0192/25.6BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

Não existe oposição de julgamentos quanto a uma mesma questão fundamental de direito se, por um lado, os contratos de que emergem as concretas operações tributadas em sede de Imposto de Selo tem contornos fácticos completamente distintos e esta especialização determinou a inclusão nos respectivos probatórios de factos sem identidade substancial entre si, E, por outro, também se poderia concluir pela identidade da questão fundamental de direito se se comprovou que as questões de direito colocadas num e noutro dos julgamentos não foram integralmente as mesmas, não foram apreciadas e decididas à luz do mesmo quadro jurídico e convergindo ambas na mesma solução de anulação da liquidação impugnada.

RECURSO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

PLENO DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

Acórdão

1. RELATÓRIO

1.1. A Autoridade Tributária e Aduaneira veio, ao abrigo do preceituado, conjugadamente, nos artigos 25º do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (RJAT) e 152.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) interpor Recurso para Uniformização de Jurisprudência, alegando que perfilharam entendimentos opostos relativamente à mesma questão fundamental de direito, por um lado a decisão recorrida, proferida no Processo nº 190/2025-T que correu termos no Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), em 24/09/2025, apresentando como decisão fundamento, a decisão proferida por este mesmo CAAD no Processo nº 277/2020-T, de 06/10/2020.

1.2. As alegações de recurso apresentadas, através das quais a Recorrente visa demonstrar a referida oposição, mostram-se finalizadas com as seguintes conclusões:

«A. O presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência é interposto nos termos do n.º 1 do artigo 152.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (“CPTA”) e n.º 2 do artigo 25.º do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (“RJAT”), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, tendo como objeto a decisão arbitral proferida no âmbito do processo n.º 190/2025–T CAAD, pelo Tribunal Arbitral constituído no Centro de Arbitragem Administrativa (“CAAD”), por se encontrar em contradição com a decisão fundamento proferida pelo Tribunal Arbitral CAAD no processo n.º 277/2020 – T CAAD.

B. Em ambas decisões arbitrais aqui em confronto, e para o que releva para o presente recurso, a questão em dissenso traduz-se em saber qual o elemento de conexão relevante para aferir a incidência territorial do Imposto do Selo, quando em causa estão operações financeiras de concessão de crédito.

C. E, embora a questão de Direito sobre a qual recaíram as Decisões Arbitrais fosse exatamente a mesma, o certo é que, chamados a pronunciar-se sobre aquela questão – assente em factos, no essencial, similares e num quadro normativo que não sofreu qualquer modificação relevante – os Tribunais Arbitrais constituídos sob a égide do CAAD alcançaram soluções jurídicas totalmente antagónicas.

D. Ora, a decisão sob recurso entendeu, em suma, que

“Assim, considera-se que nas operações financeiras o elemento de conexão relevante para aferir da incidência territorial do IS requer a localização em Portugal (além da concessão do crédito) da utilização do crédito, o que determina o dever de liquidar do concedente, a aqui Requerente, entidade com sede e direcção efectiva em Portugal, de onde são provenientes os meios financeiros cedidos.” – Destaques nossos

E. Por seu turno, na decisão arbitral proferida no processo n.º 277/2020-T, convocada como fundamento, entendeu-se o seguinte:

“Sendo assim, a conexão relevante para aferir a incidência territorial do Imposto do Selo é o local da concessão do crédito, que determina o dever de liquidar do concedente.” – Destaques nossos

F. Verifica-se, assim, uma evidente contradição entre as duas decisões arbitrais em apreço quanto à identificação do elemento de conexão relevante para a determinação de incidência territorial do Imposto do Selo, no âmbito das operações financeiras de concessão crédito.

G. E não obsta a esta conclusão a inexistência de coincidência absoluta quanto à matéria de facto subjacente às decisões aqui em causa.

H. Com efeito, a identidade sobre a mesma questão fundamental de direito que se exige não carece de ser formal ou absoluta, mas sim substancial.

I. Ora, não obstante a factualidade subjacente às decisões em confronto não ser inteiramente coincidente, distinguindo-se sobretudo pelo tipo de produto associado à concessão do crédito (concessão de crédito no âmbito do produto “Hipoteca Inversa”, numa, e concessão de crédito no contexto de um contrato de cash pooling, noutra), verifica-se que a matéria de facto é, no essencial, coincidente.

J. Com efeito, estamos, em ambos os casos, perante operações financeiras de concessão de crédito, sujeitas a Imposto do Selo nos termos da Verba 17.1 da TGIS, efetuadas por entidades sediadas em território português (mutuante) a entidades ou clientes não residentes (mutuários), com a utilização do crédito a ocorrer, igualmente, fora do território nacional.

K. Assim, embora subsistam algumas diferenças meramente circunstanciais na matéria de facto subjacente a cada uma das decisões, designadamente quanto à modalidade contratual específica adotada, essas diferenças não assumem relevância jurídico-tributária que acarrete, ou justifique, qualquer divergência na aplicação do direito.

L. Na verdade, a questão a decidir nos dois arestos em causa reconduz-se, em abstrato, à mesma problemática: a da delimitação da incidência territorial do Imposto do Selo no âmbito das operações de concessão de crédito transfronteiriças.

M. Em termos mais precisos, o que está verdadeiramente em causa é a determinação do elemento de conexão relevante com o território nacional, para efeitos de sujeição a imposto, quando a operação de crédito é concedida por uma entidade com sede em Portugal a um mutuário estabelecido no estrangeiro e com utilização do crédito fora do território nacional.

N. Ambos os casos exigiram, por isso, a interpretação e aplicação conjugada das mesmas normas legais, a saber: o artigo 4.º do Código do Imposto do Selo (CIS), que define a regra da territorialidade do imposto, e o artigo 1.º do CIS e verba 17.1 da TGIS, que estabelecem a incidência objetiva sobre as operações de concessão de crédito.

O. Ora, dado que os pressupostos de facto e de direito são, no essencial, os mesmos, e que coexistem no ordenamento jurídico duas decisões em sentido oposto, encontram-se claramente verificados os pressupostos para a apreciação do presente recurso.

P. Por isso e, por motivos de coerência interpretativa e de segurança jurídica, não apenas se legitima, como se impõe, a intervenção deste Supremo Tribunal para fixação do sentido jurisprudencial em sentido consonante com a posição firmada na Decisão Fundamento, por se afigurar a mais consentânea com o Direito, conforme se demonstrará a seguir.

Q. No que ao mérito diz respeito, importa referir que

R. Ao que aqui importa, dispõe o n.º 1 do artigo 1.º do CIS que “[o] Imposto do Selo incide sobre todos os atos, contratos documentos, títulos, papéis e outros factos ou situações jurídicas previstos na Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens”.

S. Por seu turno, enuncia-se na verba 17.1 da Tabela Geral de Imposto do Selo (TGIS) que, no caso das operações financeiras (onde se incluem as operações de crédito), o imposto é devido “pela utilização de crédito, sob a forma de fundos, mercadorias e outros valores, em virtude da concessão de crédito a qualquer título, excepto nos casos referidos na verba 17.2, incluindo a cessão de créditos, o factoring e as operações de tesouraria quando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, aderente ou devedor, considerando-se, sempre, como nova concessão de crédito a prorrogação do prazo do contrato (…)”.

T. Estabelece a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do CIS que são sujeitos passivos do imposto “Entidades concedentes do crédito e da garantia ou credoras de juros, prémios, comissões e outras contraprestações”.

U. Estatuindo o n.º 1 e alínea f) do artigo 3.º do CIS que o imposto constitui encargo dos titulares do interesse económico nas situações referidas no artigo 1.º, considerando-se titular do interesse económico “na concessão de crédito, o utilizador do crédito.”

V. Por fim, o n.º 1 do artigo 4.º do CIS, sob a epígrafe “territorialidade”, prevê que, regra geral “o Imposto do Selo incide sobre todos os factos previstos no artigo 1.º do mesmo diploma, ocorridos em território nacional”.

W. Ora, transcrito o devido enquadramento legal, haverá que concluir que, embora a concessão de crédito se concretize na utilização do crédito, é aquela e não esta que constitui o facto tributário.

X. Tal conclusão decorre, desde logo, do próprio texto da alínea f) do n.º 1 do artigo 3.º do CIS ao referir que se considera titular do interesse económico “na concessão do crédito, o utilizador do crédito”, e não “na utilização do crédito, o utilizador do crédito”, como seria adequado se o facto tributário fosse a utilização, bem como da globalidade do regime legal em apreço, ao considerar sujeito passivo quem concede o crédito (de harmonia com o disposto no artigo 2.º, alínea b), do mesmo Código), incumbi-lo da liquidação do imposto “devido por operações de crédito” (nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 23.º do mesmo Código) e impondo-lhe a obrigação de efetuar o seu pagamento (artigo 41.º do CIS).

Y. Isso mesmo se evidenciou na decisão fundamento:

“[e] mbora para efeitos do CIS o titular do interesse económico, sobre quem recai o encargo do Imposto do Selo, seja o utilizador do crédito – nos termos do artigo 3.º, n.º 3, alínea f), do CIS – o facto tributário é a concessão de crédito, o que decorre do próprio texto desta alínea f) ao referir que se considera titular do interesse económico na concessão do crédito, o utilizador do crédito» (e não «na utilização do crédito, o utilizador do crédito», com seria adequado se o facto tributário fosse a utilização) (…) No mesmo sentido de o facto tributário ser a concessão do crédito aponta a globalidade do regime legal, ao considerar sujeito passivo quem concede o crédito [de harmonia com o disposto no artigo 2.º, alínea b), do mesmo Código], incumbi-lo da liquidação do imposto «devido por operações de crédito» (nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 23.º do mesmo Código) e impondo-lhe a obrigação de efectuar o seu pagamento (artigo 41.º do CIS)”.

Z. Resulta, portanto, cristalino que as operações financeiras que se pretendem tributar são as de concessão de crédito, sendo este o elemento integrante da sujeição.

AA. Sendo que não prejudica este entendimento o facto de apenas haver lugar a tributação quando o crédito concedido for utilizado, como resulta da verba 17.1 da TGIS (“Pela utilização de crédito, sob a forma de fundos, mercadorias e outros valores, em virtude da concessão de crédito”).

BB. Antes pelo contrário: as operações financeiras que se pretendem tributar são, repita-se, as de concessão de crédito, mas estas apenas se consideram verdadeiramente concretizadas, ou consumadas, no momento em que o crédito concedido é utilizado, ou, tratando-se de créditos concedidos e utilizados sob a forma de conta-corrente, no último dia de cada mês, conforme determina a alínea g) do n.º 1 do artigo 5.º do CIS. (vd. Acórdãos do STA proferidos no âmbito do processo n.º 06/11.4BESNT 0436/16 e processo n.º 0800/17; Acórdão do TCA Norte de 2023-12-23, proferido no processo n.º 00378/13.6BEAVR e decisões Arbitrais proferidas pelo CAAD em 2024-07-27 e 2024-10-08, respetivamente)

CC. Por palavras mais simples: pese embora a obrigação tributária só nasça com a utilização de crédito, o facto tributário eleito para tributação em Imposto do Selo é sempre a concessão de crédito.

DD. Neste sentido, pode ler-se na decisão fundamento o seguinte:

“O facto de apenas haver lugar a tributação quando o crédito concedido for utilizado, que resulta da verba 17.1 da TGIS, não obsta ao entendimento, que estará subjacente ao referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de que as «operações financeiras» que se pretendem tributar são as de concessão de crédito que apenas se consideram concretizadas no momento em que o crédito concedido é utilizado. Isto é, o facto tributário é constituído pela «utilização de crédito (...) em virtude da concessão de crédito», a que se refere a verba 17.1, (…)

A concessão de crédito é a «operação financeira» que se pretende tributar. Ou, como diz a Autoridade Tributária e Aduaneira, «o imposto incide sobre a utilização do crédito em resultado de uma operação de concessão de crédito», sendo esta operação a «operação financeira» que é objecto de incidência no âmbito de todas as situações previstas na verba 17. da TGIS”.

EE. Ora, face ao que ficou demonstrado, e em consonância com as considerações expostas nos doutos arestos citados, é inequívoco que o facto tribuário eleito é a concessão de crédito, sendo este o elemento integrante da sujeição.

FF. Desta forma, considerando que, nos termos do n.º 1 do artigo 4.º CIS, o imposto incide sobre todos os factos tributários previstos no artigo 1.º do mesmo diploma que ocorram em território nacional, e sendo a concessão de crédito o facto tributário em causa, o imposto será devido sempre que esta ocorra em território nacional, isto é, quando a entidade concedente (mutuante) aí detenha a sede ou a direção efetiva,

GG. Independentemente do local onde se encontra de residência do mutuário e do local onde são efetivamente utilizados os fundos concedidos.

HH. Esta é, aliás, a única interpretação que resulta da conjugação das regras de incidência objetiva, da Verba 17.1 da TGIS e da regra territorial prevista no artigo 4.º do CIS, em especial do seu n.º 1.

II. Não encontra, pois, qualquer respaldo legal a posição adotada na decisão recorrida, e que entendeu ser o local de utilização do crédito a conexão relevante para efeitos de determinação da incidência territorial do Imposto do Selo.

JJ. Para além disso, alguns autores e decisões têm invocado a alínea b) do n.º 2 do artigo 4.º do CIS para sustentar, de forma incorreta, que o critério da incidência territorial do Imposto do Selo seria o local de utilização do crédito. Essa leitura resulta de um encadeamento ilógico, que desvirtua o alcance da norma. Na verdade, o n.º 2 do artigo 4.º não visa concretizar nem substituir o critério geral previsto no n.º 1, mas antes alargar o âmbito da incidência territorial do imposto, abrangendo também as operações de crédito concedidas por entidades não residentes a entidades residentes em Portugal. Assim, mesmo nestes casos, o local de utilização do crédito permanece juridicamente irrelevante, uma vez que o facto tributário relevante continua a ser a concessão do crédito por parte do mutuante.

KK. Portanto, independentemente da localização do beneficiário do crédito, bem como local onde são efetivamente utilizados os fundos, o facto tributário constituído pela operação financeira de concessão de crédito efetuada por uma entidade residente em Portugal ocorre em território nacional.

LL. Note-se, aliás que, a não ser esta a interpretação deixaria de fazer sentido o disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.

MM. Nos termos desta norma, beneficiam de isenção do imposto as operações de concessão de crédito sujeitas a imposto, logo ocorridas em território nacional, e estas cobrem tanto as operações de crédito efetuadas por instituições de crédito residentes a instituições de crédito não residentes, como as operações de crédito efetuados em sentido inverso.

NN. O entendimento que temos vindo a sustentar, e que se encontra plasmado na decisão de fundamento, é aquele que tem sido reiteradamente adotado pelo Supremo Tribunal Administrativo, ainda que relativamente a situações de facto ligeiramente diversas, sendo, porém, plenamente transponível para o presente caso, por se fundamentar nos mesmos princípios jurídicos e versar, em abstrato, sobre a mesma questão de direito.

OO. É forçoso concluir, como concluiu a decisão fundamento, que a conexão relevante para aferir a incidência territorial do Imposto do Selo é o local da concessão do crédito, que determina o dever de liquidar do concedente.

PP. Pelo que se impõe a intervenção deste Supremo Tribunal para fixação do sentido jurisprudencial em sentido consonante com a posição firmada na decisão fundamento, bem como noutras decisões proferidas mais recentemente, por se afigurar aquela que melhor se coaduna com as intenções do legislador e, por isso, a mais consentânea com o Direito.».

1.3. Contra-alegou o Recorrido Banco 1..., SA, tendo concluído da seguinte forma:

«1- Não há oposição da decisão arbitral com o acórdão fundamento indicado pela AT

A) Contrariamente aos factos relevantes do acórdão fundamento, na situação em causa no acórdão recorrido não era apenas a utilização do crédito (o consumo do serviço) que ocorria em Espanha, fora de Portugal, era também toda a actividade até, inclusive, à concretização do acto de concessão de crédito, que ocorria exclusivamente em território espanhol, com recurso a serviços de empresas localizadas em Espanha, com recurso aos notários espanhóis, e com regulamentação exclusiva dessa actividade de concessão de crédito em Espanha pelas leis espanholas, estando inclusive vedada a realização em Portugal e no mercado português das concretas operações de concessão de crédito aqui em causa (as chamadas hipotecas inversas).

B) Perante este cenário factual muito concreto e particular da decisão arbitral recorrida (inexistente no acórdão fundamento), que sentido tem dizer ou tentar concluir que a concessão do crédito (que a AT insiste ser o facto tributário eleito pela lei portuguesa) teria ocorrido em Portugal, se absolutamente toda a actividade a ela conducente e respectiva consumação/contratualização ocorreram exclusivamente em Espanha e ao abrigo exclusivamente da legislação espanhola? Nenhum sentido.

C) Pelo que não havendo identidade entre as realidades factuais sobre as quais operam e decidem os dois julgamentos em confronto, não há também nem pode haver identidade da questão sobre que versam os julgamentos em confronto que permita o recurso por oposição de julgados que a AT aqui apresentou e pretende ver admitido.

D) Não deve, pois, ser admitido o recurso da AT, por inverificação dos requisitos legais exigidos para o efeito.

2) Caso se conclua, ao invés, e sem conceder, no sentido da admissibilidade deste recurso da AT, mais se submete que o julgamento da decisão arbitral recorrida está correcto

E) O presente caso presta-se como nenhum outro à análise da questão aqui em causa em todas as suas dimensões, incluindo a da natureza substitutiva do IVA do imposto do selo aqui em causa, e a da liberdade de prestação de serviços versus liberdade de estabelecimento no âmbito da União Europeia, tudo dimensões, e também a dos concretos textos legais e segmentos dos mesmos especiosamente invocados pela AT, que se analisarão no que se segue.

F) Prescreve o artigo 4.°, n.° 1, do CIS, que regula a territorialidade no imposto do selo, que (sublinhados nossos) "(...) o imposto do selo incide sobre todos os factos referidos no artigo 1. ° ocorridos em território nacional",

G) e mais prescreve este artigo 1.° do CIS que "[o] imposto do selo incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos ou situações jurídicas previstos na Tabela Geral (...)",

H) e mais prevê e prescreve a verba 17.1 desta Tabela Geral que "[p]ela utilização de crédito, sob a forma de (...) em virtude da concessão de crédito a qualquer título (...)" incide imposto do selo sobre o respectivo valor, em função do prazo,

I) O facto ou situação previsto na verba matriz 17.1 da TGIS, o objecto da incidência, é, pois, a utilização de crédito, o crédito utilizado.

J) O crédito sem utilização, ou por utilizar (v.g., concedido, aberto, mas não utilizado, não sacado, por exemplo), não é facto ou situação previsto na verba 17.1 da TGIS, não é, pois, objecto da incidência prevista nesta verba da TGIS.

K) O facto ou situação objecto da previsão da incidência é, pois, a utilização do crédito, que não a sua concessão, ou acto de concessão.

L) Fazendo um parêntesis para responder ao artigo 89.° das alegações de recurso da AT, o facto de na mesma norma se dizer adiante que a prorrogação do prazo do contrato equivale a uma nova concessão de crédito, em nada invalida a definição na mesma norma (e logo no seu início) de que o seu facto tributário é a utilização de crédito (em virtude da sua concessão a qualquer título): quer com isso simplesmente dizer o legislador que em caso de prorrogação do crédito sob utilização, se deve considerar que há uma nova utilização de crédito, e não uma simples reconfiguração do facto tributário inicial.

M) O facto tributário não são, pois, as possíveis fontes de criação ou concessão de créditos, como resulta claro, claríssimo, da norma de incidência objectiva aqui em causa supra transcrita.

N) Concluir o contrário exige modificar, invertendo-o, o sentido do texto legal vertido na Tabela Geral (para que remetem as normas de territorialidade conforme confirmado supra), trocando a escolha aí feita para eixo do objecto da tributação, que é o facto ou situação "utilização de crédito", pelo distinto facto "concessão de crédito" ou "acto de concessão de crédito", factos que estas normas claramente não elegeram como eixo ou realidade da incidência aí vertida.

O) Donde que, sendo na verba da Tabela Geral aqui em causa (17.1), a situação ou facto aí prevista para efeitos de incidência objectiva, a utilização de crédito, necessário é que esta utilização (o facto ou situação da norma de incidência da Tabela Geral) ocorra em território nacional para que se aplique a tributação aí prevista, conforme delimitação de aplicação territorial do imposto do selo prevista no artigo 4.°, n.° 1, da CIS.

P) Sendo o utilizador do crédito (o mutuário) sedeado fora do território português (nem notícia havendo de que tivesse cá algum estabelecimento), está à partida excluído que tal utilização ocorra em território português, pelo que está à partida excluída esta utilização de crédito no exterior do âmbito de aplicação territorial do imposto do selo português (acresce, como se viu supra, que o probatório do caso dos presentes autos mostra muito para além disso, mostra que não só a utilização do crédito, mas o próprio acto de concessão do crédito e toda a actividade preparatória a ele conducente ocorreram exclusivamente em Espanha também).

Q) E esta solução que resulta claramente da lei é (a única) compatível e coerente com o propósito de profunda modernização do nosso imposto do selo ocorrida em 1999, através da Lei n.° 150/99, de 11 de Setembro de 1999, que entre o mais alterou por completo a filosofia e princípios de tributação do crédito (da utilidade proporcionada pelos créditos, pelo consumo de serviços de crédito).

R) Tributação do crédito esta que, com o âmbito de aplicação territorial adoptado em razão do local onde ocorra a utilização do crédito, isto é, onde ocorra o consumo do serviço financeiro de concessão de crédito, ficou alinhada com o âmbito de aplicação territorial do imposto geral sobre serviços, o IVA, que o imposto do selo substitui em sede de serviços de crédito (cfr. a expressa articulação entre IVA e Imposto do Selo ocorrida com a modernização deste imposto, no artigo 1.°, n.° 2, do CIS).

S) Com efeito, também em sede de IVA o âmbito de aplicação territorial se define seguindo o princípio de que o país onde ocorre o consumo do bem ou serviço, é o Estado com competência territorial natural para aplicar aquele imposto sobre o consumo, donde a tributação sempre das importações de bens e de muitas prestações de serviços, e o afastamento sempre da tributação das exportações de bens e de muitas prestações de serviços.

T) Também o imposto do selo na parte aqui em causa (e noutras) dos serviços financeiros de concessão de crédito, é um imposto que onera o consumo, tal como o IVA, conforme repercussão prevista a efectuar pelo sujeito passivo formal sobre o utilizador do crédito (o consumidor do serviço), vertida no artigo 3.°, n.° 1, e n.° 3, alínea f), do CIS.

U) Donde que a delimitação territorial da tributação do serviço financeiro aqui em causa, resultante do artigo 4.°, n.° 1, do CIS, em articulação com o seu artigo 1.°, n.° 1, e verba 17.1 da TGIS, por referência ao local onde se dá a utilização (consumo) do crédito, tenha todo o sentido e esteja 100% alinhada com os princípios fundamentais da tributação do consumo no IVA, de que o imposto do selo é substituto na área (não tributada em IVA) dos serviços financeiros.

V) Em suma, não é apenas o inequívoco sentido textual das normas do imposto do selo definidoras do seu âmbito de aplicação territorial que confirmam o acerto do entendimento de que a lei aplicável tributa em imposto do selo utilizações/consumos de crédito ocorridas em território nacional, e não tributa utilizações/consumos ocorridas no exterior (noutros territórios). É também o sistema fiscal no qual se insere o imposto do selo em articulação com o IVA, e a própria presunção de que o legislador adoptou as soluções mais acertadas.

W) Acerto de solução este cuja lógica é a seguinte: o país de destino ou consumo aplica aí a fiscalidade que entender a operações internas e importações, criando assim um terreno concorrencial nivelado para todos operadores no seu mercado de onde quer que provenham e onde quer que se localizem. E simetricamente desonera exportações a partir do seu mercado para outros mercados de destino/consumo, que aí sofrerão a tributação que tiverem que sofrer em igualdade de condições com os operadores locais, sem a distorção e agravamento da sua tributação e igualdade concorrencial que adviria de tributação adicional imposto pelo seu país de origem a tal serviço com destino a e consumido nesse outro mercado.

X) Em suma, esta irmandade/articulação entre IVA e imposto do selo diz-nos que naquilo em que o imposto do selo substitui o IVA, como é o caso da generalidade da actividade financeira ou da tributação dos serviços financeiro, faz todo o sentido, é expectável, encontrar um âmbito de aplicação territorial semelhante ao âmbito de aplicação territorial do IVA.

Y) E é precisamente isso que acontece nas operações de crédito, quando se respeita a vontade explicitada pelo legislador do imposto do selo de que o facto tributário é a "utilização do crédito", e é isso mesmo que não acontece quando, como faz a AT, se substitui esse facto pela "concessão de crédito".

Z) Nada havendo, contrariamente ao afirmado pela AT nos artigos 125.° e 126.° da sua contestação, no IVA como no imposto do selo sobre operações de crédito, violação alguma do princípio da igualdade, da capacidade contributiva e da neutralidade fiscal, quando se trate o consumo interno incluindo importações de uma maneira (tributa-se), e o consumo no exterior (isto é as exportações) de outra maneira (não se tributa).

AA) Antes está nesta divisão/delimitação territorial o modo mais neutro, igualitário e respeitador de uma sã articulação dos poderes tributários dos Estados: eu tributo todo o consumo no meu território (incluindo o satisfeito via importações) e não tributo o consumo fora do meu território (as exportações).

BB) Pelo contrário, na tese da AT também se haveria de tributar o consumo fora do território, com a criação de duplas e arbitrárias tributações, bastando para tanto que como faz Portugal (artigo 4.°, n.° 2, do CIS) o Estado onde se dá o consumo tribute também, como é de seu natural direito, as importações para o seu território.

CC) Donde que também não se entenda a afirmação no artigo 89.° das alegações de recurso da AT de que não se vislumbrariam outros impostos que tomem "em consideração a localização de quem os suporta". É esse justamente o objectivo final do IVA (que o imposto aqui em causa substitui), justamente tributar no local do consumo o consumidor/adquirente aí localizado.

DD) Acresce que exercesse o recorrido a sua actividade em Espanha por intermédio de uma sucursal / estabelecimento estável aí localizado, e é pacífico que nenhum imposto do selo incidiria sobre as operações em causa.

EE) Ora, pretende agora a AT, em contraste, que incidiria tributação quando em vez de exercer actividade através de uma sucursal, a mesmíssima actividade, integralmente desenvolvida e concretizada em território espanhol, tendo por alvo exclusivamente o mesmíssimo mercado espanhol, e por contrapartes os mesmíssimos consumidores/clientes aí estabelecidos, o recorrido o faça no uso da liberdade de prestação de serviços.

FF) Há nesta diferença de tratamento fiscalmente discriminatória quando esteja em causa o exercício da liberdade de prestação de serviços, violação do artigo 56.° e segs. do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. E reenvio prejudicial deve ser efectuado para o TJUE se se disto se duvidar.

GG) Pelo que por mais esta razão, deve ser mantida, e não anulada, a decisão arbitral recorrida: a putativa regra de localização territorial em território português das concessões e utilizações de crédito em Espanha constitui(ria) uma restrição injustificável à liberdade de prestação de serviços transfronteira dentro do espaço da União Europeia.

HH) Já para não falar no tiro no pé contra a economia portuguesa: contra as empresas estabelecidas em Portugal e seus trabalhadores no esforço que façam em servir mais do que o mercado português e com isso ganhar dimensão superior a ele, e com isso criar riqueza e rendimentos em Portugal e para a utilização de recursos humanos portugueses.

II) E mais acresce que a liberdade de estabelecimento não é só a liberdade de se estabelecer noutro Estado Membro, mas também a liberdade de optar por não o fazer (mantendo-se exclusivamente estabelecido no país de origem, neste caso Portugal), e exercer a sua actividade noutro Estado Membro sem aí se estabelecer, em regime de livre prestação de serviços. Pelo que há também com este entendimento da AT violação da liberdade de estabelecimento.

JJ) E contra tudo isto nada pode a invocação (deslocada e especiosa como se verá) de que a norma sobre repercussão (artigo 3.° do CIS) ou que define o sujeito passivo (artigo 2.° do CIS), por exemplo, agarram na perspectiva da "concessão de crédito" e do "concedente do crédito".

KK) Estas normas não fazem parte do, nem para elas remete o, regime de aplicação territorial do imposto do selo, que está desenhado antes (artigo 4.°, n.° 1) com recurso à remissão para o artigo 1.° do CIS, e através do n.° 1 deste para o que aqui releva, com recurso à remissão para os factos ou situações previstos na Tabela Geral onde constam as normas de incidência objectiva (e não as normas dos sujeitos passivos ou da repercussão).

LL) Aquelas outras normas sobre repercussão ou sujeitos passivos, usam para si e seus objectivos (regulação da subjectividade do imposto) a linguagem que entendem ser mais adequada para esclarecer com precisão quem é o sujeito passivo e quem é o repercutido, questões no imposto do selo distintas do âmbito de aplicação territorial do imposto ou da sua incidência objectiva (regulação da objectividade do imposto).

MM) Em plano diferente estão quer a incidência objectiva, que carecerá da linguagem e terminologia próprias para veicular o querer legislativo a esse respeito (que não a respeito da incidência subjectiva e repercussão, que é outra matéria, a pessoal, deste imposto), quer o âmbito da territorialidade do imposto (no imposto do selo matéria expressamente acoplada à, feita dependente da, construção da incidência objectiva — cfr. artigos 4.°, n.° 1, e 1.°, n.° 1, do CIS).

NN) E neste último plano ou matéria, o da territorialidade, por razões compreensíveis o legislador acoplou-se à delimitação da incidência objectiva: se ocorrer em território nacional a concretização do facto ou situação que concretiza a incidência objectiva, o imposto aplica-se, senão, não se aplica por se estar então fora do âmbito fixado assim (e não por remissão para a incidência subjectiva ou para a repercussão) de aplicação territorial do mesmo.

OO) (i) Incidência objectiva, (ii) territorialidade, (iii) incidência subjectiva e (iv) repercussão, são quatro planos ou requisitos que precisam de se verificar para que a tributação se possa dar (i) sobre aquela situação, (ii) porque ocorrida em território nacional, e (iii) sobre aquela pessoa (iv) com repercussão naquela outra.

PP) A definição da (i) incidência objectiva e da (ii) territorialidade andam no imposto do selo reguladas em estreita comunhão (esta serve-se das definições daquela, que não das da incidência subjectiva),

QQ) e a definição da (iii) incidência subjectiva e dos (iv) repercutidos andam neste mesmo imposto do selo também num tandem entre ambas, fruto de necessidades específicas parecidas ao nível do vocabulário a usar para expressar as respectivas regulações no plano da pessoalidade do imposto em que se situam.

RR) E não há dúvida que este último vocabulário e necessidades não são, no imposto do selo aqui em causa, as necessidades da regulação da incidência objectiva e territorialidade, que em momento algum usam na sua construção e menos ainda para lá remetem, o vocabulário e conceitos de que se faz a regulação da incidência subjectiva e da repercussão.

SS) A esta conclusão sobre o que resulta da regulação em imposto do selo do âmbito de aplicação territorial, da verba (previsão de incidência objectiva) da tabela geral 17.1, chegaram também, para além da decisão arbitral recorrida, a decisão arbitral proferida no processo n.° 280/2020-T, a decisão proferida no âmbito do processo n.° 61/2019-T, a decisão proferida no âmbito do processo n.° 530/2020-T, e a decisão arbitral proferida no processo n.° 504/2023-T.

TT) Na doutrina é de destacar MIGUEL TEIXEIRA DE ABREU e MARIANA GOUVEIA DE OLIVEIRA in "O Princípio da Territorialidade nas Operações Financeiras com Não Residentes, em sede de Imposto do Selo", Almedina³.

UU) E regressando à jurisprudência, não se pode esquecer também o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 25.03.2021, proferido no processo n.° 675/03.9BTLRS, onde há também relevante citação de alto funcionário da própria AT, e referência à conclusão do STA de que o facto tributário na norma de incidência objectiva aqui em causa é a "utilização de crédito" (sublinhados nossos; comentários ou aditamentos nosso entre parêntesis rectos e sem itálico):

"Nas palavras de José Maria Fernandes Pires «É no domínio das operações financeiras que o novo Código introduz duas inovações fundamentais relativamente ao anterior. Por um lado, o imposto passa a incidir sobre as utilizações de crédito e não sobre a celebração dos contratos que lhes dão origem. (...)

(…)

Como antes vimos, mais que a forma do contrato que está na base da relação de crédito, o que está sujeito a imposto é a efectiva utilização do crédito pelo beneficiário (...) a Lei não tributa propriamente os contratos de concessão de crédito, mas sim a utilização efectiva do crédito, independentemente do tipo ou da forma da relação contratual que lhe esteja subjacente. Esta é, aliás, uma importante inovação relativamente ao anterior Código.» (in Lições de Impostos sobre o Património e do Selo, Almedina, 2.ª Edição, pág. 444).

A Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo também tem vindo a entender que o imposto de selo incide sobre a efectiva utilização do crédito e não sobre o contrato que lhe é subjacente.

Cita-se, por todos o Acórdão do STA de 14/03/2018, proferido no processo n.° 0800/17, no qual sobre esta questão se ponderou o seguinte:

(…)

Quando a utilização do crédito não for imediata, o facto tributário emerge na data de utilização que não coincide com a data de celebração do contrato concessão de crédito (...).» (disponível em www.dgsi.pt/).

(…)

Assim, a sujeição a imposto de selo do crédito utilizado, no actual CIS, encontra-se condicionada pela conexão que a situação apresente com o território português, sendo esta conexão determinada pelo local onde se verifica a utilização do crédito, por força da regra da territorialidade.

Nos termos do artigo 1.° do CIS, para determinar a relevância da tributação, em sede de imposto de selo, em sede das operações financeiras é relevante a "utilização de crédito", ou seja, o momento em que se utilizam os fundos colocados à disposição de acordo com o contratado, o qual ocorre no local onde o seu utilizador recebe o capital.

(…)

No caso em análise, as utilizadoras dos créditos (sociedades brasileiras) são residentes fora do território de Portugal, pelo que, entendemos que nas operações em apreço, em que a utilização do crédito foi efectuada fora do território nacional, por entidades não residentes, não é devido imposto de selo, ao abrigo da regra da territorialidade.".

VV) Julga-se que é inatacável a cuidada análise, e conclusão a que em consequência chegou, deste acórdão do TCAS e doutrina e jurisprudência aí citadas.

WW) Antes de terminar, e não obstante o que supra se expôs e que analisa já também os argumentos da AT nas suas alegações de recurso, não se quer deixar de fazer referência específica aos mesmos e sintetizar a seu propósito a resposta que suscitam ao ora recorrente.

XX) A tese da AT é a de que no actual Código do Imposto do Selo (CIS) o facto tributário continuaria a ser a concessão de crédito e sua contratualização, por oposição à utilização de crédito (cfr. artigos 55.° e segs. das suas alegações de recurso).

YY) Para tentar sustentar tal, ao invés de olhar às normas do CIS que directa e expressamente se dirigem ao facto tributário, e por conseguinte o definem e instituem, maxime o artigo 1.°, n.° 1 (incidência objectiva), e artigo 4.°, n.° 1 (territorialidade ou incidência geográfica), do CIS,

ZZ) a AT vai antes a outras normas como a da incidência subjectiva e a do encargo do imposto (repercussão) vertidas nos artigos 2.° e 3.° do CIS, para delas tentar retirar um facto tributário diverso, o da concessão de crédito, do que se retira dos referidos artigos 1.°, n.° 1, e 4.°, n.° 1, do CIS, o facto utilização de crédito.

AAA) Ora, que importa se no artigo 3.°, n.° 3, alínea f), do CIS, para definir a quem incumbe o encargo do imposto, in casu ao utilizador do crédito, o legislador usou a expressão concessão de crédito, ao invés da expressão utilização de crédito?

BBB) São planos distintos o do facto tributário e o do encargo do imposto ou repercussão, e tendo sempre a utilização de um crédito por fonte a concessão de um crédito, nenhum dano se faz ao rigor e precisão da norma quando se use esta última para identificar o repercutido com o imposto incidente sobre a utilização de crédito.

CCC) Aliás este especioso argumento da AT é totalmente reversível: de igual modo e com igual (im)pertinência se pode dizer que o artigo 3.°, n.° 3, alínea f), do CIS, não usaria a expressão, que também usa, de utilizador do crédito, se o facto tributário não correspondesse à realidade "utilização de crédito".

DDD) O ponto é, pois, este: do artigo 3.°, n.° 3, alínea f), do CIS, nada se encontra a favor ou contra a conclusão de que o facto tributário é a concessão de crédito ou a utilização de crédito, pela razão simples de que tal norma tem outro desiderato que não definir o facto tributário, e no contexto do seu objectivo atinge-o da mesma maneira e com o mesmo rigor quer utilize a expressão utilização de crédito (caindo na repetição de palavras) quer utilize a expressão concessão de crédito (evitando a repetição de palavras).

EEE) O mesmo se passa mutatis mutandis com a norma que, para definir o sujeito passivo (e não o que é ou deixa de ser o facto tributário), utiliza a expressão "entidade concedente do crédito" — cfr o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), do CIS, e o artigo 57.° das alegações de recurso da AT.

FFF) Aliás aqui não haveria outra forma de o fazer, querendo o legislador que o sujeito passivo seja o concedente do crédito (e não o mutuário ou utilizador do crédito), do que chamar-lhe isso mesmo, entidade concedente do crédito ou mutuante, por exemplo.

GGG) Nesta sua busca de normas (que não as próprias que definem e elegem o facto tributário, que destas foge a AT) que contrariem o que dizem as normas que definem e elegem o facto tributário, chama ainda a AT à liça o artigo 4.°, n.° 2, alínea b), do CIS (cfr. artigos 83.° a 90.° das alegações de recurso da AT).

HHH) Também esta norma nenhuma definição ou eleição faz do facto tributário. Limita-se a garantir (norma simplificadora) que resulte o que resultar da localização do facto tributário à luz do anterior n.° 1 do mesmo artigo 4.° (que por sua vez requer se vá às normas que definem/elegem os factos tributários), não há discussão possível sempre que o destinatário da operação de crédito ou beneficiário da garantia sejam residentes ou estabelecimento estável em território nacional (isto é, o consumo em território nacional define-se por referência à localização do consumidor).

III) Simplificando grandemente com este critério (de localização territorial) objectivo e unidimensional (onde está o sujeito destinatário e utilizador do crédito?), a aplicação territorial do imposto ao facto tributário (incidência objectiva) utilização de crédito (é esta eleição de facto tributário que resulta das normas que ex professo se dedicam a essa definição e tarefa).

JJJ) Quer isto dizer na prática que mesmo que a utilização de crédito ocorra fora do território nacional, por via do saque/disponibilização dos fundos numa conta bancária espanhola por exemplo, basta o mutuário/utilizador do crédito ser residente em Portugal, ou a operação de crédito ter como destinatário estabelecimento estável cá localizado, para que o facto tributário utilização de crédito se tenha por territorialmente localizado em Portugal, independentemente de onde venha depois a ocorrer efectivamente a utilização do crédito, isto é, independentemente de onde venham a ser disponibilizados os fundos, que em todo o caso como se viu atrás foram no caso dos presentes autos disponibilizados em Espanha, nem outra coisa seria de esperar em razão da clientela exclusiva do produto hipoteca inversa.

KKK) E uma coisa é certa adicionalmente: este artigo 4.°, n.° 2, alínea b), do CIS, não tem por objecto senão a definição do âmbito de aplicação territorial do imposto do selo, pelo que é abusivo e técnica interpretativa inadmissível colocá-lo a mudar a definição dada por outras normas do CIS a isso especificamente dedicadas (as normas de incidência objectiva), do que é o facto tributário.

LLL) Normas estas que no caso da tributação do crédito, como se recordou supra, elegem como facto tributário a utilização do crédito, e não a concessão do crédito.

MMM) Salvo o devido respeito, são por isso artificiosas, e lógica e interpretativamente desequilibradas, as construções e elaborações que contra as normas de incidência objectiva do CIS transmutam o facto tributário fixados nas normas do mesmo que à sua eleição se dedicam, num outro que elas nunca escolheram, a que acresce a ironia de ter o CIS querido ultrapassar esse outro e historicamente datado facto tributário que tais elaborações andam a substituir ao novo por si (CIS) escolhido.

NNN) No artigo 89.° das suas alegações de recurso convoca a AT tese de que a não incidência territorial de imposto do selo sobre consumos de crédito no estrangeiro (utilização no estrangeiro, com a ressalva simplificadora vertida no artigo 4.°, n.° 2, alínea b), do CIS, atrás percorrida⁴)), seria incongruente com a tributação em imposto do selo sobre a cobrança de juros ao utilizador/consumidor do crédito residente no estrangeiro.

⁴ Sempre que o mutuário/utilizador do crédito seja cá residente, há sempre imposto do selo, evitando-se assim a complexidade de apurar em concreto onde ocorre ou não efectivamente a utilização do crédito. É o equivalente a uma presunção de que a utilização ocorre sempre cá quando o mutuário/utilizador do crédito reside cá.

OOO) Há aqui uma premissa fundamental pressuposta, mas nunca demonstrada, que está errada.

PPP) Com efeito, pelo facto de o juro ser cobrado por banco em Portugal, não fica o mesmo territorialmente sob a alçada do imposto do selo português.

QQQ) Para que fique territorialmente sob a alçada do imposto do selo português, é preciso que o facto tributário "juro", ou "juro cobrado" (verba 17.3.1 da Tabela Geral) se possa dizer ter ocorrido em Portugal (artigo 4.°, n.° 1, do CIS).

RRR) Ora, do ponto de vista do crédito com cuja utilização o juro se relaciona, quando esta utilização ocorre fora de Portugal, designadamente quando o destinatário do crédito reside e vive fora de Portugal, nenhuma razão se vislumbra para que o acessório, dependente e consequente da utilização do crédito, o juro, não seja visto como formando-se, ocorrendo, fora de Portugal também.

SSS) Acresce que do ponto de vista da cobrança do juro, o princípio legal vigente é de que deve ser efectuada no domicílio do devedor (cfr. artigo 772.°, n.° 1, do código civil), pelo que tem-se então também por territorialmente ocorrida no domicílio do devedor.

TTT) É, pois, sem sustentação, que nenhuma apresenta, e contra a conclusão a que sustentadamente se chega, a tese que a AT rebuscada e silenciosamente pressupõe sem demonstrar, de que o facto tributário "juro" ou "cobrança de juro" se localizaria em território diferente do da utilização do crédito.

UUU) Sendo que também em sede de juros há uma simplificação territorial em tudo idêntica à da utilização do crédito, sempre que o destinatário do crédito esteja localizado em Portugal (residência ou estabelecimento estável), pelo que também nisso e até nisso, a localização territorial do juro está alinhada com a do facto tributário "utilização de crédito" [cfr. o artigo 4.°, n.° 2, alíneas b) e c), do CIS], pura e simplesmente inexistindo a suposta incongruência proposta pela AT através dos autores por si citados.

VVV) Tenta ainda a AT, mais uma vez indo buscar detalhes especiosos ao CIS que jamais certamente o legislador pensou que poderiam ser usados para destruir a sua construção da incidência objectiva e facto tributário,

WWW) que o disposto na alínea e) do n.° 1 do artigo 7.° do CIS deixaria de fazer sentido se acaso o facto tributário nas operações de crédito fosse a "utilização do crédito" (cfr. artigo 92.° e segs. das alegações de recurso da AT).

XXX) Não vai o aqui recorrido usar a inversa e pôr-se a invocar especiosamente normas que supostamente revelassem supostas incongruência que supostamente ainda revelassem que o facto tributário não pode ser a concessão de crédito proposta pela AT (para além da revelação fundamental e decisiva, a da própria norma de incidência objectiva, que revela não ser este, mas outro, o facto escolhido por quem de direito, o legislador)

YYY) Vai o recorrido aqui apenas chamar a atenção da AT para que a alínea e) do n.° 1 do artigo 7.° do CIS abrange mais do que a utilização de crédito, e além do mais quer que dúvida não exista que a isenção se aplica por razões essencialmente subjectivas, independentemente do território onde se situem os sujeitos relevantes na norma de isenção, pelo que faz todo o sentido prever indistintamente que abrange as realidades aí elencadas independentemente da direcção do fluxo da operação — de Portugal para fora ou de fora para Portugal.

ZZZ) E vai ainda o recorrido chamar aqui a atenção para o muito descaramento que é preciso ter para perante uma norma, a alínea e) do n.° 1 do artigo 7.° do CIS, que diz estar isenta a "utilização de crédito" (e não a concessão de crédito), confirmando pois, mais uma vez, que este é o facto tributário, a AT pretender ainda assim usá-la para defender que o facto tributário seria outro, a concessão de crédito.».

1.4. A Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

1.5. Observado o estipulado no n.º 2 do artigo 92.º do CPTA, cumpre, agora, decidir, em conferência, no Pleno desta Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

2. OBJECTO DO RECURSO

2.1. Pretende a Recorrente com a interposição do presente recurso que se uniformize jurisprudência relativamente a uma questão fundamental de direito, que, em seu entender, foi decidida em sentido oposto nas identificadas decisões do CAAD, que traduziu na questão de saber, qual o elemento de conexão relevante para aferir a incidência territorial do Imposto do Selo, quando estão em causa operações financeiras de concessão de crédito realizadas por uma entidade com sede em Portugal a um mutuário estabelecido no estrangeiro em que o crédito é utilizado fora do território nacional.

2.2. Tendo em consideração a natureza do recurso que nos foi apresentado e os pressupostos de que está dependente, impõe-se, antes de mais, examinar se estão verificados os requisitos da admissibilidade formais e substanciais do Recurso para Uniformização de Jurisprudência. Concluindo-se por essa verificação, conhecer o mérito do recurso, ou seja, decidir se a decisão arbitral recorrida errou de direito ao julgar procedente o pedido de pronúncia arbitral que lhe foi submetido.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. Fundamentação de facto

- Na decisão arbitral recorrida está dada como assente a seguinte factualidade:

a) A Requerente é uma instituição de crédito, que tem por objecto social o exercício da actividade bancária incluindo a obtenção de recursos de terceiros, sob a forma de depósitos ou outros, os quais aplica, juntamente com os seus recursos próprios, em diversos sectores da economia, na sua maior parte sob a forma de concessão de crédito a clientes ou títulos de dívida, prestando adicionalmente outros serviços bancários – v. PA (provado por acordo);

b) No âmbito da supra referida actividade, a Requerente comercializou em Espanha, por via de intermediários comercial e legal locais (espanhóis), um produto de hipoteca inversa, que descontinuou em 2021, cujos contratos anteriores e respectivas vicissitudes (retiradas, capitalização de juros, e comissões) perduraram pelos anos seguintes – v. Docs. 4 a 6 (relatórios e contas referentes aos anos 2021 a 2023);

c) A hipoteca inversa é um crédito hipotecário com características específicas que tem como principal objectivo responder às necessidades de liquidez do segmento sénior (a partir de 65 anos), que têm muitas vezes as poupanças de que necessitam para acudir a situações de maior dependência próprias da velhice, bloqueadas na habitação própria que não desejam vender por nela pretenderem continuar a viver – v. Doc. 7;

d) De acordo com o Manual do Produto, junto aos autos, para efeitos deste produto de crédito são elegíveis apenas “pessoas de nacionalidade espanhola, residentes em Espanha com idades compreendidas entre 65 e 95 anos, proprietários do imóvel de habitação própria permanente (…)” – v. Doc. 7, p. 7;

e) O produto financeiro “hipoteca inversa” não foi admitido para comercialização em Portugal, conforme comunicado à Requerente pelo Banco de Portugal por carta datada de 21 de Julho de 2017, pelo que foi exclusivamente comercializado em Espanha, junto de clientes espanhóis – v. Doc. 8 e Documentos juntos com as alegações;

f) A promoção do produto financeiro identificado foi levada a cabo pela Requerente recorrendo aos serviços da empresa A..., S.L. (“A...” ou “Intermediária”), residente em Espanha – Doc 9 e 10 juntos com a PA e doc 1 fls. 107 junto com as Alegações;

g) No âmbito do processo de angariação de clientes, a A... procedia à apresentação de propostas de concessão de crédito com hipoteca inversa, sem possibilidade de alteração das respectivas condições contratuais previamente estabelecidas, sendo as escrituras de crédito e hipoteca inversa realizada em território espanhol, e totalmente redigida ao abrigo da legislação espanhola que regula o produto hipoteca inversa (Ley 41/2007, de 7 de dezembro), actuando na escritura em representação da Requerente a B..., S.L. (“B...”) – v. Doc 9 e 10 juntos com a PA e doc 1 fls. 107 e ss., junto com as Alegações;

h) Os clientes eram consumidores residentes em Espanha, o agenciamento de negócios era efectuado em Espanha, e a concretização dos mesmos efectuada ao abrigo da lei espanhola e efectuada mediante escritura celebrada em Espanha também – v. Docs. 4 a 9 e Docs. 1 a 9 juntos com as alegações da Requerente;

i) Após a celebração do contrato de hipoteca inversa com o cliente espanhol, os fundos eram cedidos para utilização pelo mesmo através do International Bank Account Number (“IBAN”) indicado pelo cliente espanhol em Espanha e respeitante à sua conta pessoal em Espanha – v. Doc. 9 e Documentos 15 a 23 juntos com as alegações da Requerente;

j) A transferência dos fundos mutuados para efeitos da sua utilização pelo mutuário espanhol era efectuada para a sua conta bancária aberta em Espanha – v. Doc. 9 e Documentos 15 a 23 juntos com as alegações da Requerente;

k) A Requerente liquidou e suportou IS por estas operações a título de utilização de crédito, ao abrigo da verba 17.1.3 da tabela geral do IS (TGIS doravante), quer na disponibilização inicial dos fundos quer quando o cliente opta no final de um ano pela capitalização dos juros, e liquidou e suportou IS da verba 17.3.4. da TGIS, relativamente às comissões respeitantes a estas mesmas operações de hipoteca inversa realizadas em Espanha – v. Docs. 11 e 12 e Documentos 1 a 14 juntos com as alegações da Requerente;

l) A Requerente pagou e suportou IS relativamente às operações de hipoteca inversa realizadas em Espanha e referentes aos meses de Outubro de 2020 a Setembro de 2022, no valor total de € 219.566,16, nos seguintes termos – v. Docs. 11 e 12 e Documentos 1 a 14 juntos com as alegações da Requerente;

m) As auto-liquidações de Is acima identificadas foram elaboradas de acordo com a Circular n.º 15/2000;

n) A 20.11.2024, a Requerente deduziu pedido de revisão oficiosa dos actos de liquidação acima identificados, com fundamento na ilegalidade das autoliquidações de IS das verbas 17.1.3 e 17.3.4 da TGIS – v. PA (provado por acordo);

o) A 05.12.2024, o pedido de revisão oficiosa foi objecto de despacho liminar por intempestividade e consequente arquivamento nos seguintes termos – v. PA: “Concordando com o informado, determino a REJEIÇÃO LIMINAR e consequente ARQUIVAMENTO do pedido formulado nos autos, com todas as consequências legais, disso se notificando o Requerente para os termos e efeitos do disposto nos art. ºs 35.º a 41.º do CPPT”.

(…)

“18. Atendendo a que se refere a atos tributários de liquidação de IS. praticado a partir (inclusive) do dia 31 de março de 2016, a situação não preenche os pressupostos contidos na 2.ª parte e 1.ª parte do n.º 1 do artigo 78.º da LGT.

19. Nem preenche os pressupostos do n.º 4 e 5 do art.º 78.º da LGT, ao qual consagra que o «dirigente máximo do serviço pode autorizar, excecionalmente, nos três anos posteriores ao do ato tributário a revisão da matéria tributável apurada com fundamento em injustiça grave ou notória, desde que o erro não seja imputável a comportamento negligente do contribuinte.»

(…)

Pelo que, no caso em apreço, o requerimento no qual se consubstancia o presente pedido revisão oficiosa do ato tributário é, com efeito, intempestivo, dado ter sido apresentado em 20.11.2024, em consonância com o estabelecido no mencionado art.º 78.º da LGT vigente à data.

A situação em apreço não comporta qualquer "erro imputável aos serviços" e, como tal, neste sentido, o pedido de revisão oficiosa deve ser formulado no respetivo prazo de reclamação administrativa, à luz do preceituado na primeira parte do n.º 1 do art.º 78.º da LGT, ademais quando, consabido, o n.º 2 do art.º 78.º da LGT se encontra revogado.”

p) Em 23.12.2024, o referido despacho foi notificado à Requerente, nos seguintes termos – v. Doc. 2 e PA:

[IMAGEM]

q) A 26.02.2025, a Requerente apresentou pedido arbitral.

- Na decisão arbitral fundamento foram dados como provados os seguintes factos:

A) A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de produção e comercialização de capas, espumas, estofos e estruturas metálicas para assentos de automóveis (C.A.E. 29320 – R3);

B) No ano de 2018, o capital social da Requerente era detido pelas sociedades do mesmo Grupo de empresas, C... Investmens, S.A., e Finacière C..., S.A., ambas com sede em França;

C) Em 23-02-2000, foi celebrada a “Convention d’Omnium”, que consta do documento n.º 12 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido entre a sociedade Financière C... e as entidades aderentes do grupo, a qual se destinava a pôr em prática um acordo de cash pooling, destinado a assegurar a gestão de tesouraria das diferentes entidades do Grupo C... localizadas em diferentes jurisdições;

D) Em 08-06-2009, a sociedade Financiére C... sentiu necessidade de otimizar o acordo de cash pooling que se encontrava em vigor, tendo, para o efeito, celebrado com a instituição financeira Banco 2... S.A., o “Banco 2... Cash Centralisation Agreement”, que consta do documento n.13 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido;

E) Este acordo visou contratualizar a prestação, pelo Banco 2..., de um serviço de centralização da gestão de tesouraria do Grupo que procurava nivelar os saldos das diferentes contas (classificadas como principal, secundárias ou intermediárias);

F) A Requerente aderiu a este acordo de cash pooling do grupo em 20-07-2010 através do “Bulletin d’Adhèsion” que consta do documento n.º 14 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido;

G) Em 30-12-2010, a Requerente, a Financière C... e a C... Investments celebram um contrato de cessão de posição contratual/cedência de crédito, nos termos que constam do documento n.º 15 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido;

H) Nos termos deste contrato C... Investments e a Requerente assinaram um novo contrato de empréstimo com efeitos a 01-01-2011, no qual a Requerente figura como mutuante e a C... Investments como mutuária, que consta do documento n.º 16 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido, e a Financière C... transferiu para a C... Investments os direitos e obrigações resultantes da “Convention d’Omnium”;

I) Nos termos desse contrato de empréstimo a Requerente concedeu um empréstimo à segunda na modalidade de crédito rotativo de um ano, no montante máximo de € 65.000.000,00, tendo sido acordado o pagamento de juros, à taxa média da Euribor a 1 mês, arredondada para 1/16 de 1% adicionada de uma margem de 0,5% ao ano, calculados no fim de cada mês com base na utilização mensal de crédito;

J) Este contrato foi objecto de várias alterações posteriores, designadamente:

• Em 01-01-2013, a “Amendment 2 to the loan agreement dated as of January 1st 2011” (documento n.º 17 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido), que visou alargar o período do contrato de 01-01-2013 para 01-01-2015;

• Em 03-12-2013, a “Amendment 3 to the loan agreement dated as of January 1st 2011” (documento n.º 18 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido) que alterou o montante máximo do empréstimo de € 65.000.000,00 para € 100.000.000,00;

• Em 01-10-2014, a “Amendment 4 to the loan agreement dated as of January 1st 2011” (documento n.º 19 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido), que alterou o montante máximo do empréstimo de € 100.000.000,00 para € 200.000.000,00; e

• Em 31-12-2014, a “Amendment 5 to the loan agreement dated as of January 1st 2011” (documento n.º 20 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido), que alargou o período do contrato de 01-01-2015 para 01-01-2017;

K) De forma a concretizar a adesão da Requerente ao contrato de cash pooling do Grupo, foi ainda necessário introduzir alterações ao “Banco 2... Cash Centralisation Agreement”, através dos seguintes documentos:

• “Appendix 2 – Participation form to the Banco 2... Cash Concentration Agreement”, celebrado em 15-05-2012 (documento n.º 21 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido), segundo o qual a Requerente foi incluída no acordo celebrado com o Banco 2...;

• “Appendix 1 – Automated Centralization of Cash Management per hierarchy”, celebrado em 23-05-2012 (documento n.º 22 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido)

• Em 12-09-2014, o “Appendiz 1.1. – Description of the Hierarchy”, no qual é identificada a Master Account no contrato de cash pooling (localizada em França), bem como as Intermediate Accounts, entre elas a da aqui Requerente (localizada em Portugal).

L) No âmbito da execução dos contratos referidos, os excedentes de tesouraria gerados pelas diferentes entidades do Grupo C... eram transferidos para a conta da Requerente, a qual, por sua vez, os transferia para a C... Investments, a qual recebia e utilizava os mesmos em França;

M) A Requerente foi objeto de quatro acções inspectivas de âmbito geral, desencadeada pelas ..., de 18-04-2016, N.º ...48, de 11.09.2017, N.º ...87, de 02.03.2018, e N.º ...06, de 31-01-2019, que incidiram sobre os exercícios de 2014, 2015, 2016 e 2017, e as quais originaram correções em sede de IS;

N) De modo a evitar futuras acções inspectivas, a Requerente procedeu às autoliquidações de IS que constam dos documentos n.ºs 1 a 10 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos, referentes aos períodos seguintes:

• n.º ...55, relativa ao período de Março de 2018, no valor de € 48.272,01, paga em 20-04-2018;

• n.º ...47, relativa ao período de Abril de 2018, no valor de € 48.897,84, paga em 21-05-2018;

• n.º ...75, relativa ao período de Maio de 2018, no valor de € 44.804,84, paga em 19-06-2018;

• n.º ...48, relativa ao período de Junho de 2018, no valor de 46.467,28, paga em 17-07-2018;

• n.º ...50, relativa ao período de Julho de 2018, no valor de € 15.336,70, paga em 07-08-2018;

• n.º ...19, relativa ao período de Agosto de 2018, no valor de € 9.530,08, paga em 19-09-2018;

• n.º ...68, relativa ao período de Setembro de 2018, no valor de € 10.050,16, paga em 18-10-2018;

• n.º ...03, relativa ao período de Outubro de 2018, no valor de € 12.963,45, paga em 16-11-2018;

• n.º ...43, relativa ao período de Novembro de 2018, no valor de € 12.612,53, paga em 18-12-2018;

• n.º ...83, relativa ao período de Dezembro de 2018, no valor de € 23.491,96, paga em 18-01-2019;

(prints referindo os pagamentos que constam das partes 8 e 9 do processo administrativo);

O) Em 19-12-2019, a Requerente apresentou reclamação graciosa das liquidações, que teve o n.º ...51;

P) Em 19-03-2020, a reclamação graciosa foi indeferida, com os fundamentos que constam do documento n.º 11 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido, em que se refere, além do mais o seguinte:

V. DA ANÁLISE DA MATÉRIAS DE FACTO E DO PEDIDO

21. Entende a Reclamante, que as operações financeiras que constituem fundamento das sobreditas liquidações:

(i) São localizadas fora de Portugal;

(ii) Não se verifica a utilização do crédito;

(iii) Que tais operações preenchem os requisitos de isenção do imposto do selo prevista na alínea g), do n.º 1, do artigo 7.º do CIS;

(iv) Sujeitar as operações a IS seria uma violação dos princípios do Direito da União Europeia - da não discriminação e da liberdade de circulação de capitais.

22. No que toca ao apuramento de IS em falta, "é convicção da Reclamante que a argumentação da AT (...) o contrato de concessão de crédito só ganha relevância (...) em sede de IS, quando se traduz numa (imediata) entrega de fundos, e não quando reflete apenas uma assunção de um compromisso de entrega de fundos num momento futuro a determinar" (...) "ou seja, nas operações de crédito, a obrigação tributária (i.e., o facto tributário) só nasce quando elas são realizadas. E elas só são realizadas quando o crédito é utilizado, não quando o contrato é assinado". (...) impõe-se concluir que o facto tributário relevante é a utilização de crédito (e não a mera concessão), por esta ser a efectiva manifestação de capacidade contributiva".

23. Entendendo a Reclamante que o momento da ocorrência do facto tributário é o da sua efectiva "utilização", é então nesse exato momento "(...) em que se devem verificar os demais requisitos de que depende a incidência tributaria", tais como, no que diz respeito â territorialidade das operações em causa.

24. No seguimento do seu itinerário lógico, entende que a "utilização dos fundos ocorre no local onde o seu utilizador recebe o capital mutuado, i.e., no tocai em que a obrigação do mutuante de entregar o capital ao mutuário é cumprida".

25. E sendo necessário que a utilização dos fundos se verifique em território nacional, entende a Reclamante que o é, dado que a receção do capital se realiza numa conta bancaria, ou noutro local convencionado pelas partes, em território português, para que se possa considerar que o facto tributário ocorreu em território nacional.

26. Assim, a Reclamante considera incorrecta a interpretação feita pela AT nas correções dos anos anteriores (2014 e 2015), no sentido de que se encontra sujeita a IS qualquer operação de crédito em que uma das partes seja entidade domiciliada em território português, independente da sua posição de mutuante ou mutuário.

27. Apesar da Reclamante considerar indevido, de forma a evitar a instauração de processos de execução fiscal, optou por proceder ao pagamento das autoliquidações, cfr. se elenca no quadro L.

28. Nos procedimentos inspetivos aos exercícios de 2014 e 2015, de que a Reclamante foi alvo, concluíram os serviços da AT que não é aplicável as isenção de IS previstas nas alíneas g) e h) do n.º 1 do art, 7.º do CIS às operações financeiras de concessão de crédito com prazo não determinado ou determinável a favor da C... INVESTMENTS, em virtude desta última não ter sede em território nacional, tendo-o apenas a ora Reclamante, credora das operações em análise; e por outro lado, a isenção prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS também não é aplicável, dado que, não existindo qualquer participação da Reclamante na C... INVESTMENTS, os fundos não têm carácter de suprimentos efectuados pelos sócios às suas participadas.

29. O capital social da ora Reclamante, à data dos presentes factos era detido pelas seguintes empresas, "C... INVESTMENTS, S.A." (99,99%) e "FINANCIÉRE C..., SÁ" (0,01%), ambas sedeadas em França.

30. O relacionamento entre a Reclamante e a C... INVESTMENTS, entre outros, foi objecto de vários contratos sistematizados, sendo esta última, a destinatária dos fundos cedidos pela primeira.

31. Desde 8 de junho de 2009 a gestão centralizada do grupo C... passou a ser efectuada com base no serviço prestado pelo Banco 2..., S.A., ao abrigo do denominado "Banco 2... CASH CENTRALISATION AGREEMENT", subscrito pela Reclamante em 15 de maio de 2012 e que se manteve vigente no exercício em análise.

32. De acordo com o contratualizado, os excedentes de tesouraria das empresas do GRUPO C..., são transferidos para a conta bancária da Reclamante e, por sua vez, desta, são transferidos para a C... INVESTMENTS, a qual recebia e utilizava os mesmos em França.

33. Assim, no período em análise, entre a Reclamante e a C... INVESTMENTS verificou-se a cedência de excedentes de tesouraria, sendo que o valor acumulado dos fundos solicitados não excedeu em 2018, o montante dos fundos cedidos, constituindo a Reclamante numa posição de credora.

34. Por sua vez, os excedentes de tesouraria da C... INVESTMENTS ficavam à disposição para ser utilizados na satisfação de necessidades de financiamento de outras empresas do grupo C

35. A C... INVESTMENTS é uma empresa que se dedica à gestão de participações sociais do grupo e a actividades na área financeira, de acordo com o disposto no dossier de preços transferência.

36. O reembolso dos fundos cedidos pela ora Reclamante depende das suas necessidades de tesouraria, de acordo com plafond previamente autorizado.

37. O saldo bancário da conta - pagamentos a fornecedores deduzido de eventuais recebimentos de clientes ou outros - se negativo, é zerado no final do dia, através da cobertura do mesmo, por intervenção de serviço bancário associado ao mencionado contrato assinado com o Banco 2..., S A.

38. A Reclamante, pela utilização destes excedentes de tesouraria, debita à C... INVESTMENTS, juros calculados mensalmente, pelo que emite uma fatura mensal referente a juros, que regista na conta do empréstimo.

39. No entanto, dada a verificação de que os fundos cedidos pela Reclamante, no âmbito da contratualização de gestão centralizada de tesouraria, excedem os fundos obtidos por esta a partir da C... INVESTMENTS, esta diferença reveste a forma de crédito concedido pela primeira à segunda entidade, ou seja, consubstanciam financiamentos concedidos e utilizados pela C... INVESTMENTS, nomeadamente para sucessivos financiamentos a outras entidades do grupo, por forma a optimizar a gestão de tesouraria do grupo económico.

40. Em conformidade com o n.º 1 do art. 1.º do CIS, o imposto do selo "(...) incide sobre todos os aios, contratos, documentos, títulos, livros, papéis, e outros factos previstos na Tabela Geral (...)", ou seja, a incidência objetiva do IS é estabelecida por referência a um conjunto de factos e operações constantes da Tabela anexa ao Código,

41. Por sua vez, a Tabela Geral do Imposto do Selo define na verba "17. Operações Financeiras: 17. 1. Pela utilização de crédito, sob a forma de fundos, mercadorias e outros valores, em virtude da concessão de crédito a qualquer título, incluindo a cessão de créditos, o factoring e as operações de tesouraria quando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, aderente ou devedor, considerando-se, sempre, como nova concessão de crédito a prorrogação do prazo do contrato -sobre o respetivo valor, em função do prazo: (...) 17.1.4. Crédito utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não se/a determinado ou determinável, sobre a média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30 - 0,04%".

42. Sem prejuízo do que a AT tem vindo a considerar como "nova concessão de crédito" e tendo por base a Circular 15 de 05.07.2000 da Direção de Serviços dos Impostos do Selo e das Transmissões do Património, não é qualquer utilização de crédito que despoleta a aplicação do imposto.

43. É de facto necessário que haja um encontro de vontades dirigido à concessão de crédito (com utilização do mesmo) ou então de outro modo, não se verifica o facto tributário, não havendo lugar à incidência do imposto.

44. Resumidamente, o imposto incide sobre a utilização do crédito em resultado de uma operação de concessão de crédito, nas quais comummente se incluem a "abertura de crédito, empréstimos, cessão de créditos, factoring, e operações de tesouraria", considerando-se ainda, como nova operação financeira, por exemplo a prorrogação, seja ela automática ou não.

45. Não obstante, o princípio ser o de que o encargo do imposto (conforme alínea f) do n.º 3 do artigo 3.º do CIS) se reflete sobre a entidade utilizadora daquela concessão, uma vez que é sob esta última que reside o respetivo interesse económico, por outro lado e conforme se demonstrará, a regra geral de incidência no que concerne a estas operações, é a de que as entidades concedentes de crédito têm a obrigação de promover a liquidação do imposto e respetivo pagamento, conforme resulta aliás da letra da alínea b) do artigo 2.º do CIS.

46. Assim, de acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do CIS, são sujeitos passivos do imposto as "entidades concedentes do crédito e da garantia ou credoras de juros, prémios, comissões e outras contraprestações", ou seja, no caso em concreto a C... - ASSENTOS DE AUTOMÓVEL, LDA., ora Reclamante.

47. Assume particular relevância, definir o que se entende como crédito de forma a poder delimitar corretamente os contornos das operações em análise e respetivo enquadramento fiscal em sede deste imposto.

48. Sobre o aspeto supra, importa fazer uma leitura cuidada relativamente ao exposto pelo Dr. José Maria Pires in "Direito Bancário, 2.º Volume, As operações Bancárias, editora Rei dos Livros", onde é referido a páginas 181 e seguintes, a propósito da noção de crédito que "(...) em termos gerais, podemos dizer que o crédito consiste numa troca em que não há simultaneidade (entre prestação e contraprestação, ou se/a, o conceito de crédito analisa-se em duas prestações separadas pelo tempo".

Na mesma esteira,

49. Prossegue o autor, referindo que "(...) a intervenção do fator tempo nas suas operações de crédito implica a verificação de um custo económico, porquanto o credor renuncia temporariamente aos seus bens e, além disto, corre o risco de insolvência do devedor. Quer isto dizer que a cedência de bens a crédito é normalmente acompanhada de uma remuneração - o juro."

50. Mais refere que, "(...) por outro lado, o referido fator tempo, com o seu inerente risco, introduz um outro elemento do crédito que, embora de ordem psicológica, é de algum modo sucedâneo do valor real da contraprestação: a confiança depositada pelo credor (acreditante) na promessa de pagamento do devedor (acreditado), isto é, a forte convicção do primeiro de que o compromisso do segundo será por ele honrado".

Assim,

51. E face ao exposto, cumpre referir, no que respeita ao caso em apreço, que o sistema de "cash pooling", consubstancia-se num serviço financeiro que poderá ser utilizado entre contas bancárias de uma só empresa, ou entre contas bancárias de várias empresas do mesmo grupo, o que no fundo traduz uma gestão conjunta desses capitais sob o jugo tão propalado conceito de "rendibilidade do capital".

52. A situação que sucede dos contratos referidos, é a representação de que os saldos bancários credores e devedores de cada uma das empresas aderentes ao acordo serão efetivamente transferidos numa base diária para uma única conta bancária global constituída junto do Banco e a quem caberá a gestão e que, na prática vários saldos bancários da tesouraria de cada empresa são colocados a zero (Zero Balancing), por via da transferência de montantes excedentários para a conta centralizadora, sendo os saldos deficitários cobertos por um movimento de transferência em sentido inverso, da conta bancaria centralizadora a favor da conta bancária da empresa deficitária de fundos.

53. O que sucede é que desta aglomeração de saldos, resultará um único saldo global, que corresponderá à tesouraria consolidada do grupo e onde depois serem calculados juros, que serão creditados ás sociedades aderentes ao acordo que transfiram os seus excedentes de tesouraria para a conta centralizadora, e que, pelo contrário, serão debitados quando se verifique a situação inversa, ou seja, quando haja transferência de saldos da conta centralizadora para as contas bancárias das sociedades participantes para cobertura de saldos deficitários.

54. Neste seguimento, não podemos senão concluir que estes fluxos financeiros entre as empresas de um mesmo grupo económico configuram movimentos de concessão e obtenção de crédito, por forma a que no grupo se permita haver uma gestão de necessidades de fundos, verificando-se uma compensação diária com os excedentes e assim evita-se a necessidade de socorrerem de outro método para satisfazer as necessidades de tesouraria do grupo e, consequentemente, suportar os respetivos custos de financiamento externo, porquanto, o contrato de Cash pooling tem efetivamente esse objetivo - gerir eficientemente as disponibilidades de tesouraria através de um mecanismo de compensação entre os excessos e necessidades de tesouraria dentro das empresas do grupo que participem neste sistema, ao invés de se socorrerem de financiamentos bancários propriamente ditos, salvaguardando-se assim o interesse do grupo.

55. Mais uma vez, não podemos senão concluir, aliás também como a maioria da doutrina que se debruça sobre esta questão, que estas operações de tesouraria que se traduzem em movimentos de cedência e tomada de fundos, representam verdadeiras operações financeiras e a relação jurídica que se estabelece entre as entidades credoras e devedoras do capital e juros e a entidade centralizadora, corporiza-se através dos financiamentos concedidos e/ou obtidos e que representam efetivas operações de crédito, qualquer que seja a sua forma ou prazo, neste sentido vide a título de exemplo a decisão do CAAD (Arbitragem Tributária) no Processo n.º 462/2017-T, em que o tema é exatamente contratos de cash-pooling (gestão centralizada de tesouraria),

56. Ora, constatando-se que a transferência dos excedentes de tesouraria, da conta da Reclamante para a conta da C... INVESTMENTS, junto do Banco 2..., corresponde a financiamento concedido pela Reclamante à C... INVESTMENTS, já que se trata de operações financeiras de concessão de crédito sob a forma de disponibilização de fundos e uma vez que estamos em presença de uma concessão e utilização de crédito, temos a C...AA, sujeito passivo nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do CIS com sede em Portugal, como entidade mutuante (concedente) e a C... INVESTMENTS, com sede em França, como entidade mutuária (utilizadora), pelo que a realização do crédito (disponibilização dos fundos) ocorre em território nacional, tratando-se assim de uma operação sujeita a Imposto do Selo, de acordo com o principio da territorialidade instituído no referido n.º 1 do artigo 4.º do CIS, sendo tributada pelas taxas previstas na Verba 17.1., pelo que de acordo com o n.º 1 do artigo 23.º do CIS a liquidação e o pagamento do imposto compete à entidade concedente do crédito, no caso a C...AA.

57. Quanto à taxa do imposto a aplicar a estas operações financeiras resulta da leitura do contrato Cash pooling celebrado que o mesmo vigorará por prazo indeterminado, sendo que tal situação aliada ao facto da modalidade escolhida ter sido a de Cash Concentration (Zero Balancing), na qual os saldos das entidades participantes são movimentados numa base diária, determina que estes movimentos financeiros sejam enquadrados, como operações de crédito utilizado sobre a forma de conta-corrente, descoberto bancário, ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não esteja determinado ou seja determinável, conforme resulta da verba 17.1.4 da TGIS,

58. Nos termos desta verba, o facto tributário é de formação sucessiva, incidindo o imposto à taxa de 0,04% sobre a matéria coletável resultante da média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30, nascendo a obrigação tributária no último dia de cada mês, conforme a 2.ª parte da alínea g), do artigo 5.º do CIS, pelo que a sujeição encontra-se consagrada nos termos da Verba 17.1.4 da TGIS.

59. No que tange às isenções previstas nas alíneas g) e h) em conjugação com o n.º 2 do artigo 7-º do CIS, tendo em conta que o enquadramento geral em imposto do selo não suscita a nosso ver, quaisquer dúvidas, o mesmo não pode afirmar-se sobre a aplicação da isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS as operações financeiras realizadas no âmbito de um contrato de cash pooling.

60. Porém, de acordo com a atual redação da alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS estão isentas de imposto do selo "As operações financeiras, incluindo os respetivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria e efetuadas por sociedades de capital de risco (SCR) a favor de sociedades em que detenham participações, bem como as efetuadas por outras sociedades a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham uma participação de, pelo menos, 10% do capital com direito de voto ou cujo valor de aquisição não seja inferior a € 5 000 000, de acordo com o último balanço acordado e, bem assim, efetuadas em beneficio de sociedade com a qual se encontre em relação de domínio ou de grupo."

61. Mais enfoque merece o disposto no n.º 2 do citado artigo, na medida em que concorre para a delimitação do elemento espacial de aplicação daquela norma de isenção, pelo que importa ter presente a sua redação onde se estabelece que "o disposto nas alíneas g) e ri), do n.º 1 não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direção efetiva no território nacional, com exceção das situações em que o credor tenha sede ou direção efetiva noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito à isenção, salvo se o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g) e h), do n.º 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional".

62. Fazendo uma leitura integrada do disposto nos normativos supracitados, conclui-se que o benefício da isenção depende cumulativamente: (i) do prazo da operação financeira, isto é, do prazo de concessão e utilização dos fundos transferidos, que não deve ser superior a um ano; (ii) da finalidade do financiamento, isto é, a operação financeira deve ser exclusivamente destinada à cobertura de carências de tesouraria; e (iii) da relação entre as sociedades intervenientes.

63. Ora, se Reclamante (C...AA) e a C... INVESTMENTS pertencem ao mesmo grupo económico, tendo o credor (C...AA) sede no território nacional, atenderemos ao n.º 2 do artigo 7.º do CIS, onde constatamos que o financiamento concedido pela C...AA à C... INVESTMENTS, sociedade com a qual se encontra em relação de domínio ou grupo, não pode aproveitar da isenção de Imposto do Selo prevista na segunda parte da alínea g).

64. É que a isenção está condicionada ao seguinte: "O disposto nas alíneas g) e h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direção efetiva no território nacional, com exceção das situações em que o credor tenha sede ou direção efetiva noutro Estado Membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito à isenção, salvo se o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g) e h) do n.º 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional."

65. Assim, caso um dos intervenientes não tenha sede em território nacional, as isenções das alíneas g) e h) só prevalecem caso o credor (esta exceção, relativamente ao domicilio do credor, será aplicável apenas no caso em que o devedor tenha sede em território nacional, pois quando tal não sucede, não existe nenhum elemento de conexão que permita localizar a operação em território nacional) tenha sede ou direção efetiva noutro Estado Membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação, sobre o rendimento e o capital, acordada com Portugal.

66. Face ao sentido dos fluxos financeiros realizados entre a C...AA e a C... INVESTMENTS constata-se que o credor é a C...AA, ora Reclamante, sendo ela a entidade concedente de crédito, cuja sede se situa no território nacional, pelo que, nos termos do n.º 2 do artigo 7.º do CIS, não são aplicáveis as isenções das alíneas g) e h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.

Ainda,

67. Quanto à isenção prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS também não é aplicável às operações em apreço visto que os empréstimos não tem caraterísticas de suprimentos, dado que, ao contrário do exigido pela alínea i) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, em conjugação com a alínea m) do artigo 5.º do CIS, não são efetuados por um sócio à sua participada, em face da inexistência de qualquer participação da C...AA na C... INVESTMENTS.

Nestes termos,

68. Tendo presente o previsto no n.º 2 do artigo 7.º do CIS, as isenções das alíneas g) e h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS não são aplicáveis relativamente às situações em apreço, em virtude de um dos intervenientes (o devedor, beneficiário dos financiamentos) não ter sede no território nacional, e de a C...AA, com sede em Portugal, surgir como credor e, por outro lado, a isenção prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS não é aplicável ao caso em apreço, dado que, não existindo qualquer participação da C...AA na C... INVESTMENTS, os fundos não têm carácter de suprimentos efetuados por sócios às sociedades suas participadas.

69. Ainda de acordo com a alínea g) do artigo 5.º do CIS, nas operações de crédito o nascimento da obrigação tributária ocorre no momento em que forem realizadas ou, se o crédito for utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outro meio em que o prazo não seja determinado nem determinável, no último dia de cada mês, sendo a obrigação do pagamento do imposto apurado da competência da C...AA em conjugação do artigo 41.º do CIS com o n.º 1 do artigo 23.º do mesmo código.

70. Por fim, reiterar e reforçar que se na primeira parte do n.º 2 do artigo 7.º do CIS, o legislador parece ter pretendido circunscrever o âmbito da isenção da al. g) do n.º 1 às operações financeiras efetuadas com intervenção de sociedades residentes, ao afastar as operações financeiras em que qualquer dos intervenientes - participante ou participada - não tenha a sede ou direção efetiva em território português, essa intenção acaba, a final, por não se concretizar integralmente, porquanto, como essa opção conduziria a um tratamento discriminatório das sociedades não residentes, suscetível de ser posto em causa, quer pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), quer pelas convenções para evitar a dupla tributação celebradas por Portugal, o legislador abriu a possibilidade de a isenção subsistir quando o credor tenha a sede ou direção efetiva noutro Estado membro da UE ou num Estado em relação ao qual esteja em vigor uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital, exceto se as operações financeiras forem realizadas com intermediação de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional.

71. Deste modo, serão afastadas do benefício da isenção da al. g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS as operações financeiras que se consubstanciem na transferência de saldos excedentários da conta bancária da Reclamante para a conta centralizadora titulada pela, mas podem aproveitar da referida isenção, verificados que sejam os pressupostos do prazo e finalidade estabelecidos naquele normativo, as operações que se traduzam em utilizações de fundos transferidos da conta centralizadora titulada pela para a conta bancária individual da Reclamante.

72. Sendo ponto assente que o contrato em causa prevê sempre a sua renovação automática por períodos de 1 ano, exceto em caso de notificação das partes em sentido contrário, e verificando-se que o período de validade do mesmo foi sempre sucessivamente renovado, estamos perante crédito concedido por prazo não determinado ou determinável, pelo que, uma vez que os pressupostos da isenção em causa são cumulativos porque assim foram configurados pelo legislador, podemos desde já concluir-se que não se encontram verificados os pressupostos de que depende a aplicação da isenção prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.

73. Apesar da Reclamante aludir à decisão proferida pelo centro de Arbitragem Administrativa (processo 61-/2019-T), em que era requerente a ora reclamante, num pedido de pronúncia arbitral acerca da legalidade dos atos tributários de autoliquidação de IS, referente à verba 17.1.4 da TGIS, respeitantes aos períodos de janeiro e fevereiro de 2018, tendo sido determinada a anulação dos mesmos e pagamento dos respetivos juros indemnizatórios, é nosso entendimento, em concordância com o disposto de Supremo Tribunal Administrativo, proferido no âmbito do processo n.º 06/11.4BESNT 0436/16, de 28.11.2018, de que as operações de transferência de capitais realizadas, não podem deixar de ser qualificadas como operações de crédito com contrapartidas, isto é, remuneradas por via do pagamento de juros calculados a uma taxa acordada entre as partes e durante o período de tempo de duração da cedência de capital, concluindo-se que, as operações de cash pooling estão sujeitas a tributação em IS, nos termos do disposto no artigo 4.º, n.º 1 do CIS e verba 17.1.4 da TGIS.

74. Assim, entendemos que as liquidações em contenda não padecem de qualquer vício de violação da lei por errónea interpretação, nem de qualquer outra ilegalidade.

75. Nestes termos, somos a concluir pela improcedência dos argumentos da Reclamante, tendo em atenção os factos e fundamentos invocados no presente projeto de decisão, relativamente às autoliquidações de imposto do selo da Verba 17.1.4 da TGIS, expressas nas notas de liquidação identificadas no quadro l. desta informação.

Q) Em 29-05-2020, a Requerente apresentou o pedido de constituição do tribunal arbitral que deu origem ao presente processo.

3.2. Fundamentação de direito

- Da admissibilidade do recurso interposto para uniformização de jurisprudência: os pressupostos formais.

Reanalisados os articulados e averiguada a existência de quaisquer circunstâncias contemporâneas ou de ocorrência posterior à prolação do despacho liminar de admissão do recurso interposto, conclui-se inexistir qualquer fundamento para que o reconhecimento de legitimidade e de tempestividade então realizado deva ser alterado: a Recorrente ficou vencida na decisão arbitral recorrida e interpôs o presente recurso no prazo de 30 dias contados da notificação dessa decisão

- Da admissibilidade do recurso interposto para uniformização de jurisprudência: os pressupostos substanciais.

Relativamente ao preenchimento dos pressupostos substantivos é, porém, diametralmente oposta a conclusão a que chegámos.

Recordamos, como sistematicamente o vimos fazendo, que a admissibilidade deste tipo de recurso depende, nuclearmente e para o que ora releva, da verificação cumulativa de dois requisitos: que haja contradição entre a decisão recorrida e o acórdão fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito e que a decisão impugnada não esteja em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo sobre a mesma questão (artigos 27.º, alínea b), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), 284.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e 152.º do (CPTA).

Há jurisprudência recentemente consolidada a obstar à admissão do recurso se o Pleno ou a Secção, neste último caso por sucessivos acórdãos (especialmente quando deles resulta a intervenção de todos ou quase todos Senhores Conselheiros em exercício de funções na data de prolação do acórdão, o que permite concluir que todos perfilham o mesmo fundamento e sentido decisório), já se pronunciaram sobre a questão, julgando-a, reiteradamente, no mesmo sentido.

Há contradição ente a decisão recorrida e a decisão fundamento sobre uma mesma questão fundamental de direito sempre que uma mesma questão de direito (que nos é submetida para julgamento de uniformização) foi apreciada e decidida num quadro fáctico substancialmente idêntico. Ou seja, a existência de uma mesma questão de direito pressupõe que exista uma identidade substancial de situações fácticas e que os factos determinantes em ambos os julgamentos tenham sido subsumidos a um regime jurídico substancialmente idêntico. Se o regime aplicado numa e noutra das decisões não for substancialmente idêntico - o que ocorrerá sempre que à luz de eventuais alterações de regime possam ser suscitados e valorados argumentos capazes de conduzir a outra solução - então não pode afirmar-se que num e noutro dos arestos foi apreciada uma mesma questão fundamental de direito.

Sintetizando: a apreciação do mérito do Recurso para Uniformização de Jurisprudência depende de um conjunto de pressupostos substantivos e o Supremo Tribunal Administrativo só o aprecia e uniformiza jurisprudência se esses requisitos estiverem cumulativamente preenchidos. Estes pressupostos destinam-se a confirmar que a questão de direito suscitada em ambas as decisões (recorrida e fundamento) é substancialmente idêntica e que as respostas dadas por cada um dos julgamentos convocados são opostas.

É o que resulta, tendo presente que este Recurso para Uniformização de Jurisprudência foi interposto de decisão arbitral, do preceituado nos artigos 25.º, n.ºs 2 e 3 do RJAT, 281.º do CPPT, 140.º, n.º 3 e 152.º, n.º 3 do CPTA e 688.º, n.º 2 do CPC.

Posto isto, e revertendo ao caso concreto, adiantamos desde já que os pressupostos substantivos de admissibilidade do Recurso Para Uniformização de Jurisprudência não se encontram no caso preenchidos.

Tal conclusão emerge, precisamente, da circunstância de, distintamente do que defende extensa e cuidadosamente a Recorrente nas suas alegações, e posteriormente reafirma nas conclusões G), H), I), J) e K), nem os factos apurados que serviram de suporte à decisão arbitral recorrida serem substancialmente idênticos aos que serviram de fundamento de facto à decisão arbitral fundamento nem os fundamentos jurídicos ou quadro normativo que determinam os respectivos julgamentos terem sido os mesmos, o que explica que em ambos os julgamentos as liquidações impugnadas tenham sido anuladas.

Não significa o que vimos dizendo, que não haja em ambas as decisões uma similitude na questão de direito apreciada, pelo menos parcial, já que em ambas as decisões arbitrais em confronto se colocou a questão de saber se o elemento territorial relevante para efeitos de tributação em sede de Imposto de Selo em operações de concessão de crédito realizadas por entidades sediadas em Portugal a sujeitos sediados/residentes no estrangeiro é o local de concessão do crédito ou o local da sua efectiva utilização.

Porém, essa similitude é meramente abstracta ou aparente, pois, como resulta de uma análise pormenorizada das decisões arbitrais recorrida e fundamento, as operações objecto de tributação em questão não só foram realizadas ao abrigo de contratos completamente distintos, como, estes contratos, e a potencial isenção de tributação das operações a que deram origem e que foram objecto de tributação em sede de Imposto de Selo encontram respaldo em quadros jurídicos diferentes. Sendo nesse contexto de facto e de direito distinto que os julgamentos se realizaram.

Demonstremos, pois, com detalhe, o que deixámos adiantado, prosseguindo com um análise pormenorizada das decisões recorrida e fundamento em confronto.

Na decisão arbitral recorrida a questão que foi colocada ao Tribunal Arbitral foi a de saber « se há ou não incidência territorial do IS da verba 17.1.3 e 17.3.4 nas operações de concessão de crédito com hipoteca inversa, incluindo capitalização de juros e comissões, quando o mutuante-Requerente tem sede em Portugal e os mutuários-clientes são residentes em Espanha.»

Defendeu aí, a então Requerente, que o Imposto de Selo não incide sobre as operações financeiras de hipoteca inversa e juros de capitalização e comissões associadas, em causa nos autos, uma vez que a utilização do crédito foi efectuada em Espanha e não em Portugal. Segundo a Requerente, as concessões de crédito com hipoteca reversa realizadas, incluindo a capitalização de juros e comissões, através de uma terceira entidade residente em Espanha, a consumidores espanhóis, com contas bancária em Espanha e escrituras realizadas em Espanha, ao abrigo da legislação espanhola, não estão sujeitas a Imposto de Selo em Portugal por falta de conexão territorial.

Ou seja, segundo a Requerente, estando em causa operações de concessão de crédito previstas na verba 17.1.4 da respectiva Tabela Geral (“TGIS”), o facto tributário corresponde à efectiva utilização do crédito por parte do beneficiário, titular do interesse económico, sobre quem recai o encargo do imposto, como determinado pelo artigo 3.º, n.º 3, alínea f) do Código do IS. Encontrando-se este beneficiário localizado fora do território nacional (em Espanha), conclui que não se verifica o critério de conexão relevante de que depende a localização da operação financeira em Portugal (v. artigo 4.º, n.º 1 do Código do IS), pois esta é determinada pelo local onde se verifica a utilização do crédito, ou seja, em Espanha, país onde ocorreu a recepção e utilização dos fundos.

Por sua vez, a Autoridade Tributária defendeu que, para além da ora Recorrida não ter feito prova de que o Imposto de Selo impugnado respeitava a operações de utilização de crédito com consumidores espanhóis e realizadas em Espanha (com transferências de fundos para contas nesse país), o facto tributário eleito para tributação em Imposto de Selo é sempre e apenas a concessão de crédito. Donde, tendo a entidade concedente/ Requerente sede em Portugal, tais operações financeiras encontravam-se sujeitas a Imposto de Selo em Portugal, independentemente do lugar de utilização do crédito e da residência/localização dos beneficiários do financiamento.

Com base nos contornos específicos do contrato de concessão de financiamento em causa (concessão de crédito por hipoteca inversa), devidamente detalhado no probatório, incluindo o facto de se ter provado que o Banco de Portugal não tinha autorizado a comercialização do tipo de produto de financiamento em Portugal e se ter provado que os beneficiários/ utilizadores do crédito eram sujeitos residentes em Espanha, país onde as operações de financiamento, por recurso a terceiras entidades, se tinham formalizado, o acórdão arbitral recorrido, após interpretação minuciosa, crítica e detalhada do regime especial consagrado nos artigos 1.º, n.º 1, 3.º, n.º 3, al. f), 4.º, n.º 1 e 2.º al. b), 5.º, al. g), do Código de Imposto de Selo, e Verba 17.1 da tabela Geral de Imposto se Selo anexa ao respectivo Código (tendo subjacente os critérios interpretativos consagrados nos artigos 11º da Lei Geral Tributária e 9.º do Código Civil que cuidou de convocar antes de prosseguir para a interpretação das normas especiais), concluiu nos seguintes termos:

«Assim, considera-se que nas operações financeiras o elemento de conexão relevante para aferir da incidência territorial do IS requer a localização em Portugal (além da concessão do crédito) da utilização do crédito, o que determina o dever de liquidar do concedente, a aqui Requerente, entidade com sede e direcção efectiva em Portugal, de onde são provenientes os meios financeiros cedidos.

Como resulta da leitura conjugada dos artigos 1.º, 4.º, n.º 2, alínea b) e da verba 17.1. da TGIS, nas operações financeiras em causa, o facto gerador de IS apenas se verifica com a utilização do crédito, em território português.

Na verdade, contrariamente ao entendimento da AT, em face do quadro legal vigente, entende-se que a utilização de crédito é um facto tributário relevante para efeitos de nascimento da obrigação tributária e de determinação da conexão territorial.

A concessão de crédito não tem relevância para efeitos de IS se desacompanhada da utilização dos fundos (artigo 5.º g) do Código do IS).

Tendo a utilização do crédito ocorrido em Espanha, país no qual foi comercializado o produto financeiro em causa – hipoteca-Reversa –, comercialização, aliás, nunca admissível, em território nacional por determinação do Banco de Portugal, não se dá por verificado o elemento de conexão territorial com Portugal, considerando-se não realizadas em território português as operações financeiras relativas à concessão de crédito com hipoteca-reversa, juros e comissões associadas, uma vez que os mutuários estavam domiciliados em Espanha, país para o qual foram transferidos os fundos cedidos e onde o crédito foi utilizado.

De salientar que o regime e interpretação acima acolhidos não representam uma discriminação fiscal violadora dos princípios da igualdade de tratamento e da capacidade contributiva. O legislador optou, dentro da liberdade que lhe assiste, pela desoneração fiscal da “exportação” de serviços financeiros de concessão de crédito, o que permite tornar mais competitivas ou, pelo menos, não colocar em posição de desvantagem, as instituições de crédito de base nacional que operem nos mercados internacionais, onerando, por seu turno, o consumo desses serviços financeiros quando este tenha lugar em território nacional. Neste último caso, tributa-se quer os concedentes sejam instituições nacionais ou estrangeiras. Este recorte não colide com o princípio da neutralidade, nem a Requerida explicita as razões e dimensão em que tal sucede.

Na verdade, esta solução constitui uma forma de repartição de competências tributárias dos Estados em operações transnacionais, remetendo para o Estado de consumo dos serviços financeiros a tributação dos mesmos, e assegurando que, quando esse Estado seja Portugal, esses serviços serão cá tributados, independentemente da localização do concedente, à semelhança do que sucede com o princípio de tributação no destino que rege a tributação indirecta.

Termos em que se conclui pela ilegalidade dos actos tributários impugnados no que respeita à autoliquidação de IS, com base na verba 17.1.3 da TGIS.».

Ora, o Tribunal Arbitral no acórdão fundamento deparou-se com uma situação factual-jurídica completamente distinta.

Como emerge desse acórdão, e nas palavras do seu Relator, o que estava em causa no processo era «a questão da aplicação ou não da taxa prevista na Verba 17.1. da Tabela Geral do Imposto do Selo (TGIS) aos saldos médios mensais dos depósitos resultantes de excedentes de tesouraria que foram utilizados pela C... Investments.» no âmbito de um contrato de cash pooling.

Segundo os julgadores, «Não é objecto de controvérsia que este tipo de transferências de excedentes de tesouraria são operações enquadráveis naquela verba 17.1.». Controvertidas eram duas outras questões: «-saber se, sendo os excedentes referidos utilizados em França pela C... Investments, estão afastadas da incidência de Imposto do Selo (IS), por força das regras sobre a aplicação territorial que constam do artigo 4.º do Código do Imposto do Selo (CIS); - saber se, no caso de se tratar de operações que se inserem no âmbito de incidência do IS, é aplicável isenção, à face das alíneas g), h) e i) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 7.º do CIS, em consonância com o Direito da União Europeia.

À primeira questão, o Tribunal Arbitral deu resposta negativa, confirmando a legalidade das liquidações impugnadas.

Adiantando bem saber que existem decisões arbitrais divergentes, o colectivo de juízes do acórdão arbitral fundamento optou expressamente por assumir como sua a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, vertida no acórdão de 28-11-2018, proferido no processo n.º 6/11.4BESNT (que reforçou com a invocação do sumário do acórdão proferido por este mesmo Supremo Tribunal, a 14-3-2018, no processo 800/17), atenta a qualidade de órgão máximo da Jurisdição deste Supremo Tribunal Administrativo, acórdão cuja fundamentação transcreveu de forma extensa, concluindo que:

«À luz deste acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, deverá entender-se que, embora para efeitos do CIS o titular do interesse económico, sobre quem recai o encargo do Imposto do Selo, seja o utilizador do crédito [nos termos do artigo 3.º, n.º 3, alínea f), do CIS], o facto tributário é a concessão de crédito, o que decorre do próprio texto desta alínea f) ao referir que se considera titular do interesse económico «na concessão do crédito, o utilizador do crédito» (e não «na utilização do crédito, o utilizador do crédito», com seria adequado se o facto tributário fosse a utilização).

No mesmo sentido de o facto tributário ser a concessão do crédito aponta a globalidade do regime legal, ao considerar sujeito passivo quem concede o crédito [de harmonia com o disposto no artigo 2.º, alínea b), do mesmo Código], incumbi-lo da liquidação do imposto «devido por operações de crédito» (nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 23.º do mesmo Código) e impondo-lhe a obrigação de efectuar o seu pagamento (artigo 41.º do CIS).

Haverá que ter presente, ao nível do imposto do selo, quem é o sujeito passivo de direito (artigo 2º do CIS – a entidade que tem a obrigação de liquidar, cobrar e entregar o imposto ao Estado) e quem é o sujeito passivo de facto (artigo 1º e artigo 3º do CIS – a entidade que é a titular do interesse económico, quem suporta efetivamente o encargo do imposto). Ou seja, em regra, o sujeito passivo de direito procede à liquidação do imposto e repercute-o (efectua a sua cobrança) perante o sujeito passivo de facto que é o titular do interesse económico no facto tributário sujeito a imposto do selo e depois de cobrado, procede à sua entrega ao Estado.

O facto de apenas haver lugar a tributação quando o crédito concedido for utilizado, que resulta da verba 17.1 da TGIS, não obsta ao entendimento, que estará subjacente ao referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de que as «operações financeiras» que se pretendem tributar são as de concessão de crédito que apenas se consideram concretizadas no momento em que o crédito concedido é utilizado.

Isto é, o facto tributário é constituído pela «utilização de crédito (...) em virtude da concessão de crédito», a que se refere a verbas 17.1., subjacente à verba 17.1.4. A concessão de crédito é a «operação financeira» que se pretende tributar. Ou, como diz a Autoridade Tributária e Aduaneira, «o imposto incide sobre a utilização do crédito em resultado de uma operação de concessão de crédito», sendo esta operação a «operação financeira» que é objecto de incidência no âmbito de todas as situações previstas na verba 17. da TGIS.».

À segunda questão - que o acórdão arbitral recorrido nem equacionou, e que era a de saber se, no caso de se tratar de operações que se inserem no âmbito de incidência do IS, é aplicável isenção, à face das alíneas g), h) e i) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 7.º do CIS, em consonância com o Direito da União Europeia, o acórdão fundamento deu resposta afirmativa.

Como resulta do processo arbitral e da decisão arbitral recorrida, a aí Requerente suscitara, em sede de Reclamação Graciosa e no pedido de pronúncia arbitral, a questão da eventual desconformidade do regime de isenção consagrado no artigo 7.º, n.º 1, als. g), h) e i) e n.º 2, do Código de Imposto de Selo com o Direito da União Europeia.

Foi precisamente essa desconformidade entre o direito nacional, mais concretamente com o regime consagrado no artigo 7.º do Código de Imposto de Selo com o Direito da União Europeia, que o Tribunal Arbitral reconheceu no acórdão fundamento, como se vê do excerto que se passa a transcrever:

«Nas alíneas g), h) e i) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, nas redacções vigentes em 2018, prevêem-se isenções de Imposto do Selo.

No caso em apreço, constata-se que o capital social da Requerente era detido pelas sociedades do mesmo Grupo de empresas, C... Investmens, S.A., e Finacière C..., S.A., ambas com sede em França [alínea B) da matéria de facto fixada], pelo que está afastada a possibilidade de aplicação da isenção prevista naquela alínea h), que prevê operações «realizadas por detentores de capital social a entidades nas quais detenham directamente uma participação...». Neste caso, é a sociedade detida que realiza as operações de concessão de crédito à sociedade que detém parte do seu capital.

Também está afastada a aplicabilidade da isenção prevista na alínea i), pois os empréstimos não têm características de suprimentos, como refere a Administração Tributária e não é controvertido.

Assim, só é potencialmente aplicável à situação em apreço a isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, que abrange «as operações financeiras, incluindo os respetivos juros, por prazo não superior a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria ... efetuadas em benefício de sociedade com a qual se encontre em relação de domínio ou de grupo».

Estes requisitos verificam-se no caso em apreço, mas o n.º 2 do artigo 7.º do CIS restringe o âmbito de aplicação daquela isenção, estabelecendo a regra de que o disposto aquela alínea g) «não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direcção efectiva no território nacional». Neste caso, a C... Investements tem sede em França, pelo que esta regra afasta, em princípio, a aplicação da isenção.

Esta regra de afastamento da isenção tem, porém, uma excepção para as «situações em que o credor tenha sede ou direcção efectiva noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito à isenção», e não tiver previamente realizado os financiamentos através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional.

No caso dos autos, um dos intervenientes na operação de cash pooling não tinha sede ou direcção efectiva no território nacional (a C... Investments), pelo que, à face da regra do n.º 2 do artigo 7.º, estará, em princípio, afastada a aplicação da isenção, havendo lugar a tributação em Imposto do Selo.

Por outro lado, não se verifica a excepção a este afastamento da isenção, pois este n.º 2 do artigo 7.º só prevê que o direito à isenção subsista quando o credor tenha sede ou direcção efectiva noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal.

Neste caso, o credor é a Requerente, com sede em Portugal, pelo que não se enquadra nesta situação de subsistência da isenção.

À face deste regime legal, tem de se concluir que não se prevê isenção de Imposto do Selo para as situações de cash pooling em que o credor tem sede ou direcção efectiva em Portugal e o devedor reside num Estado Membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação com Portugal.

Assim, só por imposição de normas de hierarquia superior poderá este regime ser afastado, o que é propugnado pela Requerente.

(…)

A Requerente defende que deve ser aplicada a isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, por, em suma, o afastamento da sua aplicação na situações em que o devedor tem sede ou direcção efectiva num Estado Membro da União Europeia não poder ser aplicado, por ser incompatível com os artigos 63.º e 65.º do Tribunal de Justiça da União Europeia (TFUE) e ser discriminatório.

O artigo 8.º, n.º 4, da CRP estabelece que «as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático».

Desta norma decorre a primazia do Direito da União Europeia sobre o Direito Nacional, quando não está em causa os princípios fundamentais do Estado de direito democrático.

Como tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (que substituiu o artigo 234.º do Tratado de Roma, anterior artigo 177.º), a jurisprudência do TJUE tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, quando tem por objecto questões de Direito da União Europeia ( ).

Os artigos 63.º e 65.º do TJUE estabelecem o seguinte:

Artigo 63.º

(ex-artigo 56.º TCE)

1. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.

2. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.

Artigo 65.º

(ex-artigo 58.º TCE)

1. O disposto no artigo 63.º não prejudica o direito de os Estados-Membros:

a) Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido;

b) Tomarem todas as medidas indispensáveis para impedir infrações às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal e de supervisão prudencial das instituições financeiras, preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística, ou tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública.

2. O disposto no presente capítulo não prejudica a possibilidade de aplicação de restrições ao direito de estabelecimento que sejam compatíveis com os Tratados.

3. As medidas e procedimentos a que se referem os n.ºs 1 e 2 não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.º.

4. Na ausência de medidas ao abrigo do n.º 3 do artigo 64.º, a Comissão, ou, na ausência de decisão da Comissão no prazo de três meses a contar da data do pedido do Estado-Membro em causa, o Conselho, pode adotar uma decisão segundo a qual as medidas fiscais restritivas tomadas por um Estado-Membro em relação a um ou mais países terceiros são consideradas compatíveis com os Tratados, desde que sejam justificadas por um dos objetivos da União e compatíveis com o bom funcionamento do mercado interno. O Conselho delibera por unanimidade, a pedido de um Estado-Membro.

Os empréstimos de curto prazo são movimentos de capitais, como resulta da Directiva n.º 88/361/CEE, do Conselho de 24-06-1988, o que não é objecto de controvérsia.

O TJUE, no acórdão 14-10-1999, proferido no processo n.º C-439/97, Sandoz GmbH, o seguinte (com actualização dos números dos artigos), em suma:

- a proibição do artigo 63.º, n.º 1, do TFUE (anteriores artigo 73.º-B, n.º 1, e 56.º do Tratado CE) abrange quaisquer restrições aos movimentos de capitais entre os Estados-Membros e entre os Estados-Membros e países terceiros (n.º 18);

- uma legislação que priva os residentes num Estado-Membro da possibilidade de beneficiarem de uma eventual não tributação dos mútuos contraídos fora do território nacional, é um medida de molde a dissuadi-los de contraírem mútuos com pessoas estabelecidas noutros Estados-Membros (n.º 19 daquele acórdão, citando o acórdão de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson, C-484/93, Colect., p. I-3955, n.º 10).

- tal legislação constitui por isso uma restrição aos movimentos de capitais no sentido do artigo 63.º, n.º 1 do TFUE (anteriores artigos 73.º-B, e 56.º) (n.º 20).

É precisamente uma situação deste tipo que gera o afastamento da isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.

Na verdade, à face deste regime, os residentes num Estado-Membro (França, neste caso) são privados da possibilidade de beneficiarem de uma eventual não tributação dos mútuos contraídos fora do seu território nacional.

O facto de o sujeito passivo do imposto ser o credor (a Requerente) e não o devedor (C... Investments) não afasta esta conclusão.

Na verdade, embora não se esteja perante uma situação de substituição tributária em sentido próprio (que se efectua através de retenção na fonte do imposto liquidado pelo substituto, nos termos do artigo 20.º da LGT), está-se perante situação em que se admite (e legalmente se pretende) a repercussão económica do imposto em relação ao titular do interesse económico, que é o utilizador do crédito, que deve suportar o encargo do imposto, nos termos dos n.ºs 1 e 3 alínea f) do artigo 3.º do CIS. Aliás, no caso de não pagamento do imposto pelo sujeito passivo (credor), o imposto até poderá ser exigido directamente ao titular do interesse económico, designadamente nos casos de operações de cash pooling, como entendeu o Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 19-02-2020, proferido no processo n.º 2244/12.3BEPRT 0898/17. ( )

Assim, o afastamento da isenção nas situações em que devedor tenha sede ou direcção efectiva num Estado Membro constitui uma restrição aos movimentos de capitais no sentido do artigo 63.º, n.º 1, do TFUE, que só pode ser admitida nas situações previstas no artigo 65.º do mesmo diploma.

Na alínea a) do n.º 1 do artigo 65.º do TFUE, permite-se aos Estados-Membros «aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido».

Na interpretação deste artigo 65.º o TJUE entendeu o seguinte, no acórdão de 22-11-2018, proferido no processo n.º C-575/17 - Sofina SA:

45. Esta disposição, na medida em que constitui uma derrogação ao princípio fundamental da livre circulação de capitais, deve ser objeto de interpretação estrita. Por conseguinte, não pode ser interpretada no sentido de que qualquer legislação fiscal que comporte uma distinção entre os contribuintes em função do lugar onde residam ou do Estado-Membro onde invistam os seus capitais será automaticamente compatível com o Tratado. Com efeito, a derrogação prevista no artigo 65.o, n. o 1, alínea a), TFUE é ela própria limitada pelo disposto no n.º 3 desse mesmo artigo, que prevê que as disposições nacionais a que se refere o n.º 1 «não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.o [TFUE]» (Acórdão de 17 de setembro de 2015, Miljoen e o., C-10/14, C-14/14 e C-17/14, EU:C:2015:608, n.º 63).»

46. Assim, há que distinguir as diferenças de tratamento autorizadas pelo artigo 65.o, n.º 1, alínea a), TFUE das discriminações proibidas pelo artigo 65.o, n. o 3, TFUE. Ora, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, para que uma legislação fiscal nacional possa ser considerada compatível com as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais, é necessário que a diferença de tratamento que daí resulta respeite a situações não comparáveis objetivamente ou se justifique por uma razão imperativa de interesse geral (Acórdão de 17 de setembro de 2015, Miljoen e o., C-10/14, C-14/14 e C-17/14, EU:C:2015:608, n. o 64).

3.2.2. 2.1. Comparabilidade das situações

No caso em apreço, está-se perante um imposto de obrigação única, devido relativamente a cada acto de concessão de crédito, e os intervenientes num contrato de cash pooling encontram-se em situações idênticas, independentemente do local da sua residência ou do local onde o capital é investido, havendo mesmo possibilidade de frequentes inversões das posições de credor e devedor no âmbito do mesmo contrato, em função das disponibilidades e necessidades de tesouraria de cada um dos intervenientes.

Assim, tem de se concluir pela comparabilidade das situações entre residentes e não residentes, para efeitos da isenção em causa, em contratos do tipo do dos autos.

Neste contexto, a atribuição de uma vantagem fiscal aos devedores residentes em Portugal que é recusada aos devedores não residentes constitui, como defende a Requerente, uma diferença de tratamento entre estas duas categorias de contribuintes, que é de qualificar como discriminação, na acepção do Tratado, por não existir qualquer diferença objectiva de situação susceptível de justificar tratamento diferenciado.

Assim, a alínea a) do n.º 1 e o n.º 3 do artigo 65.º do TFUE não permitem o regime consubstanciado nas referidas normas do CIS, pois a diferença de tratamento não é justificada por uma diferença de situação objetiva.

3.2.2. 2.2. Razões imperiosas de interesse geral

A alínea b) do n.º 1 deste artigo 65.º do TFUE admite que os Estados Membros tomem «todas as medidas indispensáveis para impedir infrações às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal e de supervisão prudencial das instituições financeiras, preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística, ou tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública».

Como se vê pelo n.º 46 do citado acórdão proferido no processo n.º C-575/17, o TJUE entende que, relativamente a situações comparáveis, a diferença de tratamento só pode ser justificada «por uma razão imperativa de interesse geral».

No caso em apreço, afigura-se ser manifesto que não existe qualquer razão de interesse geral que possa justificar a referida discriminação, o que nem sequer é aventado pela Administração Tributária.

Na verdade, está-se perante uma situação que não há dificuldades de eficaz controlo fiscal, pois há possibilidade de a Administração Tributária fazer uso das trocas de informações previstas na generalidade das Convenções para evitar Dupla Tributação ( ).

Por outro lado, não se vislumbra qualquer outra razão de interesse público que possa justificar o tratamento discriminatório referido, designadamente uma hipotética intenção legislativa de evitar fraudes e abusos no âmbito das operações de tesouraria de curto prazo entre empresas do mesmo grupo, pois a intenção geral que está ínsita na atribuição dos benefícios fiscais previstos nas alíneas g) a i) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, não pode ser a de «impedir comportamentos que consistam em criar expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, cujo objetivo é beneficiar indevidamente de uma vantagem fiscal», que podem justificam restrições à livre circulação de capitais (Acórdãos do TJUE de 05-07-2012, SIAT, processo C-318/16, EU:C:2017:415, n.º 40; de 07-09-2017, Eqiom e Enka, processo C-6/16, EU:C:2017:641, n.º 30; e de 20-09-2018, EV, processo C-685/16, n.º 95), mas, será, pelo contrário, de admitir ou mesmo incentivar esses comportamentos, concedendo benefícios fiscais.

Pelo exposto, conclui-se que o afastamento da aplicação da isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS que se prevê no n.º 2 do mesmo artigo, nas situações em que o devedor não tem sede ou direcção efectiva em Portugal, mas a tem num Estado Membro da União Europeia, constitui uma restrição injustificada à liberdade de movimentos de capitais garantida pelo artigo 63.º do TFUE, pelo que esta restrição não pode ser aplicada, por forma do preceituado no n.º 4 do artigo 8.º da CRP.».

Anulando, em conformidade, e com este concreto fundamento jurídico, as liquidações impugnadas.

Em suma, fica demonstrado, face a tudo quanto ficou exposto, a conclusão que começamos por avançar: não existe no caso concreto oposição de julgamentos quanto a uma mesma questão fundamental de direito.

Porque os contratos de que emergem as concretas operações tributadas em sede de Imposto de Selo tem contornos fácticos e estão submetidos por lei a regimes completamente distintos. Porque os factos apurados, em função dessa especialização, em cada um dos julgamentos, não são substancialmente idênticos. Porque as questões de direito não são as mesmas, já que foram apreciadas e decididas à luz de distintos quadros jurídicos. Porque a tal se opõe a decisão de anulação das liquidações em que, embora por apreciação de questões distintas, convergiram os julgamentos.

Razão pela qual o presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência não será admitido.

4. DECISÃO

Termos em que, acordam os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, não tomar conhecimento do mérito deste Recurso Jurisdicional para Uniformização de Jurisprudência.

Custas pela Recorrente.

Registe, notifique e, transitado, comunique o presente acórdão ao CAAD.

Lisboa, 28 de Janeiro de 2026. - Anabela Ferreira Alves e Russo (relatora) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Dulce Manuel da Conceição Neto - Joaquim Manuel Charneca Condesso - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro - Jorge Cortês - Catarina Almeida e Sousa.