Quem foi o relator do acórdão 977/18.0T8CHV-A.G1?

O relator foi José Cravo, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 977/18.0T8CHV-A.G1?

O acórdão foi proferido em 14 de março de 2019.

977/18.0T8CHV-A.G1

Sumário

I – Na ação de regulação das responsabilidades parentais, finda a conferência a que alude o art. 35º do RGPTC, sem que nela seja homologado acordo, o art. 38º impõe que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos, não tendo que aguardar por quaisquer outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados, sem prejuízo de, posteriormente, ainda antes da decisão final, logo que ouvidos esses técnicos ou produzida mais prova, poder ser alterado o inicialmente decidido, como previsto no art. 28º/2 “a fortiori”. II – O interesse da menor é certamente o de manter estreito contacto com os progenitores. III – Estando os progenitores em desacordo no tocante ao convívio da menor com cada um deles, pretendendo a requerente a fixação de um regime que contemple apenas pernoitas em fins-de-semana alternados para além de pontuais contactos durante a semana e o requerido conviver com a mesma em semanas alternadas, nada impunha a opção por um dos extremos propostos. Entre um e outro há um leque de soluções e certamente alguma que permita assegurar o interesse da menor na manutenção de estreitos laços afetivos com o pai, sem lhe partir a vida ao meio.

Texto

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães * 1 – RELATÓRIO V. L., residente na Quinta … Chaves, intentou ACÇÃO(1) DE REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS contra C. F., residente na Rua …, Chaves, ambos progenitores da menor L. C., nascida em .. de … de 2014, na freguesia de …, concelho de Chaves. Foi designada data para a realização da conferência a que alude o art. 35º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (doravante, tão só, RGPTC). Nessa conferência, em 27-06-2018, tentada a obtenção de um acordo entre os progenitores, o que não se logrou alcançar, ao abrigo do art. 38º do RGPTC, foi fixado o seguinte regime provisório em relação ao exercício das responsabilidades parentais da menor: 1º- O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância da vida da menor, acometido em comum a ambos os progenitores nos termos dos arts. 1906º, n.º1, e 1911º, ambos do Cód. Civil. 2º- Estabelece-se o seguinte regime de convívios com o progenitor: a) O pai passará com a menor fins-de-semana alternados, devendo a menor ser entregue até às 21h00 de Domingo nas semanas em que fique com a mãe à segunda-feira; b) Durante a semana o pai ficará com a menor em semanas alternadas às segundas e quintas-feiras (numa semana) e às segundas, quintas e sextas feitas (na semana seguinte); c) Nos dias fixados em cada semana nos termos das alíneas antecedentes a menor pernoitará com o progenitor. 3º- Durante o mês de Agosto a menor passará as semanas alternadamente com cada um dos pais de Domingo a Domingo sendo as recolhas e entregas da menor efectuadas até às 21h00. 4º- Na semana que cabe a cada um dos progenitores o outro poderá ter a filha consigo e com ela pernoitar de quarta para quinta-feira. 5º- Independente do regime fixado, a menor passará com a mãe o fim-de-semana de 10 e 11 de Agosto de 2018. 6º- Em Setembro, se ainda não estiver fixado regime definitivo retoma-se o regime constante dos pontos 2 a 4. 7º- A título de pensão de alimentos o pai procederá ao pagamento de 150 € mensais à menor. Em 5-07-2018, tendo sido aberta conclusão nos autos, com a informação de que compareceu na secção a Srª. Drª. R. L., informando que a requerente não ficaria com a menor às 2ªs feiras como consta da ata, foi proferido o seguinte despacho: Efectivamente, atendendo ao teor do regime provisório fixado, a menor nos fins de semana em que fica com o pai também ficará na segunda feira imediata. Assim, fica sem efeito o segmento do ponto 1 quando estabelece que, nas segundas feiras em que fique com a mãe, o progenitor deverá entregar a menor até às 21h00 de Domingo. Notifique. Insira a correcção no local próprio. * Chaves, d.s. Notificada de tal despacho, veio a progenitora, em 6-07-2018, expor e requerer nos seguintes termos: - A aqui advogada subscritora constatou que a acta da conferência de pais padecia de um lapso, mais concretamente na alínea a) da cláusula 2.ª do regime fixado provisoriamente onde se dizia “nas semanas em que a menor fique com a mãe à segunda-feira”, já que, conforme resulta da alínea b) da mesma cláusula 2.º, às segundas-feiras a menor fica sempre com o progenitor. - Mal a aqui subscritora constatou tal lapso comunicou o mesmo, de imediato, à secção a qual abriu conclusão a V.Exa. (com essa informação). - Constata, agora, a aqui subscritora que o douto despacho proferido a 05/07/2018, com a ref.ª 32417019, padece, também de lapso ao dizer que “(…) fica sem efeito o segmento do ponto 1”. - Julga-se que, o que este tribunal pretendia escrever era que (…) fica sem efeito o segmento da alínea a) da cláusula 2.ª (…” - Termos em que, atendendo ao exposto se requer a V.Exa. se digne rectificar tal lapso e, em consequência, a alínea a), da cláusula 2.ª do regime provisório fixado na conferência de pais realizada a 27/06/2018, passe a ter a seguinte redacção: “a) - O pai passará com a menor fins-de-semana alternados, devendo a menor ser entregue até às 21h00 de Domingo”. E.D. Entretanto, inconformada com a decisão provisória proferida em acta de conferência em 27-06-2018, veio a requerente progenitora em 12-07-2018 apresentar recurso de apelação contra a mesma, finalizando as suas alegações com a apresentação das seguintes conclusões: 1. A Recorrente não se pode conformar com o despacho, proferido a 27/06/2018, que fixou o regime provisório em relação ao exercício das responsabilidades parentais da sua filha menor, pois é seu entendimento que tal despacho violou, entre outros, o disposto no n.º 7 do artigo 1906.º do C.C. que diz que “o Tribunal decidirá sempre de harmonia com os interesses do menor”. 2. Entende, também, a aqui Recorrente, salvo o devido respeito, que é muito, que o Douto Despacho recorrido não cumpre a exigência legal (artº 154º do CPC) e constitucional (artº 205 da CRP) de fundamentação das decisões judiciais. 3. No douto despacho recorrido, a Meritíssima Juiz limita-se a fixar um regime provisório sem, no entanto, apresentar o raciocínio lógico ou as premissas em que se baseou para chegar a tal resultado/conclusão e sem ter especificado os fundamentos de facto e de direito que determinaram a fixação de tal regime provisório. 4. O Tribunal a quo decidiu um regime sem sequer o fundamentar nem explicar a razão de tal regime ser o que melhor salvaguarda os interesses da menor. Nada, nada se diz, sendo totalmente incompreensível e ilógica a decisão tomada, sendo que ficamos sem saber se o Douto Tribunal a quo teve subjacente algum fundamento válido ou se apenas decidiu assim porque sim. 5. Pelo que, por absoluta falta de fundamentação, deve ser declarada a nulidade da decisão recorrida, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artº 615º do CPC. 6. O douto despacho recorrido também não fixou, como deveria, a residência da menor, depreendendo-se pelo teor da sua cláusula 2.º (regime de convívios com o pai) que o tribunal determinou que a menor ficasse a residir com a mãe. No entanto, em momento algum o Tribunal a quo diz que assim seja, pelo que, também o douto despacho violou o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artº 40º do RGPTC. 7. Acresce que, a menor L. C., que é de tenra idade (3 anos), sempre viveu com a mãe, pelo que o seu desenvolvimento equilibrado, seguro, tranquilo e harmonioso impõe, nesta fase tão precoce da sua vida, que a mesma tenha a sua residência - única -, junto da mãe salvaguardando-se como é evidente visitas periódicas ao pai. 8. Nunca se pode aceitar que a menor, que sempre residiu com a mãe, pernoite tantos dias consecutivos com o pai, pois o regime provisoriamente fixado pelo Tribunal a quo configura uma verdadeira “guarda partilhada”/”Residência alternada”. 9. A jurisprudência tem-se firmado inequivocamente no sentido geral de afastar a fixação do regime da residência alternada quando os menores são de tenra idade. 10. Urge, pois, atendendo à idade da menor L. C. alterar o regime que foi provisoriamente fixado pelo Tribunal a quo, por um regime provisório que lhe garanta a estabilidade, tranquilidade e previsibilidade que são essenciais para uma criança de 3 anos, sem provocar, no entanto, qualquer afastamento da figura paterna, a quem deve ser conferida a possibilidade de acompanhar activamente o processo de crescimento e educação da L. C.. 11. Entende a Recorrente que para já, no interesse da menor, deveria ser mantido o regime de convívios com o progenitor que até aqui se verificava, ou seja: às segundas, quintas e sextas-feiras a menor jantaria com o pai, devendo este entregá-la em casa da mãe até às 21h00, já que foi este o regime que a menor sempre conheceu, podendo, ainda, a menor passar fins-de-semana alternados com cada um dos progenitores (o que até aqui não acontecia pois a menor sempre residiu com a mãe). 12. A aqui Recorrente não pode aceitar que, de um dia para o outro, sem qualquer tempo de adaptação, se sujeite uma menor de 3 (três) anos a pernoitar com o pai tantos dias consecutivos (não nos podemos esquecer que a menor sempre residiu com a mãe e foram raras as vezes em que pernoitou com o pai). 13. Afigura-se-nos pois que, não tendo o tribunal, nesta fase, ainda elementos suficientes para proceder a uma avaliação mais profunda, o regime provisório por este fixado é bastante precoce e prejudicial ao equilíbrio e estabilidade da L. C.. 14. Salvo melhor entendimento, o Tribunal a quo deveria decidir pela solução que melhor favoreça um equilibrado e são desenvolvimento da criança e não a solução que mais agrade a um ou aos dois progenitores. E, obviamente, para se aferir o modelo que melhor favoreça o bom desenvolvimento da criança não pode deixar de se tomar em conta as características concretas de ambos os pais e da própria criança, endógenas e exógenas, não perdendo de vista o relacionamento e a capacidade de diálogo que os progenitores apesar de separados conseguem manter. 15. Não possuindo, para já, o tribunal quaisquer elementos, afigura-se-nos que, no superior interesse da menor, nunca se poderia modificar drasticamente, de um momento para o outro, a vida e as rotinas diárias de uma criança de 3 (três) anos de idade, tal como fez o Tribunal a quo. 16. É pois o nosso modesto entendimento que o regime provisoriamente fixado, atenta a tenra idade da menor - 3 anos de idade - seguramente lhe irá causar perturbação emocional e afetiva, na medida em que fica privada, pela primeira vez, de ver e estar com a mãe, durante o período em que resida com o pai, sendo a mãe a principal referência afetiva desta criança, com quem sempre viveu e mantém relação de grande proximidade e nutre sentimentos de proteção, solução que prejudica a formação da personalidade da criança, devido à natural sensação de insegurança e instabilidade que provoca. 17. O Douto Despacho recorrido violou assim o disposto no artº 154º do CPC e artº 205º da CRP, pelo que deverá ser declarada a sua nulidade nos termos do disposto na alínea b) do n° 1 do artº 615º do CPC, bem como violou, entre outros, o disposto nos n.º 1 e 2 do artigo 40º do RGPTC devendo ser substituído o mesmo por outra decisão que fixe provisoriamente as responsabilidades parentais da menor da seguinte forma: - a menor ficará a residir com a mãe, à qual caberá o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos correntes da vida da menor. - As responsabilidades parentais serão exercidas em comum por ambos os progenitores, de acordo com o disposto no artigo 1906º, nº 1 do Código Civil, sendo as questões de particular importância para a vida do menor decididas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível. - o pai poderá ir buscar a menor à escola, no término das actividades escolares, às segundas, quintas e sextas-feiras, entregando-a em casa da mãe até às 21h00. - A menor passará com o pai um fim-de-semana de 15 (quinze) em 15 (quinze) dias, devendo, o pai ir buscar a menor à escola, à sexta-feira, no horário do término das actividades escolares e entregar a menor em casa da mãe, domingo, até às 21h00, devendo elimina-se as cláusulas 3.º, 4.º e 6 do regime fixado pelo tribunal a quo, devendo manter-se a prestação de alimentos fixada na cláusula 7.º. Decidindo desta forma, V. Exas. farão, como é costume, a melhor JUSTIÇA! * O requerido não apresentou contra alegações. * O MP respondeu ao recurso, entendendo que devia ser negado provimento ao mesmo e confirmada a decisão recorrida. * A Exmª Juíza a quo proferiu despacho a admitir o recurso interposto, providenciando pela sua subida. * Já nesta instância, constatando-se terem sido arguidas nulidades do despacho recorrido e que não havia sido dado cumprimento ao disposto no nº 1 e 5 do art. 617º do CPC, ordenou-se a remessa dos autos à 1ª instância, “a fim de a Srª Juiz a quo se pronunciar expressamente sobre os apontados vícios formais”. * Baixados os autos, foi pela Srª Juiz a quo lavrado despacho em que, reconhecendo a omissão de fundamentação de facto e de direito na decisão que fixou o regime provisório, supre tal nulidade fundamentando o regime fixado. * Notificada de tal despacho, nos termos do nº 3 do já referido art. 617º do CPC, veio a apelante “alargar o recurso por si oportunamente interposto em conformidade com as alterações sofridas em consequência da fundamentação ora dada a tal decisão”, finalizando as suas alegações com a apresentação das seguintes conclusões: 1. A Recorrente não se conforma com o despacho que fixou o regime provisório em relação ao exercício das responsabilidades parentais da sua filha menor, L. C., nascida em ../../2014, nem se conforma com a fundamentação de facto e de direito ora apresentada para justificar tal decisão. 2. Na data da realização da conferência de interessados poucos elementos haviam sido recolhidos, contudo é falso e não se aceita o que a Meritíssima Senhora Juiz do tribunal a quo refere a fls. 6 do despacho proferido a 27/11/2018 quando diz, referindo-se à aqui Recorrente, que “(…) a qual se cinge quase exclusivamente para recusar o convívio alargado com o pai, na idade da criança e na circunstância de, até ao momento, ter residido apenas consigo. (…)” já que nunca a Recorrente se opôs, muito pelo contrário, a que o progenitor convivesse assiduamente com a menor, sendo que tal facto não resulta minimamente do teor de nenhum dos requerimentos remetidos aos autos pela Requerente. 3. O que a Recorrente manifestou apenas o seu desagrado e preocupação (veja-se teor do requerimento remetido pela Recorrente aos autos em 05/06/2018) pelo facto do progenitor de um dia para o outro, de forma unilateral e sem qualquer pré-aviso, ter imposto à Recorrente e à menor um regime de convívio com a L. C. ao qual esta não estava habituada e, em consequência, a menor não aceita nem compreende. 4. Na decisão provisória, baseada nos poucos elementos recolhidos até à altura em que é proferida, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses da menor, princípios esses pelos quais não foi norteada a decisão recorrida, pois atendendo aos poucos elementos que os presentes autos possuem até então o tribunal em busca da solução para o caso não se pode deixar levar apenas por meras generalidades opinativas, teses mais ou menos científicas, muitas delas algo polémicas nos últimos tempos, nomeadamente a que acolheu o tribunal recorrido segundo a qual “a guarda alternada é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respectivas famílias”. 5. É certo que o interesse da menor é manter estreito contacto com ambos os progenitores, contudo não se aceita a tese do tribunal recorrido segundo a qual “a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas”, pois o interesse da criança para efeitos de uma decisão provisória, em sede preliminar do processo e antes de serem consultados técnicos especializados, diz-nos o bom senso que há que causar o “menor estrago” possível, isto é, há que assegurar a manutenção do convívio com o pai, com a menor perturbação da vida da menor. 6. É inacreditável como o Tribunal a quo, de um regime como o que estava a ser praticado pelas partes (em que o pai jantava com a menor 3 vezes por semana sem pernoitar com a mesma) passe para um regime em que a menor esteja mais dias consecutivos com o pai (com o regime provisório a menor passa 5 dias consecutivos com o pai) do que com a mãe (com o regime provisório a menor passa no máximo 3 dias consecutivos), que foi a pessoa com quem a menor sempre viveu! 7. É por demais evidente que, para uma criança de 3 anos o regime fixado é difícil de entender e aceitar e só lhe tem traduzido sofrimento e revolta, pois de um dia para o outro viu-se privada de estar e conviver durante vários dias (5) com a pessoa com quem até então sempre viveu: a sua mãe! 8. Apesar de, tal como já se referiu oportunamente, o Tribunal a quo não ter fixado, como deveria, no douto despacho recorrido a residência da menor, depreendendo-se pelo teor da sua cláusula 2.º (regime de convívios com o pai) que o tribunal determinou que a menor ficasse a residir com a mãe, o certo é que o Tribunal a quo em momento algum diz que assim seja, pelo que, o douto despacho violou o disposto nos n.ºs 1 e 2.º do art.º 40.º do RGPTC. 9. A decisão de que ora se recorre, atendendo ao regime de visitas fixado, configura uma verdadeira “guarda partilhada”/”Residência alternada”. 10. Sendo que se nos afigura que, pese embora o Tribunal a quo possa ser um acérrimo defensor da mais recente doutrina que defende a guarda partilhada/residência alternada, nunca se poderia descentrar, como efectivamente se descentrou, do superior interesse da menor L. C., que no caso concreto consiste também em não ser submetida a uma abrupta alteração de vida, sendo tal decisão determinadora da perda de bem-estar, estabilidade e condições de vida da menor. 11. Não é nem nunca foi intenção da Recorrente que a menor não conviva nem esteja com o pai, contudo atendendo ao facto dos poucos convívios existentes entre ambos até então, entende que, para bem da menor, os convívios deveriam ser mantidos de forma gradual, permitindo assim uma adaptação da L. C., (não nos podemos esquecer que até então a menor não estava habituada a pernoitar com o pai) sendo que com o decurso do tempo, adaptando-se a menor aos mesmos, a recorrente nunca se oporia a que os mesmos fossem de igual proporção para ambos os progenitores. 12. A medida decretada para além de ser uma decisão surpresa acabou por ser interpretada pela menor como uma punição, pois foi retirada do seu meio, sendo a sua vida abruptamente alterada, o que lamentavelmente tem prejudicado o seu equilíbrio, desenvolvimento, estabilidade e condições de vida. 13. Mais, a menor com o decurso do tempo tem vindo a demonstrar cada vez mais revolta e sentimentos de tristeza com o regime a que tem vindo a ser sujeita, sendo que tal mal não foi sequer ponderado pelo Tribunal a quo. 14. Pelo que entende a aqui Recorrente que para já, no interesse da menor, deveria ser mantido o regime de convívios com o progenitor que até aqui se verificava, ou seja: às segundas, quintas e sextas-feiras a menor jantaria com o pai, devendo este entregá-la em casa da mãe até às 21h00, já que foi este o regime que a menor sempre conheceu. 15. Mais entende a Recorrente que a menor deveria, também, passar os fins-de-semana alternados com cada um dos progenitores. (o que até à data em que foi fixado o regime provisório não acontecia). 16. O Douto Despacho recorrido violou entre outros, o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 40.º do RGPTC devendo ser substituído por outra decisão que fixe provisoriamente as responsabilidades parentais da menor da seguinte forma: - a menor ficará a residir com a mãe, à qual caberá o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos correntes da vida da menor; - as responsabilidades parentais serão exercidas em comum por ambos os progenitores, de acordo com o disposto no artigo 1906.º, n.º 1 do Código Civil, sendo as questões de particular importância para a vida da menor decididas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível; - o pai poderá ir buscar a menor à escola, no término das actividades escolares, às segundas, quintas e sextas-feiras, entregando-a em casa da mãe até às 21h00; - a menor passará com o pai um fim-de-semana de 15 (quinze) em 15 (quinze) dias, devendo, o pai ir buscar a menor à escola, à sexta-feira, no horário do término das actividades escolares e entregar a menor em casa da mãe, domingo, até às 21h00, devendo eliminar-se as cláusulas 3.º, 4.º e 6 do regime fixado pelo tribunal a quo, devendo manter-se a prestação de alimentos fixada na cláusula 7.º. Decidindo desta forma, V. Exas. farão, como é costume, a melhor JUSTIÇA! * O requerido nada disse. * O MP manteve e reproduziu a sua anterior resposta. * A Exmª Juíza a quo proferiu despacho a mandar subir os autos (este apenso). * Facultados os vistos aos Exmºs Adjuntos e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir. * 2 – QUESTÕES A DECIDIR Como resulta do disposto no art. 608º/2, ex vi dos arts. 663º/2, 635º/4, 639º/1 a 3 e 641º/2, b), todos do CPC, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso. Consideradas as conclusões formuladas pela apelante, esta pretende que: - se substitua o regime provisório estabelecido, que não fixou a residência da criança (conclusões 8. e 16.) e viola o seu superior interesse, ao alterar drasticamente o status quo. * 3 – OS FACTOS Os pressupostos de facto a ter em conta para a pertinente decisão são os que essencialmente decorrem do relatório que antecede. * 4 – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Pretende a apelante que a decisão recorrida - que em 27-06-2018 fixou nos termos do disposto no art. 38º do RGPTC, o regime provisório em relação ao exercício das responsabilidades parentais da menor L. C. -, seja substituída, pois o regime estabelecido não fixou a residência da criança e quanto ao convívio com o pai viola o seu superior interesse, ao alterar drasticamente o status quo. Está, pois, em causa, o regime fixado em 1º e 2º. Mas vejamos o regime provisório fixado pelo tribunal a quo em relação ao exercício das responsabilidades parentais da menor, ao abrigo do art. 38º do RGPTC, frustrado que foi o acordo entre os progenitores, após a realização da conferência a que alude o art. 35º do RGPTC: 1º- O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância da vida da menor, acometido em comum a ambos os progenitores nos termos dos arts. 1906º, n.º1, e 1911º, ambos do Cód. Civil. 2º- Estabelece-se o seguinte regime de convívios com o progenitor: a) O pai passará com a menor fins-de-semana alternados, devendo a menor ser entregue até às 21h00 de Domingo; b) Durante a semana o pai ficará com a menor em semanas alternadas às segundas e quintas-feiras (numa semana) e às segundas, quintas e sextas feitas (na semana seguinte); c) Nos dias fixados em cada semana nos termos das alíneas antecedentes a menor pernoitará com o progenitor. 3º- Durante o mês de Agosto a menor passará as semanas alternadamente com cada um dos pais de Domingo a Domingo sendo as recolhas e entregas da menor efectuadas até às 21h00. 4º- Na semana que cabe a cada um dos progenitores o outro poderá ter a filha consigo e com ela pernoitar de quarta para quinta-feira. 5º- Independente do regime fixado, a menor passará com a mãe o fim-de-semana de 10 e 11 de Agosto de 2018. 6º- Em Setembro, se ainda não estiver fixado regime definitivo retoma-se o regime constante dos pontos 2 a 4. 7º- A título de pensão de alimentos o pai procederá ao pagamento de 150 € mensais à menor. Constando da fundamentação subjacente à fixação de tal regime provisório, quanto à factualidade assente que: - A menor L. C. nasceu em ../../2014 e é filha de V. L. e de C. F.. - Os progenitores da menor viveram em união de facto um curto período após o seu nascimento, tendo-se separado em Maio de 2015. - A menor sempre viveu com a mãe, mantendo, no entanto contactos com o progenitor, permanecendo na sua companhia durante alguns dias. e quanto ao enquadramento jurídico que: Inexiste qualquer elemento do qual resulte que a L. C. tenha qualquer rejeição ou constrangimento em conviver e permanecer com o pai. É um direito fundamental da criança conviver e estar com ambos os progenitores, assim como é um direito de qualquer pai ou mãe estar com o seu filho e acompanhar o seu desenvolvimento e crescimento, prestar-lhe os cuidados e acompanhamento necessários – cfr. art. 36º, da Constituição da República Portuguesa. A L. C. completa 4 anos de idade no dia .. de …. Muito embora até agora tenha estado, ao que tudo indica um maior período de tempo junto da progenitora, não foi aportado aos autos qualquer elemento do qual resulte que a criança tenha algum impedimento ou sofra de qualquer desconforto quando está na companhia do pai. Assim, afigura-se de todo no interesse da criança fixar um regime provisório de convívio e permanência alargada com o progenitor. Cada vez mais, a jurisprudência e a doutrina vão no sentido de entender que o regime da residência alternada «é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respetivas famílias. Não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas.» (…) «Os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela sua segurança, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens (artigos 1877.º e 1878.º, ambos do Código Civil). Por via do princípio constitucional de igualdade dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais na constância do matrimónio, devendo ser exercido de comum acordo, presumindo-se esse acordo quando um dos pais pratica acto que integra esse exercício (artigos 36.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e 1901.º, n.º 1 e 1902.º, n.º 1, ambos do Código Civil). Ponderando todos estes pressupostos, deve prevalecer o interesse da criança, zelando para que a organização da sua vida e o seu desenvolvimento se processem com um mínimo de normalidade e organização.» (…) «A “residência alternada” constitui uma modalidade singular de coparentalidade e caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de uma criança ter o filho a residir consigo, alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano escolar, um mês, uma quinzena ou uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia (divisão rotativa e tendencialmente paritária dos tempos de residência, dos cuidados e da educação da criança) em que, durante esse período de tempo, um dos progenitores exerce, de forma exclusiva os cuidados que integram o exercício das responsabilidades parentais. No termo desse período, os papéis invertem-se. Enquanto um dos progenitores exerce a guarda durante o período que lhe é reservado nesse contexto, com todos os atributos que lhe são próprios (educação, sustento, etc), para o outro transfere-se o direito de fiscalização e de visitas. Findo o período estipulado, a criança faz o caminho de volta para a casa do outro progenitor. Adoptando uma definição que consideramos mais correcta, a residência alternada consiste numa divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos da criança com os progenitores por forma a possibilitar a produção de um quotidiano familiar e social com o filho durante os períodos em que se encontra com cada um deles. Este modelo de coparentalidade é normalmente regido por normas de concertação, de valorização recíproca e de pacificação voluntária do quotidiano, através de concessões recíprocas que visam adaptar as modalidades de alternância às necessidades da criança mas não é (nem tem que ser) totalmente desprovida de tensões, advindo a sua especificidade do esforço de ambos os progenitores para os reduzir ou negar, procurando configurar uma modalidade de funcionamento de entreajuda e de simetria flexível.» (…) «Deste modo, a investigação tem vindo a demonstrar que a convivência assídua, segurança e gratificante com a mãe e com o pai é o mais consistente preditor do ajustamento global da criança, quer antes, quer depois do divórcio ou da separação dos progenitores já que, após essa dissociação familiar, as crianças terão que passar períodos separados de contacto com um e outro progenitor.» - cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 02/11/2017 proferido no Proc.996/16.0T8BCL-C.G e disponível em www.dgsi.pt. É consabido e já se referiu que o que deve nortear o julgador na fixação de um qualquer regime é o superior interesse da criança, aferindo-o em concreto. Na situação em apreço e tendo a menor, até à data residido principalmente com a progenitora, entende-se ser prematuro fixar um regime de residência alternada. Porém, nada impede que se fixe um regime de convívio alargado com o progenitor permitindo-lhe conviver com a filha, envolver-se no seu dia-a-dia, prestar-lhe os cuidados que necessita, acompanhar o seu desenvolvimento escolar, alimentando o estreitamento dos laços afectivos e secura antes entre ambos. A L. C. conta com 4 anos de idade, pelo que é capaz de se expressar e manifestar a sua vontade. A sua idade não consubstancia um obstáculo à fixação de um regime alargado. No que se refere à pensão de alimentos, muito embora o período alargado que a menina fica com o pai, entende-se ser a mesma devida, nesta caso a cargo do progenitor, pois que existem determinadas despesas, designadamente a mensalidade do infantário, que cabe liquidar. Note-se ainda que, em sede de conferência de pais apenas se encontra plasmada nos autos a versão dos factos apresentada por um dos progenitores, neste caso a mãe, a qual se cinge quase exclusivamente para recusar o convívio alargado com o pai, na idade da criança e na circunstância de, até ao momento, ter residido apenas consigo. No entanto, não existe qualquer factualidade consistente justificativa de restrições às responsabilidades parentais do progenitor. Insurgindo-se a apelante quanto ao concreto regime provisório fixado em 1º e 2º, desde logo por não ter fixado, como devia, a residência da criança – embora se depreenda da cláusula 2º (regime de convívios com o pai) que o tribunal determinou que a menor ficasse a residir com a mãe – e questionando a bondade do fixado convívio da criança com o progenitor, ao ignorar o caso concreto, para acolher soluções - teses mais ou menos científicas - questionáveis/polémicas, como a da guarda alternada, que erige como a mais conforme ao interesse da criança. Não pondo em causa o interesse da menor em manter estreito contacto com ambos os progenitores, contesta a abrupta alteração com o regime que os progenitores vinham praticando, em que o pai jantava com a menor 3 vezes por semana sem pernoitar com a mesma, para um regime que configura uma verdadeira guarda partilhada / residência alternada, em que o pai até passa mais dias consecutivos (5) com a menor do que a mãe (3). Alteração que nos termos em que foi fixada põe em causa o bem-estar, o equilíbrio, o desenvolvimento, a estabilidade e as condições de vida da menor. Estando em causa um regime provisório, defende que essa alteração fosse gradual, de forma a permitir uma adaptação da menor aos convívios, não se opondo a que com o decurso do tempo, adaptando-se a menor aos mesmos, eles fossem de igual proporção para ambos os progenitores. Quid iuris? Desde logo se constata que nada se diz quanto à residência da criança no fixado regime provisório, o que se impõe seja colmatado. O despacho recorrido foi proferido nos termos processuais previstos no art. 38º do RGPTC, que dispõe: “se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência, mas não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos…”. Trata-se de norma especial do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais e resolução de questões conexas, com uma redacção diferente da regra geral sobre decisões provisórias e cautelares prevista no art. 28º/1 do RGPTC que prescreve “Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final…”. O legislador pretende impor naqueles processos, como é o presente, um dever do juiz em fixar uma decisão provisória e não um poder discricionário (2). Pressuposto necessário é que haja já “elementos obtidos” (na expressão do legislador), aliás como não poderia deixar de ser pelas regras gerais do direito processual civil. Primeiro a prova dos factos, podendo e devendo o tribunal proceder às diligências necessárias para o efeito, atenta a natureza de jurisdição voluntária – art. 986º/2 do CPC, ex vi art. 12º do RGPTC – e, depois, a aplicação do direito, considerando, além do disposto no art. 1906º ex vi art. 1911º/2 do CC, na redacção aplicável ao presente caso, o princípio do interesse superior da criança, previsto no art. 4º, a) da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei nº 147/99, de 1 de Setembro e alterada pela Lei nº 31/2003, de 22.08 e pela Lei nº 142/2015, de 8 de Setembro, que procedeu à sua republicação, por força do art. 4º/1 do RGPTC. Como já referido, em causa está uma decisão provisória nos termos do disposto no art. 38º do RGPTC, em função dos elementos já obtidos. Elementos que nesta fase embrionária dos autos são necessariamente reduzidos e associados às versões dos progenitores, pois a conferência de pais a que alude o art. 35º do RGPTC tem lugar logo após o requerimento inicial, que, in casu, surgiu por iniciativa da progenitora. Tendo o regime provisório sido fixado após a audição dos progenitores e tentado a obtenção de acordo, o que não se logrou alcançar. E porque se trata de uma decisão meramente provisória, é a mesma passível de alteração a todo o tempo, ainda antes da decisão final, conforme as novas informações e outras vicissitudes conhecidas nos autos, como a audição de técnicos especializados ou produzida mais prova, como previsto no art. 28º/2 “a fortiori”. Não tendo os depoimentos prestados pelos progenitores, na conferência de pais ocorrida em 27-06-2018, ficado gravados no sistema informático, nem constando expressamente redigidos por súmula na acta, como bem refere a Srª Juiz a quo, só se conhece efectivamente a versão apresentada pela progenitora por escrito na petição inicial que entregou em 25-05-2018 e no requerimento que apresentou em 5-06-2018, solicitando a marcação urgente da conferência de pais em função do descerrado conflito parental sobre os convívios da menor com o progenitor. Constando dessa versão apenas o período temporal em que o requerido viveu com a requerente e a menor em união de facto – entre Janeiro e Maio de 2016, isto é, entre os 13 e os 17 meses da criança – e os convívios que manteve com a filha desde então – às segundas, quintas e sextas a avó paterna ia buscar a menor ao estabelecimento escolar, no término das actividades escolares (por volta das 17h00), levando-a para sua casa, onde a menor jantava e entregando-a à mãe por volta das 21h30 /21h45); a menor pernoitou uma noite, de sexta para sábado, no mês de Setembro de 2016 com o pai; a menor passou com o pai 4 (quatro) dias de férias no mês de Setembro de 2016; a menor passou com o pai, nas férias deste, o período compreendido entre o dia 7 a 13 de Maio de 2018; a menor passou com o pai o período compreendido entre o dia 23 e 27 de Maio de 2018 –, pretendendo agora o progenitor conviver com a menor em semanas alternadas. Como assim, perante tal contexto e na ausência de acordo entre os progenitores na conferência de pais, a Srª Juiz a quo, depois de fazer a apologia do regime da residência alternada, atendendo ao superior interesse da criança e à situação em apreço, tendo a menor até à data residido principalmente com a progenitora, entendeu ser prematuro a fixação de tal regime (de residência alternada), mas nada impedir a fixação de um regime de convívio alargado com o progenitor, a fim de lhe permitir conviver com a filha, envolver-se no seu dia-a-dia, prestar-lhe os cuidados que necessita, acompanhar o seu desenvolvimento escolar, …, fixando provisoriamente o regime de convívios com o progenitor, ora objecto deste recurso, e que foi o seguinte: a) O pai passará com a menor fins-de-semana alternados, devendo a menor ser entregue até às 21h00 de Domingo; b) Durante a semana o pai ficará com a menor em semanas alternadas às segundas e quintas-feiras (numa semana) e às segundas, quintas e sextas feitas (na semana seguinte); c) Nos dias fixados em cada semana nos termos das alíneas antecedentes a menor pernoitará com o progenitor. Isto é, num período de 2 semanas, 14 dias, a menor permanece e pernoita com o pai 7 dias e com a mãe outros 7. Logo, se bem que não tenha sido adoptado o regime da residência alternada à semana, foi estabelecido na prática uma divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos da criança com os progenitores, como preconizado no defendido regime ideal da residência alternada. Como assim, apesar de se ter entendido ser prematura a fixação de um regime de residência alternada, atendendo a que a menor até à data residiu principalmente com a progenitora, acabou o mesmo por ser fixado. O que se indicia não ter sido pretendido, pelo que igualmente aqui – para além da questão da residência – se impõe a sua adequação. Ademais, não se pode nunca olvidar que está em causa a fixação de um regime provisório, para vigorar na pendência dos autos e a decidir em função dos elementos já obtidos – in casu, as versões dos progenitores – e no superior interesse da criança. Pelo que, nem se compreenderia a necessidade de justificação do regime da residência alternada como modelar e ideal, para fundamentar a fixação de um regime provisório concreto que nem o adopta. Embora a lei (art. 1906º do CC) não contemple expressamente a hipótese de guarda partilhada, no sentido de residência alternada com um e outro dos progenitores, cremos também que não a proíbe, apesar da redacção dos nºs 3 e 5 sugerir o contrário (residência com um dos progenitores e não com os dois), contanto que haja acordo nesse ponto entre os progenitores ou se demonstre ser a única solução que satisfaz o interesse das crianças. (3) Logo, o regime a fixar provisoriamente não se deve desligar do caso concreto e nunca criar abruptas alterações na vida da criança, devendo, caso se imponha alguma alteração, corrigir de forma gradual o regime que vem sendo praticado. Isto é, tratando-se de uma decisão provisória, fundada nos poucos elementos até essa data recolhidos, normalmente apenas nas declarações dos progenitores, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses dos menores e só depois os dos progenitores e evitando que a decisão agudize o conflito e assim impeça um acordo, que ainda poderá vir a ser obtido na segunda fase da conferência (cfr. art. 39º/1 do RGPTC). Até porque, sendo consensual ser do interesse da criança fixar um regime provisório de convívio e permanência alargada com o progenitor, desconhece-se porque só agora a questão foi colocada, decorridos vários anos após a separação dos progenitores e quando foi o progenitor guardião a colocar a questão. Devendo as crianças ser preservadas o mais possível dos desentendimentos entre os progenitores, não é adequado nem promove os seus interesses o facto de serem sujeitas a sucessivas rupturas de ambiente sociofamiliar sem a suficiente segurança e instrução dos autos. O que ocorre com a decisão do Tribunal a quo e ora em recurso, que ao alternar a residência da menor, afastando a mesma da presença quotidiana da mãe, do espaço que constituía o respectivo lar, elemento securizante, é, em nosso entender, pouco razoável. Tendo, pois, razão a recorrente quando afirma que a alteração nos termos em que foi fixada põe em causa o bem-estar, o equilíbrio, o desenvolvimento, a estabilidade e as condições de vida da menor. Concordando-se que o ideal para o são e equilibrado crescimento de uma criança, é esta ser acompanhada e criada por ambos os progenitores em harmonia e conjugação de esforços (ambos são o garante do crescimento dos filhos), pois o menor necessita de ambos os pais, sem que um preencha a função que ao outro cabe. No entanto, a realidade social (infelizmente) dá-nos a conhecer que é bem diversa da situação ideal, isto é, do modelo que consideramos como o óptimo e adequado para o crescimento das crianças. Esta divergência ocorre por diversas razões entre as quais se encontram a situação de divórcio ou separação de facto dos progenitores. Pelo que se impõe ao julgador minimizar as consequências que advêm para os menores do desentendimento dos pais, pois, como é do conhecimento geral, verifica-se a tendência dos pais para usarem e instrumentalizarem os seus filhos, para se magoarem um ao outro, sem se aperceberem o quanto os prejudicam e os magoam. Ali, porque as crianças sofrem com a ruptura dos pais. Aqui, porque se sentem usadas e não amadas. Assim, consciente de que o regime a fixar deverá promover a consolidação de laços afectivos entre a menor, a mãe e o pai, já porque um dos progenitores não substitui o outro e a criança é um ser autónomo que precisa do amor, respeito, carinho e consideração de ambos, em sede preliminar do processo e antes de serem consultados técnicos especializados, em função dos elementos obtidos, de forma a obviar abruptas rupturas na sua vida, quanto ao interesse da criança para efeitos de uma decisão provisória, diz-nos o bom senso que há que causar o “menor estrago”, isto é, há que assegurar a manutenção do convívio com o pai, com a menor perturbação da vida da menor. O princípio da razoabilidade, o bom senso e a prudência não presidiram à decisão em crise, que deve assim ser revogada também no que tange aos convívios com o progenitor e substituída por outra, que, em face dos elementos constantes do processo, assegure transitoriamente o bem-estar emocional e afectivo da menor, proporcionando-lhe contactos com o pai que assegurem a manutenção da respectiva relação afectiva e uma presença activa daquele na vida da menor. Decidindo-se pela manutenção da residência da menor com a mãe e nada havendo a alterar quanto à fixada pensão de alimentos (o clausulado em 7º), impondo-se o estabelecimento de um esquema de visitas ou contactos entre a menor e o pai, entende-se como mais consentâneo ao superior interesse da criança, ao abrigo do art. 38º do RGPTC, o seguinte regime provisório: 1º- Fixa-se a residência da menor com a mãe, V. L., cabendo à mesma o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da filha, sendo exercidas em comum por ambos os progenitores, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da mesma; 2º- Estabelece-se o seguinte regime de convívios com o progenitor: a) O pai, C. F., sem prejuízo de eventuais acordos e desejáveis entendimentos entre os progenitores, sobre os concretos períodos em que a menor possa estar com o pai, poderá ter a menor consigo em fins-de-semana alternados. Para o efeito, pode ir buscá-la ao estabelecimento escolar que a mesma frequente, na sexta-feira, devendo entregá-la em casa da mãe até às 21.00 horas de Domingo, pernoitando de permeio com o progenitor; b) O pai poderá ainda ter a menor consigo às quartas-feiras nas semanas que antecedem os seus fins-de-semana e às terças e quintas-feiras nas semanas que antecedem os fins-de-semana da mãe, indo para o efeito buscá-la ao estabelecimento escolar que a mesma frequente, onde a deve deixar no dia seguinte, pernoitando nesses dias com o progenitor; 3º- A título de pensão de alimentos, o pai procederá ao pagamento de € 150 mensais à menor. Procedendo, assim, parcialmente o recurso. * 5 – SÍNTESE CONCLUSIVA (art. 663º/7 CPC) I – Na acção de regulação das responsabilidades parentais, finda a conferência a que alude o art. 35º do RGPTC, sem que nela seja homologado acordo, o art. 38º impõe que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos, não tendo que aguardar por quaisquer outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados, sem prejuízo de, posteriormente, ainda antes da decisão final, logo que ouvidos esses técnicos ou produzida mais prova, poder ser alterado o inicialmente decidido, como previsto no art. 28º/2 “a fortiori”. II – O interesse da menor é certamente o de manter estreito contacto com os progenitores. III – Estando os progenitores em desacordo no tocante ao convívio da menor com cada um deles, pretendendo a requerente a fixação de um regime que contemple apenas pernoitas em fins-de-semana alternados para além de pontuais contactos durante a semana e o requerido conviver com a mesma em semanas alternadas, nada impunha a opção por um dos extremos propostos. Entre um e outro há um leque de soluções e certamente alguma que permita assegurar o interesse da menor na manutenção de estreitos laços afectivos com o pai, sem lhe partir a vida ao meio. * 6 – DISPOSITIVO Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível em julgar parcialmente procedente a apelação, revogando parcialmente a decisão recorrida e regulando provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais de recorrente e recorrido para com a sua filha menor, nos seguintes termos: 1º- Fixa-se a residência da menor com a mãe, V. L., cabendo à mesma o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da filha, sendo exercidas em comum por ambos os progenitores, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da mesma; 2º- Estabelece-se o seguinte regime de convívios com o progenitor: a) O pai, C. F., sem prejuízo de eventuais acordos e desejáveis entendimentos entre os progenitores, sobre os concretos períodos em que a menor possa estar com o pai, poderá ter a menor consigo em fins-de-semana alternados. Para o efeito, pode ir buscá-la ao estabelecimento escolar que a mesma frequente, na sexta-feira, devendo entregá-la em casa da mãe até às 21.00 horas de Domingo, pernoitando de permeio com o progenitor; b) O pai poderá ainda ter a menor consigo às quartas-feiras nas semanas que antecedem os seus fins-de-semana e às terças e quintas-feiras nas semanas que antecedem os fins-de-semana da mãe, indo para o efeito buscá-la ao estabelecimento escolar que a mesma frequente, onde a deve deixar no dia seguinte, pernoitando nesses dias com o progenitor; 3º- A título de pensão de alimentos, o pai procederá ao pagamento de € 150 mensais à menor. Sem custas. Notifique. * Guimarães, 14-03-2019 (José Cravo) (António Figueiredo de Almeida) (Maria Cristina Cerdeira) 1. Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real, Chaves – JL Cível – Juiz 1 2. Neste sentido, vd Regime Geral do Processo Tutelar Cível, Tomé Ramião, Quid Juris, 2016. 3. Neste sentido, vd. Ac. RG de 12-01-2017, prolatado no Proc. nº 996/16.0T8BCL-D.G1 e acessível in www.dgsi.pt.

Sumário

I- Na ação de regulação das responsabilidades parentais, finda a conferência a que alude o art. 35º do RGPTC, sem que nela seja homologado acordo, o art. 38º impõe que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos, não tendo que aguardar por quaisquer outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados, sem prejuízo de, posteriormente, ainda antes da decisão final, logo que ouvidos esses técnicos ou produzida mais prova, poder ser alterado o inicialmente decidido, como previsto no art. 28º/2 “a fortiori”.

II- O interesse da menor é certamente o de manter estreito contacto com os progenitores.

III- Estando os progenitores em desacordo no tocante ao convívio da menor com cada um deles, pretendendo a requerente a fixação de um regime que contemple apenas pernoitas em fins-de-semana alternados para além de pontuais contactos durante a semana e o requerido conviver com a mesma em semanas alternadas, nada impunha a opção por um dos extremos propostos. Entre um e outro há um leque de soluções e certamente alguma que permita assegurar o interesse da menor na manutenção de estreitos laços afetivos com o pai, sem lhe partir a vida ao meio.

Texto Integral

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

1- RELATÓRIO

V. L., residente na Quinta … Chaves, intentou ACÇÃO(1) DE REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS contra C. F., residente na Rua …, Chaves, ambos progenitores da menor L. C., nascida em .. de … de 2014, na freguesia de …, concelho de Chaves.

Foi designada data para a realização da conferência a que alude o art. 35º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (doravante, tão só, RGPTC).

Nessa conferência, em 27-06-2018, tentada a obtenção de um acordo entre os progenitores, o que não se logrou alcançar, ao abrigo do art. 38º do RGPTC, foi fixado o seguinte regime provisório em relação ao exercício das responsabilidades parentais da menor:

1º O exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância da vida da menor, acometido em comum a ambos os progenitores nos termos dos arts. 1906º, n.º1, e 1911º, ambos do Cód. Civil.

2º Estabelece-se o seguinte regime de convívios com o progenitor:

a) O pai passará com a menor fins-de-semana alternados, devendo a menor ser entregue até às 21h00 de Domingo nas semanas em que fique com a mãe à segunda-feira;

b) Durante a semana o pai ficará com a menor em semanas alternadas às segundas e quintas-feiras (numa semana) e às segundas, quintas e sextas feitas (na semana seguinte);

c) Nos dias fixados em cada semana nos termos das alíneas antecedentes a menor pernoitará com o progenitor.

3º Durante o mês de Agosto a menor passará as semanas alternadamente com cada um dos pais de Domingo a Domingo sendo as recolhas e entregas da menor efectuadas até às 21h00.

4º Na semana que cabe a cada um dos progenitores o outro poderá ter a filha consigo e com ela pernoitar de quarta para quinta-feira.

5º Independente do regime fixado, a menor passará com a mãe o fim-de-semana de 10 e 11 de Agosto de 2018.

6º Em Setembro, se ainda não estiver fixado regime definitivo retoma-se o regime constante dos pontos 2 a 4.

7º A título de pensão de alimentos o pai procederá ao pagamento de 150 € mensais à menor.

Em 5-07-2018, tendo sido aberta conclusão nos autos, com a informação de que compareceu na secção a Srª. Drª. R. L., informando que a requerente não ficaria com a menor às 2ªs feiras como consta da ata, foi proferido o seguinte despacho:

Efectivamente, atendendo ao teor do regime provisório fixado, a menor nos fins de semana em que fica com o pai também ficará na segunda feira imediata.

Assim, fica sem efeito o segmento do ponto 1 quando estabelece que, nas segundas feiras em que fique com a mãe, o progenitor deverá entregar a menor até às 21h00 de Domingo.

Notifique.

Insira a correcção no local próprio.

Chaves, d.s.

Notificada de tal despacho, veio a progenitora, em 6-07-2018, expor e requerer nos seguintes termos:

- A aqui advogada subscritora constatou que a acta da conferência de pais padecia de um lapso, mais concretamente na alínea a) da cláusula 2.ª do regime fixado provisoriamente onde se dizia “nas semanas em que a menor fique com a mãe à segunda-feira”, já que, conforme resulta da alínea b) da mesma cláusula 2.º, às segundas-feiras a menor fica sempre com o progenitor.

- Mal a aqui subscritora constatou tal lapso comunicou o mesmo, de imediato, à secção a qual abriu conclusão a V.Exa. (com essa informação).

- Constata, agora, a aqui subscritora que o douto despacho proferido a 05/07/2018, com a ref.ª 32417019, padece, também de lapso ao dizer que “(…) fica sem efeito o segmento do ponto 1”.

- Julga-se que, o que este tribunal pretendia escrever era que (…) fica sem efeito o segmento da alínea a) da cláusula 2.ª (…”

- Termos em que, atendendo ao exposto se requer a V.Exa. se digne rectificar tal lapso e, em consequência, a alínea a), da cláusula 2.ª do regime provisório fixado na conferência de pais realizada a 27/06/2018, passe a ter a seguinte redacção:

“a) - O pai passará com a menor fins-de-semana alternados, devendo a menor ser entregue até às 21h00 de Domingo”.

E. D.

Entretanto, inconformada com a decisão provisória proferida em acta de conferência em 27-06-2018, veio a requerente progenitora em 12-07-2018 apresentar recurso de apelação contra a mesma, finalizando as suas alegações com a apresentação das seguintes conclusões:

1. A Recorrente não se pode conformar com o despacho, proferido a 27/06/2018, que fixou o regime provisório em relação ao exercício das responsabilidades parentais da sua filha menor, pois é seu entendimento que tal despacho violou, entre outros, o disposto no n.º 7 do artigo 1906.º do C.C. que diz que “o Tribunal decidirá sempre de harmonia com os interesses do menor”.

2. Entende, também, a aqui Recorrente, salvo o devido respeito, que é muito, que o Douto Despacho recorrido não cumpre a exigência legal (artº 154º do CPC) e constitucional (artº 205 da CRP) de fundamentação das decisões judiciais.

3. No douto despacho recorrido, a Meritíssima Juiz limita-se a fixar um regime provisório sem, no entanto, apresentar o raciocínio lógico ou as premissas em que se baseou para chegar a tal resultado/conclusão e sem ter especificado os fundamentos de facto e de direito que determinaram a fixação de tal regime provisório.

4. O Tribunal a quo decidiu um regime sem sequer o fundamentar nem explicar a razão de tal regime ser o que melhor salvaguarda os interesses da menor. Nada, nada se diz, sendo totalmente incompreensível e ilógica a decisão tomada, sendo que ficamos sem saber se o Douto Tribunal a quo teve subjacente algum fundamento válido ou se apenas decidiu assim porque sim.

5. Pelo que, por absoluta falta de fundamentação, deve ser declarada a nulidade da decisão recorrida, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artº 615º do CPC.

6. O douto despacho recorrido também não fixou, como deveria, a residência da menor, depreendendo-se pelo teor da sua cláusula 2.º (regime de convívios com o pai) que o tribunal determinou que a menor ficasse a residir com a mãe. No entanto, em momento algum o Tribunal a quo diz que assim seja, pelo que, também o douto despacho violou o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artº 40º do RGPTC.

7. Acresce que, a menor L. C., que é de tenra idade (3 anos), sempre viveu com a mãe, pelo que o seu desenvolvimento equilibrado, seguro, tranquilo e harmonioso impõe, nesta fase tão precoce da sua vida, que a mesma tenha a sua residência - única -, junto da mãe salvaguardando-se como é evidente visitas periódicas ao pai.

8. Nunca se pode aceitar que a menor, que sempre residiu com a mãe, pernoite tantos dias consecutivos com o pai, pois o regime provisoriamente fixado pelo Tribunal a quo configura uma verdadeira “guarda partilhada”/”Residência alternada”.

9. A jurisprudência tem-se firmado inequivocamente no sentido geral de afastar a fixação do regime da residência alternada quando os menores são de tenra idade.

10. Urge, pois, atendendo à idade da menor L. C. alterar o regime que foi provisoriamente fixado pelo Tribunal a quo, por um regime provisório que lhe garanta a estabilidade, tranquilidade e previsibilidade que são essenciais para uma criança de 3 anos, sem provocar, no entanto, qualquer afastamento da figura paterna, a quem deve ser conferida a possibilidade de acompanhar activamente o processo de crescimento e educação da L. C

11. Entende a Recorrente que para já, no interesse da menor, deveria ser mantido o regime de convívios com o progenitor que até aqui se verificava, ou seja: às segundas, quintas e sextas-feiras a menor jantaria com o pai, devendo este entregá-la em casa da mãe até às 21h00, já que foi este o regime que a menor sempre conheceu, podendo, ainda, a menor passar fins-de-semana alternados com cada um dos progenitores (o que até aqui não acontecia pois a menor sempre residiu com a mãe).

12. A aqui Recorrente não pode aceitar que, de um dia para o outro, sem qualquer tempo de adaptação, se sujeite uma menor de 3 (três) anos a pernoitar com o pai tantos dias consecutivos (não nos podemos esquecer que a menor sempre residiu com a mãe e foram raras as vezes em que pernoitou com o pai).

13. Afigura-se-nos pois que, não tendo o tribunal, nesta fase, ainda elementos suficientes para proceder a uma avaliação mais profunda, o regime provisório por este fixado é bastante precoce e prejudicial ao equilíbrio e estabilidade da L. C

14. Salvo melhor entendimento, o Tribunal a quo deveria decidir pela solução que melhor favoreça um equilibrado e são desenvolvimento da criança e não a solução que mais agrade a um ou aos dois progenitores. E, obviamente, para se aferir o modelo que melhor favoreça o bom desenvolvimento da criança não pode deixar de se tomar em conta as características concretas de ambos os pais e da própria criança, endógenas e exógenas, não perdendo de vista o relacionamento e a capacidade de diálogo que os progenitores apesar de separados conseguem manter.

15. Não possuindo, para já, o tribunal quaisquer elementos, afigura-se-nos que, no superior interesse da menor, nunca se poderia modificar drasticamente, de um momento para o outro, a vida e as rotinas diárias de uma criança de 3 (três) anos de idade, tal como fez o Tribunal a quo.

16. É pois o nosso modesto entendimento que o regime provisoriamente fixado, atenta a tenra idade da menor - 3 anos de idade - seguramente lhe irá causar perturbação emocional e afetiva, na medida em que fica privada, pela primeira vez, de ver e estar com a mãe, durante o período em que resida com o pai, sendo a mãe a principal referência afetiva desta criança, com quem sempre viveu e mantém relação de grande proximidade e nutre sentimentos de proteção, solução que prejudica a formação da personalidade da criança, devido à natural sensação de insegurança e instabilidade que provoca.

17. O Douto Despacho recorrido violou assim o disposto no artº 154º do CPC e artº 205º da CRP, pelo que deverá ser declarada a sua nulidade nos termos do disposto na alínea b) do n° 1 do artº 615º do CPC, bem como violou, entre outros, o disposto nos n.º 1 e 2 do artigo 40º do RGPTC devendo ser substituído o mesmo por outra decisão que fixe provisoriamente as responsabilidades parentais da menor da seguinte forma:

- a menor ficará a residir com a mãe, à qual caberá o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos correntes da vida da menor.

- As responsabilidades parentais serão exercidas em comum por ambos os progenitores, de acordo com o disposto no artigo 1906º, nº 1 do Código Civil, sendo as questões de particular importância para a vida do menor decididas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.

- o pai poderá ir buscar a menor à escola, no término das actividades escolares, às segundas, quintas e sextas-feiras, entregando-a em casa da mãe até às 21h00.

- A menor passará com o pai um fim-de-semana de 15 (quinze) em 15 (quinze) dias, devendo, o pai ir buscar a menor à escola, à sexta-feira, no horário do término das actividades escolares e entregar a menor em casa da mãe, domingo, até às 21h00, devendo elimina-se as cláusulas 3.º, 4.º e 6 do regime fixado pelo tribunal a quo, devendo manter-se a prestação de alimentos fixada na cláusula 7.º.

Decidindo desta forma, V. Exas. farão, como é costume, a melhor JUSTIÇA!

O requerido não apresentou contra alegações.

O MP respondeu ao recurso, entendendo que devia ser negado provimento ao mesmo e confirmada a decisão recorrida.

A Exmª Juíza a quo proferiu despacho a admitir o recurso interposto, providenciando pela sua subida.

Já nesta instância, constatando-se terem sido arguidas nulidades do despacho recorrido e que não havia sido dado cumprimento ao disposto no nº 1 e 5 do art. 617º do CPC, ordenou-se a remessa dos autos à 1ª instância, “a fim de a Srª Juiz a quo se pronunciar expressamente sobre os apontados vícios formais”.

Baixados os autos, foi pela Srª Juiz a quo lavrado despacho em que, reconhecendo a omissão de fundamentação de facto e de direito na decisão que fixou o regime provisório, supre tal nulidade fundamentando o regime fixado.

Notificada de tal despacho, nos termos do nº 3 do já referido art. 617º do CPC, veio a apelante “alargar o recurso por si oportunamente interposto em conformidade com as alterações sofridas em consequência da fundamentação ora dada a tal decisão”, finalizando as suas alegações com a apresentação das seguintes conclusões:

1. A Recorrente não se conforma com o despacho que fixou o regime provisório em relação ao exercício das responsabilidades parentais da sua filha menor, L. C., nascida em ../../2014, nem se conforma com a fundamentação de facto e de direito ora apresentada para justificar tal decisão.

2. Na data da realização da conferência de interessados poucos elementos haviam sido recolhidos, contudo é falso e não se aceita o que a Meritíssima Senhora Juiz do tribunal a quo refere a fls. 6 do despacho proferido a 27/11/2018 quando diz, referindo-se à aqui Recorrente, que “(…) a qual se cinge quase exclusivamente para recusar o convívio alargado com o pai, na idade da criança e na circunstância de, até ao momento, ter residido apenas consigo. (…)” já que nunca a Recorrente se opôs, muito pelo contrário, a que o progenitor convivesse assiduamente com a menor, sendo que tal facto não resulta minimamente do teor de nenhum dos requerimentos remetidos aos autos pela Requerente.

3. O que a Recorrente manifestou apenas o seu desagrado e preocupação (veja-se teor do requerimento remetido pela Recorrente aos autos em 05/06/2018) pelo facto do progenitor de um dia para o outro, de forma unilateral e sem qualquer pré-aviso, ter imposto à Recorrente e à menor um regime de convívio com a L. C. ao qual esta não estava habituada e, em consequência, a menor não aceita nem compreende.

4. Na decisão provisória, baseada nos poucos elementos recolhidos até à altura em que é proferida, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses da menor, princípios esses pelos quais não foi norteada a decisão recorrida, pois atendendo aos poucos elementos que os presentes autos possuem até então o tribunal em busca da solução para o caso não se pode deixar levar apenas por meras generalidades opinativas, teses mais ou menos científicas, muitas delas algo polémicas nos últimos tempos, nomeadamente a que acolheu o tribunal recorrido segundo a qual “a guarda alternada é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respectivas famílias”.

5. É certo que o interesse da menor é manter estreito contacto com ambos os progenitores, contudo não se aceita a tese do tribunal recorrido segundo a qual “a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas”, pois o interesse da criança para efeitos de uma decisão provisória, em sede preliminar do processo e antes de serem consultados técnicos especializados, diz-nos o bom senso que há que causar o “menor estrago” possível, isto é, há que assegurar a manutenção do convívio com o pai, com a menor perturbação da vida da menor.

6. É inacreditável como o Tribunal a quo, de um regime como o que estava a ser praticado pelas partes (em que o pai jantava com a menor 3 vezes por semana sem pernoitar com a mesma) passe para um regime em que a menor esteja mais dias consecutivos com o pai (com o regime provisório a menor passa 5 dias consecutivos com o pai) do que com a mãe (com o regime provisório a menor passa no máximo 3 dias consecutivos), que foi a pessoa com quem a menor sempre viveu!

7. É por demais evidente que, para uma criança de 3 anos o regime fixado é difícil de entender e aceitar e só lhe tem traduzido sofrimento e revolta, pois de um dia para o outro viu-se privada de estar e conviver durante vários dias (5) com a pessoa com quem até então sempre viveu: a sua mãe!

8. Apesar de, tal como já se referiu oportunamente, o Tribunal a quo não ter fixado, como deveria, no douto despacho recorrido a residência da menor, depreendendo-se pelo teor da sua cláusula 2.º (regime de convívios com o pai) que o tribunal determinou que a menor ficasse a residir com a mãe, o certo é que o Tribunal a quo em momento algum diz que assim seja, pelo que, o douto despacho violou o disposto nos n.ºs 1 e 2.º do art.º 40.º do RGPTC.

9. A decisão de que ora se recorre, atendendo ao regime de visitas fixado, configura uma verdadeira “guarda partilhada”/”Residência alternada”.

10. Sendo que se nos afigura que, pese embora o Tribunal a quo possa ser um acérrimo defensor da mais recente doutrina que defende a guarda partilhada/residência alternada, nunca se poderia descentrar, como efectivamente se descentrou, do superior interesse da menor L. C., que no caso concreto consiste também em não ser submetida a uma abrupta alteração de vida, sendo tal decisão determinadora da perda de bem-estar, estabilidade e condições de vida da menor.

11. Não é nem nunca foi intenção da Recorrente que a menor não conviva nem esteja com o pai, contudo atendendo ao facto dos poucos convívios existentes entre ambos até então, entende que, para bem da menor, os convívios deveriam ser mantidos de forma gradual, permitindo assim uma adaptação da L. C., (não nos podemos esquecer que até então a menor não estava habituada a pernoitar com o pai) sendo que com o decurso do tempo, adaptando-se a menor aos mesmos, a recorrente nunca se oporia a que os mesmos fossem de igual proporção para ambos os progenitores.

12. A medida decretada para além de ser uma decisão surpresa acabou por ser interpretada pela menor como uma punição, pois foi retirada do seu meio, sendo a sua vida abruptamente alterada, o que lamentavelmente tem prejudicado o seu equilíbrio, desenvolvimento, estabilidade e condições de vida.

13. Mais, a menor com o decurso do tempo tem vindo a demonstrar cada vez mais revolta e sentimentos de tristeza com o regime a que tem vindo a ser sujeita, sendo que tal mal não foi sequer ponderado pelo Tribunal a quo.

14. Pelo que entende a aqui Recorrente que para já, no interesse da menor, deveria ser mantido o regime de convívios com o progenitor que até aqui se verificava, ou seja: às segundas, quintas e sextas-feiras a menor jantaria com o pai, devendo este entregá-la em casa da mãe até às 21h00, já que foi este o regime que a menor sempre conheceu.

15. Mais entende a Recorrente que a menor deveria, também, passar os fins-de-semana alternados com cada um dos progenitores. (o que até à data em que foi fixado o regime provisório não acontecia).

16. O Douto Despacho recorrido violou entre outros, o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 40.º do RGPTC devendo ser substituído por outra decisão que fixe provisoriamente as responsabilidades parentais da menor da seguinte forma:

- a menor ficará a residir com a mãe, à qual caberá o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos correntes da vida da menor;

- as responsabilidades parentais serão exercidas em comum por ambos os progenitores, de acordo com o disposto no artigo 1906.º, n.º 1 do Código Civil, sendo as questões de particular importância para a vida da menor decididas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível;

- o pai poderá ir buscar a menor à escola, no término das actividades escolares, às segundas, quintas e sextas-feiras, entregando-a em casa da mãe até às 21h00;

- a menor passará com o pai um fim-de-semana de 15 (quinze) em 15 (quinze) dias, devendo, o pai ir buscar a menor à escola, à sexta-feira, no horário do término das actividades escolares e entregar a menor em casa da mãe, domingo, até às 21h00, devendo eliminar-se as cláusulas 3.º, 4.º e 6 do regime fixado pelo tribunal a quo, devendo manter-se a prestação de alimentos fixada na cláusula 7.º.

Decidindo desta forma, V. Exas. farão, como é costume, a melhor JUSTIÇA!

O requerido nada disse.

O MP manteve e reproduziu a sua anterior resposta.

A Exmª Juíza a quo proferiu despacho a mandar subir os autos (este apenso).

Facultados os vistos aos Exmºs Adjuntos e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

2- QUESTÕES A DECIDIR

Como resulta do disposto no art. 608º/2, ex vi dos arts. 663º/2, 635º/4, 639º/1 a 3 e 641º/2, b), todos do CPC, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.

Consideradas as conclusões formuladas pela apelante, esta pretende que:

- se substitua o regime provisório estabelecido, que não fixou a residência da criança (conclusões 8. e 16.) e viola o seu superior interesse, ao alterar drasticamente o status quo.

3- OS FACTOS

Os pressupostos de facto a ter em conta para a pertinente decisão são os que essencialmente decorrem do relatório que antecede.

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Pretende a apelante que a decisão recorrida - que em 27-06-2018 fixou nos termos do disposto no art. 38º do RGPTC, o regime provisório em relação ao exercício das responsabilidades parentais da menor L. C. -, seja substituída, pois o regime estabelecido não fixou a residência da criança e quanto ao convívio com o pai viola o seu superior interesse, ao alterar drasticamente o status quo. Está, pois, em causa, o regime fixado em 1º e 2º.

Mas vejamos o regime provisório fixado pelo tribunal a quo em relação ao exercício das responsabilidades parentais da menor, ao abrigo do art. 38º do RGPTC, frustrado que foi o acordo entre os progenitores, após a realização da conferência a que alude o art. 35º do RGPTC:

2º Estabelece-se o seguinte regime de convívios com o progenitor:

a) O pai passará com a menor fins-de-semana alternados, devendo a menor ser entregue até às 21h00 de Domingo;

b) Durante a semana o pai ficará com a menor em semanas alternadas às segundas e quintas-feiras (numa semana) e às segundas, quintas e sextas feitas (na semana seguinte);

c) Nos dias fixados em cada semana nos termos das alíneas antecedentes a menor pernoitará com o progenitor.

3º Durante o mês de Agosto a menor passará as semanas alternadamente com cada um dos pais de Domingo a Domingo sendo as recolhas e entregas da menor efectuadas até às 21h00.

4º Na semana que cabe a cada um dos progenitores o outro poderá ter a filha consigo e com ela pernoitar de quarta para quinta-feira.

5º Independente do regime fixado, a menor passará com a mãe o fim-de-semana de 10 e 11 de Agosto de 2018.

6º Em Setembro, se ainda não estiver fixado regime definitivo retoma-se o regime constante dos pontos 2 a 4.

7º A título de pensão de alimentos o pai procederá ao pagamento de 150 € mensais à menor.

Constando da fundamentação subjacente à fixação de tal regime provisório, quanto à factualidade assente que:

- A menor L. C. nasceu em ../../2014 e é filha de V. L. e de C. F

- Os progenitores da menor viveram em união de facto um curto período após o seu nascimento, tendo-se separado em Maio de 2015.

- A menor sempre viveu com a mãe, mantendo, no entanto contactos com o progenitor, permanecendo na sua companhia durante alguns dias.

e quanto ao enquadramento jurídico que:

Inexiste qualquer elemento do qual resulte que a L. C. tenha qualquer rejeição ou constrangimento em conviver e permanecer com o pai.

É um direito fundamental da criança conviver e estar com ambos os progenitores, assim como é um direito de qualquer pai ou mãe estar com o seu filho e acompanhar o seu desenvolvimento e crescimento, prestar-lhe os cuidados e acompanhamento necessários – cfr. art. 36º, da Constituição da República Portuguesa.

A L. C. completa 4 anos de idade no dia .. de …. Muito embora até agora tenha estado, ao que tudo indica um maior período de tempo junto da progenitora, não foi aportado aos autos qualquer elemento do qual resulte que a criança tenha algum impedimento ou sofra de qualquer desconforto quando está na companhia do pai.

Assim, afigura-se de todo no interesse da criança fixar um regime provisório de convívio e permanência alargada com o progenitor.

Cada vez mais, a jurisprudência e a doutrina vão no sentido de entender que o regime da residência alternada «é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respetivas famílias.

Não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas.» (…) «Os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela sua segurança, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens (artigos 1877.º e 1878.º, ambos do Código Civil).

Por via do princípio constitucional de igualdade dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais na constância do matrimónio, devendo ser exercido de comum acordo, presumindo-se esse acordo quando um dos pais pratica acto que integra esse exercício (artigos 36.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e 1901.º, n.º 1 e 1902.º, n.º 1, ambos do Código Civil).

Ponderando todos estes pressupostos, deve prevalecer o interesse da criança, zelando para que a organização da sua vida e o seu desenvolvimento se processem com um mínimo de normalidade e organização.» (…)

«A “residência alternada” constitui uma modalidade singular de coparentalidade e caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de uma criança ter o filho a residir consigo, alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano escolar, um mês, uma quinzena ou uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia (divisão rotativa e tendencialmente paritária dos tempos de residência, dos cuidados e da educação da criança) em que, durante esse período de tempo, um dos progenitores exerce, de forma exclusiva os cuidados que integram o exercício das responsabilidades parentais. No termo desse período, os papéis invertem-se.

Enquanto um dos progenitores exerce a guarda durante o período que lhe é reservado nesse contexto, com todos os atributos que lhe são próprios (educação, sustento, etc), para o outro transfere-se o direito de fiscalização e de visitas.

Findo o período estipulado, a criança faz o caminho de volta para a casa do outro progenitor.

Adoptando uma definição que consideramos mais correcta, a residência alternada consiste numa divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos da criança com os progenitores por forma a possibilitar a produção de um quotidiano familiar e social com o filho durante os períodos em que se encontra com cada um deles.

Este modelo de coparentalidade é normalmente regido por normas de concertação, de valorização recíproca e de pacificação voluntária do quotidiano, através de concessões recíprocas que visam adaptar as modalidades de alternância às necessidades da criança mas não é (nem tem que ser) totalmente desprovida de tensões, advindo a sua especificidade do esforço de ambos os progenitores para os reduzir ou negar, procurando configurar uma modalidade de funcionamento de entreajuda e de simetria flexível.» (…)

«Deste modo, a investigação tem vindo a demonstrar que a convivência assídua, segurança e gratificante com a mãe e com o pai é o mais consistente preditor do ajustamento global da criança, quer antes, quer depois do divórcio ou da separação dos progenitores já que, após essa dissociação familiar, as crianças terão que passar períodos separados de contacto com um e outro progenitor.» - cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 02/11/2017 proferido no Proc.996/16.0T8BCL-C.G e disponível em www.dgsi.pt.

É consabido e já se referiu que o que deve nortear o julgador na fixação de um qualquer regime é o superior interesse da criança, aferindo-o em concreto.

Na situação em apreço e tendo a menor, até à data residido principalmente com a progenitora, entende-se ser prematuro fixar um regime de residência alternada.

Porém, nada impede que se fixe um regime de convívio alargado com o progenitor permitindo-lhe conviver com a filha, envolver-se no seu dia-a-dia, prestar-lhe os cuidados que necessita, acompanhar o seu desenvolvimento escolar, alimentando o estreitamento dos laços afectivos e secura antes entre ambos.

A L. C. conta com 4 anos de idade, pelo que é capaz de se expressar e manifestar a sua vontade. A sua idade não consubstancia um obstáculo à fixação de um regime alargado.

No que se refere à pensão de alimentos, muito embora o período alargado que a menina fica com o pai, entende-se ser a mesma devida, nesta caso a cargo do progenitor, pois que existem determinadas despesas, designadamente a mensalidade do infantário, que cabe liquidar.

Note-se ainda que, em sede de conferência de pais apenas se encontra plasmada nos autos a versão dos factos apresentada por um dos progenitores, neste caso a mãe, a qual se cinge quase exclusivamente para recusar o convívio alargado com o pai, na idade da criança e na circunstância de, até ao momento, ter residido apenas consigo.

No entanto, não existe qualquer factualidade consistente justificativa de restrições às responsabilidades parentais do progenitor.

Insurgindo-se a apelante quanto ao concreto regime provisório fixado em 1º e 2º, desde logo por não ter fixado, como devia, a residência da criança – embora se depreenda da cláusula 2º (regime de convívios com o pai) que o tribunal determinou que a menor ficasse a residir com a mãe – e questionando a bondade do fixado convívio da criança com o progenitor, ao ignorar o caso concreto, para acolher soluções - teses mais ou menos científicas - questionáveis/polémicas, como a da guarda alternada, que erige como a mais conforme ao interesse da criança. Não pondo em causa o interesse da menor em manter estreito contacto com ambos os progenitores, contesta a abrupta alteração com o regime que os progenitores vinham praticando, em que o pai jantava com a menor 3 vezes por semana sem pernoitar com a mesma, para um regime que configura uma verdadeira guarda partilhada / residência alternada, em que o pai até passa mais dias consecutivos (5) com a menor do que a mãe (3). Alteração que nos termos em que foi fixada põe em causa o bem-estar, o equilíbrio, o desenvolvimento, a estabilidade e as condições de vida da menor. Estando em causa um regime provisório, defende que essa alteração fosse gradual, de forma a permitir uma adaptação da menor aos convívios, não se opondo a que com o decurso do tempo, adaptando-se a menor aos mesmos, eles fossem de igual proporção para ambos os progenitores.

Quid iuris?

Desde logo se constata que nada se diz quanto à residência da criança no fixado regime provisório, o que se impõe seja colmatado.

O despacho recorrido foi proferido nos termos processuais previstos no art. 38º do RGPTC, que dispõe: “se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência, mas não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos…”.

Trata-se de norma especial do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais e resolução de questões conexas, com uma redacção diferente da regra geral sobre decisões provisórias e cautelares prevista no art. 28º/1 do RGPTC que prescreve “Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final…”.

O legislador pretende impor naqueles processos, como é o presente, um dever do juiz em fixar uma decisão provisória e não um poder discricionário (2).

Pressuposto necessário é que haja já “elementos obtidos” (na expressão do legislador), aliás como não poderia deixar de ser pelas regras gerais do direito processual civil. Primeiro a prova dos factos, podendo e devendo o tribunal proceder às diligências necessárias para o efeito, atenta a natureza de jurisdição voluntária – art. 986º/2 do CPC, ex vi art. 12º do RGPTC – e, depois, a aplicação do direito, considerando, além do disposto no art. 1906º ex vi art. 1911º/2 do CC, na redacção aplicável ao presente caso, o princípio do interesse superior da criança, previsto no art. 4º, a) da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei nº 147/99, de 1 de Setembro e alterada pela Lei nº 31/2003, de 22.08 e pela Lei nº 142/2015, de 8 de Setembro, que procedeu à sua republicação, por força do art. 4º/1 do RGPTC.

Como já referido, em causa está uma decisão provisória nos termos do disposto no art. 38º do RGPTC, em função dos elementos já obtidos. Elementos que nesta fase embrionária dos autos são necessariamente reduzidos e associados às versões dos progenitores, pois a conferência de pais a que alude o art. 35º do RGPTC tem lugar logo após o requerimento inicial, que, in casu, surgiu por iniciativa da progenitora. Tendo o regime provisório sido fixado após a audição dos progenitores e tentado a obtenção de acordo, o que não se logrou alcançar. E porque se trata de uma decisão meramente provisória, é a mesma passível de alteração a todo o tempo, ainda antes da decisão final, conforme as novas informações e outras vicissitudes conhecidas nos autos, como a audição de técnicos especializados ou produzida mais prova, como previsto no art. 28º/2 “a fortiori”.

Não tendo os depoimentos prestados pelos progenitores, na conferência de pais ocorrida em 27-06-2018, ficado gravados no sistema informático, nem constando expressamente redigidos por súmula na acta, como bem refere a Srª Juiz a quo, só se conhece efectivamente a versão apresentada pela progenitora por escrito na petição inicial que entregou em 25-05-2018 e no requerimento que apresentou em 5-06-2018, solicitando a marcação urgente da conferência de pais em função do descerrado conflito parental sobre os convívios da menor com o progenitor. Constando dessa versão apenas o período temporal em que o requerido viveu com a requerente e a menor em união de facto – entre Janeiro e Maio de 2016, isto é, entre os 13 e os 17 meses da criança – e os convívios que manteve com a filha desde então – às segundas, quintas e sextas a avó paterna ia buscar a menor ao estabelecimento escolar, no término das actividades escolares (por volta das 17h00), levando-a para sua casa, onde a menor jantava e entregando-a à mãe por volta das 21h30 /21h45); a menor pernoitou uma noite, de sexta para sábado, no mês de Setembro de 2016 com o pai; a menor passou com o pai 4 (quatro) dias de férias no mês de Setembro de 2016; a menor passou com o pai, nas férias deste, o período compreendido entre o dia 7 a 13 de Maio de 2018; a menor passou com o pai o período compreendido entre o dia 23 e 27 de Maio de 2018 –, pretendendo agora o progenitor conviver com a menor em semanas alternadas.

Como assim, perante tal contexto e na ausência de acordo entre os progenitores na conferência de pais, a Srª Juiz a quo, depois de fazer a apologia do regime da residência alternada, atendendo ao superior interesse da criança e à situação em apreço, tendo a menor até à data residido principalmente com a progenitora, entendeu ser prematuro a fixação de tal regime (de residência alternada), mas nada impedir a fixação de um regime de convívio alargado com o progenitor, a fim de lhe permitir conviver com a filha, envolver-se no seu dia-a-dia, prestar-lhe os cuidados que necessita, acompanhar o seu desenvolvimento escolar, …, fixando provisoriamente o regime de convívios com o progenitor, ora objecto deste recurso, e que foi o seguinte:

a) O pai passará com a menor fins-de-semana alternados, devendo a menor ser entregue até às 21h00 de Domingo;

b) Durante a semana o pai ficará com a menor em semanas alternadas às segundas e quintas-feiras (numa semana) e às segundas, quintas e sextas feitas (na semana seguinte);

c) Nos dias fixados em cada semana nos termos das alíneas antecedentes a menor pernoitará com o progenitor.

Isto é, num período de 2 semanas, 14 dias, a menor permanece e pernoita com o pai 7 dias e com a mãe outros 7. Logo, se bem que não tenha sido adoptado o regime da residência alternada à semana, foi estabelecido na prática uma divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos da criança com os progenitores, como preconizado no defendido regime ideal da residência alternada. Como assim, apesar de se ter entendido ser prematura a fixação de um regime de residência alternada, atendendo a que a menor até à data residiu principalmente com a progenitora, acabou o mesmo por ser fixado. O que se indicia não ter sido pretendido, pelo que igualmente aqui – para além da questão da residência – se impõe a sua adequação.

Ademais, não se pode nunca olvidar que está em causa a fixação de um regime provisório, para vigorar na pendência dos autos e a decidir em função dos elementos já obtidos – in casu, as versões dos progenitores – e no superior interesse da criança. Pelo que, nem se compreenderia a necessidade de justificação do regime da residência alternada como modelar e ideal, para fundamentar a fixação de um regime provisório concreto que nem o adopta. Embora a lei (art. 1906º do CC) não contemple expressamente a hipótese de guarda partilhada, no sentido de residência alternada com um e outro dos progenitores, cremos também que não a proíbe, apesar da redacção dos nºs 3 e 5 sugerir o contrário (residência com um dos progenitores e não com os dois), contanto que haja acordo nesse ponto entre os progenitores ou se demonstre ser a única solução que satisfaz o interesse das crianças. (3) Logo, o regime a fixar provisoriamente não se deve desligar do caso concreto e nunca criar abruptas alterações na vida da criança, devendo, caso se imponha alguma alteração, corrigir de forma gradual o regime que vem sendo praticado. Isto é, tratando-se de uma decisão provisória, fundada nos poucos elementos até essa data recolhidos, normalmente apenas nas declarações dos progenitores, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses dos menores e só depois os dos progenitores e evitando que a decisão agudize o conflito e assim impeça um acordo, que ainda poderá vir a ser obtido na segunda fase da conferência (cfr. art. 39º/1 do RGPTC). Até porque, sendo consensual ser do interesse da criança fixar um regime provisório de convívio e permanência alargada com o progenitor, desconhece-se porque só agora a questão foi colocada, decorridos vários anos após a separação dos progenitores e quando foi o progenitor guardião a colocar a questão. Devendo as crianças ser preservadas o mais possível dos desentendimentos entre os progenitores, não é adequado nem promove os seus interesses o facto de serem sujeitas a sucessivas rupturas de ambiente sociofamiliar sem a suficiente segurança e instrução dos autos. O que ocorre com a decisão do Tribunal a quo e ora em recurso, que ao alternar a residência da menor, afastando a mesma da presença quotidiana da mãe, do espaço que constituía o respectivo lar, elemento securizante, é, em nosso entender, pouco razoável.

Tendo, pois, razão a recorrente quando afirma que a alteração nos termos em que foi fixada põe em causa o bem-estar, o equilíbrio, o desenvolvimento, a estabilidade e as condições de vida da menor.

Concordando-se que o ideal para o são e equilibrado crescimento de uma criança, é esta ser acompanhada e criada por ambos os progenitores em harmonia e conjugação de esforços (ambos são o garante do crescimento dos filhos), pois o menor necessita de ambos os pais, sem que um preencha a função que ao outro cabe.

No entanto, a realidade social (infelizmente) dá-nos a conhecer que é bem diversa da situação ideal, isto é, do modelo que consideramos como o óptimo e adequado para o crescimento das crianças. Esta divergência ocorre por diversas razões entre as quais se encontram a situação de divórcio ou separação de facto dos progenitores.

Pelo que se impõe ao julgador minimizar as consequências que advêm para os menores do desentendimento dos pais, pois, como é do conhecimento geral, verifica-se a tendência dos pais para usarem e instrumentalizarem os seus filhos, para se magoarem um ao outro, sem se aperceberem o quanto os prejudicam e os magoam.

Ali, porque as crianças sofrem com a ruptura dos pais.

Aqui, porque se sentem usadas e não amadas.

Assim, consciente de que o regime a fixar deverá promover a consolidação de laços afectivos entre a menor, a mãe e o pai, já porque um dos progenitores não substitui o outro e a criança é um ser autónomo que precisa do amor, respeito, carinho e consideração de ambos, em sede preliminar do processo e antes de serem consultados técnicos especializados, em função dos elementos obtidos, de forma a obviar abruptas rupturas na sua vida, quanto ao interesse da criança para efeitos de uma decisão provisória, diz-nos o bom senso que há que causar o “menor estrago”, isto é, há que assegurar a manutenção do convívio com o pai, com a menor perturbação da vida da menor.

O princípio da razoabilidade, o bom senso e a prudência não presidiram à decisão em crise, que deve assim ser revogada também no que tange aos convívios com o progenitor e substituída por outra, que, em face dos elementos constantes do processo, assegure transitoriamente o bem-estar emocional e afectivo da menor, proporcionando-lhe contactos com o pai que assegurem a manutenção da respectiva relação afectiva e uma presença activa daquele na vida da menor.

Decidindo-se pela manutenção da residência da menor com a mãe e nada havendo a alterar quanto à fixada pensão de alimentos (o clausulado em 7º), impondo-se o estabelecimento de um esquema de visitas ou contactos entre a menor e o pai, entende-se como mais consentâneo ao superior interesse da criança, ao abrigo do art. 38º do RGPTC, o seguinte regime provisório:

1º Fixa-se a residência da menor com a mãe, V. L., cabendo à mesma o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da filha, sendo exercidas em comum por ambos os progenitores, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da mesma;

2º Estabelece-se o seguinte regime de convívios com o progenitor:

a) O pai, C. F., sem prejuízo de eventuais acordos e desejáveis entendimentos entre os progenitores, sobre os concretos períodos em que a menor possa estar com o pai, poderá ter a menor consigo em fins-de-semana alternados. Para o efeito, pode ir buscá-la ao estabelecimento escolar que a mesma frequente, na sexta-feira, devendo entregá-la em casa da mãe até às 21.00 horas de Domingo, pernoitando de permeio com o progenitor;

b) O pai poderá ainda ter a menor consigo às quartas-feiras nas semanas que antecedem os seus fins-de-semana e às terças e quintas-feiras nas semanas que antecedem os fins-de-semana da mãe, indo para o efeito buscá-la ao estabelecimento escolar que a mesma frequente, onde a deve deixar no dia seguinte, pernoitando nesses dias com o progenitor;

3º A título de pensão de alimentos, o pai procederá ao pagamento de € 150 mensais à menor.

Procedendo, assim, parcialmente o recurso.

5- SÍNTESE CONCLUSIVA (art. 663º/7 CPC)

I- Na acção de regulação das responsabilidades parentais, finda a conferência a que alude o art. 35º do RGPTC, sem que nela seja homologado acordo, o art. 38º impõe que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos, não tendo que aguardar por quaisquer outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados, sem prejuízo de, posteriormente, ainda antes da decisão final, logo que ouvidos esses técnicos ou produzida mais prova, poder ser alterado o inicialmente decidido, como previsto no art. 28º/2 “a fortiori”.

II- O interesse da menor é certamente o de manter estreito contacto com os progenitores.

6- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível em julgar parcialmente procedente a apelação, revogando parcialmente a decisão recorrida e regulando provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais de recorrente e recorrido para com a sua filha menor, nos seguintes termos:

2º Estabelece-se o seguinte regime de convívios com o progenitor:

3º A título de pensão de alimentos, o pai procederá ao pagamento de € 150 mensais à menor.

Sem custas.

Notifique.

Guimarães, 14-03-2019

(José Cravo)

(António Figueiredo de Almeida)

(Maria Cristina Cerdeira)

1. Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real, Chaves – JL Cível – Juiz 1

2. Neste sentido, vd Regime Geral do Processo Tutelar Cível, Tomé Ramião, Quid Juris, 2016.

3. Neste sentido, vd. Ac. RG de 12-01-2017, prolatado no Proc. nº 996/16.0T8BCL-D.G1 e acessível in www.dgsi.pt.