01417/05.0BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Para a responsabilização subsidiária do gerente, não basta a outorga de poderes de gerência. Exige-se o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício. O gerente responsabilizável é aquele que tem poder efectivo, real, decisório para vincular a sociedade e determinar as opções que esta tem de realizar no decurso da sua existência.

2. Conforme se extrai das referências à «culpa» na insuficiência do património para satisfazer as dívidas tributárias (art. 24º/1 LGT), a lei exige um efectivo nexo de causalidade entre as opções do gerente e o incumprimento fiscal.

3. Ora, só quem tem poderes efectivos de gerência está em condições de assegurar esse nexo de causalidade, e «responder» pelas opções tomadas no (não) pagamento das dívidas.

4. O mero «gerente de direito», gerente nominal, não está nessas condições.

5. Do ponto de vista «externo» os actos praticados por um gerente «efectivo» são em tudo idênticos aos praticados por outro que o não é - sendo-o apenas nominalmente. Por isso, ocorre alguma dificuldade prática na distinção entre o «exercício efectivo» da gerência e os mesmos actos de gerência praticados por quem, afinal, não dispõe do poder efectivo na sociedade.

6. Esta distinção não pode deixar de ser feita, porque a responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias.

7. Cremos que o traço distintivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pratica actos de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detem o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.

8. Estas situações ocorrem, na maior parte das vezes, num contexto em que de um lado está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.

9. Do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome».

10. Mas quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse alheio ao qual está vinculado por razões «não estatutárias».

11. Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe assinala a «oportunidade», o «que» e o «como» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.

12. Precisamente porque lhe falta a densidade substantiva do cargo.

13. O «gerente efectivo», por seu turno, não pratica (normalmente) actos formais de gerência mas conserva o respectivo poder, incluindo aquele que exerce sobre o designado «gerente de direito». *

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Exmo. Representante da Fazenda Pública inconformado com a sentença proferida no TAF de Viseu que julgou procedente a oposição instaurada por A... dela recorreu formulando alegações e concluindo como segue:

a) Incide o presente recurso sobre a douta sentença que julgou procedente e provada a oposição em epígrafe, porquanto se considerou não provado o exercício das funções de gerência por parte do oponente;

b) Na presente oposição, alega o seu autor nunca ter exercido as funções de gerência de facto, sendo estas desempenhadas apenas pelo seu pai, A…, e pelo seu tio, F…;

c) Todavia, resulta inequivocamente demonstrado, por próprio reconhecimento do oponente, a sua nomeação para gerente da sociedade devedora originária – cfr. Acta 45 da sociedade, com poderes de obrigar a sociedade em todos os actos praticados, nomeadamente, sacar cheques, letras, livranças e outros meios de pagamento;

d) O que aliás, foi confirmado pelas testemunhas que o oponente apresentou nos autos, justificando tal atuação por alegados impedimentos de seu pai, e cuja versão foi levada ao probatório da douta decisão recorrida – cfr. pontos 5, 7, 8, 9 e 10 do probatório;

e) Perante tal quadro factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que o Oponente foi nomeado gerente e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, não obstante se cogite que todos os demais atos típicos de gerência eram praticados por terceiras pessoas;

f) No caso em apreço, resultou provado que o Oponente era gerente da sociedade e que, nessa qualidade, assinava documentos respeitantes àquela, o que representa exercício da gerência;

g) Para o oponente assinar os cheques da devedora originária é porque tem os respetivos poderes de representação e de vinculação jurídica e cambiária de tal sociedade – o que ficou assumido pelo oponente e resulta quer da factualidade dos autos, quer do próprio regime legal bancário e financeiro;

h) Exercício de poderes representativos da sociedade que não poderá ser desacreditado ou diminuído, tal como o foi na sentença em mérito, sob pena de se cair no paradoxo de se conceder na prática de atos de gestão, vinculativos da sociedade, por quem não era gerente de facto, com a derrogação do regime bancário subjacente e com o ludibriar de terceiros em geral, convictos da qualidade de gerente do oponente;

i) Em suma, não há gerentes parciais, ou gerentes apenas para a prática de determinados atos, ou se é efetivamente gerente e praticam-se os atos próprios de quem reveste tal qualidade, tal como o fez o oponente, ou não se é gerente, nada fazendo susceptível de reconhecer a terceiros, que com a sociedade se relacionam, essa qualidade;

j) Por outro lado, e é do senso comum, que qualquer pessoa normal, minimamente informada, não desconhecerá a consequência dos atos por si praticados, no que toca ao preenchimento de cheques, letras ou livranças e os efeitos de tais atos no que concerne ao impacto de tal atuação na esfera societária (estamos a falar de meios financeiros que se têm por triviais em qualquer atividade comercial e imprescindíveis à realização do respetivo objeto social) e ao reconhecimento da gerência de facto;

k) Admitir-se raciocínio contrário é conceder na criação de sociedades em que se nomeia um gerente para a prática de atos de representação da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tais como a prática de assinar cheques, movimentar contas bancárias e assumir compromissos financeiros da sociedade, deixando incólume o responsável subscritor, com fundamento no não exercício das funções de gerência;

l) Assim, não se poderá concordar com o afastar da prática de assinar cheques (com as consequências de tal prática na gestão comercial e financeira da sociedade) com as funções de gerência de determinada sociedade;

m) Não tendo o gerente logrado fazer prova de que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade e havendo elementos indiciários de que na sua gerência se limitou a assinar documentos e se desinteressou dos destinos da sociedade, deve concluir-se, num juízo de normalidade, que não usou da diligência de um bonus pater familiae, e, assim, que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia;

n) Em conclusão, é nosso entendimento que a presente oposição deve ser julgada improcedente, pelo facto de estar demonstrada a gerência de facto do ora Oponente, aposto ao facto do mesmo nada ter diligenciado no sentido de convencer o Tribunal de não ter culpa nem qualquer responsabilidade no facto do património da sociedade ser insuficiente para a satisfação daquelas dívidas (ónus que sobre si impendia por força do disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 24º da LGT).

Nestes termos e nos mais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso com a consequente revogação da douta sentença recorrida, como será de inteira JUSTIÇA!

CONTRA ALEGAÇÕES.

O recorrido contra alegou e concluiu assim:

1º/ O oponente era apenas um gerente formal nomeado para pôr a sua assinatura nos cheques em lugar do gerente A... que tinha ficado inibido de o fazer.

2º/ Não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para satisfazer as dívidas dadas á execução.

3º/ Não existe da parte dele, atentas as circunstâncias, qualquer omissão reprovável de um dever de diligência.

4º/ Não se trata de se ter alheado da gerência só porque confiava nos outros.

5º/ Trata-se sim, de ter sido nomeado apenas para assinar os cheques por um dos sócios gerentes estar inibido.

6º/ Quanto á gerência, de facto, sempre ele esteve excluído por parte de quem mandava na empresa: os sócios F... (seu tio) e A... (seu pai).

7º/ E por ser assim é que a Fazenda Nacional perseguiu judicialmente também este último (A...) não obstante , formalmente , ele ter renunciado á gerência, já que continuou , juntamente com o seu irmão (F...) a gerir, de facto ,os destinos da sociedade.

8º/ Aliás, tudo também como consta da douta sentença proferida em 7/3/11, no processo 421/05.2TBVIS, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu, onde o oponente também ficou absolvido com o fundamento de que efectivamente e de facto nunca exerceu a gerência.

9º/ Deve assim, o recurso interposto pela Fazenda Nacional ser julgado totalmente improcedente.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

A Exma. Sra. PGA junto deste TCA emitiu esclarecido parecer concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida. Baseou-se em três fundamentos:

O recurso da matéria de facto deve ser rejeitado por incumprimento do disposto no art. 640º CPC;

A ATA não fez prova suficiente do exercício efectivo da gerência pelo oponente;

Ficando assim prejudicado o conhecimento da falta de culpa.

II QUESTÕES A APRECIAR.

As questões que se impõe apreciar neste recurso, delimitadas pelas conclusões formuladas, conforme dispõem os artºs 635º/4 e 639º CPC «ex vi» do artº 281º CPPT, consistem em saber se a sentença errou no julgamento da matéria de facto ou na matéria de direito.

Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.

III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

A sentença fixou os seguintes factos provados:

1. Contra a sociedade comercial “J…, Lda.”, foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 3700200401009435/04 e apensos que corre termos no Serviço de Finanças de Viseu II, que visa a cobrança coerciva das dívidas de IVA relativa ao mês de novembro de 2003, com o valor de € 12.166,80 euros.

Fls. 11 e sgs. e 17.

2. Por despacho de 22.07.2005, foi determinada a reversão da execução contra o aqui Oponente, para cujo teor se remete por uma questão de brevidade.

Fls. 11.

3. No dia 29.07.2005, o Oponente foi citado, na qualidade de responsável subsidiário da sociedade executada.

Fls. 11 e 12.

4. A presente oposição foi apresentada no dia 14.10.2005 na 2ª Repartição de Finanças de Viseu.

Fls. 2.

Mais se provou que:

5. O Oponente era funcionário da sociedade J…, Lda., exercendo as funções de 1º escriturário.

6. Nunca exerceu um cargo de chefia nem de administração.

7. O A..., gerente da sociedade J…, Lda. ficou inibido de assinar/passar cheques.

8. A... e F... acordaram em nomear gerente o aqui Oponente a partir de maio de 2003, apenas porque aquele A... ficou inibido de passar cheques e eram necessárias duas assinaturas para obrigar a sociedade.

9. O Oponente manteve o salário que mantinha enquanto escriturário.

10. O Oponente assinava os cheques sem fazer perguntas.

11. Apesar de ter renunciado à gerência, o A… continuou a exercer funções de gerência juntamente com o F

B) FACTOS NÃO PROVADOS:

Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados, que revelem interesse para a boa decisão da causa.

C) MOTIVAÇÃO:

A convicção do Tribunal quanto aos factos provados resultou da análise crítica e conjugada do teor dos documentos não impugnados juntos aos autos e do PA, conforme referido em cada ponto do probatório e também da posição assumida pelas partes, na parte dos factos alegados não impugnados e corroborados pelos documentos juntos, (artigo 76.º, da Lei geral Tributária e artigo 362.º e sgs. do Código Civil.

A prova testemunhal produzida em sede da diligência de inquirição de testemunhas foi apreciada livremente e também com o recurso às regras da experiência comum, (artigos 396.º do Código Civil e 607.º n.º 5 do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º do CPPT.

A prova testemunhal oferecida contribuiu para dar como assentes os factos descritos de 5. a 11. dos factos provados, alegados pelo Oponente em sede de petição inicial.

Todas as testemunhas depuseram prontamente ao que lhes foi perguntado, de uma forma isenta, clara, desinteressada e credível, demonstrando conhecimento direto sobre os factos em causa, mas para os factos dados como provados apenas vamos ter em conta as primeiras três testemunhas, pois o número de testemunhas não pode exceder 3 por cada facto.

Assim, tais depoimentos foram valorados pelo Tribunal pelas razões que a seguir se descrevem. A testemunha A..., reformado, pai do Oponente, foi gerente da sociedade executada até maio de 2003, data em que renunciou à gerência. Depôs que ficou inibido de passar cheques e precisavam de alguém para assinar cheques na sociedade porque a forma de obrigar desta era com duas assinaturas. Então ficou o Oponente como gerente. Referiu que o Oponente era empregado de contabilidade e não era chefe de nenhuma secção, nem dava ordens, que nunca mandou em nada. Afirmou que só o puseram como gerente para assinar os cheques, porque eram precisas duas assinaturas e que a outra assinatura era do seu irmão, F.... Disse que fizeram uma ata e que o Oponente ficou a auferir o mesmo. Mais referiu que manteve-se tudo na mesma e que nunca pediu opinião ao Oponente para nada nem antes nem depois de ser gerente.

A testemunha F..., tio do Oponente, foi sócio gerente da sociedade executada até cerca de 2006. Referiu que o Oponente trabalhava há muitos anos na empresa e era um simples empregado que estava lá na contabilidade, lançando os documentos que apareciam das compras e das vendas e arrumava-os nos arquivos. Afirmou que como a empresa precisava de duas assinaturas e o seu irmão ficou inibido de passar cheques, nomearam o A… para gerente. Disse que fizeram uma ata e o Oponente ficou a receber a mesma coisa. Referiu ainda que era ele e o seu irmão que geriam a empresa e só iam ter com o A… (Oponente) para assinar os cheques. Enunciou que o Oponente não contribuiu de maneira nenhuma para a situação deficitária da empresa.

A testemunha António…, Gestor de empresas, trabalhou desde 1992 a maio de 2008 na sociedade executada na parte financeira e do contencioso. Proferiu que o Oponente era seu colega, que trabalhava na empresa e que tinham funções completamente diferentes, que as do Oponente eram mais administrativas. Referiu que o A… ficou gerente porque o pai ficou inibido de assinar cheques e redigiu-se uma ata. Afirmou que o A… não teve nenhuma função de gerência, era um empregado igual aos outros, apenas assinava os cheques. Disse que muitas vezes era ele que o chamava para assinar os cheques e que não contribuiu de forma alguma para a situação deficitária da empresa.

Em suma, todas as testemunhas foram unânimes nos seus depoimentos no tocante aos factos sobre os quais depuseram e que ficaram provados.

A matéria de facto não provada redundou na ausência de prova produzida para o efeito.

IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

Foi instaurada execução fiscal contra a sociedade J…, Lda. por dívidas de IVA referentes a 2003.

Por insuficiência do património da devedora originária, foi ordenada a reversão da execução contra A….

O oponente opôs-se alegando que os sócios da sociedade são F… e A..., tio e pai do oponente. A... estava inibido de assinar cheques e foi-lhe pedido para passar ele (oponente) a fazê-lo, tendo para o efeito em reunião de 20/5/2003 nomeado gerente em substituição de A..., que renunciou. A gerência continuou a ser feita pelos dois sócios, e o oponente única e exclusivamente assinava cheques, mantendo a sua situação como empregado, sem nunca exercer qualquer cargo de administração, direcção, ou mesmo chefia.

Eefectuado o julgamento, foi proferida sentença na qual a MMª juiz concedeu procedência ao pedido.

Desta sentença vem o presente recurso.

Quanto ao erro de julgamento de facto.

A sentença fixou nos factos provados n.º 5º, 6º, 9º, 10º que o oponente nunca exerceu o cargo de chefia nem de administração da devedora originária “J…, Lda” julgando a final procedente a oposição deduzida contra a execução fiscal contra si revertida.

O Exmo. Representante da Fazenda Pública defende que pelo facto de a Acta n.º 45 da sociedade registar a nomeação do oponente como gerente, com poderes de obrigar a sociedade em todos os actos praticados, nomeadamente sacar cheques, letras, livranças e outros meios de pagamento não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que o Oponente foi nomeado gerente e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, não obstante se cogite que todos os demais atos típicos de gerência eram praticados por terceiras pessoas;

f) No caso em apreço, resultou provado que o Oponente era gerente da sociedade e que, nessa qualidade, assinava documentos respeitantes àquela, o que representa exercício da gerência (conclusões c) a h).

Donde resulta que pretende o Exmo. Representante da Fazenda Pública colocar em crise a matéria de facto.

De acordo com o disposto no n.º1 do art.º640.º do CPC, “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

Sintetizando o sistema que actualmente vigora sempre que o recurso envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, refere Abrantes Geraldes “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, a págs.132:

«a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão quanto a cada um dos factos; c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além das especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos (…); e) O recorrente deixará expressa a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto (…)».

Tendo em conta o exposto, não pode deixar de estar votado ao insucesso o recurso na parte em que impugna a decisão da matéria de facto por manifesta falta de cumprimento do ónus previsto no art.º640.º do CPC nas alegações, com sintetização nas conclusões, desde logo, quanto às passagens da gravação dos depoimentos testemunhais que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela sentença recorrida, sendo certo que o facto da Acta da sociedade nomear como gerente o oponente, outorgando-lhe poderes de obrigar a sociedade em todos os actos praticados, nomeadamente sacar cheques, letras, livranças e outros meios de pagamento, não implica, por si só, a irrelevância da prova testemunhal em que a MMª juiz «a quo» fundou a sua convicção.

Por outro lado, no que concretamente concerne à produção de prova testemunhal, salienta-se que se a decisão do julgador estiver devidamente fundamentada e for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

Concluindo, rejeita-se o recurso na parte relativa à impugnação da decisão da matéria de facto.

Quanto ao erro de julgamento de direito.

Nos termos do art. 24º/1 da LGT, «Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

A utilização das palavras e expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», demonstram que para a responsabilização (subsidiária) das pessoas aí indicadas a lei exige mais do que a mera titularidade de um cargo, ou nomeação em Assembleia Geral. Não basta a outorga de poderes de gerência, exige-se precisamente o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício. O gerente responsabilizável é aquele que tem poder efectivo, real, decisório para vincular a sociedade e determinar as opções que esta tem de realizar no decurso da sua existência.

Conforme se extrai das referências à «culpa» na insuficiência do património para satisfazer as dívidas tributárias (art. 24º/1 LGT), a lei exige um efectivo nexo de causalidade entre as opções do gerente e o incumprimento fiscal.

Ora, só quem tem poderes efectivos de gerência está em condições de assegurar esse nexo de causalidade, e «responder» pelas opções tomadas no (não) pagamento das dívidas.

O mero «gerente de direito», gerente nominal, não está nessas condições.

A lei não define exactamente em que é que se traduzem os poderes de gerência. Mas como realça o ac. do TCAS n.º 05392/12 de 08-05-2012 em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, tal como aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social.

3. O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.

Do ponto de vista «externo» os actos praticados por um gerente «efectivo» são em tudo idênticos aos praticados por outro que o não é - sendo-o apenas nominalmente.

Por isso, ocorre alguma dificuldade prática na distinção entre o «exercício efectivo» da gerência e os mesmos actos de gerência praticados por quem, afinal, não dispõe de poder efectivo na sociedade.

Esta distinção não pode deixar de ser feita, porque como deixámos referido, a responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias.

Como muito bem assinalou a MMª juiz «a quo» «A efetivação desta responsabilidade justifica-se, assim, pela ligação que é possível estabelecer entre o exercício de cargos diretivos e o incumprimento das obrigações tributárias em causa, fundando-se na relação de administração que é mantida, no período em crise, entre o responsável subsidiário e o devedor principal.

A exigência de uma conexão entre o comportamento do responsável subsidiário e o dano para o credor tributário pressupõe, assim, um exercício efetivo e de facto dessas funções de administração ou gestão, em nome e no interesse da sociedade, cujo desempenho, aliás, basta para fazer acionar a responsabilidade do administrador ou gestor de facto, independentemente da titularidade jurídica e formal do respetivo cargo».

Como distinguir então o mero gerente nominal do gerente efectivo?

Cremos que o traço distintivo reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pratica actos de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detem o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.

Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que de um lado está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.

Do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome». Mas quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse alheio ao qual está vinculado por razões «não estatutárias».

Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe assinala a «oportunidade», o «que» e o «como» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.

Precisamente porque lhe falta a densidade substantiva do cargo.

O «gerente efectivo», por seu turno, não pratica (normalmente) actos formais de gerência mas conserva o respectivo poder, incluindo aquele que exerce sobre o designado «gerente de direito».

É este «poder» o pressuposto sempre presente de qualquer acto prático ou exercício de gerência. A «gerência» é, assim, antes do mais, a investidura num poder (poderes de gerência, como expressamente consta dos art.ºs 253º/1 e 260º/1 do CSC).

E não podia ser de outro modo, pois só a investidura neste poder permite a prática de actos que vinculam a sociedade (art.º 260º CSC) e que outras pessoas não podem praticar.

É também à existência desse poder que a LGT se refere quando responsabiliza subsidiariamente os gerentes (administradores e directores ou outras pessoas) que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados (art.º 24º/1 LGT).

As funções e o poder de as exercer são a face da mesma moeda.

Como por força das circunstâncias, esse poder nem sempre é claro, deve ser inferido através dos actos realizados pelo sujeito. Isso implica verificar e analisar os actos praticados, e o modo como são levados a cabo, para que o intérprete esteja em condições de concluir se o poder de gerência está na titularidade do autor dos actos, ou não.

Por isso, quando em matéria fiscal se discute a divergência entre a chamada gerência de direito e a gerência de facto, (casos de responsabilidade subsidiária, art.ºs 23º, e 24º LGT) o que se pretende indagar através dos actos praticados não é outra coisa se não uma forma de percorrer o caminho do acto manifestado (ou actos) até à fonte (poder), e assim decidir se este residia, ou não, na titularidade de quem praticou aqueles. Ou se, pelo contrário, estava na «posse» de outrem que, por variadas razões, se não expôs (não praticou actos formais de gerência).

E aqui surge o problema do ónus da prova.

É claro que a prova de que o revertido exercia a gerência efectiva da sociedade é um ónus da ATA como resulta do disposto no art.º 74º/1 LGT e 342º/1 do Código Civil e sobre isso não se coloca nenhuma questão ou dúvida.

E depois do ac do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA n.º 01132/06 de 28-02-2007, ficou também claro que a ATA não beneficia de qualquer presunção legal que a dispense de provar a gerência efectiva do revertido : I - No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social. II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. V - Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.

Não se nega, contudo, a possibilidade de extrair uma presunção judicial a partir dos factos provados; o que se diz no douto aresto é que uma tal presunção nunca poderá inverter o ónus da prova, que continuará a caber à ATA.

A demonstração do exercício efectivo da gerência não tem de constar do despacho de reversão, pois tanto não exige a lei (art. 24º/3 da LGT e assim decidiu o ac. do Pleno da Secção do CT do STA n.º 0458/13 de 16-10-2013: A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (nº 4 do art. 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido).

Só que, se não constar do despacho de reversão, e havendo reação do revertido, a ATA terá de alegar (na contestação à oposição) esses elementos factuais respeitantes à prova dos fundamentos da reversão permitindo que sobre eles incida actividade probatória quer da ATA, quer do revertido (sobre esta questão, cfr. o ac. do TCAN n.º 01210/07.5BEPRT de 30-04-2014 (Relator: Pedro Nuno Pinto Vergueiro): II) A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (nº 4 do art. 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.

III) Assim, não se impõe que constem do despacho de reversão os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido, o que significa que, no caso de reacção do visado, a AT terá então (na contestação à oposição) de avançar com esses elementos no sentido de se desembaraçar do ónus que a lei lhe comete da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, estando aqui em destaque o efectivo exercício da gerência.

O revertido por seu turno, se pretende provar que não obstante ter praticado actos (formais) de gerência não tinha o respectivo poder (por ser mero gerente de direito) deverá provar isso mesmo. Como salientam os profs. Pires de Lima e A. Varela (in Código Civil anotado, vol. I, anotação ao artigo 342): «Impondo o ónus de provar os factos impeditivos do direito invocado àquele contra quem a invocação do direito é feita, o artigo 342,° aproxima-se bastante do critério da normalidade.

Aquele que invoca determinado direito tem de provar os factos que normalmente o integram; a parte contrária terá de provar, por seu turno, os factos anormais que excluem ou impedem a eficácia dos elementos constitutivos …»

Então, voltando ao caso dos autos, vemos que a ATA cumpriu o seu ónus alegando na contestação factos que traduzem o exercício efectivo da gerência do ora recorrido na devedora originária (factos alegados nos artigos 7º, 8º 11 e 12), alguns dos quais resultaram provados, (factos provados n.º 10º).

Porém, não obstante tais factos, o oponente conseguiu fazer prova de que não era gerente da sociedade como refere a MMª juiz «a quo» e assim resulta efetivamente da prova alcançada (factos n.º 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º).

Por conseguinte, poder-se-á concluir que não obstante ter assinado documentos (cheques) não o fez por sua iniciativa (ou seja, não o fez a coberto dos poderes de gerência) mas sim acolhendo determinação de outrem, em quem residiam aqueles efectivos poderes (facto provado n.º 10º: O oponente assinava os cheques sem fazer perguntas).

Nestas circunstâncias, não sendo gerente efectivo da devedora originária, o recorrido não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas dívida tributárias desta.

V DECISÃO.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela ATA.

Porto, 16 de Abril de 2015

Ass. Mário Rebelo

Ass. Cristina Travassos Bento

Ass. ​Paula Maria Dias de Moura Teixeira