IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Foi instaurada execução fiscal contra a sociedade J…, Lda. por dívidas de IVA referentes a 2003.
Por insuficiência do património da devedora originária, foi ordenada a reversão da execução contra A….
O oponente opôs-se alegando que os sócios da sociedade são F… e A..., tio e pai do oponente. A... estava inibido de assinar cheques e foi-lhe pedido para passar ele (oponente) a fazê-lo, tendo para o efeito em reunião de 20/5/2003 nomeado gerente em substituição de A..., que renunciou. A gerência continuou a ser feita pelos dois sócios, e o oponente única e exclusivamente assinava cheques, mantendo a sua situação como empregado, sem nunca exercer qualquer cargo de administração, direcção, ou mesmo chefia.
Eefectuado o julgamento, foi proferida sentença na qual a MMª juiz concedeu procedência ao pedido.
Desta sentença vem o presente recurso.
Quanto ao erro de julgamento de facto.
A sentença fixou nos factos provados n.º 5º, 6º, 9º, 10º que o oponente nunca exerceu o cargo de chefia nem de administração da devedora originária “J…, Lda” julgando a final procedente a oposição deduzida contra a execução fiscal contra si revertida.
O Exmo. Representante da Fazenda Pública defende que pelo facto de a Acta n.º 45 da sociedade registar a nomeação do oponente como gerente, com poderes de obrigar a sociedade em todos os actos praticados, nomeadamente sacar cheques, letras, livranças e outros meios de pagamento não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que o Oponente foi nomeado gerente e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, não obstante se cogite que todos os demais atos típicos de gerência eram praticados por terceiras pessoas;
f) No caso em apreço, resultou provado que o Oponente era gerente da sociedade e que, nessa qualidade, assinava documentos respeitantes àquela, o que representa exercício da gerência (conclusões c) a h).
Donde resulta que pretende o Exmo. Representante da Fazenda Pública colocar em crise a matéria de facto.
De acordo com o disposto no n.º1 do art.º640.º do CPC, “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
Sintetizando o sistema que actualmente vigora sempre que o recurso envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, refere Abrantes Geraldes “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, a págs.132:
«a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão quanto a cada um dos factos; c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além das especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos (…); e) O recorrente deixará expressa a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto (…)».
Tendo em conta o exposto, não pode deixar de estar votado ao insucesso o recurso na parte em que impugna a decisão da matéria de facto por manifesta falta de cumprimento do ónus previsto no art.º640.º do CPC nas alegações, com sintetização nas conclusões, desde logo, quanto às passagens da gravação dos depoimentos testemunhais que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela sentença recorrida, sendo certo que o facto da Acta da sociedade nomear como gerente o oponente, outorgando-lhe poderes de obrigar a sociedade em todos os actos praticados, nomeadamente sacar cheques, letras, livranças e outros meios de pagamento, não implica, por si só, a irrelevância da prova testemunhal em que a MMª juiz «a quo» fundou a sua convicção.
Por outro lado, no que concretamente concerne à produção de prova testemunhal, salienta-se que se a decisão do julgador estiver devidamente fundamentada e for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Concluindo, rejeita-se o recurso na parte relativa à impugnação da decisão da matéria de facto.
Quanto ao erro de julgamento de direito.
Nos termos do art. 24º/1 da LGT, «Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
- a)Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
- b)Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
A utilização das palavras e expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», demonstram que para a responsabilização (subsidiária) das pessoas aí indicadas a lei exige mais do que a mera titularidade de um cargo, ou nomeação em Assembleia Geral. Não basta a outorga de poderes de gerência, exige-se precisamente o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício. O gerente responsabilizável é aquele que tem poder efectivo, real, decisório para vincular a sociedade e determinar as opções que esta tem de realizar no decurso da sua existência.
Conforme se extrai das referências à «culpa» na insuficiência do património para satisfazer as dívidas tributárias (art. 24º/1 LGT), a lei exige um efectivo nexo de causalidade entre as opções do gerente e o incumprimento fiscal.
Ora, só quem tem poderes efectivos de gerência está em condições de assegurar esse nexo de causalidade, e «responder» pelas opções tomadas no (não) pagamento das dívidas.
O mero «gerente de direito», gerente nominal, não está nessas condições.
A lei não define exactamente em que é que se traduzem os poderes de gerência. Mas como realça o ac. do TCAS n.º 05392/12 de 08-05-2012 em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, tal como aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social.
3. O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.
Do ponto de vista «externo» os actos praticados por um gerente «efectivo» são em tudo idênticos aos praticados por outro que o não é - sendo-o apenas nominalmente.
Por isso, ocorre alguma dificuldade prática na distinção entre o «exercício efectivo» da gerência e os mesmos actos de gerência praticados por quem, afinal, não dispõe de poder efectivo na sociedade.
Esta distinção não pode deixar de ser feita, porque como deixámos referido, a responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias.
Como muito bem assinalou a MMª juiz «a quo» «A efetivação desta responsabilidade justifica-se, assim, pela ligação que é possível estabelecer entre o exercício de cargos diretivos e o incumprimento das obrigações tributárias em causa, fundando-se na relação de administração que é mantida, no período em crise, entre o responsável subsidiário e o devedor principal.
A exigência de uma conexão entre o comportamento do responsável subsidiário e o dano para o credor tributário pressupõe, assim, um exercício efetivo e de facto dessas funções de administração ou gestão, em nome e no interesse da sociedade, cujo desempenho, aliás, basta para fazer acionar a responsabilidade do administrador ou gestor de facto, independentemente da titularidade jurídica e formal do respetivo cargo».
Como distinguir então o mero gerente nominal do gerente efectivo?
Cremos que o traço distintivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pratica actos de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detem o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.
Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que de um lado está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.
Do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome». Mas quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse alheio ao qual está vinculado por razões «não estatutárias».
Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe assinala a «oportunidade», o «que» e o «como» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.
Precisamente porque lhe falta a densidade substantiva do cargo.
O «gerente efectivo», por seu turno, não pratica (normalmente) actos formais de gerência mas conserva o respectivo poder, incluindo aquele que exerce sobre o designado «gerente de direito».
É este «poder» o pressuposto sempre presente de qualquer acto prático ou exercício de gerência. A «gerência» é, assim, antes do mais, a investidura num poder (poderes de gerência, como expressamente consta dos art.ºs 253º/1 e 260º/1 do CSC).
E não podia ser de outro modo, pois só a investidura neste poder permite a prática de actos que vinculam a sociedade (art.º 260º CSC) e que outras pessoas não podem praticar.
É também à existência desse poder que a LGT se refere quando responsabiliza subsidiariamente os gerentes (administradores e directores ou outras pessoas) que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados (art.º 24º/1 LGT).
As funções e o poder de as exercer são a face da mesma moeda.
Como por força das circunstâncias, esse poder nem sempre é claro, deve ser inferido através dos actos realizados pelo sujeito. Isso implica verificar e analisar os actos praticados, e o modo como são levados a cabo, para que o intérprete esteja em condições de concluir se o poder de gerência está na titularidade do autor dos actos, ou não.
Por isso, quando em matéria fiscal se discute a divergência entre a chamada gerência de direito e a gerência de facto, (casos de responsabilidade subsidiária, art.ºs 23º, e 24º LGT) o que se pretende indagar através dos actos praticados não é outra coisa se não uma forma de percorrer o caminho do acto manifestado (ou actos) até à fonte (poder), e assim decidir se este residia, ou não, na titularidade de quem praticou aqueles. Ou se, pelo contrário, estava na «posse» de outrem que, por variadas razões, se não expôs (não praticou actos formais de gerência).
E aqui surge o problema do ónus da prova.
É claro que a prova de que o revertido exercia a gerência efectiva da sociedade é um ónus da ATA como resulta do disposto no art.º 74º/1 LGT e 342º/1 do Código Civil e sobre isso não se coloca nenhuma questão ou dúvida.
E depois do ac do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA n.º 01132/06 de 28-02-2007, ficou também claro que a ATA não beneficia de qualquer presunção legal que a dispense de provar a gerência efectiva do revertido : I - No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social. II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. V - Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.
Não se nega, contudo, a possibilidade de extrair uma presunção judicial a partir dos factos provados; o que se diz no douto aresto é que uma tal presunção nunca poderá inverter o ónus da prova, que continuará a caber à ATA.
A demonstração do exercício efectivo da gerência não tem de constar do despacho de reversão, pois tanto não exige a lei (art. 24º/3 da LGT e assim decidiu o ac. do Pleno da Secção do CT do STA n.º 0458/13 de 16-10-2013: A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (nº 4 do art. 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido).
Só que, se não constar do despacho de reversão, e havendo reação do revertido, a ATA terá de alegar (na contestação à oposição) esses elementos factuais respeitantes à prova dos fundamentos da reversão permitindo que sobre eles incida actividade probatória quer da ATA, quer do revertido (sobre esta questão, cfr. o ac. do TCAN n.º 01210/07.5BEPRT de 30-04-2014 (Relator: Pedro Nuno Pinto Vergueiro): II) A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (nº 4 do art. 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.
III) Assim, não se impõe que constem do despacho de reversão os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido, o que significa que, no caso de reacção do visado, a AT terá então (na contestação à oposição) de avançar com esses elementos no sentido de se desembaraçar do ónus que a lei lhe comete da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, estando aqui em destaque o efectivo exercício da gerência.
O revertido por seu turno, se pretende provar que não obstante ter praticado actos (formais) de gerência não tinha o respectivo poder (por ser mero gerente de direito) deverá provar isso mesmo. Como salientam os profs. Pires de Lima e A. Varela (in Código Civil anotado, vol. I, anotação ao artigo 342): «Impondo o ónus de provar os factos impeditivos do direito invocado àquele contra quem a invocação do direito é feita, o artigo 342,° aproxima-se bastante do critério da normalidade.
Aquele que invoca determinado direito tem de provar os factos que normalmente o integram; a parte contrária terá de provar, por seu turno, os factos anormais que excluem ou impedem a eficácia dos elementos constitutivos …»
Então, voltando ao caso dos autos, vemos que a ATA cumpriu o seu ónus alegando na contestação factos que traduzem o exercício efectivo da gerência do ora recorrido na devedora originária (factos alegados nos artigos 7º, 8º 11 e 12), alguns dos quais resultaram provados, (factos provados n.º 10º).
Porém, não obstante tais factos, o oponente conseguiu fazer prova de que não era gerente da sociedade como refere a MMª juiz «a quo» e assim resulta efetivamente da prova alcançada (factos n.º 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º).
Por conseguinte, poder-se-á concluir que não obstante ter assinado documentos (cheques) não o fez por sua iniciativa (ou seja, não o fez a coberto dos poderes de gerência) mas sim acolhendo determinação de outrem, em quem residiam aqueles efectivos poderes (facto provado n.º 10º: O oponente assinava os cheques sem fazer perguntas).
Nestas circunstâncias, não sendo gerente efectivo da devedora originária, o recorrido não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas dívida tributárias desta.
