012/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A promoção a embaixador só pode ser realizada pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros desde que se verifiquem os seguintes requisitos vinculados: (i) existência de vaga; (ii) existência de ministros plenipotenciários que tenham cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos»; (iii) audição prévia do secretário geral do ministério (artigo 20.º, n.ºs 1 e 2 do Estatuto da Carreira Diplomática, aprovado pelo DL n.º 40-A/98, de 27/2);

II- Verificados estes requisitos, realiza essas promoções «com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados» (artigo 20, n.º 2), o que significa exigência de fundamentação.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A……, devidamente identificado nos autos, intentou a presente acção administrativa especial contra a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qual impugna os seguintes actos:

- Decreto n.º 13/2010, de 13/10/2010, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que promoveu a embaixador o ministro plenipotenciário de 1.ª classe B……;

- Decreto n.º 16/2010, de 06/12/2010, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que promoveu a embaixador o ministro plenipotenciário de 1.ª classe C…….

Pede a anulação desses actos, por enfermarem de «vícios materiais, orgânicos e padecerem de inconstitucionalidade».

Indica como contra-interessados os destinatários daqueles decretos.

1.2. Ambos os Réus contestaram por excepção e por impugnação.

1.3. O digno magistrado do Ministério Público pronunciou-se pela procedência da acção, por falta de fundamentação dos actos.

Começou por aduziu o julgado, embora em casos que não eram de promoção a embaixador, nos acs de 28.9.2010, proc. 478/10, e 9.2.99, proc. 28626, e prosseguiu:

«4. Como é sabido a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação" - por todos, Ac. do Pleno n° 1126/02 de 6/12/05. Ora, é manifesto que no caso não há qualquer fundamentação.

E, no presente caso, a fundamentação é por demais importante pois só através dela se pode saber se todos os Ministros Plenipotenciários de 1ª Classe detentores de predicados curriculares iguais ou superiores àqueles que foram promovidos foram tratados com imparcialidade e no respeito pelos princípios constitucionais da igualdade e da transparência.

É certo, que no caso não estamos em face de um concurso curricular, uma vez que a promoção a Embaixador de Ministros Plenipotenciários foi efectuada por despachos (do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros em conjunto com o Primeiro Ministro).

Porém, havendo vários Ministros Plenipotenciários de 1ª Classe que preenchiam os requisitos vinculadores impostos no art. 20° do D.L. nº 40-A/98 os despachos impugnados têm que fundamentar o porquê de serem promovidos uns e não outros à categoria máxima da carreira diplomática, que é a de Embaixador. E não é por se tratar de uma promoção por despacho e não por concurso curricular que o Réu está dispensado de fundamentar a decisão, apesar de se tratar de um poder discricionário. Num Estado de direito democrático tem que haver total transparência de modo que todos os que são atingidos por um acto administrativo possam ficar a conhecer a fundamentação que subjaz ao mesmo.

5. E cremos que não será de acolher o argumento apresentado na contestação do Ministério dos Negócios Estrangeiros de que (( os actos de alta administração merecem equiparação a acto político e implicam discricionariedade pura ... escapando, por isso, ao controlo jurisdicional".

Como se pode ler no sumário do Ac. deste STA de 6.3.07, rec. nº 01143/06 - " A função política corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade. No entanto, relativamente à generalidade dos actos do Governo, mesmo em relação àqueles a que não caiba a designação de actos políticos, o nº 1 do art. 3° do CPTA revela a existência de uma reserva da administração, uma zona de actividade administrativa não regulada por normas ou princípios jurídicos, que está fora dos poderes da sindicabilidade dos tribunais administrativos. O controle judicial da actuação administrativa nesta margem de reserva da Administração, terá de limitar-se à verificação da ofensa ou não dos princípios jurídicos que a condicionam e será um controle pela negativa, não podendo o tribunal substituir-se à Administração na ponderação das valorações que se integram nessa margem".

Mas também importa ter em atenção o que, por exemplo, se escreveu no Ac. deste STA de 28.5.97, rec. n° 39169 - "A margem de livre apreciação que é concedida à Administração está condicionada pelos princípios de vinculação ao fim, imparcialidade e proporcionalidade, o que significa que, nestas áreas, a actuação administrativa poderá ser contenciosamente sindicada com fundamento na ofensa destes limites.

Também o Tribunal Constitucional já se pronunciou no sentido de que – “o legislador constitucional pretendeu assim criar, no quadro da justiça administrativa, um modelo garantístico completo, de forma a facultar ao administrado uma tutela jurisdicional adequada sempre que esteja em causa um interesse ou direito legalmente protegido

Com efeito, o que decorre do n.o 5 do artigo 268° da Constituição é que qualquer procedimento da Administração que produza uma ofensa de situações juridicamente reconhecidas tem de poder ser sindicado jurisdicionalmente. É nesta total abrangência da tutela jurisdicional que se traduz a plena efectivação das garantias jurisdicionais dos administrados" -Ac. de 16.7.98, rec. nº 435/98, DR, II Série de 10.12.98.

E não podemos olvidar que a Administração está subordinada, na globalidade da sua actuação, ao princípio da legalidade (arts. 266.°, n.º 2, da C.R.P. e 3.° do C.P.A.) e, para se poder concluir pela atribuição de um poder discricionário, é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão. Assim, não existindo qualquer disposição legal que atribua à Administração um poder discricionário tem de concluir-se que o seu poder é vinculado. No art. 3.° do C.P.A., o princípio da legalidade passou a ter uma formulação positiva, constituindo não só o limite mas também o fundamento e o critério de toda a actuação administrativa, o que tem como corolário que não haja um poder de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir, mas sim que a Administração só possa fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça.

Assim, mesmo nos casos em que se conclui pela existência de um poder discricionário, «é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão, quer o espaço de escolha esteja apenas entre duas decisões contraditoriamente opostas (v.g., conceder ou não uma autorização), quer entre várias decisões à escolha numa relação disjuntiva (v.g. nomeação de um funcionário para um determinado posto de uma lista nominativa de cinco)>>. (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 79.)

O princípio da legalidade é definido no referido art. 3.° do C.P.A. nos seguintes termos: Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste art. 3.°, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa».(FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.a edição, página 40.

Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42.)

«A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43. Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere:

«Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna.

A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade.

Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.».

6. Como assim e no seguimento da nossa tomada de posição no Proc. nº 621/10, também desta 2ª Secção (acção idêntica), a fundamentação dos despachos impugnados impõe-se e, por isso, somos de parecer que a acção deve ser julgada procedente».

1.4. Os Réus pronunciaram-se sobre aquele parecer.

No que respeita às excepções, a matéria foi depois apreciada no despacho saneador.

No que toca ao mérito, pronunciaram-se, no essencial, com a tese que desenvolveram nas alegações, cujas conclusões se reproduzirão.

1.5. As excepções respeitantes à incompetência do Tribunal − pela alegada natureza política dos actos impugnados − e à falta de interesse do autor em agir, foram desatendidas no despacho saneador de fls. 245-249.

1.6. O autor veio a produzir alegações em que concluiu:

«1. Através da presente Acção Administrativa Especial, o Autor impugnou o Decreto n.º 13/2010 e Decreto n.º 16/2010.

2. Atento o que foi expendido na Petição Inicial e nas Contestações apresentadas pelos Réus - o que aqui se considera integralmente reproduzido para os devidos efeitos - ficou provado que os Actos de promoção que aqui se impugnam padecem de vícios formais e materiais e ainda de inconstitucionalidade, pelo que os mesmos devem ser anulados, com todas as consequências legais daí resultantes.

3. Conforme expressamente reconhecido pelos Réus, os Actos impugnados não foram fundamentados nos termos exigidos por lei.

4. Assim, aqueles Actos não apresentam qualquer motivação que justifique a escolha de cada um dos diplomatas promovidos à categoria de Embaixador, escolha esta feita em detrimento da promoção de outros diplomatas que preenchiam (também eles) os requisitos vinculativos exigidos para o efeito (cfr. Art. 20.° do Decreto-Lei n.º 40-A/98 - diploma que estabelece o Estatuto da Carreira Diplomática).

5. Ora, o facto de os Actos impugnados terem sido praticados ao abrigo de um poder discricionário (cfr. Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98), não exclui o imperativo legal de fundamentação dos mesmos.

6. Não colheu igualmente o argumento apresentado pelos Réus de que os Actos impugnados se assumem como "actos políticos", praticados no exercício da função política e que, como tal, não só não necessitariam de ser fundamentados, como seriam insusceptíveis de controlo pela jurisdição administrativa.

7. Com efeito, os Actos impugnados não se assumem como "actos políticos", sendo que, ao invés, se abrigam "no artigo 199.º, e) da Constituição, ou seja, são emitidos no quadro da competência do Governo no exercício de funções administrativas, em particular em matéria de funcionalismo do Estado, conforme decidido no Despacho proferido por esse Douto Tribunal.

8. Também o argumento de que os Actos de promoção à categoria de Embaixador nunca foram fundamentados e de que nunca nenhum diplomata impugnou tais actos no passado − conforme alegado pelos Réus − não permitem afastar a exigência legal de fundamentação. 9. O facto de não estar em causa um procedimento concursal, mas antes de um procedimento "de selecção", não permite igualmente concluir que tais actos não seriam fundamentáveis por não serem passíveis de restringir ou afectar direitos ou interesses de terceiros − que afectam e restringem no caso concreto.

10. Assim, cumpre concluir que os Actos administrativos impugnados foram praticados em violação do dever de fundamentação, expressamente consagrado no Artigo 268.°, n.º 3 da CRP e nos Artigos 123.° e 124.°, n.º 1, alínea a), ambos do CPA.

11. Pelo que devem os Actos administrativos impugnados ser anulados, nos termos gerais (cfr. Artigo 135.° do CPA).

12. Ademais, o Ministro dos Negócios Estrangeiros, ao promover à categoria de Embaixador os então Ministros Plenipotenciários B…… e C……, não atendeu ao fim expressamente consignado no Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98.

13. Com efeito, aquela norma pretende que sejam promovidos à categoria de Embaixador apenas os diplomatas que, tendo uma longa carreira de empenho e dedicação ao serviço do país, possuam experiência comprovada e as capacidades necessárias ao exercício de funções naquela categoria.

14. Ora, conforme demonstrado pelo Autor, o Ministro não promoveu os diplomatas reveladores de mais experiência e mérito, "atropelando" indiscriminadamente diplomatas que se encontravam mais bem posicionados para tal promoção − como o Autor − e promovendo outros.

15. Assim, ao prosseguirem fins alheios aos fins expressamente definidos no Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98, os Actos impugnados assumem-se como decisões arbitrárias e não como decisões discricionárias.

16. Existindo, assim, uma discrepância entre o fim legal e o fim real do Acto praticado, os Actos impugnados enfermam do vício de desvio de poder, devendo os mesmos ser anulados nos termos gerais (cfr. Artigo 135.° CPA).

17. Acresce que, apesar da ampla margem de discricionariedade conferida pela lei, o exercício do poder de promoção à categoria de Embaixador (pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros) encontra-se sempre vinculado pelos princípios gerais que delimitam a actuação dos órgãos da Administração.

18. Assim, ao determinar a promoção daqueles Ministros Plenipotenciários em detrimento de outros diplomatas que cumpriam (também eles) os requisitos vinculativos previstos por lei, o Ministro atentou contra o Princípio da igualdade e contra o Princípio da imparcialidade, expressamente consagrados no Artigo 266.° da CRP e nos Artigos 5.° e 6.° do CPA.

19. A violação destes princípios é geradora de anulabilidade nos termos gerais previstos por lei.

Nestes termos e nos mais de Direito, e sempre com o Mui douto suprimento de V.Exa., deverá a presente acção ser julgada procedente por provada e, em consequência, serem os Actos administrativos aqui impugnados anulados, por enfermarem de vício de forma por falta de fundamentação e dos vícios materiais de desvio de poder e de violação de lei, por violação dos princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade, tudo com as demais e legais consequências.

Mais deverão ser as entidades demandadas condenadas em custas e procuradoria condigna.»

1.7. A Presidência do Conselho de Ministros, na pessoa do Primeiro-Ministro, alegou, concluindo:

«A) Os actos de nomeação a embaixador são o exclusivo produto de uma escolha, fundada no mérito, não existindo nenhum procedimento prévio de natureza concursal;

B) Este tipo de actos não carece de fundamentação, uma vez que se encontra excluído da previsão do artigo 124º do CPA;

C) A falta de demonstração, pelo Autor, do alegado desvio de poder implica a sua improcedência liminar;

O) A invocação do vício de falta de fundamentação concomitantemente com a invocação do vício de desvio de poder inquina de contradição insanável a petição inicial;

E) Finalmente, também não se verifica a violação de lei apontada pelo Autor, por os actos em questão estarem inteiramente de acordo com os princípios da igualdade e imparcialidade.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve a presente acção ser julgada improcedente, por não provada, e mantidos os actos sob censura por manifesta validade, só assim se fazendo a habitual JUSTIÇA!»

1.8. O Ministério dos Negócios Estrangeiros alegou, concluindo:

«A. Os actos de promoção à categoria de Embaixador não padecem de falta de fundamentação, ao contrário do que foi alegado pelo Autor;

B. Em primeiro lugar, e como se explicou antes, os actos em causa correspondem a actos de alta administração, e tais actos de alta administração merecem equiparação a acto político e implicam discricionariedade pura, que resulta da circunstância de se tratar da nomeação política numa categoria excepcional;

C. Tais actos são em tudo equiparados aos actos de nomeação dos Directores-gerais ou dos chefes de missão, com a diferença, em relação ao MNE, de que os diplomatas estrangeiros acreditados em território português acompanham as nomeações e o percurso dos diplomatas portugueses;

D. Pelo que todas estas decisões politicas têm presente esse impacto na imagem da representação externa de Portugal. Mas tal como sucede com a nomeação de um Director-geral ou de um Subdirector-geral, não há um procedimento de escolha: a escolha é livre; E. Aliás, o mesmo Mui Douto Tribunal entendeu, em sede de despacho saneador, num processo com as mesmas partes e a mesma causa de pedir (Processo n.º 621/10) que as promoções à categoria de Embaixador têm projecção, repercussão ou motivação política, o que bem demonstra a exactidão da argumentação da Entidade Demandada quando afirma que tais são, pelas razões já expostas anteriormente, actos de alta administração equiparados a actos políticos:

F. O que motiva, também, que nas promoções a Embaixador não há contra-interessados no procedimento, porque, simplesmente não há nos termos do ECD, imposição legal de procedimento;

G. Em segundo lugar, cabe ao Ministro dos Negócios Estrangeiros preparar, coordenar e executar a política externa de Portugal (artigo 201.º, n.º 2, alínea a.) da CRP, conjugado com o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 204/2006, de 27 de Outubro, que aprovou a Lei Orgânica do MNE);

H. Um dos aspectos em que se consubstancia a execução de política externa de Portugal é, precisamente, o que decorre das relações diplomáticas entre Estados soberanos (relações oficiais ou relações de Estado para Estado, in Calvet de Magalhães, Manual Diplomático. Bizâncio. p. 21);

I. Assim, as funções diplomáticas cometidas ao cargo de Embaixador implicam o exercício de funções de soberania no estrangeiro, já que o Embaixador de Portugal representa a República Portuguesa (e não apenas o Ministério dos Negócios Estrangeiros) no Estado onde se encontrar localmente acreditado pelas autoridades locais;

J. De acordo com o artigo 4.°, n.º 1 do Estatuto da Carreira Diplomática, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 40-A/1998, de 27 de Fevereiro, compete aos funcionários diplomáticos a execução da política externa do Estado, a defesa dos seus interesses no plano internacional e a protecção no estrangeiro, dos direitos dos cidadãos portugueses;

K. Em especial, o exercício das funções de Embaixador fundamenta-se na Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas (a que Portugal aderiu através do DL n.º 48 295, de 27 de Março de 1968), a qual determina que cabe ao Embaixador exercer um conjunto de funções políticas, em particular (artigo 3.º): a) Representar o Estado acreditante perante o Estado acreditador; b) Proteger no Estado acreditador os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites estabelecidos pelo direito internacional; c) Negociar com o Governo do Estado acreditador; d) Inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos acontecimentos no Estado acreditador e informar a esse respeito o Governo do Estado acreditante e e) Promover relações amistosas e desenvolver as relações económicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditador;

L. Ora, as funções diplomáticas bilaterais e, em particular, o cargo de chefe de missão diplomática, são desempenhadas por diplomatas de carreira com a categoria de ministro plenipotenciário ou de embaixador (artigo 40.º do Estatuto da Carreira Diplomática);

M. Aliás, a carreira diplomática constitui uma das poucas carreiras da função pública que mantém um regime especial, próprio, regulado em diploma autónomo: o Estatuto da Carreira Diplomática;

N. De facto, as especiais responsabilidades que são chamados a assumir os diplomatas, conjugadas com o exercício de poderes de autoridade intrinsecamente relacionados com o exercício de funções designadas de soberania, determinaram até que a Carreira Diplomática seja uma das poucas em que o legislador mantém o seu regime público de nomeação (Artigo 10.º, alínea b) da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (Lei que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas);

O. Consequência da importância da categoria de Embaixador é a forma como se efectua a promoção. Na verdade, nos termos da Constituição, os decretos (de promoção a embaixador) são emanados pelo Governo e assinados pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro competente em razão da matéria (artigo 201.º, n.º 3 da CRP) e os decretos, após assinados pelo Governo, são assinados pelo Presidente da República (artigo 134.º, alínea b) da CRP). O que demonstra, desde logo, o acto de alta administração que revestem as promoções;

P) . Em face do que antecede, verifica-se a desnecessidade de fundamentação, por ser um acto de alta administração;

Q. Efectivamente, segundo o artigo 124º do CPA, para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos que: «a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; ou e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior»;

R. Relativamente à interpretação da alínea a) do artigo 124.º do CPA, única que podia, em tese, ser susceptível de aplicação no caso dos autos, diz-nos José Carlos Vieira de Andrade (cfr. "O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", p. 96 e ss) que: «Não significa isto, porém, que se imponha o dever de fundamentação cada vez que a Administração actue em desfavor de algum ou alguns dos administrados. Seria difícil isolar um acto administrativo que, ao menos indirectamente, não fosse contrário aos interesses de alguém. Para que se exija a fundamentação, é necessário que se esteja perante um interesse do particular que tenha uma "tutela" da ordem jurídica.» E ainda «Se o recorrente (...) é apenas o titular de um interesse simples, admitido por ter vantagem nisso, a pedir a anulação de um acto administrativo, já não poderá pretender essa declaração, mas nem por isso se pode lamentar um défice grave na garantia da juricidade ou na protecção dos administrados, porque sempre haverá dados susceptíveis de fundar um controle mínimo por parte dos administrados e dos tribunais, e porque nessas situações estará em causa uma franja de interesses aos quais, em sistemas puramente subjectivistas, nem sequer se permite a iniciativa de um controle jurisdicional.» (cfr. "O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", pp. 108 e 109);

S. Ora, para além de a lei não exigir especialmente que estes actos sejam fundamentados - como expressamente o faz em relação a outros actos de alta administração - não cabe a presente situação em nenhuma das alíneas do n° 1 do artigo 124º do CPA. Já que a promoção à categoria de Embaixador não se realiza através de nenhum procedimento concursal, com ou sem a apresentação de candidaturas, não negando restringindo ou afectando, por isso, direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros;

T. Dito de outra forma: se, em tese, o Autor é detentor dos condicionalismos que a lei estabelece para poder ser promovido a Embaixador, tal não implica que tenha direito a ser promovido ou tenha sequer um interesse legalmente protegido, mas, apenas e eventualmente, uma mera expectativa de poder ser escolhido pelo Governo para deter essa categoria:

U. Em paralelismo, podemos invocar que podem ser nomeados directores-gerais todos os que preencham os requisitos que a lei impõe mas sendo a nomeação feita por escolha do Governo (pelo Primeiro Ministro e Ministro dos Negócios Estrangeiros), não podem todos os restantes cidadãos que reúnam, em abstracto, as condições legais invocar que lhes foi negado, extinto, restringido ou afectado um direito ou interesses legalmente protegidos;

V. Logo, não se verificando nenhuma das situações previstas no artigo 124.º do CPA, resulta evidente de que o vício de falta de fundamentação não pode proceder;

W. Acresce que, não estar indicada na publicação do acto de promoção a fundamentação, não quer dizer que não exista razão de Estado que determine a promoção. Aliás, desde sempre que as promoções a embaixador são efectuadas sem se indicar na publicação a respectiva fundamentação e tal nunca foi posto em causa pelos diplomatas, entre os quais o aqui Autor que preenche os requisitos objectivos vinculados para poder ser nomeado há bastantes anos, mas só agora decidiu impugnar os actos em crise através do presente processo;

X. Por outro lado, os actos praticados não sofrem de desvio de poder;

Y. Assim, de acordo com o Autor, a lei - o artigo 20.º do ECD (e não 22.º como, por lapso, refere) alterado, posteriormente, pelo artigo 24°, n.º 2 da LOMNE - concede a S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro dos Negócios Estrangeiros uma certa margem de discricionariedade que foi utilizada sem atender ao fim pretendido pela referida norma;

Z. Ora, o fim da promoção a embaixador está previsto no artigo 20° do ECD, e consiste em promover o ministro plenipotenciário com mérito necessário e adequado ao exercício das funções e responsabilidades inerentes à categoria de embaixador;

AA. Ou seja: foi manifestamente pretendido pelo Governo respeitar o fim legal de promover os diplomatas com mérito para poderem exercer os cargos que a lei reserva a diplomatas com categoria de embaixador;

BB. Não é um aspecto vinculado ou requisito legal limitador do exercício desse poder de livre escolha (política) a antiguidade dos diplomatas na carreira diplomática em geral ou na categoria que detêm em particular. Assim, a invocação do Autor de que é mais antigo que outros diplomatas não tem qualquer relevância legal, porque não só não é reveladora do mérito, como nem sequer corresponde a um limite legalmente imposto ao exercício do poder de escolha livre dos ministros plenipotenciários susceptíveis de serem promovidos à categoria de embaixador;

CC. Ainda nesta sede, indica-se que compete ao Governo (S.Exas. Primeiro-Ministro e Ministro dos Negócios Estrangeiros), ouvido S.Exa. o Secretário-Geral, e não ao Autor, apreciar as qualidades e os serviços prestados, formulando esse juízo discricionário, assente em critérios de oportunidade e conveniência políticas;

DD. Por outro lado, sempre se diga que, todos os ministros plenipotenciários têm uma longa carreira e, portanto, grande experiência. E muitos deles exerceram ou exercem o cargo de acreditação internacional de embaixador (cargo que pode ser assumido por diplomatas com as categorias de ministro plenipotenciário ou de embaixador, ou até assumidos por pessoas fora da carreira diplomática. como acontece com o actual embaixador Ferro Rodrigues);

EE. O mesmo é dizer que, deter o cargo de embaixador não implica ser, ou vir a ser, necessariamente, embaixador de carreira. Assim, como de certo não pode o Autor ignorar, há uma diferença entre o cargo de Embaixador e a categoria de Embaixador;

FF. Efectivamente, o Autor, como refere na sua Petição Inicial, exerce actualmente as funções de Embaixador Extraordinário e Plenipotenciário na Embaixada de ……, isto é, o Autor exerce o cargo de Embaixador, que nos termos do ECO (cfr. Artigos 40.º e 42.º) pode ser desempenhado por embaixadores de carreira ou ministros plenipotenciários de carreira, bem como por embaixadores fora da carreira;

GG. E, por que mais não fosse, também os diplomatas promovidos exerciam à altura da prática dos actos em questão essas mesmas funções: D……, Embaixador de Portugal em ……, E……, Embaixador de Portugal em …… e F……, Embaixador de Portugal em ……;

HH. Aliás, a probabilidade de os ministros plenipotenciários chegarem ao topo de carreira é baixa, dado que a carreira tem vagas estruturadas em pirâmide e, portanto, as vagas da categoria de embaixador são de cerca de 30 enquanto que as de ministro plenipotenciário são cerca de 100. Ou seja, nem todos os diplomatas podem aceder à categoria de embaixador, embora possam exercer o cargo de embaixador se detiverem a categoria de ministro plenipotenciário;

II. De tudo o que se expôs, resulta claro que o Autor não alega concretamente e, muito menos, demonstra, que foi prosseguido outro fim com a nomeação;

JJ. Com efeito, não alegou nem demonstrou que os diplomatas nomeados não têm mérito para poder exercer os cargos e funções apenas permitidos a diplomata com a categoria de embaixador:

KK. Ora, considera o Autor que esse desvio de poder se consubstancia no facto de terem sido escolhidos outros diplomatas que não ele próprio para a promoção à categoria de Embaixador;

LL. Todavia, tal consideração é manifestamente insuficiente para provar, como lhe competia, o desvio de poder, isto é, não pretenderem S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, com as decisões em causa, prosseguir o fim legalmente estabelecido de promover diplomatas com base no mérito necessário ao exercício das funções inerentes à categoria de embaixador;

MM. Por outro lado, não se encontra o Autor em posição de efectuar o juízo de quem são os diplomatas reveladores de mais experiência e mérito, pois tal competência é do Governo (S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros):

NN. Por fim note-se que existe uma presunção a favor da Entidade que praticou o acto já que «O órgão administrativo goza da presunção de que exerce o seu poder discricionário tendo em vista o fim legal. Daqui a necessidade que o interessado na anulação do acto tem de alegar expressamente o desvio de poder e de provar os factos de que haja de deduzir-se a procedência da alegação.» (Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol, I, Almedina, Coimbra, 1984, p. 512);

OO. E que o Autor não faz qualquer prova de que tenha existido desvio de poder, não indica qual foi, na realidade, o fim prosseguido, nem alega factos ou razões que, na sua opinião, pudessem ter motivado S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros a praticar os actos em causa nos autos para um fim (público ou privado) diferente do legal. E não faz prova, precisamente, porque não se verificou qualquer desvio de poder:

PP. Finalmente, também não houve a violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade pois:

QQ. O Autor não alega (nem prova) que tem mais mérito para exercer as funções inerentes à categoria de embaixador do que os contra-interessados, porque apenas refere que tem uma carreira mais longa do que os contra-interessados e a antiguidade não se confunde com o mérito;

RR. O Autor não articula factos de onde se deduza que está sequer em situação de igualdade com os contra-interessados e nunca diz que estes não têm mérito, apenas que têm carreiras menos longas;

SS. O Autor não articula factos (apresenta apenas juízos conclusivos e formulados em abstracto) que demonstrem que existiu um pré-juízo, uma relação familiar, uma relação de amizade ou inimizade que possa ter interferido na formação das decisões de SEXAS o Senhor Primeiro-Ministro e Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros;

TT. Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 17.º do Decreto-Lei nº 40-A/98, de 27 de Fevereiro (ECO), os lugares das várias categorias da carreira diplomática são providos mediante promoção por mérito dos funcionários diplomáticos e não por antiguidade;

UU. Por sua vez, o artigo 20.º, n.º 1 do ECO estabelece a disciplina básica de acesso à categoria de embaixador, prevendo como limites materiais objectivos o preenchimento de quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos. O n.º 2 do mesmo artigo estipula que as promoções têm por base a apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido previamente o Secretário-Geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria;

W. Retira-se da simples leitura destes artigos e por comparação com os artigos que o precedem, como já se referiu, que: i) As promoções a embaixador não surgem na sequência de qualquer procedimento administrativo concursal, não existindo candidaturas, nem candidatos, já que tais nomeações constituem actos praticados no âmbito da actividade política - e não administrativa - do Governo (S. Exas Primeiro-ministro e Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros); ii) A promoção não é um direito dos diplomatas, correspondendo a uma mera expectativa, com protecção jurídica inferior à dos interesses legalmente protegidos; iii) Ao contrário do que sucede no caso da progressão (artigo 15° ECO), a antiguidade não é relevante para a promoção, sendo esta exclusivamente assente no mérito;

WW. Como se pode constatar pela leitura das normas legais aplicáveis, a escolha de S.Exa. o Ministro do Estado e Negócios Estrangeiros não viola nenhuma das disposições, pois os referidos diplomatas cumprem os requisitos objectivos, e o argumento da antiguidade esgrimido pelo Autor não pode proceder, já que é afastado pelo Estatuto da Carreira Diplomática:

XX. Aliás, o Autor em parte alguma da sua p.i invoca a ausência do preenchimento pelos promovidos dos requisitos objectivos, apenas refere que é mais antigo e que tem, por isso (deduz-se) mérito, confundindo antiguidade e mérito. Assim, esta não foi uma escolha arbitrária, mas sim baseada nos requisitos que a lei estabelece e num juízo de apreciação que a lei concede;

YY. Existindo cerca de 100 vagas na categoria de ministro plenipotenciário e apenas 30 na embaixador, torna-se fácil perceber que a promoção a embaixador não é garantida, e que não pode, por razões lógicas, ser o culminar da carreira de todos os diplomatas:

ZZ. Logo, a aplicação do princípio de igualdade ao caso não pode significar que todos os diplomatas que cheguem à categoria de ministro plenipotenciário deverão ser promovidos à categoria de embaixador;

AAA. Já que à luz do artigo 13.º da CRP, a igualdade não impõe um tratamento idêntico para todas as situações, mas deve este princípio ser entendido na dupla vertente de igualdade horizontal e igualdade vertical (tratamento igual para situações iguais e tratamento diferente para situações diferentes), só sendo materialmente ilegal o tratamento diferenciado por motivos não razoáveis ou injustificados, o que não sucede no caso dos autos;

BBB. Ou seja, o princípio da igualdade, neste caso, deve reflectir-se na apreciação das qualidades e serviços dos diplomatas e da formulação de um juízo decisório que trate de forma igual as características iguais e de forma diferente as características diferentes;

CCC. Não conseguindo o Autor oferecer qualquer prova de que tenha existido um tratamento desigual no juízo de mérito formulado aquando da promoção à categoria de Embaixador. Nem de que houve qualquer parcialidade da parte de S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, pois, como já se demonstrou: i) não se verificou a violação de disposições legais; ii) o factor antiguidade apontado pelo Autor não é um dos requisitos avaliáveis; iii) não apresentou o Autor qualquer motivo legalmente admissível para a sua promoção, em vez dos diplomatas promovidos; e iv) o Autor não ofereceu qualquer evidência de ter beneficiado algum dos diplomatas promovidos, assente em motivo diferente do mérito desse mesmo diplomata;

DDD. Daqui se conclui necessariamente que não se verifica a violação de lei apontada pelo Autor, por os actos em questão estarem inteiramente de acordo com os princípios da igualdade e imparcialidade.

Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, sempre com douto suprimento de Vs. Exas. Venerandos Conselheiros, requer-se que seja a presente acção julgada improcedente, e a entidade pública demandada Ministério dos Negócios Estrangeiros absolvida dos pedidos por não provados. Pois só assim será feita Justiça!»

Cumpre apreciar e decidir

2.

2.1. Consideram-se provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:

1- O Decreto n.º 13/2010, de 13/10/2010, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que promoveu a embaixador o ministro plenipotenciário de 1.ª classe B……;

2- O Decreto n.º 16/2010, de 06/12/2010, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que promoveu a embaixador o ministro plenipotenciário de 1.ª classe C…….

3- O Autor era, em 31/12/2009, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tendo, nessa data, 16 anos, 8 meses e 16 dias na categoria, e 28 anos, 4 meses e 27 dias de tempo de serviço nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros (Doc. 1 com a petição inicial);

4- O contra-interessado B…… era, na mesma data, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tendo 14 anos, 9 meses e 7 dias na categoria, e 21 anos, 9 meses e 21 dias de tempo de serviço nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros (Doc. 1 com a petição inicial);

5- O contra-interessado C…… era, nessa mesma data, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tendo 7 anos, 9 meses e 13 dias na categoria e 10 anos, e 9 meses e 22 dias de tempo de serviço nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros (Doc. 1 com a petição inicial);

2.2. Está em causa, na presente acção, a promoção à categoria de embaixador dos dois ministros plenipotenciários indicados como contra-interessados, operada pelos decretos identificados em 1 e 2 da matéria de facto.

O autor imputa àqueles actos o vício de forma por falta de fundamentação, vício de desvio de poder e violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.

O autor manteve nas alegações o elenco de vícios que havia inicialmente assacado à deliberação impugnada.

Estando em causa duas decisões de promoção, considera-se adequado começar por apreciar o alegado vício de falta de fundamentação, pois a procedência deste vício pode condicionar o conhecimento dos demais.

2.2.1. A alegação de falta de fundamentação vem sintetizada nas conclusões 3 a 10.

No essencial, nessas alegações, e tendo já em atenção a defesa apresentada pela entidade demandada, o autor sustenta que «o facto de os Actos impugnados terem sido praticados ao abrigo de um poder discricionário (cfr. Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98), não exclui o imperativo legal de fundamentação dos mesmos»; que «os Actos impugnados não se assumem como "actos políticos"»; que a prática anterior de não fundamentação exonera dessa fundamentação; que foi violado o «dever de fundamentação, expressamente consagrado no Artigo 268.°, n.º 3 da CRP e nos Artigos 123.° e 124.°, n.º 1, alínea a), ambos do CPA».

O digno magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal segue entendimento idêntico.

Trata-se de tese que as entidades demandadas refutam, sustentando a desnecessidade de fundamentação.

2.2.2. Note-se que não está em discussão a indicação pelos actos impugnados do regime legal ao abrigo do qual as promoções são efectuadas.

Apenas está em causa a falta naqueles actos de «qualquer motivação que justifique a escolha de cada um dos diplomatas promovidos à categoria de Embaixador, escolha esta feita em detrimento da promoção de outros diplomatas que preenchiam (também eles) os requisitos vinculativos exigidos para o efeito (cfr. Art. 20.° do Decreto-Lei n.º 40-A/98 - diploma que estabelece o Estatuto da Carreira Diplomática)».

2.2.3. O problema da exigência de fundamentação só relevará se se assentar que os actos impugnados são actos administrativos.

Convém, por isso, relembrar que as entidades demandadas têm vindo a defender seja que os actos em causa são actos políticos seja que são equiparáveis a actos políticos.

No despacho saneador afastou-se completamente a tese da natureza política dos actos. Deixou-se vincado que, nos termos do teor mesmo dos actos impugnados, eles «abrigam-se no artigo 199.º, e), da Constituição, ou seja, são emitidos no quadro de competência do Governo no exercício de funções administrativas, em particular em matéria de funcionalismo do Estado./ A terem sido emitidos no quadro de competência no exercício de funções políticas haveria de ter sido invocado o artigo 197.º da mesma Constituição./ Mas o Primeiro-Ministro não vem defender nenhum engano na habilitação constitucional invocada./ E na verdade, os actos de que se trata são, nos seus próprios termos, actos de promoção de uma categoria a outra no âmbito da carreira diplomática».

E com efeito, dispõe-se no DL n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro:

«Artigo 3.º

Categorias da carreira diplomática

1- A carreira diplomática integra as seguintes categorias:

a) Embaixador;

b) Ministro plenipotenciário;

c) Conselheiro de embaixada;

d) Secretário de embaixada;

e) Adido de embaixada».

Portanto, tal como concluiu o saneador, embaixador é a categoria topo da carreira diplomática.

E do que tratam os actos é da promoção, de entre profissionais da carreira diplomática, de uma categoria a outra, actos, assim, de natureza administrativa, pois é dessa natureza o que releva das carreiras dos funcionários do Estado, incluindo os do corpo especial dos funcionários diplomáticos − «Os funcionários diplomáticos constituem um corpo único e especial de funcionários do Estado, sujeito a regras específicas de ingresso, progressão e promoção na respectiva carreira» (do artigo 2.º do mesmo DL n.º 40-A/98).

O acto de promoção a embaixador assume a forma de decreto, por assim estar previsto no artigo 24.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 204/2006, de 27 de Outubro, que aprova a Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, mas essa forma não tem qualquer relevo sobre a natureza daquele acto.

É certo que se noticia, agora, a nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aprovada pelo DL n.º 121/2011, de 29 de Dezembro, cujo artigo 21.º estatui, no seu n.º 2, que «A promoção à categoria de embaixador é efectuada, por decreto do Governo, no exercício da função política nos termos da Constituição e da lei».

Porém, independentemente do efectivo significado dessa alteração, nomeadamente para a futura definição das categorias da carreira diplomática, ela não pode ter consequências no presente processo, já que, evidentemente, os actos aqui em causa foram praticados sob outro título legal.

Devemos, por isso, prosseguir na afirmação dos actos em causa como actos administrativos.

E, aqui, perde significado uma alegada equiparação desses actos a actos políticos. Essa segunda tese, a de actos alta administração equiparáveis a actos políticos vem afirmada para o fim de se demonstrar a inexigência de fundamentação.

Ora, essa equiparação poderá será relevante noutros vertentes mas não em matéria de fundamentação, enquanto exigência ou dispensa.

Na verdade, no quadro jurídico-constitucional português, e na linha, aliás, do autor que o Ministério dos Negócios Estrangeiros traz à colação, a exigência de fundamentação de um acto administrativo ou decorre de norma específica que a prevê para o acto em causa ou decorre da aplicação das normas gerais sobre a fundamentação dos actos administrativos.

2.2.4. Devemos começar pela detecção de norma específica.

Recordemos, então, que ambos os actos foram emitidos «considerando o artigo 20.º do Decreto-lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro».:

Vejamo-lo:

«Artigo 20.º

Acesso à categoria de embaixador

1- O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos.

2- As promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria».

No passado mais recente, a promoção de ministro plenipotenciário a embaixador esteve prevista por concurso, com o DL n.º 146/90, de 8 de Maio.

Mas logo em 1992, pelo DL n.º 79/92, de 6 de Maio, que aprovou o estatuto da carreira diplomática, foi abandonada essa modalidade de acesso.

A promoção a embaixador passou a ser por escolha.

A redacção era, então, muito similar, mas não igual, portanto.

Recorde-se essa redacção:

«Artigo 18.º

Acesso à categoria de embaixador

1- O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido três anos de serviço na respectiva categoria.

2- As promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria».

De 92 para 98 houve, assim, modificação dos requisitos absolutamente objectivos, constantes do n.º 1 – tempo de serviço na categoria, aditado por tempo nos serviços externos.

E houve uma modificação quanto ao que se impõe seja considerado pelo autor da promoção. Começando a promoção por ser realizada «com base na apreciação nos serviços prestados» (92), passou a ser realizada «com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados».

Afigura-se resultar dos dois textos que não esteve no pensamento legislativo de 92 nem está no de 98 uma completa liberdade do Ministro dos Negócios Estrangeiros na escolha. Sem dúvida que é uma escolha, mas uma escolha que, para além da obrigatoriedade de verificação dos requisitos absolutamente objectivos − tempo de serviço, vaga, audição do secretário geral − contém no seu momento discricionário os elementos a considerar, os elementos com base nos quais a escolha se pode e deve justificar.

Assim, essa expressão literal da lei não deverá ser senão interpretada como constituindo a baliza de fundamentação a que o Ministro dos Negócios Estrangeiros tem de obedecer.

Ora, não tem sentido impor-se-lhe baliza de fundamentação, de sustentação da sua escolha, se a não tiver que expressar. Não há-de ser, com certeza, para ficar no interior do seu pensamento. Se assim fosse não teria a lei sentido necessidade de, primeiro, começar por indicar a base de escolha (92), depois, voltar a indicar a base de escolha, alterando-a, mesmo (98).

E na verdade, sempre que não se pretende que o órgão que escolhe esteja subordinado a qualquer critério, e se lhe dá plena liberdade − na admissão, evidentemente, que a usará bem − a lei limita-se a expressar os requisitos objectivos, sem mais.

É o caso, por exemplo, mesmo no âmbito do MNE, da escolha de dirigentes, quando essa escolha recai em funcionários diplomáticos.

Veja-se o artigo 23.º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros aprovada pelo citado Decreto-Lei n.º 204/2006, de 27 de Outubro:

«Provimento dos cargos dirigentes

1- O secretário-geral é escolhido de entre funcionários diplomáticos com a categoria de embaixador.

2- Os titulares dos cargos de director-geral ou equiparado são escolhidos de entre os funcionários com a categoria de embaixador ou ministro plenipotenciário, neste caso com, pelo menos, três anos na categoria.

[…]»

Do mesmo modo, agora, no artigo 20.º da Lei Orgânica aprovada pela Lei n.º 121/2011.

Haverá, pois, que concluir que o texto do artigo 20, n.º 2, do DL 40-A/98, «com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados», significa a exigência de fundamentação que assenta na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados.

Esta exigência de fundamentação é, aliás, a que mais se compatibiliza com a natureza do acto. Trata-se de acto de acesso numa carreira (não confundir, não será preciso dizê-lo, com a nomeação de embaixadores, da competência do Presidente da República) para o qual a própria Constituição da República estabelece que deve ser seguida, em regra, a via do concurso − artigo 47.º, n.º 2.

Ora, não sendo caso de concurso, isto é, prescindindo a lei da via concursal, bem se compreende que a escolha fique subordinada a certas regras que a tornem mais clara e permitam evidenciar a bondade da opção tomada.

2.2.5. Verificámos que a exigência de fundamentação decorre do próprio dispositivo que prevê o acesso à categoria de embaixador.

Mas não contivera ele essa exigência, poder-se-á perguntar se ela seria imposta pelas normas gerais sobre a fundamentação dos actos administrativos.

Nessas normas gerais encontra-se, sobre todas, a do artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República: «Os actos administrativos […] carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos».

E para o que aqui nos interessa temos que, no quadro da legislação infra-constitucional, relevante seria a previsão do artigo 124.º n,º 1, a), do CPA:

«[…] devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:

a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções».

Nos autos, avança-se a tese de que não há qualquer direito ou interesse legalmente protegido do recorrente que possa ter sido afectado pelos actos impugnados.

Essa tese radica em que os ministros plenipotenciários não têm direito à promoção a embaixador, «A promoção não é um direito dos diplomatas, correspondendo a uma mera expectativa, com protecção jurídica inferior à dos interesses legalmente protegidos».

Para a percepção se se está perante uma mera expectativa, um mero interesse, um interesse diferenciado ocasional, um interesse reflexamente protegido, um interesse simples (sobre alguns desses conceitos ver as indicações em Curso de Direito Administrativo, vol. II, Diogo Freitas do Amaral, Almedina, pág. 65), convirá, mais uma vez, atentar do que é que se trata, aqui.

Falamos de uma carreira, uma carreira pluricategorial.

Ora, encontra-se consagrada no DL 40-A/98 a regra geral de promoção, por mérito

«Artigo 17.º

Regra geral de promoção

1- Os lugares das várias categorias da carreira diplomática são providos mediante promoção por mérito dos funcionários diplomáticos da categoria anterior.

[…]».

E além dessa regra geral, encontra-se consagrada, para todos os funcionários diplomáticos de cada categoria, cumpridos requisitos próprios, a faculdade, a abertura de acesso à categoria seguinte (não se vai referir a passagem de adido a secretário, pois, nesse caso, corresponde à passagem de um provimento provisório a provimento definitivo):

«Artigo 18.º

Acesso à categoria de conselheiro de embaixada

1- O acesso à categoria de conselheiro de embaixada é facultado aos secretários de embaixada que tiverem sido aprovados em concurso aberto para o efeito.

[…]»;

«Artigo 19.º

Acesso à categoria de ministro plenipotenciário

1- O acesso à categoria de ministro plenipotenciário é aberto a todos os conselheiros de embaixada que tiverem cumprido três anos de serviço efectivo naquela categoria e exercido funções nos serviços externos por período não inferior a seis anos.

[…]»;

«Artigo 20.º

Acesso à categoria de embaixador

1- O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos.

[…]».

Decorre desse regime, regra geral de promoção por mérito, e faculdade de acesso, abertura de acesso à categoria seguinte, que cada funcionário diplomático não tem, em relação à perspectiva de aceder à categoria seguinte, uma mera expectativa não tutelada.

Sem dúvida que ele não tem a garantia de aceder. Não há uma promoção automática. Mas ele tem o direito de que o procedimento a seguir para o acesso seja efectivado segundo todos os preceitos legais. Só dessa forma poderá fazer valer a faculdade, a abertura de acesso que a lei lhe consagra.

Está-se, portanto, no tipo de exemplo de interesse legítimo que vem dado no citado Curso de Direito Administrativo, agora a pág. 66:

«Exemplo de um interesse legítimo: imagine-se que a lei estabelece que para preencher um lugar de professor catedrático tem de se realizar um concurso público, ao qual podem concorrer todos aqueles que reúnam determinadas condições legais; suponhamos que concorrem três pessoas, mas que uma delas não se encontra nas condições legais exigíveis para concorrer, e que o júri a escolhe precisamente a ela para o provimento do cargo. Qualquer dos outros dois candidatos ficou prejudicado ilegalmente, porque a decisão que nomeou um candidato que não preenchia as condições legais foi ilegal. Esses dois candidatos podem recorrer da decisão, e têm direito a obter a sua anulação pelos tribunais. Isto significa que qualquer deles tem direito ao cargo? Claro que não. Significa apenas que eles podem remover um obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse e significa, em segundo lugar, que terão uma nova oportunidade para tentar conseguir realizar esse interesse. Mas a Administração, por sua vez, isto é, o júri, não tem a obrigação jurídica de nomear este ou aquele; reabre a apreciação da situação, terá de afastar o candidato que não tem condições legais (quando não, repetiria a ilegalidade cometida da primeira vez), mas tem a possibilidade de escolher entre os outros aquele que lhe parecer mais apto para ocupar o cargo; nenhum deles tem direito a ser escolhido, mas todos têm apenas o direito de não ser preteridos ilegalmente».

O exemplo dado na obra citada respeita a concurso. Mas aplica-se ao caso de escolha sem concurso, exactamente porque, neste, o obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse, obstáculo que o funcionário pretende afastar, não é, claro, o não cumprimento de um dever abertura de concurso, mas é o não cumprimento do dever de fundamentar, cumprimento que lhe dará a possibilidade de conscientemente aceitar ou discordar do acto.

Ora, tal como com o concurso, afastada a ilegalidade consistente na omissão de fundamentação com certeza que o funcionário não sabe se vai ser ele o escolhido, mas volta a entrar no leque dos funcionários a quem está aberto o acesso.

2.2.6. E, agora, podemos perceber melhor o alcance do artigo 20.º, n.º 2, do DL 40-A/98.

Vimos que, ainda que não existisse essa a disposição, a escolha teria que ser fundamentada, por estar em causa interesse legalmente protegido dos funcionários da categoria onde se processa o recrutamento.

Mas, sem qualquer outra indicação, ficar-se-ia com dificuldade na determinação dos termos dessa fundamentação. Ora, o artigo 20.º, n.º 2, veio, exactamente, indicar ao autor da escolha, ao Ministro dos Negócios Estrangeiros, quais os elementos de que se devia fazer socorrer. Dá mais precisão à fundamentação, torna-a mais objectiva e verificável.

Procede, pois, o vício de falta de fundamentação apontado ao acto.

Procede, pois, o vício de falta de fundamentação apontado ao acto (não se acompanha, pois, o acórdão de 23.2.2012, proc. 621/10, deste Tribunal, sobre o mesmo problema).

2.2.7. Da violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade

O Autor, no essencial, invoca a sua maior antiguidade, dela partindo para considerar que a sua carreira, experiência e mérito foram tratadas de forma diferente em relação aos contra-interessados promovidos e concluir que a sua preterição em benefício dos promovidos foi discriminatória e violadora dos princípios da proporcionalidade e da transparência.

Ora, os dados apresentados não permitem concluir que assim tenha sido, pois, como vimos a propósito da fundamentação, a antiguidade, desde que respeitados os limites mínimos fixados, não está erigida em critério para a escolha, e dela não se pode retirar a ilação de maior mérito.

Os dados existentes, no que não é despicienda aquela detectada falta de fundamentação, não permitem, portanto, concluir pela violação apontada.

2.2.8. Do desvio de poder

O vício de desvio de poder ocorre quando o motivo principalmente determinante de um acto, praticado no exercício de um poder discricionário, não coincide com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário.

Segundo o Autor, o artigo 20.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 40-A/98, «pretende que sejam promovidos à categoria de Embaixador apenas os diplomatas que, tendo uma longa carreira de empenho e dedicação ao serviço do país, possuam experiência comprovada e as capacidades necessárias ao exercício de funções naquela categoria».

Já dissemos que a antiguidade, desde que respeitados os limites mínimos fixados, não está erigida em critério para a escolha, e dela não se pode retirar a ilação de maior mérito.

No resto, naturalmente que o fim visado pela lei ao conferir ao Ministro dos Negócios Estrangeiros o poder realizar a promoção por escolha é o de se conseguir recrutar aqueles que mais bem poderão exercer as elevadas funções inerentes à categoria de embaixador.

Ora, nada nos autos revela que não tenha sido esse fim o fim visado pelo MNE, e pelo actos.

Não se detecta que tenham estado presentes nos actos razões, objectivos ou fins estranhos ao fim legal, deles não podendo ser reveladores o facto de o Autor desempenhar com mérito funções há mais anos que os promovidos.

3. Nos termos expostos, julga-se procedente a acção e anulam-se os actos impugnados, em razão de falta de fundamentação.

Custas pelos réus.

Lisboa, 28 de Fevereiro de 2012. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa (vencido pelo fundamento do acórdão de 23.2.2012 processo nº 621/10)