375/17.2BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Não gera nulidade processual a falta de notificação do despacho que dispensou a inquirição da testemunha oferecida, na medida em que a lei não impõe tal notificação nem da omissão da mesma resulta prejuízo algum para o Recorrente, sendo a mesma insusceptível de influir na decisão.

II. Recai sobre o contribuinte o ónus de afastar a presunção contida no artigo 38.º, n.º 9 do CPPT(na numeração e redacção vigentes à data dos factos), e daí que não se possa considerar que não ilidiu tal presunção, se não lhe foi permitido efectuar essa demonstração.

III. A omissão da realização de diligências de prova, nomeadamente aquela que foi requerida afecta, no caso, o julgamento da matéria de facto e acarretar, nessa medida, a anulação da sentença por défice instrutório

ACÓRDÃO

I. RELATÓRIO

B. ... – M...., LDA., recorre da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que, no âmbito da IMPUGNAÇÃO Judicial por si deduzida contra o acto de liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) e juros compensatórios nº 2016 831……, do período de tributação de 2012, no valor de €36.991,31, julgou verificada a excepção de inimpugnabilidade daquele acto, absolvendo a Fazenda Pública da instância.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«A) A recorrente impugna os factos dados como provados nos pontos n.°s 7 a 9 do probatório, porquanto pese embora os CTT tenham junto aos autos os comprovativos de ter efectuado a notificação à impugnante, a impugnante nunca as recebeu tal como expressamente alegou no seu requerimento de fls.

B) Sequer recebeu qualquer alerta via email de que dispunha de notificações electrónicas na Caixa Postal.

C) Não tendo sido a impugnante que abriu tais notificações e desconhecendo quem eventualmente o possa ter feito.

D) A notificação é o meio pelo qual se dá conhecimento de um facto a alguém ou se chama alguém a juízo, conforme dispõe o artigo 219.º do CPC.

E) A impugnante não desencadeou o procedimento previsto no artigo 139.° n° 3 do CIRC porquanto não teve conhecimento das notificações que supostamente lhe foram dirigidas pela Administração Tributária para a sua Caixa Postal electrónica.

F) Aliás na sua PI onde já alega não ter recebido qualquer notificação a impugnante arrolou algumas testemunhas tendentes a efetuar prova disso mesmo.

G) Testemunhas que nem sequer foram inquiridas porquanto não foi efectuado julgamento da presente causa, preterindo-se assim a realização de diligências de prova que eram essenciais para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.

H) Uma vez que só através das diligências de prova por si requeridas poderia a impugnante ter feito prova de que efectivamente não recebeu as ditas notificações das avaliações e contrariado os documentos juntos aos autos pelos CTT a fls.

I) E só assim poderia o tribunal a quo decidir fundamentadamente.

J) Pelo que estamos perante uma nulidade processual, tanto mais que não foi proferido qualquer despacho a dispensar a produção de prova nos termos do disposto no artigo 195° CPC.

K) Acresce que o sistema de notificações electrónicas foi criado no âmbito do Orçamento do Estado para 2012, e nos termos do artigo 151°, da Lei 64-B/2011 de 30 de Dezembro, a adesão à notificação eletrónica passou a ser obrigatória para todos os contribuintes que fossem sujeitos passivos do IRC e/ou do IVA.

L) O prazo para essa adesão involuntária terminou a 30 de Março de 2012, para os contribuintes de IRC e/ou do regime mensal do IVA, e 30 de Abril de 2012 para os restantes.

M) Segundo a da Lei 64-B/2011 de 30 de Dezembro, a adesão tinha como objetivo a simplificação e desmaterialização gradual das notificações aos contribuintes, através da "caixa de postal eletrónica"

N) A ativação da "caixa postal eletrónica" era feita diretamente no Portal das Finanças e tinha, simultaneamente, associada uma caixa na Via CTT.

O) Ora a notificação em questão nos autos é precisamente do ano de 2012, ano da criação deste sistema de notificações.

P) Supostamente a ViaCTT deveria informar, por e-mail ou SMS, dos eventos ocorridos na caixa postal eletrónica, nomeadamente, a chegada de novo correio, conforme é referido no sítio eletrónico (www.viactt.pt), o que não ocorreu também, certamente por se tratar de um sistema recente à data dos factos.

Q) O que mais uma vez é gerado de uma nulidade.

R) Exposto isto deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser o processo devolvido ao tribunal a quo a fim de ser realizada audiência de julgamento.

Termos em que deverá o presente recurso proceder, revogando-se a decisão de que se recorre.

Vossas Excelências farão a costumada justiça»

Não foram apresentadas contra-alegações.

Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Sul, foi dada vista ao Ministério Público e a Procuradora-Geral Adjunto neste Tribunal emitiu parecer no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso cumpre apreciar e decidir.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil) sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pela recorrente, são as seguintes as questões a decidir:

(i) Nulidades processuais (por falta de inquirição da testemunha e de notificação do despacho que dispensou essa inquirição);

(ii) Impugnação da matéria de facto;

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DOS FACTOS

Na sentença recorrida fixou-se a matéria de facto e indicou-se a respectiva fundamentação nos seguintes termos:

«1. No dia 05 de Maio de 2011, a sociedade G... — M...., Lda. e a Impugnante, então designada por C…. & S…..— I…., Lda., celebraram, entre si, um contrato de «COMPRA E VENDA», mediante o qual a primeira vendeu à segunda, nomeadamente, o prédio urbano sito na freguesia e concelho de Rio Maior, inscrito na matriz, sob o artigo n.º 6…., com o valor patrimonial de € 15.284,05, pelo preço de € 15.300,00, e o prédio urbano sito na freguesia e concelho de Rio Maior, inscrito na matriz, sob o artigo n.º 6…., com o valor patrimonial de € 8.491,13, pelo preço de € 8.500,00 (cfr. escritura de compra e venda, de fls. 28 a 32 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

2. No dia 04 de Maio de 2012, a Impugnante e J... celebraram, entre si, um contrato de «COMPRA E VENDA», mediante o qual a primeira vendeu ao segundo, nomeadamente, o prédio urbano sito na freguesia e concelho de Rio Maior, inscrito na matriz, sob o artigo n.º 6….., com o valor patrimonial de € 15.284,05, pelo preço de € 15.500,00, e o prédio urbano sito na freguesia e concelho de Rio Maior, inscrito na matriz, sob o artigo n.º 6….., com o valor patrimonial de € 8.491,13, pelo preço de € 9.000,00 (cfr. escritura de compra e venda, de fls. 35 a 39 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

3. No dia 21 de Agosto de 2012, a Impugnante apresentou, junto dos serviços da administração tributária, uma declaração modelo n.º 1 de Imposto Municipal sobre Imóveis (IMI) para efeitos de avaliação do prédio urbano sito na freguesia e concelho de Rio Maior, inscrito na matriz, sob o artigo n.º 6219, com o motivo “8 — 1.ª Transmissão na Vigência do IMF’ (cfr. ficha de avaliação, de fls. 24 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

4. Na mesma data, a Impugnante apresentou, junto dos serviços da administração tributária, uma declaração modelo n.º 1 de IMI para efeitos de avaliação do prédio urbano sito na freguesia e concelho de Rio Maior, inscrito na matriz, sob o artigo n.º 6…., com o motivo “8 - 1.ª Transmissão na Vigência do IMI’ (cfr. ficha de avaliação, de fls. 25 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

5. No dia 17 de Setembro de 2012, na sequência da declaração identificada no ponto n.º 3 do probatório, o prédio urbano sito na freguesia e concelho de Rio Maior, inscrito na matriz, sob o artigo n.º 6…., foi avaliado em € 88.750,00 (cfr. ficha de avaliação, de fls. 24 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

6. Na mesma data, na sequência da declaração identificada no ponto n.º 4 do probatório, o prédio urbano sito na freguesia e concelho de Rio Maior, inscrito na matriz, sob o artigo n.º 6….., foi avaliado em € 61.270,00 (cfr. ficha de avaliação, de fls. 25 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

7. No dia 22 de Setembro de 2012, os serviços da administração tributária depositaram na caixa postal electrónica da Impugnante o resultado da avaliação identificada no ponto n.º 5 do probatório (cfr. comprovativo dos CTT, de fls. 62, 73 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

8. Na mesma data, os serviços da administração tributária depositaram na caixa postal electrónica da Impugnante o resultado da avaliação identificada no ponto n.º 6 do probatório (cfr. comprovativo dos CTT, de fls. 63, 72 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

9. No dia 07 de Dezembro de 2012, a Impugnante acedeu à caixa postal electrónica do sistema Via CTT (cfr. comprovativo dos CTT, de fls. 62, 63, 72 e 73 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

10. A Impugnante não desencadeou o procedimento administrativo de prova do preço efectivo relativamente ao valor da venda dos prédios urbanos sito na freguesia e concelho de Rio Maior, inscritos na matriz, sob os artigos n.º 6…. e 6….. (cfr. confissão constante do artigo 12.° da petição inicial, admitido por acordo);

11. A coberto da ordem de serviço n.º OI20….., de 16 de Junho de 2016 dos Serviços da Inspecção Tributária, da Direcção de Finanças de Santarém, a Impugnante foi alvo de um procedimento de inspecção interna, relativo ao IRC do ano de 2012 (cfr. relatório final da inspecção, de fls. 10 a 23 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

12. No dia 30 de Setembro de 2016, os Serviços da Inspecção Tributária, da Direcção de Finanças de Leiria, elaboraram o relatório final do procedimento de inspecção identificado no ponto antecedente, consta, designadamente que “(...)

“(texto integral no original; imagem)”

»

13. Sobre o relatório descrito no ponto antecedente recaiu um despacho da Chefe de Divisão dos Serviços de Inspecção tributária, da Direcção de Finanças de Santarém, no sentido de “

Visto.

Concordo.

Procedimentos subsequentes adequados.

(...)’ (cfr. despacho, de fls. 10 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

14. No dia 10 de Junho de 2016, com base no relatório final do procedimento de inspecção descrito nos pontos antecedentes, os serviços administração tributária emitiram a liquidação de IRC e de juros compensatórios n.º 2016 831….., no valor a pagar de € 36.991,31 (cfr. demonstração da liquidação e de acerto de contas, de fls. 26 e 27 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

15. No dia 24 de Fevereiro de 2017, a Impugnante remeteu a presente impugnação a este Tribunal, via correio postal registada (cfr. selo dos CTT aposto na petição inicial, de fls. 01 a 07 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

A convicção do Tribunal sobre a matéria de facto dada como provada nos pontos n.°s 1 a 9 e 11 a 15 teve por base o exame dos documentos juntos aos autos, tudo conforme especificado a propósito de cada um dos pontos do probatório, sendo certo que nenhum dos referidos documentos foi objecto de impugnação por qualquer uma das partes, nos termos do art. 115.°, n.° 4, do CPPT e dos art. 444.° e 446.° do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do art. 2.°, al. e), do CPPT.

Mais especificamente, no que diz respeito aos factos dados como provados nos pontos n.°s 7 a 9 do probatório, cabe notar que, em conformidade com o disposto no art. 19.°, n.° 9, da Lei Geral Tributária (LGT) (na numeração e redacção vigentes à data dos factos), os sujeitos passivos de IRC estão obrigados a possuir uma caixa postal electrónica e a proceder à respectiva comunicação à administração tributária, a qual, por sua vez, pode efectuar quaisquer notificações dirigidas a esses sujeitos passivos através de transmissão electrónica de dados, em alternativa à via postal, nos termos do art. 38.°, n.° 9, do CPPT (na numeração e redacção vigentes à data dos factos).

Por conseguinte, a partir do momento em que a administração tributária procede à notificação daqueles sujeitos passivos por transmissão electrónica de dados, os mesmos consideram-se notificados na data em que acedem à caixa postal electrónica, de harmonia com o estatuído no art. 39.°, n.° 9, do CPPT (na numeração e redacção vigentes à data dos factos), ou, na ausência de acesso a essa caixa, no 25.° dia posterior ao do envio da notificação, podendo esta presunção legal ser afastada nos casos em que os destinatários da notificação comprovem que comunicaram a alteração da caixa postal electrónica ou que demonstrem não ter sido possível efectuar essa comunicação, nos termos dos arts. 39.°, n.°s 9 e 10, e 43.° do CPPT (na numeração e redacção vigentes à data dos factos), o que constitui um reflexo evidente do instituto do justo impedimento, genericamente previsto no art. 140.° do CPC, (vide acórdão do STA, de 14.09.2017, processo n.° 1081/16).

Deste modo, verificando-se que foram os próprios CTT, enquanto entidade gestora da caixa postal electrónica, que informaram os presentes autos, de fls. 62 e 63 e 72 e 73 dos autos, que as notificações de avaliação do valor patrimonial dos imóveis foram depositadas na caixa postal electrónica da Impugnante, no dia 22 de Setembro de 2012, e que o acesso a essa caixa verificou-se, no dia 07 de Dezembro de 2012, não tendo a Impugnante alegado ou sequer demonstrado que procedeu à alteração da caixa postal electrónica ou que ocorreu qualquer motivo que obstasse a essa comunicação, conforme lhe competia à luz do disposto no art. 74.°, n.° 1, da LGT e dos arts. 342.°, n.° 1, 344.°, n.° 1, 350.° do CC, não resta outra alternativa senão a de atender às referidas datas, nos termos dos arts. 39.°, n.°s 9 e 10, e 43.° do CPPT (na numeração e redacção vigentes à data dos factos).

Por último, no que diz respeito ao facto dado como provado no ponto n.° 10 do probatório, a convicção do Tribunal assentou directamente na confissão da Impugnante, constante do artigo 12.° da petição inicial, cujo conteúdo foi admitido por acordo, por não ter sido objecto de impugnação por parte da Fazenda Pública, ao abrigo do disposto no art. 574.°, n.° 2, do CPC, aplicável ex vi do art. 2.° al. e), do CPPT.

B. DO DIREITO

B. ... – M...., LDA. (doravante recorrente) propôs, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, Impugnação Judicial visando a anulação do acto de liquidação de IRC e juros compensatórios nº 2016 831…., do período de tributação de 2012, no valor de €36.991,31.

Por sentença de 20 de Fevereiro de 2019, foi julgada verificada a excepção de inimpugnabilidade daquele acto e absolvida a Fazenda Pública da instância assente na seguinte fundamentação: « (…) a partir do momento em que a Impugnante foi notificada do resultado dessa avaliação, nos termos dos arts. 38.°, n.° 9, e 39.°, n.° 9, do CPPT (na numeração e redacção vigentes à data dos factos), e que optou por não desencadear o procedimento administrativo de prova do preço efectivo, ao abrigo do disposto no art. 139.°, n.°s 1 e 3, do CIRC, por forma a demonstrar que vendeu os imóveis por um preço efectivamente inferior ao referido valor patrimonial tributário e afastar a presunção prevista no art. 64.°, n.° 1, do CIRC, deixou de poder impugnar a liquidação de IRC e de juros compensatórios com esse fundamento, sob pena de contrariar o disposto no art. 139.°, n.° 7, do CIRC (cfr. pontos n.°s 7 a 14 do probatório).».

Na sequência do decidido, a Impugnante interpôs recurso para este Tribunal.

Apreciemos, então, as questões colocadas pela Recorrente.

A primeira questão que cumpre apreciar e decidir é a de saber se o processo enferma de nulidade por falta de despacho a dispensar a produção de prova requerida na petição inicial (testemunhal).

Antecipando, desde já, a decisão, entendemos que não.

Como se afirmou no Acórdão de 14.09.2016, proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo n.º 0946/17, em situação similar à agora analisada: «Nulidades processuais são desvios do formalismo processual seguido em relação ao formalismo processual prescrito na lei e a que esta faça corresponder – embora não de modo expresso – uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais (Vide MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 176.). Ora, a falta de inquirição das testemunhas não consta do rol exaustivo de nulidades insanáveis constante do art. 98.º do CPPT, nem constitui uma nulidade processual à luz do regime do art. 195.º e segs. do CPC, segundo o qual «a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa».

Ou seja, as nulidades, enquanto violações da lei processual, têm que revestir uma de três formas: (i) prática de um acto proibido; (ii) omissão de um acto prescrito na lei; (iii) realização de um acto imposto ou permitido por lei, mas sem as formalidades requeridas. Concomitantemente, têm de poder influir no exame ou na decisão da causa (Como salienta JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 6.ª edição, volume II, anotação 9 d) ao art. 98.º, pág. 87, «como decorre do citado art. 201.º, n.º 1, do CPC [hoje, 195.º], na falta de norma especial que comine a sanção de nulidade para determinada irregularidade, estas só produzem nulidade quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. Isto significa que, quando não há tal possibilidade de influência, não há nulidade, mas também que, para haver nulidade basta a mera possibilidade de influência da irregularidade na decisão da causa, não dependendo a existência de uma nulidade da demonstração de que houve efectivo prejuízo. No entanto, se se demonstrar positivamente que a irregularidade que tinha potencialidade para influenciar a decisão da causa acabou por não ter qualquer influência negativa para a parte a quem o cumprimento da formalidade ou o eliminação do acto indevidamente praticado podia interessar, a nulidade deverá considerar-se sanada, pois, nessas condições, seria cumprir essa formalidade ou eliminar o acto indevidamente praticado».).

Ora, a falta de inquirição de testemunhas não constitui nulidade porque não surge como diligência cuja realização se imponha inelutavelmente ao juiz, antes cabendo a este avaliar se a questão a dirimir no processo é meramente de direito ou, sendo também de facto, constam do processo todos os elementos pertinentes para a decisão e, nesse caso, decidir-se pelo imediato conhecimento do pedido.

Compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produzir prova, decidindo «se deve ou não realizar diligências que forem requeridas, podendo oficiosamente realizar as diligências que entender úteis para a descoberta da verdade, em relação aos factos alegados ou de que oficiosamente possa conhecer (art. 99.º, n.º 1, da LGT)» (JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., IV volume, anotação 8 g) ao art. 278.º, págs. 312/313.).

Ou seja, a lei não prescreve que deve haver sempre lugar a produção de prova, antes conferindo ao juiz o poder de ajuizar da necessidade da sua produção; pelo que, não havendo essa imposição legal, se o juiz dispensa a produção de prova não se pode dizer que foi preterida uma formalidade legal geradora de nulidade processual.

O que não obsta a que a omissão de diligências de prova, quando existam factos controvertidos que possam relevar para a decisão da causa, possa afectar o julgamento da matéria de facto, acarretando a anulação da sentença por défice instrutório com vista a obter o devido apuramento dos factos. Por conseguinte, se a avaliação efectuada pelo juiz – que suporta a decisão de prescindir da inquirição das testemunhas arroladas – estiver inquinada de erro, por, ao contrário do que ele julgou, os elementos disponíveis nos autos não serem suficientes para permitir um cabal conhecimento das causas de pedir e do pedido formulado, esse erro inquinará o valor doutrinal da sentença que venha a ser proferida, por insuficiência da matéria de facto e/ou erro de julgamento de facto.

Regressando ao caso sub judice, a Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu considerou dispensável a inquirição das testemunhas e essa dispensa, nos termos que deixámos referidos, não constitui nulidade processual.» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Não vê razão para divergir da jurisprudência transcrita.

Assim sendo, não ocorre a arguida nulidade processual, pois que a falta de produção de prova não consubstancia a preterição de uma formalidade legal, geradora de nulidade processual. Questão diferente é, porém, a de saber se a omissão da realização de diligências de prova, nomeadamente aquela que foi requerida afecta, no caso, o julgamento da matéria de facto e acarretar, nessa medida, a anulação da sentença por défice instrutório (neste sentido vide, entre muitos outros, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.11.2013, proferido no processo n.º 01159/09, disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Face à conclusão retirada há que analisar, se a falta de inquirição das testemunhas a recorrente de fazer prova de factualidade que alegou, uma vez que manifesta nas suas alegações de recurso discor­dância quando à decisão sobre a matéria de facto vertida nos pontos 7 a 9 dizendo que: « pese embora os CTT tenham junto aos autos os comprovativos de ter efectuado a notificação à impugnante, a impugnante nunca as recebeu tal como expressamente alegou no seu requerimento de fls.», «Sequer recebeu qualquer alerta via email de que dispunha de notificações electrónicas na Caixa Postal.»; Não tendo sido a impugnante que abriu tais notificações e desconhecendo quem eventualmente o possa ter feito.» e alega que a omissão das diligências de prova requeridas a impediu de fazer prova « de que efectivamente não recebeu as ditas notificações» e contrariar « os documentos juntos aos autos pelos CTT».

A simples leitura da parte das Alegações de Recurso transcrita permite concluir que a recorrente pretende retirar da factualidade alegada consequências jurídicas e dai repute de essencial a realização da diligência de prova testemunhal oferecida.

Como o Tribunal Constitucional tem sustentado o direito ao contraditório, traduz-se essencialmente no «(…) princípio da defesa, enquanto exigência do princípio do Estado de Direito, significa que cada uma das partes deve poder aduzir as suas razões, oferecer as provas que tiver e pronunciar-se sobre o que a outra parte alegar, designadamente, contraditando a prova que ela apresentar.» (Acórdão n.º 1193/96 de 20 de Novembro-https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19961193.html).

Quanto ao processo judicial tributário se pronunciou (entre outros) o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de Setembro de 2011, em que foi Relatora a Exma. Conselheira D….., afirmando que «O processo judicial tributário é, pelo menos desde a Lei Geral Tributária, um processo de partes, pautado pelo princípio da legalidade, do contraditório e da igualdade de partes, devendo o tribunal decidir conforme os factos e as provas que lhe são apresentados dentro das regras processuais. E, por isso, o juiz só pode dispensar a fase de instrução dos autos «se a questão for apenas de direito ou, sendo também de facto, o processo fornecer os elementos necessários» (artigo 113.º do CPPT), devendo, caso contrário, ordenar as diligências de prova necessárias, nomeadamente a testemunhal, em conformidade com o disposto nos artigos 114.º, 115, n.º 1 e 119.º do CPPT.».

Ou seja, excepto nas situações de restrição ou proibição legal ou manifesta inutilidade, o Tribunal não pode dispensar a produção de prova que as partes do processo lhe apresentam.

Concretizando esta ideia de forma claríssima, escreveu-se ainda naquele Acórdão que: «(…) embora o tribunal tenha, em princípio, de admitir todos os meios de prova que as partes ofereçam – posto que em processo tributário de impugnação são, em regra, admitidos todos os meios gerais de prova (artigo 115.º do CPPT) – pode recusar a sua produção caso exista norma legal que limite ou proíba determinado meio de prova ou julgue que as provas oferecidas são manifestamente impertinentes, inúteis ou desnecessárias.

O direito à prova no procedimento e no processo tributário existe e é objecto de uma tutela muito forte, mas não constitui um direito absoluto, pois que o legislador ordinário estabeleceu limites e indicou critérios precisos de restrição do uso de meios de prova em relação a factos determinados, como acontece com o artigo 392.º do Código Civil, onde se estabelece que “A prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada”, e com o disposto nos artigos 393.º, 394.º e 395.º desse Código, que prevêem as situações em que é inadmissível a prova testemunhal.

Em suma, compete ao juiz examinar, em cada processo judicial, se é legalmente permitida a produção dos meios de prova oferecidos pelas partes, e, no caso afirmativo, aferir da necessidade da sua produção em face das questões colocadas, sabido que instrução tem por objecto os factos controvertidos e relevantes para o exame e decisão da causa tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito.» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Neste contexto, tendo a recorrente alegado: «não ter recebido qualquer notificação (…) não tendo sido a impugnante que abriu as notificações» mais não pretendia do que ilidir a presunção a que alude o n.º11 do artigo 39.º do CPPT.

Assim, mal andou o Tribunal à quo ao proferir decisão, sem que tivesse facultado a produção de prova testemunhal oferecida na petição inicial cuja audição não se configura como desnecessária e/ou inútil, desde logo, porque a selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa deve ser feita segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito (cfr. artigo 511.º do CPC).

Registe-se, por fim, que nada legitima a afirmação contida na sentença recorrida de que « (…) não tendo a Impugnante alegado ou sequer demonstrado que procedeu à alteração da caixa postal electrónica ou que ocorreu qualquer motivo que obstasse a essa comunicação, conforme lhe competia à luz do disposto no art. 74.°, n.° 1, da LGT e dos arts. 342.°, n.° 1, 344.°, n.° 1, 350.° do CC, não resta outra alternativa senão a de atender às referidas datas, nos termos dos arts. 39.°, n.°s 9 e 10, e 43.° do CPPT (na numeração e redacção vigentes à data dos factos).», quando é inquestionável que foi vedado à recorrente a possibilidade de demonstrar a factualidade alegada com vista à defesa dos seus direitos.

Verifica-se, assim, haver défice instrutório susceptível de ter afectado o julgamento da matéria de facto, o que conduz à anulação da sentença recorrida

Tanto basta para concluir pela procedência do recurso.

IV. CONCLUSÕES

I. Não gera nulidade processual a falta de notificação do despacho que dispensou a inquirição da testemunha oferecida, na medida em que a lei não impõe tal notificação nem da omissão da mesma resulta prejuízo algum para o Recorrente, sendo a mesma insusceptível de influir na decisão.

II. Recai sobre o contribuinte o ónus de afastar a presunção contida no artigo 38.º, n.º 9 do CPPT(na numeração e redacção vigentes à data dos factos), e daí que não se possa considerar que não ilidiu tal presunção, se não lhe foi permitido efectuar essa demonstração.

III. A omissão da realização de diligências de prova, nomeadamente aquela que foi requerida afecta, no caso, o julgamento da matéria de facto e acarretar, nessa medida, a anulação da sentença por défice instrutório.

V. DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes da 1ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, anular a sentença recorrida por défice instrutório e ordenar a baixa dos autos para a produção da prova testemunhal oferecida seguida da legal tramitação processual e oportuna prolação de sentença.

Sem custas.

Lisboa, 16 de Setembro de 2019

[Ana Pinhol]

[Isabel Fernandes]

[Catarina Almeida e Sousa]