Quem foi o relator do acórdão 294/18.5PFMTS.P1?

O relator foi Maria Deolinda Dionísio, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 294/18.5PFMTS.P1?

O acórdão foi proferido em 18 de dezembro de 2018.

294/18.5PFMTS.P1

Sumário

I - Em conformidade com o disposto no art.º 153º, n.º 1, do Cód. Estrada “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”. II - O Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17/05, estatui no seu art.º 1º que “a presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuada em analisador qualitativo” (n.º 1) e que “a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue” (n.º 2). III - O aparelho tem de obedecer às características fixadas na respectiva regulamentação e a sua utilização fica dependente de aprovação por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária. IV - O regime do controlo metrológico dos instrumentos de medição foi harmonizado com o direito comunitário, pelo DL 291/90, de 20/09, compreendendo uma ou mais das seguintes operações: - Aprovação de modelo; - Primeira verificação; - Verificação periódica; - Verificação extraordinária V - A aprovação de modelo é válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação. VI - Ainda que tal prazo tenha sido excedido relativamente ao aparelho que foi usado no teste, não se verifica a nulidade deste, desde logo porque não é a homologação do aparelho mas a sua submissão a operações de verificação que atesta a fiabilidade do resultado obtido, depois porque a pretensão do nulo valor probatório do alcoolímetro cujo prazo de homologação do modelo tenha sido ultrapassado, é frontalmente contrariada pelo n.º 7, do artº 2º do DL 291/90, de 20/09. VII - Estando garantida - pela operação de verificação - a fiabilidade do alcoolímetro, o mesmo cumpria o requisito da aprovação e manutenção em uso, pelo que nenhum óbice se coloca à ponderação e ratificação da TAS detectada ao arguido.

Texto

RECURSO PENAL n.º 294/18.5PFMTS.P1 2ª Secção Criminal Conferência Relatora: Maria Deolinda Dionísio Adjunto: Jorge Langweg Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto: I - RELATÓRIO a) Por sentença proferida e depositada a 30 de Agosto de 2018, no âmbito do processo especial sumário, n.º 294/18.5PFMTS, do Juízo Local Criminal de matosinhos-J2, da Comarca do Porto, foi o arguido B…, com os demais sinais dos autos, condenado pela prática de 1 (um) crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos arts. 292º, n.º 1 e 69º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal, na pena de 110 (cento e dez) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros), e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 10 (dez) meses. b) A sustentar o decidido, considerou o tribunal a quo provado, em síntese e com base na confissão integral e sem reservas do arguido, auto de notícia e talão de fls. 6 dos autos, que o mesmo, no dia 27/8/2018, cerca das 13h40, na Rua …, …, Matosinhos, conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula .. - .. - PZ, apresentando uma TAS de, pelo menos, 1,66g/l, tendo agido livre, voluntária e conscientemente, perfeitamente ciente que tal conduta lhe estava proibida por lei. c) Em sede de alegações, a ilustre defensora do arguido pediu justiça e, invocando a confissão integral e sem reservas que este protagonizara, a aplicação de pena de multa, consoante registo áudio facultado a este Tribunal ad quem. d) No entanto, o arguido veio a interpor o presente recurso, visando a absolvição, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões: (transcrição) 1. O presente recurso é interposto da sentença que condena o recorrente B…, como autor material e na forma consumada de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º1, al. a) do Código Penal, na pena de 110 (cento e dez) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros), perfazendo o montante global de €660,00 (seiscentos e sessenta euros), e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 10 (dez) meses. 2. O Tribunal a quo não valorou corretamente a prova - da validade da prova do analisador, pelo que nem a confissão do recorrente, podiam suprir a falta daquele meio de prova ou infirmar o seu resultado. 3. Assim, no caso do exame do ar expirado, releva particularmente sindicar o cumprimento dos prazos legalmente previstos entre o teste qualitativo e o quantitativo e entre este e a respetiva contraprova, em qualquer dos casos, assume a maior das importâncias o controlo do rigor de procedimentos técnicos em si mesmo considerados. 4. Pelo que, assim sendo, não pode o talão emitido pelo analisador ... Alcotest 7110 MK III P com o n.º de série ARMA-…., ser considerado válido como meio de prova. 5. O artigo 153.º n.º 1 do Código da Estrada, preceitua que o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito. E no artigo 158º, n.º 1 alínea a) do mesmo Catálogo relegou-se a regulamentação dos materiais de fiscalização a que ali se alude para diploma regulamentar. 6. O diploma regulamentar, em vigor desde o dia 16 de Agosto de 2007, é o que foi aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, que revogou o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro. E da leitura deste, nos termos do n.º 2 e 3 do artigo 1.º a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efetuado em analisador quantitativo (ou por análise ao sangue). Esta só efetuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo (artigo 4.º do mesmo diploma). 7. Quanto aos analisadores, diz o n.º 1 do art. 14.º do mesmo Regulamento "nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às caraterísticas fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária". E o n.º 2 do mesmo artigo preceitua que "a aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efetuar pelo Instituto Português da Qualidade nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros." 8. À data em que o aparelho Alcoolímetro ..., modelo 7110 MK III P foi homologado, porém, era ainda aplicável o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, o qual dispõe no seu ponto 8 que "a aprovação do modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação" - regra também consagrada no artigo 6.º n.º 3 do Novo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros. 9. A utilização do alcoolímetro do modelo em causa, da marca ..., ou seja, o modelo Alcotest 7110 MK III P, fabricado por ..., foi aprovado pelo IPQ. 10. E, o prazo de validade da aprovação se deve contar da data da publicação no DR do despacho do IPQ que aprovou o modelo, e não da data da aprovação da utilização desse modelo de aparelho pela DGV. 11. Conclui-se, assim que não está presente o requisito a que alude o artigo 14º, números 1 e 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e 6º, n.º 3 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros - aprovado pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro (de redação igual ao pretérito ponto 8 da Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto em vigor à data da homologação do modelo e que por isso irreleva em sede de sucessão de Leis para a questão em apreciação), na medida em que o prazo de validade da homologação (de dez anos) expirou em 6 de Junho do ano em curso. 12. Tratando-se de prova legal vinculada para além do mais à existência de homologação e aprovação e inexistindo homologação, o valor probatório do alcoolímetro é nulo, por força das citadas disposições legais e do artigo 127º do Código de Processo Penal a contrario. 13. No caso do elemento do tipo em presença - a taxa de alcoolémia concreta - e face ao tipo de prova que o legislador erigiu para o mesmo, é de todo irrelevante que o recorrente se tenha conformado com a taxa e prescindido de contraprova, na medida em que a prova do elemento objetivo do crime, a concreta taxa de álcool com que conduzia, compete à acusação, nunca podendo ser invertido tal ónus sob pena de violação do princípio do acusatório. E, nessa medida irreleva nesta parte, e como já deixámos dito também, a confissão do recorrente, que nunca poderá ser uma confissão da concreta taxa de álcool, como se viu só suscetível de prova pelos analisadores em causa. 14. O tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado condução de veículo em estado de embriaguez, prevê no tipo legal, art. 292º do Código Penal, a condução em via pública ou equiparada de veículo, com ou sem motor, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior 1,2 g/l. 15. Ora, tal elemento implica a efetivação de uma medição metrológica por recurso a instrumentos tecnológicos ou através de análise ao sangue, e tal medição entra em linha de conta com variáveis como sejam a massa corporal do indivíduo e a circunstância de ter ou não ingerido outras substâncias designadamente alimentos sólidos. 16. Perante o que ficou dito temos de concluir que a relevância da confissão do recorrente se limita às quantidades, qualidades e circunstâncias em que ingeriu bebidas alcoólicas, que são os únicos factos de que ele pode ter ciência direta, ou seja, a concreta taxa de alcoolemia atribuída ao recorrente resultou não de um concreto e preciso conhecimento do arguido, mas de um exame feito por uma máquina que acusou um dado resultado, donde a confissão do recorrente apenas pode abranger o resultado do exame, (isto é que o aparelho acusara aquela taxa) e não que essa era a taxa de alcoolemia com que conduzia (não percecionável direta e pessoalmente, em termos quantitativos pelo recorrente, que apenas sabe do estado ou da ingestão de bebida alcoólicas). 17. Dissecados os elementos objetivos do tipo legal do crime em apreço, dúvidas não restam desde logo que ficou por provar a concreta taxa de alcoolémia que apresentava o recorrente, razão pela qual se impõe a sua absolvição. e) Admitido o recurso por despacho de fls. 46, respondeu o Ministério Público pugnando, sem alinhar conclusões, pela sua improcedência e manutenção do decidido, com base no seguinte: “(…) Ora, é sabido que os alcoolímetros quantitativos estão sujeitos às seguintes regras: a) Controlo metrológico da competência do Instituto Português da Qualidade, IP, IPQ; b) Aprovação do modelo, que é válido por dez anos e c) Verificação anual, isto é a realizar todos os anos civis, a qual é valida até ao dia 31de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização. Por sua vez, consta do certificado de qualidade, o aparelho utilizado: 7110 MK III P, foi aprovado pela portaria 1556/2007 de 10/12. O aparelho utilizado in casu, encontra-se aprovado e verificado, em 2017-11-28 e em plena condições de utilização. Estabelece o art. 153º, n.º 1 do Código da Estrada que: "o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito". A Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, no seu art.º 1º aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas que impõe clara exigência no uso de alcoolímetros. O art. 14º n.ºs 1 e 2 do dito Regulamento estabelece que, "nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho da Autoridade Nacional da Segurança Rodoviária" e que tal aprovação é "precedida de homologação de modelo, a efetuar pelo Instituto Português da qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros". Deste preceito resulta que para uso de alcoolímetro se exige: homologação ou aprovação de características técnicas pelo IPQ; a aprovação de uso pela DGV ou ANSR. Por sua vez, o art. 5º n.º 5 do dispõe que "Cabe à Direcção-Geral de Viação aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n.º 4 do art. 170º do Código da Estrada, aprovação que deve ser precedida, quando tal for legalmente exigível, pela aprovação de modelo do regime geral do controlo metrológico". A Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária sucedeu nas atribuições à Direção Geral de Viação como resulta do DL n.º 77/2007, de 29.03, que entrou em vigor no dia 1.4.2007, mas do art. 10º da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, consta que: "Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objeto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica". O aparelho de marca "..., modelo "7110MKIIIP", utilizado no caso em apreço, foi aprovado por despacho do IPQ n.º 11037/2007, de 24/04, publicado no DR, II Série, n.º 109, de 06/06/2007, correspondendo-lhe o n.º ……………, aí se estabelecendo também, o prazo de validade de 10 anos, a contar dessa data de publicação. Tal aparelho havia sido anteriormente aprovado por despacho do IPQ de 27/06/1996, (publicado no D.R. III Série, n.º 223, de 25.09.96), tendo-lhe sido então atribuído o n.º ……............ Este último, foi objeto de despacho de aprovação complementar de modelo n.º ………........, por via do despacho do IPQ de 23/12/1997, publicado no D.R., III Série, n.º 54, de 05/03/1998. E retificado através da declaração de retificação de 17/03/98, publicada no D.R. III Série, n° 54, de 21/05/1998, nos seguintes termos: "No despacho de aprovação do modelo n° ………........ publicado na 3a série, n° 54,de 05-03-1998, na 5ª linha retifica-se que onde se lê: "Alcotest 7110 MKIII" deve ler-se "ALCOTEST 7110 MKIII-P". Quanto à sua aprovação para utilização tal modelo veio a ser aprovado: - Pela DGV por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 06.08.1998, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre do despacho do Diretor Geral de Viação que a seguir se indicam: - Despacho n.º 8036/2003, de 07-02 (publicado no DR. 2ª Série, n.º 98, de 28.04.2003); - Despacho n.º 12594/2007, de 16.03 (publicado no D.R. 2ª Série, n.º 118, de 21.06.2007), neste identificando-o como sendo o modelo "Alcotest 7110 MKIII" e com o n.º ………......... Porém, já se levantou a questão em termos doutrinários e jurisprudenciais, se serão os alcoolímetros marca "..." modelo "7110MKIII" e "..." modelo "7110MKIII-P" o mesmo aparelho? A esta questão responde-nos o acórdão da Relação de Évora, de 16-09-2014, proferido no Proc. n.º 820/08.8GELSB.E1, que subscrevemos, no qual se refere: "Dadas as aparentes diferenças nas designações do modelo, na atribuição do número respetivo e na menção do fabricante, dúvida se poderia colocar quanto a saber se se trata efetivamente do mesmo aparelho. Contudo, a conclusão não pode deixar de ser afirmativa. Quanto ao modelo, há que considerar que o IPQ através da declaração de retificação de 17.03.98 (publicada no D.R, III série de 21.05.1998), com referência ao seu anterior despacho publicado no DR III Série n.º 54, de 05.03.1998, embora reportando-se ao número "……………", adotou a mesma designação de modelo "Alcotest MKIIIP", além de que a letra "P" é usualmente utilizada como símbolo de aprovação de modelo, de acordo com o art. 9º, n.º 1, alínea a) da Portaria n.º 1556/2007, e não para diferenciar modelos, em sintonia, aliás, com o previsto no art. 7º da Portaria n.º 962/90, de 9-10, que aprovou o Regulamento Geral de Controlo Metrológico, cuja vigência se mantém conforme o art. 19º do DL n.º 192/2006, de 26.09. Por seu lado, a designação do modelo indicada nos despachos da DGV é inequivocamente reportada ao mesmo modelo, naturalmente sem a necessidade de inserção do símbolo característico da sua aprovação pelo IPQ. A circunstância dos fabricantes serem diferentes, quando confrontados os números atribuídos aos aparelhos (211.06.96.3.30 e 211.06.07.3.06) - num caso, "... Werk AG" e, noutro, "... Saferty AG & CO" - em nada releva para os distinguir. Na verdade, em ambas as situações, a aprovação foi requerida pela mesma entidade – C…, Lda. - e a marca do aparelho é referenciado como ..., sendo claramente idêntico o aparelho a que se reportam, sem prejuízo de atualizações técnicas que tenham sido efetuadas". Dado que estamos perante o mesmo aparelho, uma vez que o arguido foi submetido ao exame de deteção de álcool no sangue, no dia 27 de outubro de 2018, através do aparelho"...." com o modelo 7110MKIIIP", que não se distingue do Modelo "7110MKIII" que fora aprovado pelo IPQ por despacho de 27-06-1996 e pela DGV por despacho de 6-08-98, logo a sua válida utilização nessa data, como meio de obtenção de prova, estava suportada pelo despacho da DGV de 16-03-2007, publicado no DR, 2ª Série, n.º 118, de 21-06-2007. Por sua vez a decisão recorrida contém todos os elementos constitutivos do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, que constam do art. 292.º do Código Penal, bem como as razões pelas quais é válida a taxa de alcoolémia que o arguido apresentava quando foi submetido ao teste do álcool, como resulta da motivação. No que concerne ao talão do alcoolímetro, o qual reveste a natureza de prova pericial, sendo que inexiste qualquer fundamento legal e ou fáctico para colocar em causa o valor apurado, desde logo, e não só, porque foi junto aos autos, igualmente, o comprovativo da verificação de tal mecanismo, o qual cumpre os prazos legais e atesta o seu regular funcionamento, como a via adequada para colocar em causa os valores aferidos é justamente a contraprova, a qual, in casu, não foi requerida pelo arguido, pelo que se conformou com o resultado da TAS. Destarte, o aparelho foi, assim, utilizado dentro do prazo de validade de dez anos e foi verificado pelo IPQ em 2017-11-28 - cf. fls. 11, verificação que é válida até 31 de dezembro do ano seguinte ao da sua realização, ou seja 2018 - cf. fls. 11 (art. 4º n.º 5 do DL n.º 291/90, de 20-09), pelo que nada obstava a que fosse valorado tal meio de prova, nos termos do art. 170º n.º 4 do Código da Estrada e 125º do Código de Processo Penal.” f) Neste Tribunal da Relação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, louvando-se nos fundamentos da aludida resposta e salientando que a jurisprudência deste tribunal ad quem tem, reiteradamente, afirmado que a eventual violação do prazo para a verificação periódica do alcoolímetro não determina a nulidade da prova que do mesmo resulta e que a validade da verificação se estende até ao dia 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização. g) Cumprido o disposto no art. 417º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi aduzido. h) Realizado exame preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência que decorreu com observância do formalismo legal, nada obstando à decisão. *** II- FUNDAMENTAÇÃO 1. É consabido que, para além das matérias de conhecimento oficioso [v.g. nulidades insanáveis, da sentença ou vícios do art. 410º n.º 2, do citado diploma legal], são apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar [v. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo III, 2ª ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 20/12/2006, Processo n.º 06P3661, in dgsi.pt]. Assim, no caso sub judicio, a única questão suscitada é a do excesso do prazo de validade da aprovação do alcoolímetro utilizado no teste realizado e suas consequências relativamente à detectada e medida taxa de álcool no sangue. *** 2. Decidindo = QUESTÃO PRÉVIA = Consoante evidenciam os autos, o arguido B…, acusado, julgado e, subsequentemente, condenado - na pena de multa que peticionou, por intermédio da sua defensora oficiosa em sede de alegações - pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelos arts. 292º, n.º 1 e 69º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal, que confessou, integralmente e sem reservas, vem agora apresentar recurso da condenação, estribando-se na falta de fiabilidade do teste quantitativo através do ar expirado a que foi submetido, por se mostrar excedido, em seu entender, o prazo de aprovação do aparelho utilizado para o efeito. E, justifica a admissibilidade da sua pretensão com o facto de se tratar de prova vinculada cujo conhecimento se impunha ao tribunal a quo, sendo irrelevante a existência de confissão. Neste conspecto, importa anotar o seguinte: a) Na decisão sobre a prática do crime previsto no art. 292º, do Cód. Penal, uma vez que conste dos autos respectivos ter sido realizado exame através de aparelho aprovado para medir a concentração de álcool no sangue, no âmbito da fiscalização da condução sob influência do álcool, a validade da aprovação, homologação, certificação ou verificação desse instrumento de medição não constitui, necessariamente, questão a apreciar. Tal só ocorrerá se o julgador considerar que qualquer desses requisitos suscita dúvidas e interfere na substância da decisão a proferir ou se a questão for suscitada por algum dos sujeitos processuais. Assim, não evidenciando os autos que qualquer dessas hipóteses se tenha verificado, não existe qualquer nulidade decisória, em resultado de omissão de pronúncia, nos termos previstos no art. 379º, n.º 1, al. c), do Cód. Proc. Penal; b) O arguido é livre de organizar a sua defesa como melhor entender mas, não estando sequer sujeito ao dever de verdade, não está também dispensado do dever de lealdade processual, até porque representado por advogado, a quem, nos termos do art. 108º, do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9/9 [v. DR, 1ª Série, n.º 176, de 9 de Setembro de 2015] se impõe “atuar com diligência e lealdade na condução do processo” (n.º 1) e sendo-lhe vedado “recorrer a meios desleais de defesa dos interesses das partes” (n.º 2). Quer isto dizer que sendo discutível, no entender do arguido, a fiabilidade do aparelho utilizado no teste de alcoolémia a que foi submetido - e estava devidamente identificado nos autos antes do julgamento -, não podia deixar de o referir em juízo perdendo, como é óbvio, o benefício da confissão “sem reservas”, visto que tal questão exigiria ao tribunal a quo outras diligências e procedimentos que já não se compaginariam com a simplicidade e celeridade que a disciplina prevista no art. 344º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, contempla e premeia [v.g. com a redução da taxa de justiça], pois que, embora não podendo confessar a TAS de que era portador – já que a mesma está sujeita a prova de natureza técnico-científica – pode aceitar o resultado aferido pelo aparelho utilizado, aí sim se podendo afirmar um reconhecimento pleno da conduta imputada. c) Concluindo-se que a questão da apreciação dos trâmites da aprovação e verificação do alcoolímetro não constituía, no contexto evidenciado pelos autos, objecto do thema decidendum e sendo consabido que os recursos “são o caminho legal para corrigir os erros cometidos na decisão judicial penal, portanto o instrumento que permite provocar a reapreciação da substância dessa mesma decisão”, configurando-se, pois, como simples remédios jurídicos destinados a modificar a decisão recorrida e não a criar novas decisões sobre matérias que não foram objecto de apreciação pelo tribunal recorrido, seja porque aí não foram suscitadas, seja ainda porque aí não tinham que ser conhecidas, como era o caso, podia colocar-se a questão da admissibilidade do recurso e bem assim a do interesse em agir do recorrente - o arguido obteve o que peticionou em sede de alegações ou seja a “condenação em multa”, vindo agora formular pretensão contraditória com tal posição[1]. Todavia, pese embora o enquadramento escolhido pelo recorrente, o certo é que a matéria suscitada pode ser entendida na perspectiva da falta de um requisito de punibilidade determinante da extinção da sua responsabilidade, cujo conhecimento – oficioso – sempre se imporia, assim, a este tribunal ad quem. E, por outro lado, acresce o reconhecimento da prevalência, sempre que possível, das decisões de mérito sobre decisões de natureza formal. Em consequência, entende-se ser de apreciar o recurso. ** 2.1 Da validade do alcoolímetro ... 7110 MKIII P Conforme resulta do já anteriormente exposto a questão controvertida nos presentes autos prende-se com o decurso do prazo de validade não da verificação do aparelho utilizado no exame quantitativo ao álcool no ar expirado mas antes da sua aprovação e bem assim das consequências que daí se devem extrair, pugnando o recorrente pela desconsideração do resultado obtido e consequente absolvição, por estar em causa prova vinculada cujos requisitos não teriam sido integralmente observados, sendo impossível determinar a taxa de álcool no sangue de que era portador. Vejamos, então. Dispõe o art. 153º, n.º 1, do Cód. Estrada que “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”. Por seu turno, o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17/05, estatui no seu art. 1º que “a presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo” (n.º 1) e que “a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue” (n.º 2). Relativamente a esta última hipótese extrai-se do art. 14º, do mesmo diploma legal, que o aparelho terá não só que obedecer às características fixadas em regulamentação como também a sua cuja utilização fica dependente de aprovação, por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (doravante ANSR), precedida por homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade (doravante IPQ), nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros – v. n.ºs 1 e 2 do citado preceito. O regime do controlo metrológico dos instrumentos de medição foi harmonizado com o direito comunitário, pelo Dec. Lei n.º 291/90, de 20/09, cujo art. 1º dispõe, no que ao caso importa, o seguinte: “3 - O controlo metrológico dos instrumentos de medição compreende uma ou mais das seguintes operações: a) Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária.”. Por seu turno, pode ler-se no art. 2º, a propósito da aprovação do modelo, que: 1 - Aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria, devendo ser requerida pelo respectivo fabricante ou importador. 2 - A aprovação de modelo será válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação. Embora os alcoolímetros tenham sido objecto de regulamentação específica através da Portaria n.º 1556/2007, de 10/12, o certo é que esta não afasta a aplicação do regime geral instituído no mencionado Dec. Lei[2] e também não contempla (nem o poderia fazer atenta a hierarquia normativa dos Decretos-Lei sobre as Portarias) soluções com ele incompatíveis. Assim, entre o mais, no seu art. 5º, atribui ao IPQ o controlo metrológico dos alcoolímetros, o qual compreende as operações idênticas às mencionadas no art. 1º, n.º 3, do Dec. Lei n.º 291/90 [aprovação de modelo, 1ª verificação, verificação periódica e verificação extraordinária] e nos arts. 6º, n.º 3 e 7º, n.º 2, consagrou também o prazo de validade de 10 anos para a aprovação de modelo, salvo disposição em contrário no despacho respectivo, e a periodicidade anual da verificação periódica. In casu, resulta do talão junto a fls. 6 dos autos e bem assim do auto de notícia que o antecede que o analisador quantitativo utilizado na medição do álcool, através do ar expirado, no dia 27 de Agosto de 2018, relativamente ao arguido, foi o aparelho da marca ..., modelo 7110 MKIII P, com o n.º de série ARMA-…. Este analisador quantitativo foi objecto de aprovação pelo despacho do IPQ n.º 11037, de 24/4/2007, publicado no DR, n.º 109, 2ª Série, de 6/6/2007, aí constando, entre o mais, que “A validade desta aprovação de modelo é de 10 anos a contar da data de publicação no Diário da República”. Ora, é precisamente com base em tal dispositivo que o recorrente se estriba para afirmar a invalidade do teste realizado pois que estaria excedido o prazo de validade da homologação, expirado a 6/6/2017[3]. E, seria assim porque à contagem do prazo aludido seria alheia a aprovação do analisador para utilização na fiscalização da condução sob influência de álcool, da competência da ANSR, concretizado, na presente hipótese, pelo despacho n.º 19.684/2009, de 25/6/2009, DR, 2ª Série, n.º 166, de 27/8/2009. Ainda que assim fosse, importa salientar, desde já, que, ao contrário do sufragado pelo recorrente, nenhuma das normas em causa comina a nulidade do teste realizado por meio de aparelho cujo prazo de homologação tenha sido excedido, nem tal conclusão se pode extrair do princípio da livre apreciação da prova, consignado no art. 127º, do Cód. Proc. Penal, desde logo porque não é a homologação do aparelho mas a sua submissão a operações de verificação que atesta a fiabilidade do resultado obtido, conforme ressalta da previsão dos arts. 3º, n.º 1, e 4º, n.º 1, do citado Dec. Lei n.º 291/90[4]. Depois, a pretensão do nulo valor probatório do alcoolímetro cujo prazo de homologação do modelo tenha sido ultrapassado, expendida pelo recorrente, é frontalmente contrariada pelo n.º 7, do art. 2º, do mesmo Dec. Lei, que preceitua que: “Os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis”. Aliás, idêntica solução propugna a Portaria n.º 1556/2007, no seu art. 10º, relativamente aos modelos de alcoolímetros cujo uso foi autorizado no domínio de legislação anterior, dispondo que “poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica”. Ocorre que, como ficou exarado no auto de notícia constante dos autos e invocado pelo tribunal a quo na motivação da convicção - sem contestação ou válida impugnação do recorrente -, o analisador quantitativo utilizado (a 27/8/2018) foi objecto de verificação, pelo IPQ, pouco mais de um mês antes, mais concretamente a 13 de Julho de 2018[5]. Assim sendo, nenhuma questão de validade ou fiabilidade afecta o alcoolímetro utilizado já que, pese embora não haja notícia da renovação da aprovação do modelo, o mesmo foi objecto de verificação pela entidade competente, sendo esta válida até ao dia 31 de Dezembro de 2019, nos termos da previsão do art. 4º, n.º 5, do Dec. Lei n.º 291/90 [a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário]. Assim, estando garantida – pela operação de verificação - a fiabilidade do alcoolímetro, o mesmo cumpria o requisito da aprovação e manutenção em uso, nenhum óbice se colocando à ponderação e ratificação da TAS detectada ao arguido, antes se impondo que a mesma fosse considerada – como foi e bem – provada. Consequentemente e do mesmo modo, nenhuma censura merece a responsabilização do arguido pela prática do crime que lhe estava imputado, decaindo, por falta de fundamento, a sua pretensão de absolvição. * III – DISPOSITIVO Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação negar provimento ao recurso do arguido B… e manter nos precisos termos a decisão recorrida. Custas pelo recorrente com 4 (quatro) UC de taxa de justiça - art. 513º n.º 1, do Cód. Proc. Penal e Tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais. * [Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP[6]] Porto, 18 de Dezembro de 2018 Maria Deolinda Dionísio Jorge Langweg ___________ [1] Recorde-se que o STJ, no seu Acórdão n.º 2/2011, publicado no DR, 1.ª série, n.º 19, 27/1/2011, estabeleceu jurisprudência no sentido de que «o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo.» [2] No intróito deste diploma pode ler-se: “O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição.”. [3] E não do ano em curso como, certamente por lapso de cálculo, referencia o arguido. [4] O teor das normas invocadas é o seguinte: Artigo 3.º Primeira verificação 1 - Primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis, devendo ser requerida, para os instrumentos novos, pelo fabricante ou importador, e pelo utilizador, para os instrumentos reparados. Artigo 4.º Verificação periódica 1 - Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo, devendo ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição. [5] O documento de fls. 11 não foi invocado na decisão recorrida e o n.º de série que dele consta não corresponde ao que ficou exarado no talão; Mas ainda que se quisesse considerá-lo a validade da verificação não seria posta em causa uma vez que se refere a verificação concretizada a 28/11/2017, válida até 31/12/2018. [6] O texto do presente acórdão não observa as regras do acordo ortográfico – excepto nas transcrições que mantêm a grafia do original – por opção pessoal da relatora.

Sumário

II- O Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17/05, estatui no seu art.º 1º que “a presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuada em analisador qualitativo” (n.º 1) e que “a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue” (n.º 2).

III- O aparelho tem de obedecer às características fixadas na respectiva regulamentação e a sua utilização fica dependente de aprovação por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.

IV- O regime do controlo metrológico dos instrumentos de medição foi harmonizado com o direito comunitário, pelo DL 291/90, de 20/09, compreendendo uma ou mais das seguintes operações:

- Aprovação de modelo;

- Primeira verificação;

- Verificação periódica;

- Verificação extraordinária

V- A aprovação de modelo é válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação.

VI- Ainda que tal prazo tenha sido excedido relativamente ao aparelho que foi usado no teste, não se verifica a nulidade deste, desde logo porque não é a homologação do aparelho mas a sua submissão a operações de verificação que atesta a fiabilidade do resultado obtido, depois porque a pretensão do nulo valor probatório do alcoolímetro cujo prazo de homologação do modelo tenha sido ultrapassado, é frontalmente contrariada pelo n.º 7, do artº 2º do DL 291/90, de 20/09.

VII- Estando garantida - pela operação de verificação - a fiabilidade do alcoolímetro, o mesmo cumpria o requisito da aprovação e manutenção em uso, pelo que nenhum óbice se coloca à ponderação e ratificação da TAS detectada ao arguido.

Texto Integral

RECURSO PENAL n.º 294/18.5PFMTS.P1

2ª Secção Criminal

Conferência

Relatora: Maria Deolinda Dionísio

Adjunto: Jorge Langweg

Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

a) Por sentença proferida e depositada a 30 de Agosto de 2018, no âmbito do processo especial sumário, n.º 294/18.5PFMTS, do Juízo Local Criminal de matosinhos-J2, da Comarca do Porto, foi o arguido B…, com os demais sinais dos autos, condenado pela prática de 1 (um) crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos arts. 292º, n.º 1 e 69º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal, na pena de 110 (cento e dez) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros), e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 10 (dez) meses.

b) A sustentar o decidido, considerou o tribunal a quo provado, em síntese e com base na confissão integral e sem reservas do arguido, auto de notícia e talão de fls. 6 dos autos, que o mesmo, no dia 27/8/2018, cerca das 13h40, na Rua …, …, Matosinhos, conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula .. - .. - PZ, apresentando uma TAS de, pelo menos, 1,66g/l, tendo agido livre, voluntária e conscientemente, perfeitamente ciente que tal conduta lhe estava proibida por lei.

c) Em sede de alegações, a ilustre defensora do arguido pediu justiça e, invocando a confissão integral e sem reservas que este protagonizara, a aplicação de pena de multa, consoante registo áudio facultado a este Tribunal ad quem.

d) No entanto, o arguido veio a interpor o presente recurso, visando a absolvição, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões: (transcrição)

1. O presente recurso é interposto da sentença que condena o recorrente B…, como autor material e na forma consumada de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º1, al. a) do Código Penal, na pena de 110 (cento e dez) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros), perfazendo o montante global de €660,00 (seiscentos e sessenta euros), e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 10 (dez) meses.

2. O Tribunal a quo não valorou corretamente a prova - da validade da prova do analisador, pelo que nem a confissão do recorrente, podiam suprir a falta daquele meio de prova ou infirmar o seu resultado.

3. Assim, no caso do exame do ar expirado, releva particularmente sindicar o cumprimento dos prazos legalmente previstos entre o teste qualitativo e o quantitativo e entre este e a respetiva contraprova, em qualquer dos casos, assume a maior das importâncias o controlo do rigor de procedimentos técnicos em si mesmo considerados.

4. Pelo que, assim sendo, não pode o talão emitido pelo analisador ... Alcotest 7110 MK III P com o n.º de série ARMA-…., ser considerado válido como meio de prova.

5. O artigo 153.º n.º 1 do Código da Estrada, preceitua que o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito. E no artigo 158º, n.º 1 alínea a) do mesmo Catálogo relegou-se a regulamentação dos materiais de fiscalização a que ali se alude para diploma regulamentar.

6. O diploma regulamentar, em vigor desde o dia 16 de Agosto de 2007, é o que foi aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, que revogou o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro. E da leitura deste, nos termos do n.º 2 e 3 do artigo 1.º a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efetuado em analisador quantitativo (ou por análise ao sangue). Esta só efetuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo (artigo 4.º do mesmo diploma).

7. Quanto aos analisadores, diz o n.º 1 do art. 14.º do mesmo Regulamento "nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às caraterísticas fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária". E o n.º 2 do mesmo artigo preceitua que "a aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efetuar pelo Instituto Português da Qualidade nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros."

8. À data em que o aparelho Alcoolímetro ..., modelo 7110 MK III P foi homologado, porém, era ainda aplicável o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, o qual dispõe no seu ponto 8 que "a aprovação do modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação" - regra também consagrada no artigo 6.º n.º 3 do Novo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.

9. A utilização do alcoolímetro do modelo em causa, da marca ..., ou seja, o modelo Alcotest 7110 MK III P, fabricado por ..., foi aprovado pelo IPQ.

10. E, o prazo de validade da aprovação se deve contar da data da publicação no DR do despacho do IPQ que aprovou o modelo, e não da data da aprovação da utilização desse modelo de aparelho pela DGV.

11. Conclui-se, assim que não está presente o requisito a que alude o artigo 14º, números 1 e 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e 6º, n.º 3 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros - aprovado pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro (de redação igual ao pretérito ponto 8 da Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto em vigor à data da homologação do modelo e que por isso irreleva em sede de sucessão de Leis para a questão em apreciação), na medida em que o prazo de validade da homologação (de dez anos) expirou em 6 de Junho do ano em curso.

12. Tratando-se de prova legal vinculada para além do mais à existência de homologação e aprovação e inexistindo homologação, o valor probatório do alcoolímetro é nulo, por força das citadas disposições legais e do artigo 127º do Código de Processo Penal a contrario.

13. No caso do elemento do tipo em presença - a taxa de alcoolémia concreta - e face ao tipo de prova que o legislador erigiu para o mesmo, é de todo irrelevante que o recorrente se tenha conformado com a taxa e prescindido de contraprova, na medida em que a prova do elemento objetivo do crime, a concreta taxa de álcool com que conduzia, compete à acusação, nunca podendo ser invertido tal ónus sob pena de violação do princípio do acusatório. E, nessa medida irreleva nesta parte, e como já deixámos dito também, a confissão do recorrente, que nunca poderá ser uma confissão da concreta taxa de álcool, como se viu só suscetível de prova pelos analisadores em causa.

14. O tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado condução de veículo em estado de embriaguez, prevê no tipo legal, art. 292º do Código Penal, a condução em via pública ou equiparada de veículo, com ou sem motor, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior 1,2 g/l.

15. Ora, tal elemento implica a efetivação de uma medição metrológica por recurso a instrumentos tecnológicos ou através de análise ao sangue, e tal medição entra em linha de conta com variáveis como sejam a massa corporal do indivíduo e a circunstância de ter ou não ingerido outras substâncias designadamente alimentos sólidos.

16. Perante o que ficou dito temos de concluir que a relevância da confissão do recorrente se limita às quantidades, qualidades e circunstâncias em que ingeriu bebidas alcoólicas, que são os únicos factos de que ele pode ter ciência direta, ou seja, a concreta taxa de alcoolemia atribuída ao recorrente resultou não de um concreto e preciso conhecimento do arguido, mas de um exame feito por uma máquina que acusou um dado resultado, donde a confissão do recorrente apenas pode abranger o resultado do exame, (isto é que o aparelho acusara aquela taxa) e não que essa era a taxa de alcoolemia com que conduzia (não percecionável direta e pessoalmente, em termos quantitativos pelo recorrente, que apenas sabe do estado ou da ingestão de bebida alcoólicas).

17. Dissecados os elementos objetivos do tipo legal do crime em apreço, dúvidas não restam desde logo que ficou por provar a concreta taxa de alcoolémia que apresentava o recorrente, razão pela qual se impõe a sua absolvição.

e) Admitido o recurso por despacho de fls. 46, respondeu o Ministério Público pugnando, sem alinhar conclusões, pela sua improcedência e manutenção do decidido, com base no seguinte:

“(…)

Ora, é sabido que os alcoolímetros quantitativos estão sujeitos às seguintes regras:

a) Controlo metrológico da competência do Instituto Português da Qualidade, IP, IPQ;

b) Aprovação do modelo, que é válido por dez anos e

c) Verificação anual, isto é a realizar todos os anos civis, a qual é valida até ao dia 31de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização.

Por sua vez, consta do certificado de qualidade, o aparelho utilizado: 7110 MK III P, foi aprovado pela portaria 1556/2007 de 10/12. O aparelho utilizado in casu, encontra-se aprovado e verificado, em 2017-11-28 e em plena condições de utilização.

Estabelece o art. 153º, n.º 1 do Código da Estrada que: "o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito". A Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, no seu art.º 1º aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas que impõe clara exigência no uso de alcoolímetros. O art. 14º n.ºs 1 e 2 do dito Regulamento estabelece que, "nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho da Autoridade Nacional da Segurança Rodoviária" e que tal aprovação é "precedida de homologação de modelo, a efetuar pelo Instituto Português da qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros". Deste preceito resulta que para uso de alcoolímetro se exige: homologação ou aprovação de características técnicas pelo IPQ; a aprovação de uso pela DGV ou ANSR. Por sua vez, o art. 5º n.º 5 do dispõe que "Cabe à Direcção-Geral de Viação aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n.º 4 do art. 170º do Código da Estrada, aprovação que deve ser precedida, quando tal for legalmente exigível, pela aprovação de modelo do regime geral do controlo metrológico". A Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária sucedeu nas atribuições à Direção Geral de Viação como resulta do DL n.º 77/2007, de 29.03, que entrou em vigor no dia 1.4.2007, mas do art. 10º da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, consta que:

"Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objeto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica".

O aparelho de marca "..., modelo "7110MKIIIP", utilizado no caso em apreço, foi aprovado por despacho do IPQ n.º 11037/2007, de 24/04, publicado no DR, II Série, n.º 109, de 06/06/2007, correspondendo-lhe o n.º ……………, aí se estabelecendo também, o prazo de validade de 10 anos, a contar dessa data de publicação. Tal aparelho havia sido anteriormente aprovado por despacho do IPQ de 27/06/1996, (publicado no D.R. III Série, n.º 223, de 25.09.96), tendo-lhe sido então atribuído o n.º ……............ Este último, foi objeto de despacho de aprovação complementar de modelo n.º ………........, por via do despacho do IPQ de 23/12/1997, publicado no D.R., III Série, n.º 54, de 05/03/1998. E retificado através da declaração de retificação de 17/03/98, publicada no D.R. III Série, n° 54, de 21/05/1998, nos seguintes termos:

"No despacho de aprovação do modelo n° ………........ publicado na 3a série, n° 54,de 05-03-1998, na 5ª linha retifica-se que onde se lê: "Alcotest 7110 MKIII" deve ler-se "ALCOTEST 7110 MKIII-P".

Quanto à sua aprovação para utilização tal modelo veio a ser aprovado:

- Pela DGV por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 06.08.1998, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre do despacho do Diretor Geral de Viação que a seguir se indicam:

- Despacho n.º 8036/2003, de 07-02 (publicado no DR. 2ª Série, n.º 98, de 28.04.2003);

- Despacho n.º 12594/2007, de 16.03 (publicado no D.R. 2ª Série, n.º 118, de 21.06.2007), neste identificando-o como sendo o modelo "Alcotest 7110 MKIII" e com o n.º ………

Porém, já se levantou a questão em termos doutrinários e jurisprudenciais, se serão os alcoolímetros marca "..." modelo "7110MKIII" e "..." modelo "7110MKIII-P" o mesmo aparelho?

A esta questão responde-nos o acórdão da Relação de Évora, de 16-09-2014, proferido no Proc. n.º 820/08.8GELSB.E1, que subscrevemos, no qual se refere:

"Dadas as aparentes diferenças nas designações do modelo, na atribuição do número respetivo e na menção do fabricante, dúvida se poderia colocar quanto a saber se se trata efetivamente do mesmo aparelho. Contudo, a conclusão não pode deixar de ser afirmativa. Quanto ao modelo, há que considerar que o IPQ através da declaração de retificação de 17.03.98 (publicada no D.R, III série de 21.05.1998), com referência ao seu anterior despacho publicado no DR III Série n.º 54, de 05.03.1998, embora reportando-se ao número "……………", adotou a mesma designação de modelo "Alcotest MKIIIP", além de que a letra "P" é usualmente utilizada como símbolo de aprovação de modelo, de acordo com o art. 9º, n.º 1, alínea a) da Portaria n.º 1556/2007, e não para diferenciar modelos, em sintonia, aliás, com o previsto no art. 7º da Portaria n.º 962/90, de 9-10, que aprovou o Regulamento Geral de Controlo Metrológico, cuja vigência se mantém conforme o art. 19º do DL n.º 192/2006, de 26.09.

Por seu lado, a designação do modelo indicada nos despachos da DGV é inequivocamente reportada ao mesmo modelo, naturalmente sem a necessidade de inserção do símbolo característico da sua aprovação pelo IPQ.

A circunstância dos fabricantes serem diferentes, quando confrontados os números atribuídos aos aparelhos (211.06.96.3.30 e 211.06.07.3.06) - num caso, "... Werk AG" e, noutro, "... Saferty AG & CO" - em nada releva para os distinguir.

Na verdade, em ambas as situações, a aprovação foi requerida pela mesma entidade – C…, Lda. - e a marca do aparelho é referenciado como ..., sendo claramente idêntico o aparelho a que se reportam, sem prejuízo de atualizações técnicas que tenham sido efetuadas".

Dado que estamos perante o mesmo aparelho, uma vez que o arguido foi submetido ao exame de deteção de álcool no sangue, no dia 27 de outubro de 2018, através do aparelho"...." com o modelo 7110MKIIIP", que não se distingue do Modelo "7110MKIII" que fora aprovado pelo IPQ por despacho de 27-06-1996 e pela DGV por despacho de 6-08-98, logo a sua válida utilização nessa data, como meio de obtenção de prova, estava suportada pelo despacho da DGV de 16-03-2007, publicado no DR, 2ª Série, n.º 118, de 21-06-2007.

Por sua vez a decisão recorrida contém todos os elementos constitutivos do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, que constam do art. 292.º do Código Penal, bem como as razões pelas quais é válida a taxa de alcoolémia que o arguido apresentava quando foi submetido ao teste do álcool, como resulta da motivação.

No que concerne ao talão do alcoolímetro, o qual reveste a natureza de prova pericial, sendo que inexiste qualquer fundamento legal e ou fáctico para colocar em causa o valor apurado, desde logo, e não só, porque foi junto aos autos, igualmente, o comprovativo da verificação de tal mecanismo, o qual cumpre os prazos legais e atesta o seu regular funcionamento, como a via adequada para colocar em causa os valores aferidos é justamente a contraprova, a qual, in casu, não foi requerida pelo arguido, pelo que se conformou com o resultado da TAS.

Destarte, o aparelho foi, assim, utilizado dentro do prazo de validade de dez anos e foi verificado pelo IPQ em 2017-11-28 - cf. fls. 11, verificação que é válida até 31 de dezembro do ano seguinte ao da sua realização, ou seja 2018 - cf. fls. 11 (art. 4º n.º 5 do DL n.º 291/90, de 20-09), pelo que nada obstava a que fosse valorado tal meio de prova, nos termos do art. 170º n.º 4 do Código da Estrada e 125º do Código de Processo Penal.”

f) Neste Tribunal da Relação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, louvando-se nos fundamentos da aludida resposta e salientando que a jurisprudência deste tribunal ad quem tem, reiteradamente, afirmado que a eventual violação do prazo para a verificação periódica do alcoolímetro não determina a nulidade da prova que do mesmo resulta e que a validade da verificação se estende até ao dia 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização.

g) Cumprido o disposto no art. 417º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi aduzido.

h) Realizado exame preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência que decorreu com observância do formalismo legal, nada obstando à decisão.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. É consabido que, para além das matérias de conhecimento oficioso [v.g. nulidades insanáveis, da sentença ou vícios do art. 410º n.º 2, do citado diploma legal], são apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar [v. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo III, 2ª ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 20/12/2006, Processo n.º 06P3661, in dgsi.pt].

Assim, no caso sub judicio, a única questão suscitada é a do excesso do prazo de validade da aprovação do alcoolímetro utilizado no teste realizado e suas consequências relativamente à detectada e medida taxa de álcool no sangue.

2. Decidindo

= QUESTÃO PRÉVIA =

Consoante evidenciam os autos, o arguido B…, acusado, julgado e, subsequentemente, condenado - na pena de multa que peticionou, por intermédio da sua defensora oficiosa em sede de alegações - pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelos arts. 292º, n.º 1 e 69º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal, que confessou, integralmente e sem reservas, vem agora apresentar recurso da condenação, estribando-se na falta de fiabilidade do teste quantitativo através do ar expirado a que foi submetido, por se mostrar excedido, em seu entender, o prazo de aprovação do aparelho utilizado para o efeito.

E, justifica a admissibilidade da sua pretensão com o facto de se tratar de prova vinculada cujo conhecimento se impunha ao tribunal a quo, sendo irrelevante a existência de confissão.

Neste conspecto, importa anotar o seguinte:

a) Na decisão sobre a prática do crime previsto no art. 292º, do Cód. Penal, uma vez que conste dos autos respectivos ter sido realizado exame através de aparelho aprovado para medir a concentração de álcool no sangue, no âmbito da fiscalização da condução sob influência do álcool, a validade da aprovação, homologação, certificação ou verificação desse instrumento de medição não constitui, necessariamente, questão a apreciar. Tal só ocorrerá se o julgador considerar que qualquer desses requisitos suscita dúvidas e interfere na substância da decisão a proferir ou se a questão for suscitada por algum dos sujeitos processuais. Assim, não evidenciando os autos que qualquer dessas hipóteses se tenha verificado, não existe qualquer nulidade decisória, em resultado de omissão de pronúncia, nos termos previstos no art. 379º, n.º 1, al. c), do Cód. Proc. Penal;

b) O arguido é livre de organizar a sua defesa como melhor entender mas, não estando sequer sujeito ao dever de verdade, não está também dispensado do dever de lealdade processual, até porque representado por advogado, a quem, nos termos do art. 108º, do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9/9 [v. DR, 1ª Série, n.º 176, de 9 de Setembro de 2015] se impõe “atuar com diligência e lealdade na condução do processo” (n.º 1) e sendo-lhe vedado “recorrer a meios desleais de defesa dos interesses das partes” (n.º 2). Quer isto dizer que sendo discutível, no entender do arguido, a fiabilidade do aparelho utilizado no teste de alcoolémia a que foi submetido - e estava devidamente identificado nos autos antes do julgamento -, não podia deixar de o referir em juízo perdendo, como é óbvio, o benefício da confissão “sem reservas”, visto que tal questão exigiria ao tribunal a quo outras diligências e procedimentos que já não se compaginariam com a simplicidade e celeridade que a disciplina prevista no art. 344º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, contempla e premeia [v.g. com a redução da taxa de justiça], pois que, embora não podendo confessar a TAS de que era portador – já que a mesma está sujeita a prova de natureza técnico-científica – pode aceitar o resultado aferido pelo aparelho utilizado, aí sim se podendo afirmar um reconhecimento pleno da conduta imputada.

c) Concluindo-se que a questão da apreciação dos trâmites da aprovação e verificação do alcoolímetro não constituía, no contexto evidenciado pelos autos, objecto do thema decidendum e sendo consabido que os recursos “são o caminho legal para corrigir os erros cometidos na decisão judicial penal, portanto o instrumento que permite provocar a reapreciação da substância dessa mesma decisão”, configurando-se, pois, como simples remédios jurídicos destinados a modificar a decisão recorrida e não a criar novas decisões sobre matérias que não foram objecto de apreciação pelo tribunal recorrido, seja porque aí não foram suscitadas, seja ainda porque aí não tinham que ser conhecidas, como era o caso, podia colocar-se a questão da admissibilidade do recurso e bem assim a do interesse em agir do recorrente - o arguido obteve o que peticionou em sede de alegações ou seja a “condenação em multa”, vindo agora formular pretensão contraditória com tal posição[1]. Todavia, pese embora o enquadramento escolhido pelo recorrente, o certo é que a matéria suscitada pode ser entendida na perspectiva da falta de um requisito de punibilidade determinante da extinção da sua responsabilidade, cujo conhecimento – oficioso – sempre se imporia, assim, a este tribunal ad quem. E, por outro lado, acresce o reconhecimento da prevalência, sempre que possível, das decisões de mérito sobre decisões de natureza formal. Em consequência, entende-se ser de apreciar o recurso.

2. 1 Da validade do alcoolímetro ... 7110 MKIII P

Conforme resulta do já anteriormente exposto a questão controvertida nos presentes autos prende-se com o decurso do prazo de validade não da verificação do aparelho utilizado no exame quantitativo ao álcool no ar expirado mas antes da sua aprovação e bem assim das consequências que daí se devem extrair, pugnando o recorrente pela desconsideração do resultado obtido e consequente absolvição, por estar em causa prova vinculada cujos requisitos não teriam sido integralmente observados, sendo impossível determinar a taxa de álcool no sangue de que era portador.

Vejamos, então.

Dispõe o art. 153º, n.º 1, do Cód. Estrada que “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”.

Por seu turno, o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17/05, estatui no seu art. 1º que “a presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo” (n.º 1) e que “a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue” (n.º 2).

Relativamente a esta última hipótese extrai-se do art. 14º, do mesmo diploma legal, que o aparelho terá não só que obedecer às características fixadas em regulamentação como também a sua cuja utilização fica dependente de aprovação, por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (doravante ANSR), precedida por homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade (doravante IPQ), nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros – v. n.ºs 1 e 2 do citado preceito.

O regime do controlo metrológico dos instrumentos de medição foi harmonizado com o direito comunitário, pelo Dec. Lei n.º 291/90, de 20/09, cujo art. 1º dispõe, no que ao caso importa, o seguinte:

“3- O controlo metrológico dos instrumentos de medição compreende uma ou mais das seguintes operações:

a) Aprovação de modelo;

b) Primeira verificação;

c) Verificação periódica;

d) Verificação extraordinária.”.

Por seu turno, pode ler-se no art. 2º, a propósito da aprovação do modelo, que:

1- Aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria, devendo ser requerida pelo respectivo fabricante ou importador.

2- A aprovação de modelo será válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação.

Embora os alcoolímetros tenham sido objecto de regulamentação específica através da Portaria n.º 1556/2007, de 10/12, o certo é que esta não afasta a aplicação do regime geral instituído no mencionado Dec. Lei[2] e também não contempla (nem o poderia fazer atenta a hierarquia normativa dos Decretos-Lei sobre as Portarias) soluções com ele incompatíveis.

Assim, entre o mais, no seu art. 5º, atribui ao IPQ o controlo metrológico dos alcoolímetros, o qual compreende as operações idênticas às mencionadas no art. 1º, n.º 3, do Dec. Lei n.º 291/90 [aprovação de modelo, 1ª verificação, verificação periódica e verificação extraordinária] e nos arts. 6º, n.º 3 e 7º, n.º 2, consagrou também o prazo de validade de 10 anos para a aprovação de modelo, salvo disposição em contrário no despacho respectivo, e a periodicidade anual da verificação periódica.

In casu, resulta do talão junto a fls. 6 dos autos e bem assim do auto de notícia que o antecede que o analisador quantitativo utilizado na medição do álcool, através do ar expirado, no dia 27 de Agosto de 2018, relativamente ao arguido, foi o aparelho da marca ..., modelo 7110 MKIII P, com o n.º de série ARMA-….

Este analisador quantitativo foi objecto de aprovação pelo despacho do IPQ n.º 11037, de 24/4/2007, publicado no DR, n.º 109, 2ª Série, de 6/6/2007, aí constando, entre o mais, que “A validade desta aprovação de modelo é de 10 anos a contar da data de publicação no Diário da República”.

Ora, é precisamente com base em tal dispositivo que o recorrente se estriba para afirmar a invalidade do teste realizado pois que estaria excedido o prazo de validade da homologação, expirado a 6/6/2017[3].

E, seria assim porque à contagem do prazo aludido seria alheia a aprovação do analisador para utilização na fiscalização da condução sob influência de álcool, da competência da ANSR, concretizado, na presente hipótese, pelo despacho n.º 19.684/2009, de 25/6/2009, DR, 2ª Série, n.º 166, de 27/8/2009.

Ainda que assim fosse, importa salientar, desde já, que, ao contrário do sufragado pelo recorrente, nenhuma das normas em causa comina a nulidade do teste realizado por meio de aparelho cujo prazo de homologação tenha sido excedido, nem tal conclusão se pode extrair do princípio da livre apreciação da prova, consignado no art. 127º, do Cód. Proc. Penal, desde logo porque não é a homologação do aparelho mas a sua submissão a operações de verificação que atesta a fiabilidade do resultado obtido, conforme ressalta da previsão dos arts. 3º, n.º 1, e 4º, n.º 1, do citado Dec. Lei n.º 291/90[4].

Depois, a pretensão do nulo valor probatório do alcoolímetro cujo prazo de homologação do modelo tenha sido ultrapassado, expendida pelo recorrente, é frontalmente contrariada pelo n.º 7, do art. 2º, do mesmo Dec. Lei, que preceitua que: “Os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis”.

Aliás, idêntica solução propugna a Portaria n.º 1556/2007, no seu art. 10º, relativamente aos modelos de alcoolímetros cujo uso foi autorizado no domínio de legislação anterior, dispondo que “poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica”.

Ocorre que, como ficou exarado no auto de notícia constante dos autos e invocado pelo tribunal a quo na motivação da convicção - sem contestação ou válida impugnação do recorrente -, o analisador quantitativo utilizado (a 27/8/2018) foi objecto de verificação, pelo IPQ, pouco mais de um mês antes, mais concretamente a 13 de Julho de 2018[5].

Assim sendo, nenhuma questão de validade ou fiabilidade afecta o alcoolímetro utilizado já que, pese embora não haja notícia da renovação da aprovação do modelo, o mesmo foi objecto de verificação pela entidade competente, sendo esta válida até ao dia 31 de Dezembro de 2019, nos termos da previsão do art. 4º, n.º 5, do Dec. Lei n.º 291/90 [a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário].

Assim, estando garantida – pela operação de verificação - a fiabilidade do alcoolímetro, o mesmo cumpria o requisito da aprovação e manutenção em uso, nenhum óbice se colocando à ponderação e ratificação da TAS detectada ao arguido, antes se impondo que a mesma fosse considerada – como foi e bem – provada.

Consequentemente e do mesmo modo, nenhuma censura merece a responsabilização do arguido pela prática do crime que lhe estava imputado, decaindo, por falta de fundamento, a sua pretensão de absolvição.

III- DISPOSITIVO

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação negar provimento ao recurso do arguido B… e manter nos precisos termos a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente com 4 (quatro) UC de taxa de justiça - art. 513º n.º 1, do Cód. Proc. Penal e Tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.

[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP[6]]

Porto, 18 de Dezembro de 2018

Maria Deolinda Dionísio

Jorge Langweg

[1] Recorde-se que o STJ, no seu Acórdão n.º 2/2011, publicado no DR, 1.ª série, n.º 19, 27/1/2011, estabeleceu jurisprudência no sentido de que «o Ministério Público não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo.»

[2] No intróito deste diploma pode ler-se: “O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição.”.

[3] E não do ano em curso como, certamente por lapso de cálculo, referencia o arguido.

[4] O teor das normas invocadas é o seguinte:

Artigo 3.º

Primeira verificação

1- Primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis, devendo ser requerida, para os instrumentos novos, pelo fabricante ou importador, e pelo utilizador, para os instrumentos reparados.

Artigo 4.º

Verificação periódica

1- Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo, devendo ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição.

[5] O documento de fls. 11 não foi invocado na decisão recorrida e o n.º de série que dele consta não corresponde ao que ficou exarado no talão; Mas ainda que se quisesse considerá-lo a validade da verificação não seria posta em causa uma vez que se refere a verificação concretizada a 28/11/2017, válida até 31/12/2018.

[6] O texto do presente acórdão não observa as regras do acordo ortográfico – excepto nas transcrições que mantêm a grafia do original – por opção pessoal da relatora.

Sumário

Texto

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Sumário

Texto Integral

II- FUNDAMENTAÇÃO

III- DISPOSITIVO