0172/10 - Supremo Tribunal Administrativo

É de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

I- A…, com os sinais dos autos, não se conformando com o acórdão do TCAS de 10/03/2009, que negou provimento ao recurso por si interposto da sentença proferida pela Mma. Juíza do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou parcialmente improcedente a impugnação judicial deduzida contra o acto tributário da liquidação da licença de ocupação do subsolo efectuado pela Câmara Municipal de Vila Franca de Xira, dele vem recorrer para este STA, com fundamento em oposição de julgados, formulando as seguintes conclusões:

1. O Acórdão recorrido – Acórdão do TCA Sul proferido no recurso jurisdicional n.º 02726/08, datado de 11/03/2009 – tem na sua origem uma situação de facto em tudo idêntica à do Acórdão fundamento – Acórdão do TCA proferido no recurso jurisdicional n.º 4636/00, datado de 18/06/2002. Em ambos, o que se discute é a legalidade da liquidação e cobrança de tributos pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte de gás natural e, consequentemente, a sujeição ou não da Recorrente aos mesmos.

2. O Acórdão recorrido consagra a ideia de que estamos perante verdadeiras taxas, de cujo pagamento a ora Recorrente apenas pode estar isenta ou não sujeita por força da lei ou do contrato de concessão.

3. O Acórdão fundamento, por outro lado, conclui que “tais imposições pretendidas cobrar à ora recorrente não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e qualidade do respectivo sujeito passivo, extravasando os limites conceituais dessa figura, pelo que as liquidadas ao abrigo de tal denominação são, no caso, ilegais”. Assim, nunca poderia a Recorrente estar sujeita ao seu pagamento.

4. Para chegar a tal conclusão, o Acórdão fundamento procede a uma análise pormenorizada da actividade da Recorrente e da própria figura da concessão, decidindo nos seguintes termos: “a actuação da concessionária não se dirige à satisfação de um interesse próprio, individual, mas, antes, à satisfação de um interesse público por cuja satisfação ela ficou responsável, nos termos do respectivo contrato de concessão, tendo desta forma passado a desempenhar uma função pública, como colaboradora da Administração na realização dos interesses gerais para os quais ficou investida”.

5. É pois notória a oposição existente entre os Acórdãos recorrido e fundamento. Quando confrontados com a mesma questão fundamental de direito e na ausência de alteração da regulamentação jurídica, cada um dos arestos chegou a uma conclusão, pelo que existe oposição de julgados relevante nos termos e para os efeitos previstos no artigo 27.º, n.º 1, alínea b) do ETAF, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro.

6. O Acórdão fundamento, cuja argumentação a Recorrente reitera, efectuou uma análise da natureza do tributo atendendo sobretudo ao factor de inexistência de sinalagma e também à natureza do contrato de concessão, tendo, a final, verificado que o bem público – subsolo municipal – estava a ser utilizado com a finalidade que lhe é destinada: a satisfação de um interesse colectivo, sem que se possa individualizar quem e em que medida beneficia dessa utilização.

7. Falta desde logo a necessária divisibilidade para a qualificação do tributo como uma taxa, atendendo a que a sua criação não se deve à necessidade de dar resposta a uma necessidade ou um custo gerado pela Recorrente.

8. Nestes termos, o tributo cobrado pela CMVFX extravasa claramente os limites conceptuais das taxas e, por conseguinte, a própria competência das autarquias na criação de tributos.

9. E não se diga que a mera circunstância de a Recorrente obter lucro como resultado da sua actividade legitima a cobrança daquelas “taxas”. A Lei Geral Tributária é explícita a esse respeito, consagrando a capacidade contributiva como característica exclusiva dos impostos. Um entendimento contrário seria legitimador da inaceitável perseguição das utilities que se tem verificado em tempos recentes.

10. Acresce que o subsolo é, para a Recorrente, uma simples condição material para a instalação do serviço público essencial, o que é designado pela doutrina como concessões de uso privativo de domínio público meramente mediato ou para instalação de serviços, as quais são, por regra, gratuitas. Não sendo tal realidade susceptível de tributação, as “taxas” cobradas violavam o artigo 19.º, al. c) da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, pois esta norma só tinha aplicação a utilizações do domínio público que fossem tributáveis – o que não é o caso.

11. Importa ainda referir que, tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição, incluindo o direito de utilizar o domínio público para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão.

12. Não restando dúvidas de que o subsolo municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, e também de que o Estado transferiu para a ora Recorrente a prerrogativa de utilização de bens do domínio público na medida do necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural.

13. Ora, o acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrente, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor. Assim, a liquidação das “taxas” em causa deve considerar-se nula, por violação do disposto no artigo 133.º, n.º 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo.

14. Estamos, em suma, perante um tributo que não é exigível, nem devido.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Exmo. Magistrado do MP junto deste Tribunal emite parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, devendo o acórdão recorrido ser confirmado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- No acórdão recorrido, mostra-se assente a seguinte factualidade:

1. A Impugnante é concessionária do serviço público de importação, transporte e fornecimento de gás natural, em virtude do contrato de concessão celebrado com o Estado português, outorgado em 14/10/1993 (cfr. cópia do contrato de concessão junta a fls. 28 a 100 dos autos);

2. Nessa qualidade realizou obras inerentes à rede de distribuição de gás no subsolo;

3. Em 09/11/2001, por ofício n.º 620, de 16/02/2005, a Impugnante foi notificada do cálculo da taxa por ocupação de subsolo do domínio público municipal, com tubagens de gás existentes no subsolo, relativa ao ano de 2004, no montante de € 8.000,00 (cfr. doc. de fls. 17 e 18 dos autos, o que se dá por integralmente reproduzido);

4. No seguimento de pedido de certidão efectuado pela ora Impugnante, em 18/03/2005, nos termos dos artigos 36.º e 37.º do CPPT, a Câmara Municipal de Vila Franca de Xira emitiu a certidão de fls. 25 e 26 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, a qual foi enviada à Impugnante pelo ofício n.º 9875, de 03/06/2005;

5. Na citada certidão referia-se, entre outras coisas, o seguinte:

“1) À A…, com sede social em …, na …, …, …, CF-… foi liquidado o valor das taxas em dívida pela ocupação do subsolo do Domínio Público Municipal, resultado do número de metros lineares que ocupou com tubo de diâmetro < 20 mm, pela quantia de 2,00 € por metro linear.

2) Os metros lineares referidos são os indicados pela A… e instalados na aplicação do Ramal Industrial de Vialonga – Vila Franca de Xira (RL 05.2), numa extensão de 4 Kms, o que equivale a uma ocupação do subsolo com 4000 m lineares de tubo, com diâmetro < 20 mm.

3) A taxa de 2,00 € por metro linear por tubo idêntico ao acima referido é a que consta do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças em vigor no Concelho de Vila Franca de Xira para o ano de 2005, no seu art.º 90.º, ponto 4, alínea a), publicado na II série do DR n.º 304, de 30/12/2004, Apêndice 159.

4) Deste modo, 4.000 m x 2,00 € = 8.000 €/ano.”.

6. Em 12/02/2007, a Câmara Municipal de Vila Franca de Xira procedeu à correcção da liquidação ora impugnada, considerando ser apenas devido o valor de € 3.280,00, reconhecendo que o valor antes liquidado teve por base a aplicação da taxa prevista no Regulamento e Tabela de Taxas, Tarifas e Licenças em vigor para o ano de 2005, quando deveria ter sido aplicada a taxa prevista na redacção daquele diploma em vigor no ano de 2004 (cfr. doc. de fls. 137 e 138 dos autos, o que se dá por integralmente reproduzido);

7. Conforme carimbo aposto a fls. 1 dos autos, a 24/06/2005 deu entrada em Tribunal a presente impugnação.

III- Vem o presente recurso interposto do acórdão do TCAS de 10/03/2009, proferido no processo n.º 2726/08, alegando a recorrente que não obstante o mesmo na sua origem ter uma situação de facto em tudo idêntica à do acórdão do TCA de 18/6/2002, proferido no processo n.º 4636/00 – em ambos o que se discute é a legalidade da liquidação e cobrança de tributos pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte de gás natural e, consequentemente, a sujeição ou não da recorrente aos mesmos – nele se consagra a ideia de que estamos perante verdadeiras taxas enquanto neste último se concluiu que tais imposições não podiam ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e a qualidade do respectivo sujeito passivo, sendo, por isso, notória a oposição existente entre os dois acórdãos, pelo que existe oposição de julgados relativamente à mesma questão fundamental de direito.

Vejamos. Como refere Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4ª edição, 2003, pág. 1151, “a decisão do relator no tribunal recorrido que reconheceu a oposição de acórdãos não impede que o Pleno da secção decida em sentido contrário no julgamento do conflito de jurisprudência, o qual pressupõe oposição de soluções jurídicas”.

São pressupostos do recurso por oposição de acórdãos para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo que se trate do mesmo fundamento de direito, que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica e que se tenha perfilhado solução oposta nos dois acórdãos (acórdão fundamento e acórdão recorrido).

Para que exista oposição de acórdãos é, pois, assim necessária tanto uma essencial identidade jurídica como factual que, por natureza, se afere pela análise do objecto das decisões proferidas nos acórdãos em confronto.

Ora, no caso em apreço, os acórdãos em confronto são, por um lado, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10/03/2009, proferido nos presentes autos e, por outro, o acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 18/6/2002, proferido no recurso n.º 4636/00.

E, na verdade, como alega a recorrente, enquanto no acórdão recorrido se consagra a ideia de que estamos perante verdadeiras taxas, já no acórdão fundamento se concluiu que “tais imposições pretendidas cobrar à ora recorrente (pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte de gás natural) não podem ser qualificadas como taxas, tendo em conta a sua natureza e a qualidade do respectivo sujeito passivo, extravasando os limites conceituais dessa figura, pelo que as liquidadas ao abrigo de tal denominação são, no caso, ilegais”.

Assim sendo, afigura-se-nos manifesta a oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento – pois que está em causa o mesmo fundamento de direito, e, não tendo havido alteração substancial da regulamentação jurídica pertinente, foi perfilhada solução oposta em cada um dos dois arestos.

A questão em análise nos acórdãos em confronto respeita à natureza do tributo exigido à recorrente, concessionária do serviço de gás natural, pelo Município de Vila Franca de Xira pela ocupação do subsolo municipal com tubagens destinadas ao transporte do gás natural.

Tal questão tem sido objecto de pacífica, uniforme e reiterada jurisprudência da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo no sentido de que é de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas, uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas – cf. no mesmo sentido os mais recentes acórdãos do Pleno desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 17/12/2008, proferido no recurso n.º 267/08; de 6/5/2009, proferidos nos recursos n.º 43/08 e n.º 963/08; de 23/9/2009, proferido no recurso n.º 377/09; de 28/10/2009, no recurso n.º 570/09; e ainda de 20/01/10, proferido no processo n.º 731/09.

Neste último aresto, também por nós relatado, se deixou já transcrito que «A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas.

Essa relação sinalagmática, como se sublinha no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 365/03, de 14/7/2003, “há-de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal; isso não implica, porém, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompatível com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser superior (e porventura até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado”.

Por outro lado, como se refere no n.º 2 do art. 4.º da LGT e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165.).

E, como se disse já no acórdão deste Pleno de 23/9/09, proferido no recurso n.º 377/09, citando o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de

7- 5-2008, rec. n.º 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. n.º 603/07), “(…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (art.º 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público.

Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente.

Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.”.

É, assim, pela natureza da contraprestação da entidade pública que se há-de aferir a correspectividade característica da taxa.

Assim, nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da ora recorrente.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a recorrente essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.

Por outro lado, o facto de a recorrente ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

Como se disse também no acórdão desta Secção de 8/11/2006, no recurso n.º 648/06, “A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. Mas, para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. Também por isso e para isso precisa de ocupar o subsolo com instalações atinentes àquele fim. Deste modo, a utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assim assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa.

Deste modo, se é certo que a ocupação e utilização do subsolo ainda integra a «sua função própria de satisfação de necessidades colectivas», menos certo não é que, do mesmo passo, é satisfeita a necessidade individual da recorrente, enquanto entidade organizada com vista à exploração de um ramo de negócio.

Por isto, o tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessas ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás.

O que vale por dizer que se trata de uma taxa, e não de um imposto.”.

Acresce dizer que, citando ainda o já referido aresto, “a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.”.

Estamos, de resto, perante aquilo a que na doutrina se denomina uma concessão de uso privativo do domínio público (v. Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, II, p. 917, o qual aponta precisamente como exemplo desta a concessão de via pública para colocação, na sua infra-estrutura, de redes de canalização subterrânea de água e gás) e, como sublinha este Autor, “o uso privativo, ao contrário do uso comum, não é, em regra, gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionadas”.».

Em conclusão se dirá, pois, sem necessidade de mais desenvolvimento, que o tributo pago aos municípios por empresas pela utilização do subsolo municipal, com a colocação neste de tubos e de condutas, tem a natureza de taxa, e não de imposto, atento o seu carácter bilateral ou sinalagmático.

O acórdão recorrido que assim entendeu não merece, por isso, censura.

IV- Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes do Pleno da Secção de

Contencioso Tributário do STA em negar provimento ao recurso, confirmando, assim, o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em um sexto.

Lisboa, 7 de Julho de 2010. – António Francisco de Almeida Calhau (relator) – Joaquim Casimiro Gonçalves – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Dulce Manuel da Conceição Neto – António José Martins Miranda de Pacheco – Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa – João António Valente Torrão – Alfredo Aníbal Bravo Coelho Madureira – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale – Domingos Brandão de Pinho.