (a do seu n. 2 ) é aplicável retroactivamente.”] e 15130, 9.6.1983, proc. n.º 15607, 2.11.1984, proc. n.º 19427 [“I - O preceituado no n. 2 do artigo 4 do estatuto disciplinar aprovado pelo Dec-Lei 191-D/79, que estabeleceu o prazo de prescrição do procedimento disciplinar de três meses, era aplicável retroactivamente. II - O principio da aplicação da lei mais favorável ao arguido, consagrado no artigo 4, n. 2, do Código Penal (CP), e aplicável em direito disciplinar”], 10.1.1985, proc. n.º 17899, 18.10.1988, proc. n.º 15829 [“I - Entende-se que em direito disciplinar, como direito punitivo, também se deve observar o principio contido no n. 4 do artigo 29 da Constituição da Republica quanto à lei penal, da aplicação retroactiva da lei de conteúdo mais favorável ao arguido. II - Tendo os factos ocorrido na vigência do Estatuto Disciplinar de 1943, que para eles previa, qualificados como infracção disciplinar, somente a pena de demissão, deverá aplicar-se o Estatuto Disciplinar de 1979, que para a mesma infracção previa a aplicação das penas de demissão ou de aposentação compulsiva, consagrando o último no regime menos severo.”], 19.2.1991, proc. n.º 17331 [“II - O principio da aplicação retroactiva da lei mais favorável aplica-se também no domínio do direito disciplinar e leva a aplicação, em matéria de prescrição do procedimento, do Estatuto de 1979, em detrimento do de 1943, ainda que o tempo que integra o prazo de prescrição tenha decorrido na vigência do Estatuto de 1943.”], e 9.7.2015, proc. n.º 328/15 [no qual se escreveu nomeadamente o seguinte: «Tal como no Direito Penal, e de acordo com os artigos 29º nº4 da CRP e 2º/4º do Código Penal, que aqui devem ser aplicáveis, vigora no Direito Disciplinar o princípio da aplicação da lei mais favorável no domínio da "incriminação e qualificação das infracções".»].

Assim, nesta parte tem de improceder o presente recurso, pois a sentença recorrida não enferma de erro ao concluir no sentido da provável procedência da acção principal.

Periculum in mora

Relativamente ao requisito relativo ao periculum in mora (previsto no art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA) cumpre notar que as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia (facto consumado) ou parte dela (prejuízos de difícil reparação).

Assim, o requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio de que, quando o processo principal terminar, a decisão (futura e hipotética) de procedência que nele venha a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta cabal ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil – por se revelar impossível a reintegração específica da esfera jurídica do requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão -, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis – danos que, embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela insuficiente para repor a esfera jurídica do requerente.

Dito por outras palavras, interessará apurar se, nas circunstâncias do caso concreto, existe ou não um perigo sério e credível de infrutuosidade de uma futura sentença definitiva de provimento a proferir no processo principal, traduzido na impossibilidade ou na extrema dificuldade na execução concreta dos efeitos dessa sentença, isto é, de realização efectiva dos interesses defendidos no processo principal.

Além disso, cumpre salientar que sobre o requerente de uma providência cautelar recai o ónus de alegação - e, consequentemente, de prova – dos factos essenciais e concretos que fundamentam a sua pretensão, ou seja, das razões de facto que, provadas, possam demonstrar que a não concessão da providência solicitada redundará na constituição de uma situação de facto consumado ou provocará prejuízos de difícil reparação, não podendo quedar-se por uma alegação conclusiva e de direito ou com a utilização de expressões vagas e genéricas (cfr. art. 114º n.º 3, al. g), do CPTA, art. 5º n.º 1, do CPC de 2013, e 342º n.º 1, do Cód. Civil)

Na sentença recorrida considerou-se preenchido este requisito com base nomeadamente na seguinte argumentação:

“No que ao fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado através da execução da sanção disciplinar em litígio respeita, veio o Requerente alegar que a privação do vencimento determinará a impossibilidade de assegurar, a si e ao agregado familiar, composto pelo Requerente, pela mulher e por uma filha, ambas desempregadas, a satisfação das necessidades básicas, já que não dispõe de outra fonte de rendimento.

É certo que o Requerente não juntou meios de prova respeitantes à composição e rendimentos do agregado familiar ou à (in)existência de outras fontes de rendimento. Todavia, é possível concluir que a execução da sanção disciplinar de separação do serviço, ao determinar a cessação do exercício das funções e o correspectivo recebimento do vencimento se mostra apta a causar prejuízos de difícil reparação no caso de vir a proceder a acção principal, pois que muito provavelmente determinará, para o Requerente, a impossibilidade de prover a satisfação das necessidades elementares, de habitação, alimentação, saúde e educação.”.

Invoca o recorrente que a sentença recorrida baseou-se em mera suposição, visto não ter sido feita prova que sustente o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”, e com razão.

Com efeito, não estando provada nomeadamente a composição e (a falta de) rendimentos do agregado familiar do recorrido e a (in)existência de outras fontes de rendimento, não podia a sentença recorrida concluir no sentido de que a execução do acto suspendendo, ao determinar a privação do vencimento auferido pelo recorrido, provavelmente determinará a impossibilidade de o mesmo prover à satisfação das necessidades elementares de habitação, alimentação, saúde e educação, pois tal ilação depende do apuramento de que o vencimento auferido pelo recorrido é a sua principal ou mesmo a única fonte de rendimento, ou seja, a privação do vencimento é um facto insuficiente para presumir a impossibilidade de o recorrido prover à satisfação das necessidades elementares – neste sentido, Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª Edição, págs. 449 e 450 [“Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado” (sublinhados e sombreados nossos)].

De todo o modo, tal não significa que se deva concluir no sentido do não preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora.

Efectivamente, o que se verifica é que para a análise dos alegados erros de julgamento da sentença recorrida, concretamente do juízo quanto ao preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora, bem como do relativo à proporcionalidade, a factualidade dada como assente na sentença recorrida é insuficiente, pois aí nada se consignou quanto à composição e (à falta de) rendimentos do agregado familiar do recorrido, à (in)existência de outras fontes de rendimento (para além do vencimento auferido) e ao montante das despesas descritas nos artigos 104º e 105, do requerimento inicial.

Esses factos são relevantes e encontram-se controvertidos, pois sobre os mesmos não foi produzida maxime a prova testemunhal (3 testemunhas) oferecida pelo recorrido no requerimento inicial, ou seja, é incorrecta a afirmação feita na sentença recorrida de que o recorrido não juntou meios de prova.

Ora, sendo tais factos relevantes (para a prova do requisito relativo ao periculum in mora e para a ponderação prevista no art. 120º n.º 2, do CPTA) e controvertidos, ou seja, factos necessitados de prova (cfr. art. 410º, do CPC de 2013), cumpre proceder à ampliação da matéria de facto, pois a factualidade dada como assente na sentença recorrida é insuficiente, ou seja, deveria ter sido determinada a inquirição das testemunhas arroladas a esses factos [e sem prejuízo de o recorrido, e caso o considere conveniente (nomeadamente para a hipótese dessa prova testemunhal se mostrar insuficiente para prova dos referidos factos), providenciar, logo após o trânsito em julgado do presente acórdão, pela junção aos autos da respectiva declaração de IRS relativa ao ano de 2016 e correspondente nota de liquidação, face ao estatuído no art. 423º n.º 2, do CPC de 2013,], o que não foi feito.

Prescreve o art. 662º n.º 2, al. c), do CPC de 2013, que, se não constarem do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, pode ser anulada a decisão proferida na 1ª instância, quando se considere indispensável a ampliação da matéria de facto.

Ora, conforme resulta do acima exposto, existe factualidade alegada no requerimento inicial - e na contestação (cfr. artigo 84º, o qual poderá exigir, por parte do tribunal, a solicitação de esclarecimentos à CGA sobre tal factualidade, incluindo sobre o concreto valor em causa) - que é relevante para a decisão da causa e encontra-se controvertida, pelo que a sentença recorrida deverá ser anulada (no segmento em que procedeu à apreciação dos requisitos do periculum in mora e da proporcionalidade), a fim de que essa factualidade seja aditada à matéria de facto, como provada ou não provada, após produção de prova.

A anulação da sentença recorrida, para efeitos de ampliação da matéria de facto nos termos supra expostos, implica a baixa dos autos ao TAC de Sintra, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância para produção de prova, quanto à factualidade ora aditada e, após, prolação de nova decisão, da qual deverá constar o julgamento dessa matéria de facto (isto é, os factos dados como provados e os dados como não provados, ou, caso os mesmos só em parte se encontrem provados, a parte dada como assente e o segmento dado como não provado).

Em face da anulação da sentença recorrida, no segmento em que procedeu à apreciação dos requisitos do periculum in mora e da proporcionalidade, fica prejudicada a apreciação do erro de julgamento suscitado pelo recorrente quanto à apreciação desses dois requisitos.

As custas ficam a cargo da parte vencida a final.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

I- Conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, anulando a sentença recorrida, a fim de ser ampliada a matéria de facto nos termos supra expostos, e, em consequência, ordenar a baixa dos autos ao TAC de Sintra, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância para produção de prova, nos termos acima descritos, quanto à factualidade aditada em consequência da referida ampliação, e, após, prolação de nova decisão, da qual deverá constar o julgamento dessa matéria de facto.

II- Custas pela parte vencida a final.

III- Registe e notifique.

Lisboa, 6 de Dezembro de 2017

(Catarina Gonçalves Jarmela - relatora)

(Conceição Silvestre – 1ª adjunta)

(Carlos Araújo – 2º adjunto)

(1) Por lapso refere-se Ministra da Justiça quando se pretendia dizer Ministra da Administração Interna.