1283/20.5T8BJA.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O Código Civil prescreve no seu artigo 1308º, que «nos casos previstos na lei», o proprietário possa ser privado no todo ou em parte dos seus direitos, caso em que terá direito a indemnização (artigo 1310º do mesmo Código).

II- Não é líquido que a situação dos autos se possa inserir neste campo, isto é, na restrição do direito de propriedade originada por interesses de natureza pública, pois o que está aqui em causa é um conjunto de postes que se destinavam a transmitir sinal de TV cabo e de internet, fornecidos comercialmente e no âmbito da atividade da ré, utilizados para suportar a prestação de serviços apenas ao prédio em causa e a clientes confinantes e não a uma área populacional mais vasta.

III- Admitindo, porém, que a situação dos autos seja subsumível ao disposto no art. 1308º do CC, e tendo por isso aplicação o Decreto nº 5786, de 10 de maio de 1919, designadamente o seu artigo 124º, nº 2, tal legislação não afasta o caráter ilícito da conduta da ré ao não retirar os postes que se encontram no terreno, considerando que a proprietária do prédio solicitou à ré, em três ocasiões distintas, tal remoção, por a autora e comodatária desses prédio ir instalar um sistema de rega através de pivot, o que fez com uma antecedência de muitos meses em relação ao cultivo do milho de regadio.

IV- A ré atuou também com culpa, pois mesmo admitindo que não fosse possível uma satisfação imediata de um pedido de remoção dos postes em causa, não pode deixar de considerar-se que entre 2015 e 2019 a ré teve mais que tempo suficiente para o efeito, sendo certo que decorreu apenas um ano entre a data do último pedido feito pela proprietária (agosto de 2018) e o apeamento dos postes e instalação de cabos pelo solo (agosto de 2019).

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora

I- RELATÓRIO

Faias Chã - Sociedade Agrícola, Lda. instaurou a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra Meo - Serviços de Comunicações Multimédia, S.A., pedindo que esta seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 67.797,49, a título de indemnização por lucros cessantes, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento.

Para tanto alegou, em síntese apertada, que por facto imputável à ré, ficou impossibilitada de cultivar milho de regadio num terreno agrícola que explora.

A ré contestou, defendendo que a sua conduta no caso foi autorizada pelo proprietário do terreno, sem que pudesse ter agido de forma mais diligente do que fez, e negando que da sua conduta tenham resultado os prejuízos invocados, não podendo a autora, em todo o caso, assacar responsabilidade civil à ré pelo alegado desrespeito da propriedade.

Dispensada a audiência prévia, foi proferido despacho saneador tabelar, com subsequente identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova, sem reclamação.

Realizada a audiência final, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência, condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 41.811,21, acrescida de juros de mora calculados à taxa legal civil desde a citação até integral pagamento, absolvendo a ré do demais peticionado.

Inconformada, a autora apelou do assim decidido, tendo finalizado a respetiva alegação com a formulação das conclusões que a seguir se transcrevem:

«1. A inconformidade da Recorrente face à douta sentença recorrida consiste essencialmente nos seguintes pontos: a) existência de manifesto erro de julgamento, por serem dados como provados factos que obtiveram prova em sentido diverso e não provados factos que obtiveram a devida prova; b) porque os meios probatórios existentes nos Autos, bem como a prova testemunhal produzida em sede de Audiência de julgamento, impunham decisão diversa; c) por, salvo o devido respeito, ter havido uma incorrecta interpretação e aplicação das disposições e princípios legais do Código Civil.

2. Com efeito, houve vários factos que foram dados como provados e que a Recorrente considera que não obtiveram prova ou foi produzida prova em sentido distinto, e houve factos dados como não provados que obtiveram inequivocamente prova, donde os motivos consignados pelo Mmo. Juiz a quo não correspondem ao resultado da prova testemunhal e da prova documental junta aos Autos.

3. No ponto 9. dos Factos Provados o Mmo. Juiz a quo vem dar como provado que a existência dos postes impedia o cultivo do milho em regadio em todo o espaço do terreno, 35 hectares, mas essa conclusão não só não resulta dos autos como contraria factos que foram dados como provados.

4. Com efeito, da prova produzida ficou provado que os postes não colidiam com essa utilização, encontrando-se em contradição com o que se encontra provado no ponto 20. e 21. dos Factos Provados, porquanto demonstra que foi utilizado o pivot numa área de 15 hectares, logo, que a impossibilidade de usar esse equipamento se restringia a 20 hectares. – cfr. Depoimento do representante legal da Autora AA na audiência de julgamento que teve lugar no dia 18 de Novembro de 2021, aos 6m53s.

5. Assim, mal andou o Mmo. Juiz a quo ao ter dado esta facto como provado, que não pode deixar de ser alterado no sentido de referir apenas como impedimento o cultivo numa zona de 20 hectares e não de 35 hectares.

6. O Mmo. Juiz a quo deu o facto 9. (A cultura do milho deve ser semeada em maio, o mais tardar em junho) como provado atendendo às declarações de parte do legal representante da Autora, mas tal facto não resulta inexoravelmente nem desse depoimento, nem da demais prova produzida nos autos.

7. Quer o representante legal da Autora AA na audiência de julgamento que teve lugar no dia 18 de Novembro de 2021, aos 10m40s, quer o documento “Anuário ...” produzido pela E..., SA” junta aos autos como Doc. 7 da petição inicial, referem que o ciclo de plantação do milho termina (e não que é) em Maio, pelo que mal andou o Mmo Juiz a quo ao ter dado como provado tal facto.

8. O Mmo. Juiz a quo deu por provado que “21. A Autora obteve, da cultura do girassol de regadio identificada no ponto 20, um valor líquido de € 1.609,44. e 22. A Autora não obteve da cultura do girassol de sequeiro identificada no ponto 20. Qualquer lucro”, mas estes factos contrariam claramente a prova produzida nos autos.

9. Com efeito, tendo por referência os valores líquidos invocados para o cultivo de girassol de sequeiro e regadio pela Coop ... - € 394/hectare de regadio e € 50,00/hectare de sequeiro – existe lucro, sendo o valor líquido da colheita efectuada nas condições mencionadas pela Autora de € 6.910,00.

10. Donde nunca poderia pelo Mmo. Juiz a quo ter sido atribuído e dado por provado como sendo o valor líquido obtido pela Autora pelo cultivo do girassol a quantia de € 1.609,44, que não possui qualquer sustentação em nenhuma prova produzida nos autos, antes pelo contrário, toda a prova produzida conduzia a resposta de facto diferentes, donde é patente a existência de manifesto erro de julgamento, que afecta inexoravelmente a decisão proferida pelo Mmo. Juiz a quo.

11. O Mmo. Juiz a quo considerou não provado que a colocação dos postes tenha sido expressamente autorizada pelos proprietários do prédio à respectiva data, sendo que para tal socorreu-se apenas da circunstância de nos autos não existir um documento escrito que refira tal autorização.

12. No entanto, mal andou ao assim ter considerado, quer, por um lado, por a inexistência de documento nesse sentido não retira validade a uma autorização que o proprietário tenha concedido nem a Lei o exige, quer porque não existem factos nem prova nos autos que o infirmem, quer porque a prova nos autos não pode deixar de conduzir à conclusão inversa.

13. Com efeito, recorde-se que os postes em causa encontram-se instalados no terreno há muitos anos, pelo que já lá se encontravam quando a Autora tomou posse dos mesmos, bem como o proprietário ao tempo, que também não era nem a Autora, que não sabe acerca dessa autorização ou ausência dela (V. LR da Autora aos 18m21s).

14. Além disso, os técnicos da Recorrente ouvidos em audiência explicaram que essa autorização para a instalação e infraestruturas em terrenos de particulares é sempre solicitada aos respectivos proprietários e que as infraestruturas apenas são instaladas depois de garantida tal autorização: BB, aos 20m30s e CC aos 44m59.

15. Deste modo, não poderia o Mmo. Juiz a quo ter considerado como não provado que a colocação dos postes na data em que o foi não possuía a devida autorização do respetivo proprietário, pelo que deverá ser alterada a resposta dada a esta matéria de facto e tal facto passar a constar dos Factos Provados.

16. Assim, o Mmo. Juiz a quo extraiu dos meios de prova produzidos em audiência uma conclusão diversa da que dos mesmos clara e evidentemente resulta, pelo que é manifesto que o tribunal a quo, na decisão ora recorrida, não teve em consideração todos os elementos de prova constantes dos Autos e ainda incorreu numa incorrecta apreciação e conjugação dos mesmos, existindo manifesto erro de julgamento.

17. Aliás, atendendo aos factos dados como provados desde logo deveria a decisão ter sido outra, tanto mais em conjugação com os factos que resultaram provados em audiência de julgamento mas que o Mmo. Juiz a quo decidiu não valorar, sendo que estes factos indevidamente apreciados foram absolutamente determinantes para se aferir da responsabilidade civil da Recorrente, porquanto com fundamento na errada consideração da prova produzida e considerando tais factos como provados, vem o Mmo. Juiz a quo a considerar verificarem-se os pressupostos da responsabilidade civil e a aferir um valor indemnizatório que não possui correspondência nem com a verdade dos factos, nem com a prova produzida nos Autos.

18. Assim, atendendo ao supra exposto, conclui-se que: i) A prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, bem como os factos que foram admitidos por acordo impunham necessariamente que a resposta à matéria de facto fosse diferente, nos termos supra descritos; ii) O Mmo. Juiz a quo extraiu dos meios de prova produzidos em audiência e os documentos constantes dos Autos uma conclusão diversa da que dos mesmos claramente resulta; iii) o tribunal a quo, na decisão ora recorrida, não teve em consideração todos os elementos de prova constantes dos Autos, o que levou a uma incorrecta apreciação e conjugação dos mesmos, que se reflectiu na incorrecta aplicação do Direito aos factos.

19. Na sentença ora recorrida, veio o Mmo. Juiz a quo a concluir que a Recorrente não procedeu à remoção dos postes quando deveria tê-lo feito, tendo condenado a Recorrente a indemnizar a Recorrida em conformidade, o que não se admite, face à prova produzida e ao Direito aplicável in casu.

20. A sentença ora recorrida decidiu no sentido de procedência parcial da acção por, por um lado, não ter valorado devidamente os factos que obtiveram prova e a ausência de prova de outros, e por outro, ter concluído como provados factos que claramente não os estavam, tendo procedido a incorrecta valoração das provas produzidas, sendo que efectuada tal correcta valoração, as conclusões de Direito a retirar terão que ser forçosamente outras, ou seja, as supra explanadas, que conduziriam necessariamente à improcedência da acção.

21. Nos pressupostos da responsabilidade civil encontra-se a ilicitude de facto que dá origem à produção de um dano (artº 483º CC), sendo que entende o Mmo. Juiz a quo ter existido actuação ilícita da Recorrente que fundamentaria a sua obrigação de indemnizar a Recorrida pela produção de milho que alega não ter podido efectuar, mas claramente tal conclusão não pode resultar dos factos e da prova produzida nos autos.

22. Com efeito, considera ilícita apenas por em 2019 a Recorrida não ter plantado milho por a Recorrente possuir postes nessa data no local, apesar de ter ido solicitada a sua remoção em 2015 – mas tal entendimento não possui fundamento.

23. Em primeiro lugar, não se pode considerar que a MEO deixou de ter autorização a partir do momento em que foi efectuado um pedido de desvio em 2015, pois o desvio da referida infraestrutura seria legalmente exigível apenas nos casos previstos Decreto nº 5786, de 10 de Maio de 1919, ou seja, quando o proprietário do local onde se encontram pretenda realizar obras de reparação, construção, reconstrução ou ampliação do, ou no, respetivo imóvel, ou, por analogia, quando este comprovadamente pretenda do mesmo fazer uma utilização incompatível com a manutenção dos postes.

24. Ora, conforme resultou do provado nos autos, tal não aconteceu no caso sub judice aquando do pedido de desvio formulado pela proprietária em Janeiro de 2015, pois a proprietária não refere no mesmo nem demonstra a existência de qualquer obra com projecto existente ou em curso, apenas refere que pretende instalar um pivot, sem sequer indicar quando o pretendia fazer, além de que em deslocação ao terreno em momento algum foi pelos técnicos da MEO identificado qualquer movimentação de terras ou actuação que confirmasse que iria ser dada uma utilização agrícola ao terreno que passasse pela instalação do pivot nem em que local ou data tal ocorreria – cfr. CC aos 2m14s e BB aos 2m30s.

25. Recorde-se que o serviço prestado pelos postes é um serviço publico essencial e que resulta dos artigos 1305° e 1344° do Código Civil que o legislador ordinário se absteve de definir em concreto os limites objectivos do direito de propriedade, nomeadamente a sua extensão, antes refere que os interesses do proprietário em impedir actos de terceiro fica limitado aos limites e restrições legais, donde apenas quando exista justificação a MEO é obrigada a desinstalar um traçado existente há vários anos e com autorização do proprietário.

26. Ora, a proprietária em 2015 não provou de modo algum um interesse real, concretizável, para desvio do traçado de telecomunicações por parte da Recorrida, pelo que mal andou o Mmo. Juiz a quo ao ter entendido que “mesmo que tenha existido autorização (o que não se provou) a partir do momento em que é retirada deixou de existir.”, tornando a manutenção dos mesmos lícita.

27. Por outra banda, entende o Mmo. Juiz a quo que a Recorrente agiu com culpa pois demorou entre 2015 e 2019 para retirar os postes, o que não possuiu fundamento do ponto de vista factual e legal, porquanto não existindo qualquer evidência de instalação de pivot no local em 2015, e não tendo a proprietária mostrando qualquer evidência de que iria efectuar tal projecto agrícola, nem no terreno, nem verbalmente quando foi contactada pelos técnicos da MEO - conforme veio a fazer em 2018, tendo identificado o projecto agrícola que conduzia à necessidade de retirada dos postes - não havia motivo factual ou legal para a imediata retirada dos postes.

28. Por outro lado, entre meados de 2015 e fins de 2018 não existiu qualquer outro pedido da proprietária de desvio, fosse de que modo fosse, pelo que não seria exigível à Recorrente que nesse período tomasse qualquer diligência no sentido de desvio do traçado, pelo que apenas o novo pedido formulado pela proprietária em 2018, já identificando o projecto agrícola em causa imporia a remoção dos postes.

29. Ora, conforme resulta provado nos autos, após a recepção desse pedido, a Recorrente de mediato pôs em marcha o necessário procedimento para dar cumprimento a tal solicitação, mas tem que se atender a que se trata de um processo moroso, face às várias questões técnicas, práticas e financeiras envolvidas no mesmo, conforme é habitual neste tipo de procedimentos e que não têm exclusivamente a ver com questões ou decisões internas da Recorrente e sim com a necessidade de garantir quer a continuidade do serviço aos clientes servidos pelas infraestruturas em causa, quer por não causar perturbação a outros proprietários ou violação de domínio público aquando dos desvios a efectuar, sendo que ao caso não foi excessivo. - Acordão do Tribunal da Relação de Coimbra, proc. 899/08.2TBTMR.C1, de 03.06.2012 e testemunha CC, técnico da MEO responsável por estas infraestruturas na zona de ... na audiência de julgamento que teve lugar no dia 18 de Novembro de 2021, aos 10m12s, aos 13m15s e aos 28m05s e BB.

30. Deste modo, mal andou o Mmo. Juiz a quo ao ter entendido que a meu tinha incorrido em acto ilícito ao não ter cumprido de imediato a solicitação de desvio efectuada pela proprietária, seja porque a mesma apenas tinha que ser executada após desvio comprovativo de que ira ser efetuada utilização do terreno incompatível com os postes, o que apenas ocorreu em 2018, seja porque até ao inicio do procedimento tendente à remoção e até ao termo do mesmo não decorreu período de tempo que seja excessivo ou despropositado, antes decorrendo da necessária e complexa tramitação que tal procedimento envolve, pelo que inexistindo acto ilícito não existe responsabilidade civil.

31. Tal ausência de ilicitude decorre ainda de outro motivo legal evidente, resultando de factos manifestamente provados nos autos, mas que o Mmo. Juiz a quo optou declara e expressamente por ignorar: a mora do credor (ao caso a Autora), decorrente de duas evidentes circunstâncias: por um lado, o silêncio da proprietária face ao pedido de agosto de 2015 a Setembro de 2018, por outro lado, o facto de nunca em momento algum a Recorrida ter informado a Recorrente de que a necessidade de retirada dos postes prendia-se com a intenção de plantação de milho de regadio e qual o período específico de sementeira, de que também não informou a Recorrente.

32. A proprietária DD solicitou o desvio dos postes em 2015 e que depois apenas procedeu a novo pedido desse desvio, desta vez fundamentado, em Setembro de 2018, mas durante todo esse hiato de tempo, mesmo consciente de que a MEO não se encontrava a diligenciar pela remoção dos postes, a proprietária não se dirigiu de modo algum à MEO por escrito, verbalmente por contacto telefónico, deslocação a loja MEO , etc.) para efeitos de reiterar esse pedido ou sequer se inteirar porque motivo a mesma não havia iniciado diligências para tal desvio – cfr. testemunha CC, aos 8m22s.

33. Ora, era possível e exigível à proprietária, se mantinha interesse no desvio do traçado, que tivesse diligenciado junto da MEO para que processe ao mesmo, pois ao longo do período em que a proprietária se manteve silente, encontrou-se a diligenciar no sentido de dar início a um projecto agrícola do local, para isso celebrando em 2016 contrato de comodato com a ora Autora, recebendo aprovação do projecto e adquirindo o pivot em 2019 para esse efeito – cfr. testemunha EE aos 6m34s – sendo que consciente e voluntariamente não o fez, o que conduziu a que não fosse possível à MEO, por todos os motivos evidenciados nos autos efectuar o desvio mais cedo.

34. Por outro lado, a necessidade da proprietária do desvio consistia na plantação de milho de regadio, ou seja, com recurso a rega por pivot, sendo que tal plantação, como as demais, possui uma época do ano próprias para serem efectuadas, sob pena de já não ser possível a respectiva realização.

35. Deste modo, quando sem Setembro de 2018 a proprietária solicitou a remoção dos postes estava consciente desse período em que era viável proceder à cultura do milho e a partir de quando e tornava inviável proceder a essa cultura no ano de 2019, sendo que resultou provado que a cultura do milho deve ser efectuada desde o fim do inverno e durante a primavera.

36. Se assim era, aquando da solicitação da remoção dos postes teria a autora que informar a Recorrente desses prazos a que estava sujeita, para que esta pudesse encetar os devidos esforços possíveis para atentar satisfazer a necessidade da autora nesse prazo, sendo que sem o devido esclarecimento da real necessidade da Autora no que respeita à cultura que pretendia fazer, não era possível a esta empresa diligenciar convenientemente pela urgência da remoção.

37. Solicitar urgência não é suficiente para a Recorrente se inteirar da real necessidade e prazos da Autora, tanto mais que, por um lado, esta empresa desconhece sem ter que conhecer os ciclos agrícolas, e por outro, possuir diversos desvios e outras diligências de rede como ampliação e reparação para executar em simultâneo e com escassos recursos de meios técnicos e humanos para os executar.

38. Ora, da prova produzida nos autos resultou evidente que em momento algum seja a proprietária, seja a Autora indicou quais as datas em que teria que efectuar a sementeira, e como tal, iniciar a utilização do pivot e/ou qual a data em que deixava de poder fazê-lo e incorreria no respectivo prejuízo, seja da prova documental, seja da testemunhal - cfr. testemunha CC aos 21m31s e BB aos 8m20s e 11m20s.

39. Deste modo, é patente que a Autora omitiu uma informação relevante para que a Recorrente pudesse cumprir cabalmente o desvio que lhe havia sido solicitado, porquanto a mera indicação da instalação de pivot não é suficiente para se aferir com rigor na data concreta em que o mesmo é absolutamente necessário o desvio, constituindo-se em mora do credor, porquanto a atitude silente da Autora quer em dilatado período de tempo quanto à necessidade do desvio dos postes, quer quanto à data concreta em que possuía necessidade desse desvio, é claramente um obstáculo a que a Recorrente pudesse cumprir atempadamente tal desiderato, tanto mais que seria à Autora absolutamente possível e viável ter actuado de modo a evitar tais obstáculos e antes de modo a permitir o melhor cumprimento da obrigação por banda da Recorrente.

40. Não tendo agido desse modo constitui-se a Autora em mora do credor, nos termos do artº 813º do Código Civil, o que conduz à ausência de ilicitude na actuação da Recorrente e consequente ausência de responsabilidade civil desta.

41. Por conseguinte tendo resultado da prova produzida que não existiu qualquer incumprimento contratual da Recorrida, verifica-se inexistir ilicitude da actuação desta originadora de responsabilidade civil, donde consequentemente inexiste obrigação de indemnizar a Recorrida, nos termos do artº 483º do Código Civil.

42. Por outro lado, ainda que assim não se entendesse – o que não se pode admitir, face à factualidade em apreço - também mal estaria o Mmo. Juiz a quo na decisão de condenação que proferiu nos autos no que respeita a valor da condenação, porquanto ainda que se considerasse que a Recorrente estaria obrigada a indemnizar a Recorrida pelo valor do milho que esta não cultivou por os postes não terem sido retirados até Maio de 2019, apenas poderia condenar pela não plantação na parte do terreno que estará obstaculizada pela existência dos postes, uma vez que instalou e utilizou o pivot na restante parte do terreno.

43. Resultou provado e confessado nos autos que 15 hectares do terreno efectivamente possuía cultura de regadio, pelo que nada impedia que, pelo menos nessa área fosse plantado milho, por a Autora já possuir nessa área as condições para o efeito, pelo que nunca poderia a Recorrente ser condenada por um prejuízo decorrente da não produção de milho numa área de 35 hectares, quando a Recorrente poderia cultivá-lo em 15 hectares dessa área.

44. Donde, ainda que a Recorrente fosse de algum modo responsável pelo alegado prejuízo de a Autora não ter cultivado milho de regadio no terreno em causa – o que não se admite pelo já exposto – sempre essa responsabilidade teria que se cingir a 20 hectares e não aos 35 hectares em que o Mmo. Juiz a quo incorretamente condenou, pelo que o valor em causa sempre seria de € 24.811,80 e não de € 43.420,65, conforme decidido pelo Mmo. Juiz a quo.

45. Além disso, conforme o Mmo. Juiz a quo bem decidiu, a este valor da não produção de milho tem que ser deduzido o lucro líquido obtido pela Autora pela cultura de girassol que efectuou que se apurou em € 6.910,00, donde o único valor que se podia atender como sendo lucro cessante da Recorrida, o que nem se admite, seria o valor de € 17.901,80, pelo que mal andou o Mmo. Juiz a quo ao ter condenado a Recorrente na quantia de € 41.81,21, decisão que não possui qualquer fundamento de facto ou de Direito.

46. A sentença ora recorrida decidiu no sentido da procedência da acção por, por um lado, não ter valorado devidamente os factos que obtiveram prova e a ausência de prova de outros, e por outro, ter concluído como provados factos que claramente não estavam, tendo procedido a incorrecta valoração das provas produzidas.

47. Assim, efectuada tal correcta valoração, as conclusões de Direito a retirar terão que ser forçosamente outras, ou seja, as supra explanadas, que conduziriam necessariamente à improcedência da acção ou, no limite, a uma procedência parcial da mesma.

48. Por conseguinte, a não ter decidido em conformidade com o supra alegado, a sentença do tribunal a quo ora recorrida violou o disposto nos artºs 483º, 563º, 564º, 813º do Código Civil.

49. Donde deve o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência, revogar-se a sentença proferida, substituindo-se a mesma por outra que tenha em consideração o expendido no presente recurso e que julgue a acção improcedente e, consequentemente, que absolva a ora Recorrente nos termos explanados, com as demais consequências legais.

Termos em que, com o douto suprimento do Venerando Tribunal da Relação, deverá ser dado provimento ao presente recurso, e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra, absolvendo-se a Recorrente nos termos supra descritos, com as demais consequências legais, fazendo-se assim Justiça.»

Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO

Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões da recorrente, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigos 608°, n° 2, 635°, nº 4 e 639°, n° 1, do CPC), a questão essencial a decidir consubstancia-se em saber se ocorreu erro de julgamento da matéria de facto, que a ser reconhecido, poderá influir no desfecho que teve a ação, seja em termos de excluir ou não a responsabilidade civil da ré, seja no apuramento do quantum indemnizatório.

III- FUNDAMENTAÇÃO FÁCTICO-JURÍDICA

Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

1. A Autora é uma sociedade comercial por quotas constituída em abril de 2015, cujo objeto social consiste na atividade agrícola e pecuária, nomeadamente olivicultura e comercialização de produtos agrícolas, prestação de serviços agrícolas e florestais.

2. A Autora obriga-se com a intervenção de um gerente.

3. AA é e era à data do escrito identificado no ponto 4 gerente da Autora.

4. Em escrito particular datado de 26 de julho de 2016, com reconhecimento de assinaturas, denominado de «contrato de comodato», junto à petição inicial como documento n.º 2 e aqui dado por integralmente reproduzido, assinado por DD e marido FF, enquanto primeiros outorgantes, e AA, em representação da Autora, enquanto segundo outorgante, consta, entre o mais, o seguinte: «1. Os primeiros Outorgantes são os únicos e exclusivos proprietários do prédio que abaixo se passa a mencionar: Prédio misto localizado na freguesia ..., distrito e concelho ..., inscrito na matriz predial sob o artigo n.º ... da secção ..., com a área total de 210,735 ha, descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º .... Pelo presente, e sem qualquer tipo de contrapartida, tendo já anteriormente os primeiros cedido à segunda uma parcela do identificado rústico, com uma área aproximada de 1.000 m2 (mil metros quadrados), procedem aqui de igual modo à cedência da restante área remanescente do identificado prédio. 3. O comodato tem o seu início em 15/05/2016 e terá o seu terminus em 14/05/2023, podendo este renovar-se automaticamente por períodos de 3 anos, se não denunciado por qualquer das partes com uma antecedência mínima de 6 (seis) meses atento o seu terminus. (…) 8. Cabe ao comodatário a realização de qualquer obra de construção, vedar, proceder ao arranque de oliveiras ou azinheiras existentes no prédio, ou proceder à sua plantação, semear e pastorear no aludido prédio, acordando-se posteriormente em documento complementar as obrigações decorrentes de tais despesas».

5. O prédio identificado no ponto 4 encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...30 da freguesia ... e está inscrito no registo predial a favor de DD [AP. ... de 1998/03/10 e AP. ...5 de 2004/01/21].

6. O prédio identificado no ponto 4, à data do contrato identificado no mesmo ponto, estava a ser atravessado por um conjunto de postes que se destinavam a transmitir sinal de TV cabo e de internet, fornecidos comercialmente e no âmbito da Ré, utilizados para suportar a prestação de serviços ao prédio em causa e a clientes confinantes.

7. A Autora, na sequência da sua constituição, avançou com um projeto destinado a produzir milho de regadio tendo em conta as necessidades do mercado e a rentabilidade assegurada para o setor.

8. Para o efeito contratou com I..., Lda., a aquisição de um equipamento de rega (denominado de «pivot») nos termos do escrito particular datado de 09 de janeiro de 2019 denominado de «Contrato ...», junto à petição inicial como documento n.º 8 e aqui dado por integralmente reproduzido.

9. A utilização do equipamento identificado no ponto 8 é determinante para a cultura do milho de regadio nos termos do projeto desenvolvido pela Autora e era impedida num perímetro de 35 hectares pela existência dos postes identificados no ponto 6.

10. Em 23 de janeiro de 2015, DD solicitou à Ré a remoção no prédio identificado no ponto 4 dos postes identificados no ponto 6, nos termos do requerimento denominado «pedido desvio de traçados», junto aos autos sob o requerimento datado de 14 de novembro de 2021 [ref.ª ...77] como documento n.º 1 e aqui dado por integralmente reproduzido, onde consta o seguinte num campo intitulado «observações»: «cliente em loja solicita desvio de traçado definitivo, na morada de instalação devido ao facto de irem ser colocados pivots de rega no terreno».

11. Em 19 de agosto de 2015, DD solicitou à Ré a remoção no prédio identificado no ponto 4 dos postes identificados no ponto 6, nos termos do requerimento denominado «pedido desvio de traçados», junto aos autos sob o requerimento datado de 14 de novembro de 2021 [ref.ª ...77] como documento n.º 2 e aqui dado por integralmente reproduzido.

12. Na sequência dos requerimentos identificados nos pontos 10 e 11, foram realizadas visitas ao local por parte de técnicos da Ré, não tendo sido vislumbrados sinais de construções e os processos não tiveram seguimento, tendo sido considerados como concluídos pela Ré em outubro de 2015.

13. Em 14 de agosto de 2018, DD solicitou à Ré a remoção no prédio identificado no ponto 4 dos postes identificados no ponto 6, nos termos do requerimento denominado «pedido desvio de traçados», junto aos autos sob o requerimento datado de 14 de novembro de 2021 [ref.ª ...77] como documento n.º 3 e aqui dado por integralmente reproduzido, onde consta o seguinte num campo intitulado «observações»: «necessário retirar os postes que se encontram no terreno da cliente devido a mesma ir instalar um sistema de rega através de pivot. Projeto agrícola com o número ... 95».

14. Na sequência do requerimento identificado no ponto 13, foram realizadas novas visitas ao local por parte de técnicos da Ré, voltando a não ser vislumbrados sinais de construções mas o processo teve seguimento, tendo sido aferido o custo do desvio do traçado de postes para outra localização, optando a Ré por servir os demais clientes, cujos serviços eram suportados pelas infraestruturas em causa, através de rede móvel, para o que colheu os respetivos consentimentos e iniciou os respetivos processos de «migração» para rede móvel.

15. No mês de agosto de 2019 a Ré efetuou o serviço de apeamento de postes e instalação dos cabos «CBs RAD» pelo solo.

16. O processo de «migração» aludido no ponto 14 foi concluído em setembro de 2019.

17. Em outubro de 2019 foi concluído o processo de total retirada das infraestruturas do local com a construção de um novo traçado de postes noutro local.

18. A utilização em pleno do equipamento de rega identificado no ponto 8 foi possível após o apeamento de postes aludido no ponto 15.

19. A cultura do milho deve ser semeada em maio, o mais tardar em junho.

20. Não podendo utilizar o equipamento identificado no ponto 8 para a cultura do milho no ano de 2019 na área de 35 hectares identificada no ponto 9, a Autora optou, para rentabilização da terra, pela cultura de girassol de regadio numa área de 15 hectares, que não carece de tanta rega, e pela cultura de girassol de sequeiro nos restantes 20 hectares.

21. A Autora obteve, da cultura do girassol de regadio identificada no ponto 20, um valor líquido de € 1.609,44.[1]

22. A Autora não obteve, da cultura do girassol de sequeiro identificada no ponto 20, qualquer lucro[2].

23. A venda de milho de regadio correspondente aos 35 hectares identificados no ponto 9 permitiria à Autora alcançar um valor líquido de € 43.420,65.

Foram considerados não provados os seguintes factos:

a) Que a venda de milho de regadio correspondente aos 35 hectares identificados no ponto 9 permitiria à Autora alcançar um valor líquido de € 69.701,89.

b) Que a utilização do equipamento de rega identificado no ponto 8 só tenha sido possível após dezembro de 2019.

c) Que a colocação dos postes identificada no ponto 6 tenha sido expressamente autorizada pelos proprietários do prédio à respetiva data.

Da impugnação da matéria de facto.

Como resulta do artigo 662º, nº 1, do CPC, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se os factos tidos como assentes e a prova produzida impuserem decisão diversa.

Do processo constam os elementos em que se baseou a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto: prova documental, declarações do legal representante da autora e depoimentos das testemunhas registados em suporte digital.

Considerando o corpo das alegações e as suas conclusões, pode dizer-se que a recorrente cumpriu formalmente os ónus impostos pelo artigo 640º, nº 1, do CPC, já que especificou os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, indicou os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por ela propugnados, referiu a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e indicou as passagens da gravação em que fundam o seu recurso, que transcreveu, pelo que nada obsta ao conhecimento deste na parte atinente à impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

No que respeita à questão da alteração da matéria de facto face à incorreta avaliação da prova produzida, cabe a esta Relação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo artigo 662º do CPC, e enquanto tribunal de 2ª instância, avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objeto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto.

Foi auditado o suporte áudio e, concomitantemente, ponderada a convicção criada no espírito do Sr. Juiz a quo, o qual tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado, sendo esse contacto direto com a prova testemunhal que melhor possibilita ao julgador a perceção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas.

Infere-se das conclusões da recorrente que esta está em desacordo com a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, relativamente aos pontos 9, 19, 20 e 21 dos factos provados e alínea c) dos factos não provados.

No ponto 9 foi dado como provado que «[a] utilização do equipamento identificado no ponto 8 é determinante para a cultura do milho de regadio nos termos do projeto desenvolvido pela Autora e era impedida num perímetro de 35 hectares pela existência dos postes identificados no ponto 6».

Segundo a recorrente, «essa conclusão não só não resulta dos autos como contraria factos que foram dados como provados», pois «da prova produzida ficou provado que os postes não colidiam com essa utilização, encontrando-se em contradição com o que se encontra provado no ponto 20. e 21. dos Factos Provados, porquanto demonstra que foi utilizado o pivot numa área de 15 hectares, logo, que a impossibilidade de usar esse equipamento se restringia a 20 hectares. – cfr. Depoimento do representante legal da Autora AA na audiência de julgamento que teve lugar no dia 18 de Novembro de 2021, aos 6m53s»

Concluiu assim a recorrente que este facto «não pode deixar de ser alterado no sentido de referir apenas como impedimento o cultivo numa zona de 20 hectares e não de 35 hectares».

O Tribunal a quo formou a sua convicção, quanto a este ponto da matéria de facto, nos seguintes termos:

«(…) cotejando as declarações de parte da Autora, através do seu legal representante AA, com os depoimentos de EE e GG, tudo corroborado pelo teor do contrato junto à petição inicial como documento n.º 8.

Na verdade, da prova resulta de forma cristalina que a Autora tinha um projeto agrícola para cultura de milho de regadio assente de forma fundamental na utilização de um equipamento de rega denominado «pivot» que ficou obstaculizado em 35 hectares pelos postes que atravessavam o terreno em causa.

Começando pelas declarações do legal representante da Autora, em síntese diremos que foram muito objetivas e credíveis, provindas de quem, muito além da gestão empresarial, é agricultor e se percebe dominar os temas a que se refere, sem ligeireza no respetivo trato; por outro lado, não se nos afigurou ter uma posição defensiva dos interesses por si representados que pudesse prejudicar a sinceridade da sua exposição.

E explicou por que motivo o sistema de rega em causa é imprescindível para o projeto agrícola e os postes impediam a sua utilização na área em causa.

EE, cuja razão de ciência se prende com a própria elaboração do projeto em causa, e GG, cuja razão de ciência se prende com o fornecimento do equipamento de rega à Autora, e, ambos, valorados positivamente, por respeito ao seu conteúdo, sendo verosímil e coerente, e por respeito à sua forma, sendo espontâneo, em suma, corroboraram as declarações de parte em toda a linha: imprescindibilidade do sistema de rega para a cultura do milho de regadio e a impossibilidade da utilização com os ditos postes no seu caminho de rotação.»

Vejamos.

No que respeita à alegada contradição entre o ponto 9 e os pontos 20 e 21, ao invés do afirmado pela recorrente, a mesma é inexistente.

Na verdade, o que está dado como provado no ponto 9 é que a utilização do equipamento de rega (denominado de «pivot»), é determinante para a cultura do milho de regadio nos termos do projeto desenvolvido pela Autora, a qual ficava impedida num perímetro de 35 hectares pela existência dos postes identificados no ponto 6.

Já no ponto 20 deu-se como provado que não podendo utilizar aquele equipamento para a cultura do milho no ano de 2019 na aludida área de 35 hectares, a autora optou, para rentabilização da terra, pela cultura de girassol de regadio numa área de 15 hectares, que não carece de tanta rega, e pela cultura de girassol de sequeiro nos restantes 20 hectares.

Ora, o que se deu como provado neste ponto 20 em nada contradiz o que está dado como assente no ponto 9, sendo, aliás, perfeitamente compatíveis ambas as factualidades.

Na verdade, a impossibilidade de utilizar o pivot de rega para a cultura do milho na referida área de 35 hectares, fez com que a autora, para rentabilizar a terra, tivesse optado pela cultura do girassol de regadio numa área de 15 hectares, já que se trata de uma cultura que não carece de tanta rega, e pela cultura do girassol de sequeiro numa área de 20 hectares.

Não existe qualquer contradição no facto da autora fazer a cultura de girassol no sistema de regadio, pois a cultura dessa oleaginosa não carece de tanta rega como a que seria necessária para o cultivo de milho, a qual seria fornecida pelo dito pivot de rega que a autora estava impossibilitada de utilizar em virtude dos postes que a aí tinha instalados.

Afastada, pois, a alegada contradição há que apreciar de seguida se se verifica o invocado erro de julgamento de facto.

Como vimos supra, o Tribunal a quo fundamentou a decisão de dar como provada a factualidade do ponto 9 nas declarações do legal representante da autora, conjugado com os depoimentos de EE e GG, e o documento nº 8 junto aos autos como documento nº 8, denominado “Contrato ...”.

À semelhança do Tribunal a quo, também a nós nos mereceram credibilidade, quer as declarações do legal representante da autora, quer os depoimentos das referidas testemunhas.

Quanto ao legal representante da autora, além da gestão empresarial inerente às suas funções na empresa, é agricultor, demonstrando conhecimento sobre a matéria em discussão, afigurando-se serem as suas declarações escorreitas, sem indiciarem sinais de comprometimento com a posição da autora que pudesse prejudicar a objetividade da sua exposição, tendo, além do mais, explicado a razão pela qual o sistema de rega em causa é imprescindível para o projeto agrícola e o facto da existência dos postes terem impedido a utilização daquele sistema na área em questão.

Também os depoimentos claros e objetivos das testemunhas EE, engenheiro zootécnico e responsável pelo projeto de rega em causa, e GG, engenheiro agrónomo, que efetuou o fornecimento do equipamento de rega à autora, corroboraram no essencial as declarações de parte, cujos aspetos essenciais se prendem com a imprescindibilidade do sistema de rega para a cultura do milho de regadio, e a impossibilidade da sua utilização com os referidos postes no seu caminho de rotação.

Ademais, nenhuma outra prova foi produzida que infirme o que resultou de tais declarações de parte ou depoimentos testemunhais, pelo que, ao invés do afirmado pela recorrente, bem andou o Tribunal a quo ao ter dado como provada a factualidade constante do ponto 9, que assim permanece intocada.

Insurge-se também a recorrente contra a decisão de dar como assente a matéria de facto do ponto 19 dos factos provados, ou seja, que «[a] cultura do milho deve ser semeada em maio, o mais tardar em junho».

Diz a recorrente que esse facto, que foi dado como provado «atendendo às declarações de parte do legal representante da Autora, mas tal facto não resulta inexoravelmente nem desse depoimento, nem da demais prova produzida nos autos», pois «[q]uer o representante legal da Autora AA na audiência de julgamento que teve lugar no dia 18 de Novembro de 2021, aos 10m40s, quer o documento “Anuário ...” produzido pela E..., SA” junta aos autos como Doc. 7 da petição inicial, referem que o ciclo de plantação do milho termina (e não que é) em Maio, pelo que mal andou o Mmo Juiz a quo ao ter dado como provado tal facto».

O Tribunal a quo fundamentou a decisão de dar como provada a factualidade constante do ponto 19 - e bem assim a dos pontos 18 e 20 – recorrendo aos mesmos elementos de prova acima referidos, sendo que, no que tange ao ponto 19, referiu o seguinte:

«No que concerne particularmente à circunstância de ter o milho de ser semeado no limite até junho [e sem a mesma rentabilidade da cultura em maio], tal foi explicado igualmente pelo legal representante da Autora, que, como supra se disse, demonstrou conhecimento agrícola, explicação esta não contraditada por qualquer outro elemento de prova, ao invés, corroborada e de acordo com as regras de experiência.

De acordo com as regras de experiência uma vez que careceria de qualquer lógica que, caso pudesse a Autora ainda proceder ao cultivo de milho em agosto, não o fizesse, quando tinham o equipamento de rega já preparado para o efeito e, mais, utilizaram idênticos equipamentos de rega para idêntica cultura nos terrenos circundantes.

Estando os 35 hectares em causa integrados num projeto comum de exploração de milho de regadio com outros 57 hectares, e tendo sido de facto explorado o milho nestes restantes hectares, careceria de qualquer sentido o não aproveitamento dos 35 hectares para tal cultura e que a Autora, afinal, decidisse sem outra razão, alterar o tipo de cultura para tal parcela, fora do projeto agrícola comum, e plantasse ao invés girassol.

E tal arrazoado vem corroborado pela análise do significado da estimativa de prejuízos provinda da Coop ..., junta à petição como documento n.º 10, notando-se na respetiva data de elaboração, em 30 de abril de 2019, o que permite concluir que nesta data [precisamente a começar maio sem resolução do problema] a Autora deu por perdida a cultura de milho de regadio naquela área, o que também constituiu premissa para a cooperativa.»

Analisada a prova, revemo-nos inteiramente nestas palavras do Sr. Juiz a quo, que correspondem a uma apreciação crítica, conjugada e concatenada da prova produzida, o que é de modo algum infirmado pelo documento nº 7 junto com a petição inicial a que alude a recorrente, ou seja, o “Anuário ...”, elaborado pela “E..., SA”, onde se refere que a plantação/sementeira do milho ocorre no fim do inverno e toda a primavera, consoante os ciclos, o que, ao invés do que pretende a recorrente, corrobora o entendimento de que a cultura do milho deve ser semeada em maio, o mais tardar em junho.

Mantém-se desta forma intocado o ponto 19 dos factos provados.

Segundo a recorrente, a factualidade dada como provada nos pontos 21 e 22 dos factos provados, contraria de forma clara a prova produzida nos autos.

Diz a recorrente que «tendo por referência os valores líquidos invocados para o cultivo de girassol de sequeiro e regadio pela Coop ... - € 394/hectare de regadio e € 50,00/hectare de sequeiro – existe lucro, sendo o valor líquido da colheita efectuada nas condições mencionadas pela Autora de € 6.910,00», pelo que nunca poderia «ter sido atribuído e dado por provado como sendo o valor líquido obtido pela Autora pelo cultivo do girassol a quantia de € 1.609,44».

O Tribunal a quo fundamentou a decisão dos pontos 21 e 22 nos seguintes termos:

«Relativamente aos factos de pontos 21 e 22, na verdade, não vêm propriamente controvertidos enquanto tal, na medida em que, assim entendemos a defesa em causa, a Ré impugna a necessidade da produção do girassol em substituição do milho e o valor dos prejuízos invocado no seu todo, não que impugne, portanto, que a Autora, tendo cultivado girassol, algum lucro tenha obtido, factualidade que, ademais, em si mesma, apenas beneficia a Ré.

Assim, admitindo a Autora que teve um lucro de € 1.609,44 com a cultura do girassol de regadio, então, pelo menos este valor deverá o Tribunal tomar em consideração; se o lucro foi maior, não se sabe, o que, admita-se seria sempre de difícil contabilização uma vez que não basta o conhecimento do valor de venda, mas principalmente o valor dos custos de produção, quando, para mais, a Autora se viu na necessidade de alterar o projeto de cultura previsto [leia-se, com os custos acrescidos que tal redireccionamento do projeto numa medida de recurso possa ter].

Em suma, se o lucro foi ou podia ter sido maior com outra diligencia por parte da Autora, tal já caberia à Ré provar e não se remeter simplesmente à esfera da impugnação, pois, como se disse, é factualidade que apenas à mesma beneficia e cujo ónus [desde logo, de alegação], sobre a mesma impedia.»

Entendemos que relativamente a estes pontos 21 e 22 o Tribunal a quo não decidiu corretamente, pois uma simples análise do documento nº 10 junto aos autos, elaborado pela “Coop ...”, impõe uma decisão diversa da proferida.

Na verdade, pode ler-se naquele documento que «[p]ara a cultura do milho seria previsível ter uma margem de 1114€/ha ao passo que no girassol de regadio a margem é de 394€/ha. No girassol de sequeiro a margem é de 50€/ha».

Os valores em causa são referidos como margem de exploração, logo são valores líquidos, isto é, descontados dos custos de produção dessa cultura, custos esses que de acordo com as declarações do legal representante legal da autora e da testemunha HH, eram exíguos, uma vez que a autora dispõe de equipamentos e de mão de obra próprios.

Ora, aceitando como corretos os valores acima indicados – e não há outros nos autos - para considerar o lucro obtido pelo cultivo de girassol, multiplicado pelos hectares cultivados – 15 hectares de regadio e 20 hectares de sequeiro - obtém-se um valor líquido da colheita realizada pela Autora de € 6.910,00 [15 hectares x € 394 + 20 hectares x € 50].

Por conseguinte impõe-se a alteração dos pontos 21 e 22, de modo a que no ponto 21 passe a constar o valor de € 5.910,00 em vez de € 1.609,44, e no ponto 22 o valor de € 1.000,00.

Por último, insurge-se a recorrente contra a decisão de considerar não provada a matéria da alínea c) dos factos não provados, ou seja, «[q]ue a colocação dos postes identificada no ponto 6 tenha sido expressamente autorizada pelos proprietários do prédio à respetiva data».

Defende a recorrente que «a inexistência de documento nesse sentido não retira validade a uma autorização que o proprietário tenha concedido nem a Lei o exige, quer porque não existem factos nem prova nos autos que o infirmem, quer porque a prova nos autos não pode deixar de conduzir à conclusão inversa», isto porque, segundo a recorrente, «os postes em causa encontram-se instalados no terreno há muitos anos, pelo que já lá se encontravam quando a Autora tomou posse dos mesmos, bem como o proprietário ao tempo, que também não era nem a Autora, que não sabe acerca dessa autorização ou ausência dela».

Mais aduz a recorrente que os seus técnicos ouvidos em audiência «explicaram que essa autorização para a instalação e infraestruturas em terrenos de particulares é sempre solicitada aos respectivos proprietários e que as infraestruturas apenas são instaladas depois de garantida tal autorização: BB, aos 20m30s e CC aos 44m59», pelo que não podia o Tribunal a quo ter considerado como não provado a matéria em causa.

A decisão de dar como não provada a matéria em causa está assim fundamentada:

«Relativamente à matéria de alínea c), pese embora, admita-se, esteja a mesma na fronteira entre o que seja matéria de facto ou de direito, e, na sua configuração como matéria de direito até de pouca relevância como infra se analisará, sempre se diga que se se entender, para o seu recorte factual, a autorização como ato expresso [verbal ou escrito], inexiste qualquer elemento probatório quanto a tanto. Apenas se sabe que os postes em causa serviam também a propriedade em causa [facto de ponto 6], o que é coisa distinta.»

Analisada a prova produzida a este respeito, nomeadamente os depoimentos das referidas testemunhas, não é possível afirmar que a colocação dos postes em causa tenha sido expressamente autorizada pelos proprietários do prédio à respetiva data, sendo que a explicação dada pelas referidas testemunhas que a autorização para a instalação e infraestruturas em terrenos de particulares é sempre solicitada aos respetivos proprietários e que as infraestruturas apenas são instaladas depois de garantida tal autorização, sem qualquer outra prova, nomeadamente um qualquer escrito donde conste tal autorização, revela-se frágil e insuficiente para poder afirmar-se com alguma certeza que tal autorização foi efetivamente concedida.

Ademais, tratando-se de um ato com relevância, na medida em que limita o direito de propriedade, o que seria razoável era que a ré/recorrente tivesse providenciado no sentido de obter uma autorização por escrito e, ademais, também não resulta do depoimento das aludidas testemunhas que no caso concreto tivesse sido obtida verbalmente dos respetivos proprietários tal autorização, sendo insuficiente a afirmação de que a mesma é sempre solicitada aos proprietários.

Mantém-se assim intocada a alínea c) dos factos não provados.

Em suma, procede parcialmente a impugnação da matéria de facto nos temos acima assinalados, passando os pontos 21 e 22 dos factos provados a ter a seguinte redação:

«21. A autora obteve, da cultura do girassol de regadio identificada no ponto 20, um valor líquido de € 5.910,00.

22. A Autora obteve, da cultura do girassol de sequeiro identificada no ponto 20, um valor líquido de € 1.000,00.»

Da responsabilidade civil da ré/recorrente

A responsabilidade civil por factos ilícitos, de acordo como o art. 483º do Código Civil, tem como pressupostos a verificação de um evento, a ilicitude deste, os danos causados, nexo de causalidade entre o evento e os danos e o nexo de imputação do evento ao agente a título de dolo ou de mera culpa.

Na sentença recorrida considerou-se estarem reunidos todos aqueles pressupostos no caso sub judice, condenando-se a ré a pagar à autora a quantia de € 41.811,21, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

Já a recorrente entende que a sua conduta não foi ilícita, por não se poder considerar que deixou de ter autorização para manter os postes no terreno a partir do momento em que foi efetuado um pedido de desvio em 2015, porquanto o desvio da referida infraestrutura seria legalmente exigível apenas nos casos previstos Decreto nº 5786, de 10 de Maio de 1919, ou seja, quando o proprietário do local onde se encontram pretenda realizar obras de reparação, construção, reconstrução ou ampliação do, ou no, respetivo imóvel, ou, por analogia, quando este comprovadamente pretenda do mesmo fazer uma utilização incompatível com a manutenção dos postes, o que não sucedeu no caso aquando do pedido de desvio formulado pela proprietária em janeiro de 2015, já que esta não refere em tal pedido nem demonstra a existência de qualquer obra com projeto existente ou em curso, apenas referindo que pretende instalar um pivot, sem sequer indicar quando o pretendia fazer.

Mais alega a recorrente que o serviço prestado pelos postes é um serviço público essencial, resultando dos artigos 1305º e 1344º do Código Civil que o legislador ordinário se absteve de definir em concreto os limites objetivos do direito de propriedade, nomeadamente a sua extensão, antes refere que os interesses do proprietário em impedir atos de terceiro fica limitado aos limites e restrições legais, donde apenas quando exista justificação é a ré/recorrente obrigada a desinstalar um traçado existente há vários anos e com autorização do proprietário.

Após considerar a existência de um contrato de comodato celebrado entre a proprietária do prédio dos autos e a autora, a coberto do qual a autora estava legitimada a semear e colher milho de regadio, o que não conseguiu fazer no ano de 2019, numa área de 35 hectares, dada a existência no terreno de uma sequência de postes de comunicações eletrónicas da ré que impedia a utilização do sistema de rega preparado para o efeito, escreveu-se na sentença recorrida:

«Assim, desde logo uma primeira conclusão: existe uma conduta [o ter os postes no local] imputável à Ré que resultou na impossibilidade de cultivar o milho de regadio.

Mas é tal conduta ilícita?

Entendemos que sim, uma vez que os postes não estavam autorizados pela proprietária a estarem no local.

E esta é uma segunda conclusão jurídica que se extrai muito simplesmente da circunstância de ter a proprietária requerido [solicitado/exigido/pedido, ou como se lhe quiser chamar, é irrelevante] a remoção do traçado.

A partir daí [o que sucede em 2015], a Ré não tem autorização para manter no local os postes.

E em janeiro de 2015, a Autora nem era ainda constituída e, destarte, nem se suscitam dúvidas sobre a veste com que DD exigiu a retirada dos postes: a de proprietária.

Assim, como supra dissemos, toda a problemática sobre a existência prévia de autorização da proprietária para a instalação dos postes no local é, afigura-se-nos, totalmente inócua: mesmo que tenha existido autorização [o que não se provou] a partir do momento em que é retirada deixa de existir.

O que interessa é saber se na data relevante [aquela em que a Autora ficou impossibilitada de usar o equipamento de rega] a manutenção dos postes no local estava autorizada.

A resposta, de acordo com os três requerimentos para retirada dos ditos, é negativa.

A não ser que se defendesse que uma vez dada autorização, jamais podia ser retirada, o que, convenhamos, não tem lógica alguma e corresponderia a uma autentica expropriação.

Nesta senda, também cremos não ter relevância a questão de não ser a Autora proprietária do terreno, mas apenas comodatária.

É que tal abordagem apenas teria sentido se os postes estivessem no local sob autorização da proprietária.

Aqui sim, poderia equacionar-se a desresponsabilização da Ré por danos que a localização de tais postes provocasse, uma vez que nenhuma vinculação contratual tem com a Autora e esta não teria legitimidade para exigir da Ré o desvio dos postes: tudo o mais, era questão a ser dirimida entre o próprio comodante-proprietário que pretende manter no local os postes e o comodatário que dessa forma não se pode servir da coisa.

Mas não; muito antes da celebração do comodato já os postes não estavam no local a coberto de legitima autorização do proprietário, podendo, naturalmente, o comodatário, que explora o terreno, responsabilizar a detentora dos postes pelos prejuízos que daí advenham.

(…).

Não é por não ser o comodatário proprietário da coisa que automaticamente o terceiro, neste caso, a Ré, fica desonerada de qualquer responsabilidade.

Note-se que a Autora não se encontra nos presentes autos a demandar a Ré por danos decorrentes do desrespeito do direito de propriedade, que nem o tem: demanda sim pelo desrespeito do seu interesse digno de tutela jurídica que consiste na utilização da coisa.

É o direito à utilização da coisa que a Autora entende ter sido ilicitamente desrespeitado pela Ré e os danos de que pretende ressarcimento são advindos da frustração deste direito; nada tem que ver com a propriedade da coisa.

Por outro lado, a circunstância de os postes já estarem no local à data do contrato de comodato também é inócua: estavam, mas já havia sido pedida a respetiva remoção pela proprietária.

A questão não é a manutenção dos postes no local; mas a legitimidade para tanto e à data relevante [quando a Autora pretende semear].

Ora, e repetindo, a nosso ver, a partir do momento que a proprietária exige a retirada dos postes no local e inexiste qualquer outro título válido para tanto, a manutenção dos mesmos é desenquadrada do ordenamento jurídico e, por conseguinte, ilícita no desrespeito do uso da coisa pelo comodatário.»

Subscrevemos no essencial a argumentação da sentença.

Na verdade, em três ocasiões distintas – 23.01.2015, 19.08.2015 e 14.08.2018 -, a proprietária do imóvel solicitou à ré a remoção dos postes aí instalados e que se destinavam a transmitir sinal de TV cabo e de internet, fornecidos comercialmente e no âmbito da Ré, utilizados para suportar a prestação de serviços ao prédio em causa e a clientes confinantes, sem que a ré tenha procedido a tal remoção.

Só na sequência do requerimento de 14.08.2015, foram realizadas novas visitas ao local por parte de técnicos da ré e o processo teve seguimento, tendo sido aferido o custo do desvio do traçado de postes para outra localização, optando a ré por servir os demais clientes, cujos serviços eram suportados pelas infraestruturas em causa, através de rede móvel, para o que colheu os respetivos consentimentos e iniciou os respetivos processos de «migração» para rede móvel, os quais só foram concluídos em setembro de 2019 e, em outubro desse mesmo ano, foi concluído o processo de total retirada das infraestruturas do local com a construção de um novo traçado de postes noutro local.

Ora, ainda que se tivesse provado a autorização do respetivo proprietário – o que a ré não logrou fazer -, o que interessa saber, como bem se aduz na sentença recorrida, é se na data em que a autora ficou impossibilitada de usar o equipamento (pivot) de rega, a manutenção dos postes no local estava autorizada, sendo que a resposta a esta pergunta só pode ser negativa, precisamente por a proprietária ter por três vezes, em momentos temporais distintos, solicitado à ré a remoção daqueles postes.

A não ser, como bem se fez notar na sentença, que se defendesse que uma vez dada autorização, jamais podia ser retirada, o que, além de ilógico, corresponderia a uma verdadeira expropriação.

Traz ainda a recorrente à colação a legislação especial referente à Organização dos serviços postais, telegráficos, telefónicos, semafóricos e da fiscalização das indústrias elétricas aprovado pelo Decreto nº 5786, de 10 de maio de 1919, designadamente o artigo 124º, nº 2.

O Código Civil prescreve no seu artigo 1308º, que «nos casos previstos na lei», o proprietário possa ser privado no todo ou em parte dos seus direitos, caso em que terá direito a indemnização (artigo 1310º do mesmo Código).

Não é líquido que a situação dos autos se possa inserir neste campo, isto é, na restrição do direito de propriedade originada por interesses de natureza pública, pois o que está aqui em causa é um conjunto de postes que se destinavam a transmitir sinal de TV cabo e de internet, fornecidos comercialmente e no âmbito da atividade da ré, utilizados para suportar a prestação de serviços apenas ao prédio em causa e a clientes confinantes e não a uma área populacional mais vasta.

Admitindo, porém, que o caso dos autos seja subsumível ao disposto no art. 1308º do CC, e tendo por isso aplicação o Decreto nº 5786, de 10 de maio de 1919, designadamente o seu artigo 124º, nº 2, como bem se observa na sentença recorrida, tal legislação em nada contribui para a solução do pleito, antes confirma o entendimento acima expendido, uma vez que, se por um lado, o respetivo proémio estabelece que «[p]ara o estabelecimento das linhas telegráficas, telefónicas, pneumáticas ou quaisquer outras, quer sejam aéreas, quer subterrâneas, pertencentes ao Estado e destinadas à permutação rápida de correspondência, poderá o Governo: Colocar postes ou apoios em terrenos particulares», por outro lado, o § 2º desse mesmo preceito não deixa de prever que «os proprietários dos terrenos ou edifícios a que refere o § 1.º terão sempre o direito de fazer quaisquer obras de reparação, construção, reconstrução ou ampliação que julgarem convenientes, mesmo quando tais obras exijam o afastamento ou a remoção dos fios, sem que devam por tal facto qualquer indemnização ao Estado, devendo este, para aquele efeito, ser prevenido com a antecedência de três dias, pelo menos».

Ora, não restam quaisquer dúvidas que a respetiva proprietária preveniu a ré, em três ocasiões distintas, sendo a última em 14.08.2018, da necessidade de «retirar os postes que se encontram no terreno da cliente devido à mesma ir instalar um sistema de rega através de pivot. Projeto agrícola com o número ... 95», o que fez com uma antecedência de muitos meses em relação ao cultivo do milho de regadio.

Nenhuma dúvida pode subsistir, pois, sobre a ilicitude da conduta da ré/recorrente.

E terá a ré agido com culpa?

Escreveu-se a este propósito na sentença recorrida:

«(…) a resposta é afirmativa, que não a título de dolo, decerto a título de negligência, incúria extraída dos factos provados sem qualquer dúvida.

Admitindo-se que, naturalmente, não é possível a satisfação imediata de um pedido de remoção de postes, uma vez que carece da intervenção de técnicos, de operações materiais, etc., também não se pode considerar que entre 2015 e 2019 a Ré não tenha tido o tempo bastante para tanto.

E que teve, provam-no os autos, posto que do último pedido feito pela proprietária até à solução do problema decorreu simplesmente o hiato de um ano, entre agosto de 2018 e agosto de 2019 [e que, ademais, já se nos afigura pouco justificado, tendo a Ré acabado simplesmente por retirar os postes sem imediata nova localização dos mesmos, o que não se percebe não ter sido logo realizado, e, principalmente, todo o estudo da migração dos demais clientes para a rede móvel que justificaria maior delonga, afinal, acabou por não ter qualquer repercussão na conduta da Ré, pois conseguiu que os clientes acedessem a tal «migração», mas, todavia, acabou por construir novo traçado de postes].

Ora, de janeiro de 2015 até agosto de 2019, não se justifica a ausência de resposta ao problema.

Por outro lado, não se diga que a Ré tem de fazer triagem entre os vários pedidos de remoção de postes e estudar as várias possibilidades de redução de custos.

Claro que sim; mas tal é uma medida de gestão interna da Ré de contenção de custos que não a pode desresponsabilizar por eventuais prejuízos que tal triagem cause a terceiros.

É um risco que assume.

Ademais, no caso dos autos, não se vislumbra qualquer razão para ter a Ré distinguido o último dos pedidos dos dois primeiros [os requerimentos são idênticos e também na sequência do último os técnicos não verificaram qualquer obra no local e ainda assim decidiram dar seguimento ao pedido de desvio].

Seja como for, o que a Ré não podia era simplesmente desconsiderar os pedidos feitos em 2015, por que razão fosse, e pelo menos sem dar nota à proprietária de qualquer deficiência nos requerimentos em causa.

Que caso existisse por alguma razão, teriam de ser, obviamente, comunicados à proprietária para que esta agisse em conformidade.

Era o mínimo que se exigia à Ré, num sistema erigido sob a boa-fé no tráfego jurídico, como o nosso.

Dentre as várias opções, uma é certo ser culposa por omitir qualquer diligência: desconsiderar o pedido formulado, por duas vezes, que apenas motivou da sua parte a ida ao local de técnicos que verificaram não estar em curso nenhuma obra.»

Revemo-nos inteiramente nestas palavras da sentença, que refletem uma análise inteiramente correta da situação.

A culpa lato sensu exprime um juízo de reprovação pessoal da ação ou da omissão do agente que podia e devia ter agido de outro modo, e é suscetível de assumir as vertentes de dolo ou de negligência.

A culpa stricto sensu ou mera negligência traduz-se, grosso modo, na omissão pelo agente da diligência ou do cuidado que lhe era exigível, envolvendo, por seu turno, as vertentes de consciente ou inconsciente.

No primeiro caso, o agente prevê a realização do facto ilícito como possível, mas, por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria, crê na sua não verificação; no segundo, o agente, embora o pudesse e devesse prever, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não o previu.

Na falta de outro critério legal, a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, nº 2, do Código Civil).

O critério legal de apreciação da culpa é, pois, abstrato, ou seja, tendo em conta as concretas circunstâncias do caso, por referência a uma pessoa normal.

O ónus de prova dos factos integrantes da culpa no quadro da responsabilidade civil extracontratual, se não houver presunção legal da sua existência, cabe a quem com base nela faz valer o seu direito, designadamente o de crédito indemnizatório (artigos 342º, n.º 1 e 487º, n.º 1, do Código Civil).

Ora, como bem se demonstrou na sentença recorrida, a ré podia e devia, nas circunstâncias acima referidas, ter agido de outro modo, pois mesmo admitindo que não fosse possível uma satisfação imediata de um pedido de remoção dos postes em causa, não pode deixar de considerar-se que entre 2015 e 2019 a ré não tenha tido o tempo bastante para o efeito.

Aliás, como também certeiramente se refere na sentença, os autos provam que a ré teve o tempo necessário para o fazer, pois que do último pedido feito pela proprietária até à solução do problema decorreu apenas o hiato de um ano, entre agosto de 2018 e agosto de 2019.

Dos danos sofridos pela autora

Com bem se refere na sentença recorrida, da conduta da ré advieram danos patrimoniais à autora que correspondem ao lucro que esta teria caso pudesse ter cultivado o milho de regadio nos 35 hectares em causa [€ 43.420,65].

Diz a recorrente que se «fosse de algum modo responsável pelo alegado prejuízo de a Autora não ter cultivado milho de regadio no terreno em causa» - e vimo já que é, «sempre essa responsabilidade teria que se cingir a 20 hectares e não aos 35 hectares em que o Mmo. Juiz a quo incorretamente condenou, pelo que o valor em causa sempre seria de € 24.811,80 e não de € 43.420,65» (conclusão 44).

Sem qualquer razão, porém, pois está provado no ponto 23, que a venda de milho de regadio correspondente aos 35 hectares identificados no ponto 9[3] permitiria à Autora alcançar um valor líquido de € 43.420,65, sendo certo que a recorrente não impugnou a factualidade constante do ponto 23.

Ainda assim, tendo em consideração a alteração à matéria de facto, designadamente os pontos 21 e 22 dos factos provados, à referida quantia de € 43.420,65, há de ser descontado o valor líquido que a autora obteve da cultura do girassol de regadio, no montante de € 5.910,00, e não apenas a quantia de € 1.609,44, como se considerou na sentença, bem como a quantia que a autora obteve da cultura do girassol de sequeiro, no valor líquido de € 1.000,00,

Deve assim a ré indemnizar a autora a título de lucros cessantes na quantia de € 36.510,65, acrescida, conforme sentenciado, dos juros de mora à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

Procede, nesta parte o recurso, improcedendo quanto ao mais.

Vencida no recurso, suportará a ré/recorrente as respetivas custas - artigo 527º, nºs 1 e 2, do CPC.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar a apelação parcialmente procedente e, em consequência, altera-se a decisão recorrida, condenando-se a ré a pagar à autora a quantia de € 36.510,65, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento, mantendo no mais o decidido.

Custas pela recorrente, aqui e na 1ª instância, na proporção do decaimento.

Évora, 13 de julho de 2022

(Acórdão assinado digitalmente no Citius)

Manuel Bargado (relator)

Francisco Xavier (1º adjunto)

Maria João Sousa e Faro (2º adjunto)

[1] Este ponto 21 foi alterado nos termos infra, passando a ter a seguinte redação: «A autora obteve, da cultura do girassol de regadio identificada no ponto 20, um valor líquido de € 5.910,00.»

[2] Este ponto 22 foi alterado nos termos infra, passando a ter a seguinte redação: «A Autora obteve, da cultura do girassol de sequeiro identificada no ponto 20, um valor líquido de € 1.000,00.»

[3] Este ponto 9, cuja factualidade foi impugnada pela recorrente, permaneceu intocado.