Quem foi o relator do acórdão 0699/10?

O relator foi Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0699/10?

O acórdão foi proferido em 13 de janeiro de 2011.

0699/10 - STA

Sumário

I – Constitui excepção ao princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica (consagrado no nº 2 da Base II da Lei 2125), a possibilidade de instituições de assistência e previdência social a que se refere o nº 4 da mesma Base daquela Lei serem proprietárias de farmácias, destinadas aos seus serviços privativos, exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas aos seus associados. II – Assim, os conteúdos normativos dos n.ºs 4 e 5 da referida base, evidenciando duas hipóteses distintas, não se complementam antes têm existência autónoma e em vista finalidades opostas: o n.º 4 tem como destinatários exclusivos os associados e as instituições nele referidas; o n.º 5, apontando às instituições visa o público em geral nas situações aí previstas.

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório INFARMED – INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO NACIONAL veio recorrer, nos termos do artigo 150º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18.4.10, que, julgando totalmente procedente a acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido intentada pelo A…, o condenou a proferir decisão expressa sobre o requerimento que lhe dirigiu para atribuição de licença e alvará para abertura de farmácia ao abrigo do n.° 4, da Base II, da Lei 2125, de 20 de Março de 1965 e a atribuir-lhe licença para instalação de farmácia, sujeita apenas à obrigação de apresentar a documentação que deve instruir o processo de concessão da farmácia. Para tanto alegou, vindo a concluir como segue: 1ª O Recurso de Revista prevista no art. 150º do CPTA tem carácter excepcional, não consubstanciando uma segunda instância de recurso. 2ª O Recurso de Revista deve ser admitido quando cumulativamente tenha como fundamento a fundamento a violação de lei substantiva e, quando em causa esteja uma questão de relevância jurídica ou social, que revista importância fundamental ou quando a admissão de recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação de direito. Com efeito, 3ª O âmbito da discussão nos autos, quanto a saber a que critério está ou não o INFARMED obrigado a pronunciar-se quando solicitado o pedido de instalação de farmácia privativa, corresponde ao requisito de relevância social. 4ª O requisito de relevância social tem em vista abranger questões que tenham impacto na comunidade social, seja pela matéria em causa (ambiente, saúde, etc.), seja porque a questão colocada possa ter incontroversa aplicabilidade a um universo alargado de outros casos, extrapolando-se assim a aplicação a outros casos. 5ª Acontece que, a questão suscitada perante o Supremo Tribunal Administrativo preenche o requisito da relevância social nas duas acepções, porque por um lado estamos a tratar da cobertura medicamentosa, questão relacionada com a saúde pública, e por outro, porque a sua abrangência extrapola o caso concreto. 6ª Nos autos em análise verificam-se o elemento da relevância social e a invocação da violação da lei substantiva, pelo que estão reunidos os pressupostos de admissibilidade do presente recurso de revista. 7ª A Base II da Lei n.° 2125, de 20 de Março de 1965, começa por estabelecer e distinguir dois momentos essenciais nas farmácias de oficina: (1) o que é necessário para se pôr em funcionamento uma farmácia - deter um alvará; (2) quem pode deter tal alvará - o proprietário da farmácia/quem pode ser proprietário de farmácia. 8ª Nesta decorrência, e excepcionalmente, o n.° 4 da mesma Base II vinha dispor que as Misericórdias e as instituições de assistência e previdência social podiam ser proprietárias de farmácias, em expressa derrogação da restrição genérica ao direito de propriedade de farmácia a não farmacêuticos, ficando limitadas aos seus serviços privativos. 9ª Complementarmente, o n.° 5 determinava os termos em que seriam atribuídos alvarás às farmácias supra excepcionalmente detidas: quando houvesse interesse público na sua abertura e não houvesse farmacêutico interessado na sua instalação. 10ª Assim a atribuição de alvará a farmácias privativas implicava a interpretação e junta dos n.°s 4 e 5 da Base II, prevendo o primeiro destes preceitos a de Misericórdias a possibilidade de Misericórdias e instituições de assistência e previdência social serem proprietárias de farmácias e o segundo os termos em que lhes podia ser atribuído alvará. 11ª A letra dos preceitos (n.° 4: “as misericórdias e outras instituições de assistência (...) poderão ser proprietárias de farmácias...”; n.° 5: “poderá ser passado alvará às instituições de assistência (..)”) e a sua ratio e sistematicidade na própria Base II (assentes na distinção que já vinha dos nos anteriores, entre propriedade de farmácia e funcionamento de farmácia mediante alvará) impunha esta complementaridade interpretativa. 12ª Em especial, a tese da Recorrida sufragada pelo Tribunal a quo, em reservar o âmbito de aplicação do n.° 5 a situações de falta de provimento pelas farmácias regulares das necessidades de determinada população não só força a letra e a teleologia da norma, criando implícita e consequentemente uma excepção à já excepcional propriedade de farmácias por parte daquelas entidades, como retira qualquer âmbito de aplicação à Base VI da mesma Lei. Neste sentido, concluíram igualmente o Ministério Público junto deste venerando Tribunal, em parecer de 21/06/2006, proferido no Processo n.° 00648/04.4BEPRT, e os Professores Diogo Freitas do Amaral e Carla Amado Gomes. 13ª Depois, in casu, dado o excesso de farmácias no local onde a Recorrida pretendia instalar a sua, manifestamente capazes de responder às necessidades dos beneficiários daquela, não havia interesse público em atribuir o referido alvará, não ficando, assim, preenchidos os pressupostos do n.° 5 da Base II da Lei n.° 2125. 14ª Pelo que, andou mal o Tribunal a quo ao condenar o INFARMED à prática de um acto que não é de todo devido, uma vez que no cumprimento do principio da legalidade a que o INFARMED está sujeito, não lhe era possível atribuir o alvará à Recorrida, sendo legal e válido o acto de indeferimento do seu pedido. Com o Douto suprimento deste Venerando Tribunal, deve o presente recurso ser considerado procedente e alterado o Acórdão Recorrido, Só assim se fazendo a tão acostumada Justiça A recorrida contra-alegou formulando as seguintes conclusões: 1. Os nºs 4 e 5 da Base II da LPF têm campos de aplicação distintos, o primeiro respeita a farmácias privativas enquanto que o segundo respeita às farmácias abertas ao público em geral. A esta interpretação chegamos pela simples leitura das normas. 2. Relativamente às farmácias abertas ao público em geral, as do nº 5, tem de haver uma ponderação do interesse público, nomeadamente através da análise das necessidades das populações, ao passo que no que toca às farmácias sociais, ditas privativas, o mesmo já não se passa. 3. A atribuição de alvará à Mutualidade impetrante não depende de qualquer estudo ou análise, próprios dos concursos para atribuição de alvarás de farmácias de abertura ao público em geral. As IPSS estão claramente excluídas da Portaria que regula esses concursos. Ou seja, o INFARMED deve, face às decisões judiciais já prolactadas em todos os casos idênticos: a) - Verificar, quanto à requerente, os requisitos previstos no nº 4 da Base II da Lei 2125, de 20.03.1965 e nos artigos 45º nº 2 e 46º, ambos do Decreto-Lei 48547 de 27.08.1968; b) - Conferir, após a notificação da verificação dos requisitos atrás mencionados, o prazo de 1 ano (prorrogável quando razões ponderosas o justifiquem) para instalar a farmácia social e para ser requerida a vistoria, e uma vez realizada esta, seja atribuído alvará, conforme alude o artigo 48 do Decreto-Lei 48547 de 27.08.1968; c) - Devendo a Mutualidade juntar ou protestar juntar, no prazo que lhe for conferido para instalar a farmácia social (dita privativa) de 1 ano, o nome do Director Técnico proposto, que será apresentado na altura oportuna, ou seja, pelo menos, na data da abertura da farmácia (nº 2 do artigo 45º do DL 48547 de 27.08.1968) e d) - Juntar ou protestar juntar, antes de requerer a vistoria às instalações, a memória descritivo e a planta das mesmas - instalações previstas (artigo 45º do DL 48547 de 27.08.1968). 4. A atribuição de alvará à impetrante apenas depende da verificação dos requisitos legais previstos no nº 4 da Base II da LPF, ou seja, que a farmácia se destine exclusivamente aos serviços privativos, aos seus associados e beneficiários familiares de acordo com os respectivos estatutos. 5. O acto administrativo de atribuição de alvará à impetrante, a adoptar pelo INFARMED é de natureza vinculada, não podendo aquele sujeitar aos mesmos requisitos das farmácias do sector privado, o procedimento aplicável às farmácias privativas. 6. Ainda que a simples leitura dos nºs 4 e 5 da Base II da LPF não baste, dúvidas não subsistem sobre o seu sentido, uma vez que à mesma interpretação chegamos através do confronto do artigo 44º e 64º do Decreto-Lei nº 48547 de 27 de Agosto de 1963, que apenas fazem referência ao nº 4 da Base II da LPF, ou seja, às farmácias sociais, ditas privativas, bem como do artigo 50º do Decreto-Lei nº 48547 de 2 de Agosto de 1968 e artigo 5º da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro. 7. A CRP assegura a coexistência do sector privado com o sector cooperativo e social da economia, inspirado num princípio de igualdade entre os mesmos. Uma interpretação contrária à vertida no douto aresto recorrido levaria à exclusão total por parte das IPSS de um direito que legalmente lhes assiste, que resulta sem sombra de dúvidas do nº 4 da Base II da LPF. 8. A norma contida no nº 4 da Base II da Lei nº 2125 de 20 de Março de 1965, segundo uma interpretação conforme à CRP, deve, pois, ser interpretada no sentido de permitir o livre acesso da Mutualidade à actividade farmacêutica. 9. O INFARMED não pode colocar qualquer entrave, quanto à abertura da farmácia social pela recorrida, do tipo do que consta do Documento nº 1 em anexo: de que uma farmácia social não poderia ter porta para o exterior. Ou seja, não tem o INFARMED poderes para indeferir plantas ou memórias descritivas de instalações com o fundamento de se trata de uma farmácia social e que estas não podem ter porta de acesso para o exterior. Só terá em face à conformação com a deliberação que publicou e que se junta em anexo. Ou seja, para o INFARMED as farmácias sociais, com milhares de associados, beneficiários e pensionistas para atender, só poderiam certamente ter portas de acesso, ou pelo telhado dos edifícios ou por meios subterrâneos ... E pela razão de que é o próprio INFARMED que no ANEXO I da Deliberação nº 425/CD/2007 - DR 2ª Série nº 247 de 24 .12.2007 - fixou as áreas mínimas das farmácias, não colocando aí qualquer limite ou obstáculo às farmácias sociais (vide Documento nº 1 em anexo a este recurso). 10. Aplicar a lei citada ou qualquer outra, mesmo futura de forma a afastar as IPSS em geral e as mutualidades em particular do acesso à propriedade da farmácia, constitui violação da CRP - artigo 80º alínea b), 82º nº 1 e alínea d) do nº 4 do artigo 82º - geradora de inconstitucionalidade que se invoca, razão pela qual, tais normas não podem ser aplicadas nesse sentido pelo Tribunal, em respeito pelo princípio pela coexistência dos 3 sectores de actividade: Estado (público) privado (lucrativo) e social (não lucrativo), conduzindo interpretação contrária a um monopólio do sector privado lucrativo (comerciantes e sociedades comerciais) manifestamente injustificável, aniquilando-se o sector social. Termos em que deve rejeitar-se as conclusões do recurso, fazendo-se, assim, a costumeira Justiça” O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso. Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir. II Factos O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade: 1. Com data de 1 de Agosto de 2003, e recebida pela entidade demandada em 4 de Agosto do mesmo ano, a Autora enviou requerimento dirigido ao Presidente do INFARMED - Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, onde requeria que, “ao abrigo do artigo 9° do Código do Procedimento Administrativo e do n.° 4, da Base II, da Lei n.° 2125, de 20 de Março, se digne conceder à requerente licença e alvará para instalação e abertura de farmácia destinada exclusivamente, como manda a 1 e 4 aos seus serviços privativos, ou seja, à prestação de assistência medicamentosa aos associados e familiares desta associação mutualista, nos termos dos respectivos Estatutos (pág. 3 do PA e que aqui se dá como inteiramente reproduzida); 2. O INFARMED respondeu à solicitação da Autora através do ofício n.° 35504, de 22 de Agosto de 2003 onde é referido: Acusamos a recepção do V. Ofício de 1 de Agosto de 2003, que nos mereceu a melhor atenção. As Misericórdias e instituições referidas no n.° 4, da base II da mencionada Lei só poderão ter farmácias privativas, as quais não podem estar abertas ao público, uma vez que as farmácias privativas se destinam apenas aos serviços privativos dessas entidades. O artigo 62° do Dec. Lei n.° 272/95, de 23 de Outubro, regulamenta a actividade de aquisição directa de medicamentos. Existem várias entidades de cariz social que têm autorização de aquisição directa de medicamentos, que são exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais da própria instituição (nomeadamente hospitais e centros de saúde), sendo que neste caso não se trata de farmácias, mas apenas de serviços farmacêuticos, tal como acontece em qualquer hospital público. A mesma autorização permite que o A… possa adquirir directamente aos distribuidores, laboratórios e importadores os medicamentos para depois os utilizar para seu próprio consumo. (fls. 1 do PA e que aqui se dá como inteiramente reproduzido). III Direito 1. Por acórdão de 30.9.10, proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, foi admitido o recurso de revista interposto pelo recorrente INFARMED – INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO NACIONAL. Esse recurso foi deduzido do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18.4.10, que julgou procedente a acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido intentada pelo A…, o condenou a proferir decisão expressa sobre o requerimento que a autora lhe dirigiu para atribuição de licença e alvará para abertura de farmácia ao abrigo do n.° 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965. 2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “… a questão que o Recorrente pretende ver apreciada - e que passa, designadamente, por apurar se no acto de atribuição de licença e emissão de alvará para a instalação de farmácia ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, não cabe qualquer averiguação quanto ao interesse público da instalação de farmácia no local em causa (requisito aludido no n.° 5 da citada base II) - é uma questão que apresenta relevância social justificativa da admissão do recurso de revista excepcional, pois, respeitando às regras de cobertura medicamentosa do país, prende-se com interesses importantes da comunidade”. 3. A decisão a proferir sobre o objecto da presente revista assenta, essencialmente, na interpretação dos n.ºs 4 e 5 da Base II da Lei n.º 2125, de 20.3.65. Para a recorrente esses dois preceitos operam em conjunto; para a recorrida operam separadamente, contemplando situações distintas. Essa norma tem o seguinte teor: “1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário do farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei. 2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem. 3. A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia. Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica. 4. Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime. 5. Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição. Decorrido o prazo de três anos, a contar da data do alvará, caducará a concessão a favor de qualquer farmacêutico ou sociedade interessados, desde que seja satisfeito, em relação à farmácia instalada, o valor acordado ou fixado em acção de arbitramento. 6. A farmácia compreende a sede e os postos ou ambulâncias de medicamentos dela dependentes. 7. Para efeitos deste base, não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais”. Sobre esta mesma questão pronunciou-se já este STA, no acórdão de 10.9.08 proferido no processo 1006/07, em termos que ora se reiteram, uma revista igualmente admitida a coberto do art. 150º do CPTA, que, de resto, foi seguido no acórdão recorrido. Ali se pode ver o seguinte: “O punctum saliens da discussão, que aqui importa ter em conta, reside justamente nas normas vertidas nos transcritos nºs 4 e 5 da Base II. Assim, para a entidade recorrente o seu entendimento, que ora reafirma, e em defesa do princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia, sempre foi o de que os campos de aplicação daquelas normas não detêm autonomia. Ou seja, a possibilidade de as instituições de assistência e previdência social poderem ser proprietárias de farmácias haveria que compaginar-se com o estatuído no citado nº 5; concretamente quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e, mesmo assim, caso não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição. No entanto, quer para o TAF, quer para o TCAN, a previsão do citado nº 4 da Base II constitui hipótese distinta da contida no nº 5, reportando-se a situações em que, para o cumprimento dos seus fins estatutários, aquelas instituições podem ser proprietárias dos estabelecimentos em causa, desde que destinados aos seus fins privativos. Nesta sede, intenta a mesma entidade convencer da bondade do seu entendimento, para o que aduz, no essencial: - O n.° 2 da Base II da Lei n.° 2125 contém a regra geral, segundo a qual a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos, consagrando assim o aludido princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia; - as excepções ao mencionado princípio visaram exclusivamente promover e garantir o acesso a meios de prevenção e tratamento em todas as situações em que tal não seria garantido dada a insuficiente implantação dos serviços de saúde e de distribuição de medicamentos às populações em algumas zonas do território; - daí, ao abrigo do n.° 4 Base II da Lei n.° 2125, mas lido em conjugação com o seu n.° 5, a possibilidade de reconhecer interesse público na abertura de uma farmácia por parte de uma instituição de previdência ou assistência, num determinado local, desde que exclusivamente destinada aos serviços privativos da mesma e aos seus beneficiários, com a consequente concessão de alvará de farmácia privativa. Adiante-se que, com o devido respeito por tal entendimento, e tal como entenderam as instâncias, não parece ser esse o pensamento legislativo. Ou melhor, um tal pensamento, sendo plausível no plano teórico, não se mostra ter na lei a devida expressão, sendo que apenas com uma clara distorção ao seu texto é que ali poderia lobrigar-se. Na verdade, sendo certo que do texto legal decorre claramente a aludida regra geral - no sentido de que a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos (nº 2 da Base II) -, porém, o legislador consagrou duas ordens de excepções ao mesmo princípio, através daqueles nºs 4 e 5, e não apenas uma. E, à partida, tem toda a lógica a admissibilidade de consagrar uma excepção àquela regra em ordem a que misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social possam ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários, desde que as destinem aos seus serviços privativos; ou seja, em ordem a objectivos de carácter económico-social, uma excepção de carácter subjectivo em vista a um acesso mais fácil, económico e selectivo, através daqueles serviços. Como tem toda a justificação que em razão do défice de cobertura do território de adequados e suficientes serviços de saúde e de estabelecimentos de farmácias – o interesse público de que fala o nº 5, e que segundo a recorrente estaria subjacente à interpretação articulada dos nºs 4 e 5 da Base II -, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permita a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica. Ou seja, a admissibilidade por tais entidades da possibilidade de instalação de farmácias, mas agora sem as limitações estabelecidas naquela outra excepção em razão dos fins estatutários que prosseguem. Ora, estas duas ordens de excepções mostram-se perfeitamente expressas no transcrito texto legal [o que é reforçado quando no citado DL 48.547 de 27.8.1969, e concretamente nos seus artºs 44º (Que se transcreve na íntegra: “No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.) e 64º, se alude ao “fornecimento de medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas” por parte das farmácias licenciadas nos termos do nº 4 da Base II da Lei 2125], sem qualquer espécie de distorção, como seria o caso da tese da entidade recorrente ao pretender uma interpretação conjugada dos dois referidos nºs 4 e 5 da mesma Base II. É que o entendimento da autoridade recorrente, importa sublinhá-lo, deixaria sem cobertura normativa a possibilidade de as referidas instituições poderem ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários (in casu, o aludido fornecimento de medicamentos em condições especiais às referidas pessoas), com as aludidas restrições, interesse que o legislador quis manifestamente proteger como se viu. Para tanto, isto é, para arredar aquela possibilidade, bastaria que aparecessem farmacêuticos interessados na sua instalação (cf. parte final do nº 5 da Base II). Em resumo, não estando em causa, por tal contender com a outra parte do decidido (e não impugnado), que a atribuição da licença pedida no caso dos autos (não) depende apenas da verificação de pressupostos e requisitos objectivos (onde se inclui, como de não menos relevante, a exigência a que se refere o nº 2 do artº 45º do DL 48547 (No sentido de que “Quando os pedidos forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.º 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna”)); - a Lei 2125, através do nº 2 da Base II, consagra o princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica, ao prescrever que o alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem; - do regime jurídico estabelecido por aquela Lei e pelo DL 48547 decorre uma excepção àquele princípio em benefício de instituições de assistência e previdência social a que se refere o nº 4 da mesma Base daquela Lei, apenas para cumprimento dos seus fins estatutários, destinadas aos seus serviços privativos e exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas a pessoas que nela se possam abastecer, ou seja, aos seus associados, prevendo-se um mecanismo de controle e sanções dessa clientela específica; - a qual constitui hipótese distinta da contida no nº 5 da mesma Base II, que se reporta a situações em que, em razão do interesse público ali referido, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permite a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica. Donde, o dever manter-se o decidido no sentido de que, verificados os requisitos previstos no nº 4 da Base II da Lei 2125, não tem o R. INFARMED de levar em consideração, na apreciação do requerimento da ora recorrida, o nº 5 da mesma Base, numa alegada conjugação com o nº 4 da mesma Base”. Duas notas finais, apenas. Em primeiro lugar, tal como se deixou dito, os conteúdos normativos dos referidos preceitos, evidenciando duas hipóteses distintas (“poderão” no n.º 4, “poderá” no n.º 5), não se complementam antes têm existência autónoma e em vista finalidades opostas: o n.º 4 tem como destinatários exclusivos os associados e as instituições nele referidas; o n.º 5, apontando às instituições visa o público em geral nas situações aí previstas. O conteúdo literal de ambos é muito claro. E o sentido que o legislador lhes quis imprimir também, pois que se assim não fosse ficaria de fora uma das hipóteses que se pretendeu contemplar: conferir às instituições a que alude o n.º 4 a possibilidade de possuírem farmácias exclusivamente destinadas aos seus serviços. Depois, é a segunda nota, este Tribunal já se pronunciou em várias ocasiões, com o assentimento da recorrente diga-se, no sentido da admissão da existência de farmácias privativas dessas instituições, que na altura foram devidamente licenciadas para o efeito, destinadas exclusivamente aos seus serviços (pelo menos nos acórdãos deste STA de 8.11.07 no recurso 747/07, de 27.5.08 no recurso 449/09, de 26.6.08 no recurso 755/08 e de 4.2.10 no recurso 1114/09). III Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar a revista. Custas pelo recorrente. Lisboa, 13 de Janeiro de 2011. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos.

Sumário

I- Constitui excepção ao princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica (consagrado no nº 2 da Base II da Lei 2125), a possibilidade de instituições de assistência e previdência social a que se refere o nº 4 da mesma Base daquela Lei serem proprietárias de farmácias, destinadas aos seus serviços privativos, exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas aos seus associados.

II- Assim, os conteúdos normativos dos n.ºs 4 e 5 da referida base, evidenciando duas hipóteses distintas, não se complementam antes têm existência autónoma e em vista finalidades opostas: o n.º 4 tem como destinatários exclusivos os associados e as instituições nele referidas; o n.º 5, apontando às instituições visa o público em geral nas situações aí previstas.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

INFARMED – INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO NACIONAL veio recorrer, nos termos do artigo 150º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18.4.10, que, julgando totalmente procedente a acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido intentada pelo A…, o condenou a proferir decisão expressa sobre o requerimento que lhe dirigiu para atribuição de licença e alvará para abertura de farmácia ao abrigo do n.° 4, da Base II, da Lei 2125, de 20 de Março de 1965 e a atribuir-lhe licença para instalação de farmácia, sujeita apenas à obrigação de apresentar a documentação que deve instruir o processo de concessão da farmácia.

Para tanto alegou, vindo a concluir como segue:

1ª O Recurso de Revista prevista no art. 150º do CPTA tem carácter excepcional, não consubstanciando uma segunda instância de recurso.

2ª O Recurso de Revista deve ser admitido quando cumulativamente tenha como fundamento a fundamento a violação de lei substantiva e, quando em causa esteja uma questão de relevância jurídica ou social, que revista importância fundamental ou quando a admissão de recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação de direito.

Com efeito,

3ª O âmbito da discussão nos autos, quanto a saber a que critério está ou não o INFARMED obrigado a pronunciar-se quando solicitado o pedido de instalação de farmácia privativa, corresponde ao requisito de relevância social.

4ª O requisito de relevância social tem em vista abranger questões que tenham impacto na comunidade social, seja pela matéria em causa (ambiente, saúde, etc.), seja porque a questão colocada possa ter incontroversa aplicabilidade a um universo alargado de outros casos, extrapolando-se assim a aplicação a outros casos.

5ª Acontece que, a questão suscitada perante o Supremo Tribunal Administrativo preenche o requisito da relevância social nas duas acepções, porque por um lado estamos a tratar da cobertura medicamentosa, questão relacionada com a saúde pública, e por outro, porque a sua abrangência extrapola o caso concreto.

6ª Nos autos em análise verificam-se o elemento da relevância social e a invocação da violação da lei substantiva, pelo que estão reunidos os pressupostos de admissibilidade do presente recurso de revista.

7ª A Base II da Lei n.° 2125, de 20 de Março de 1965, começa por estabelecer e distinguir dois momentos essenciais nas farmácias de oficina: (1) o que é necessário para se pôr em funcionamento uma farmácia - deter um alvará; (2) quem pode deter tal alvará - o proprietário da farmácia/quem pode ser proprietário de farmácia.

8ª Nesta decorrência, e excepcionalmente, o n.° 4 da mesma Base II vinha dispor que as Misericórdias e as instituições de assistência e previdência social podiam ser proprietárias de farmácias, em expressa derrogação da restrição genérica ao direito de propriedade de farmácia a não farmacêuticos, ficando limitadas aos seus serviços privativos.

9ª Complementarmente, o n.° 5 determinava os termos em que seriam atribuídos alvarás às farmácias supra excepcionalmente detidas: quando houvesse interesse público na sua abertura e não houvesse farmacêutico interessado na sua instalação.

10ª Assim a atribuição de alvará a farmácias privativas implicava a interpretação e junta dos n.°s 4 e 5 da Base II, prevendo o primeiro destes preceitos a de Misericórdias a possibilidade de Misericórdias e instituições de assistência e previdência social serem proprietárias de farmácias e o segundo os termos em que lhes podia ser atribuído alvará.

11ª A letra dos preceitos (n.° 4: “as misericórdias e outras instituições de assistência (...) poderão ser proprietárias de farmácias...”; n.° 5: “poderá ser passado alvará às instituições de assistência (..)”) e a sua ratio e sistematicidade na própria Base II (assentes na distinção que já vinha dos nos anteriores, entre propriedade de farmácia e funcionamento de farmácia mediante alvará) impunha esta complementaridade interpretativa.

12ª Em especial, a tese da Recorrida sufragada pelo Tribunal a quo, em reservar o âmbito de aplicação do n.° 5 a situações de falta de provimento pelas farmácias regulares das necessidades de determinada população não só força a letra e a teleologia da norma, criando implícita e consequentemente uma excepção à já excepcional propriedade de farmácias por parte daquelas entidades, como retira qualquer âmbito de aplicação à Base VI da mesma Lei. Neste sentido, concluíram igualmente o Ministério Público junto deste venerando Tribunal, em parecer de 21/06/2006, proferido no Processo n.° 00648/04.4BEPRT, e os Professores Diogo Freitas do Amaral e Carla Amado Gomes.

13ª Depois, in casu, dado o excesso de farmácias no local onde a Recorrida pretendia instalar a sua, manifestamente capazes de responder às necessidades dos beneficiários daquela, não havia interesse público em atribuir o referido alvará, não ficando, assim, preenchidos os pressupostos do n.° 5 da Base II da Lei n.° 2125.

14ª Pelo que, andou mal o Tribunal a quo ao condenar o INFARMED à prática de um acto que não é de todo devido, uma vez que no cumprimento do principio da legalidade a que o INFARMED está sujeito, não lhe era possível atribuir o alvará à Recorrida, sendo legal e válido o acto de indeferimento do seu pedido. Com o Douto suprimento deste Venerando Tribunal, deve o presente recurso ser considerado procedente e alterado o Acórdão Recorrido, Só assim se fazendo a tão acostumada Justiça

A recorrida contra-alegou formulando as seguintes conclusões:

1. Os nºs 4 e 5 da Base II da LPF têm campos de aplicação distintos, o primeiro respeita a farmácias privativas enquanto que o segundo respeita às farmácias abertas ao público em geral. A esta interpretação chegamos pela simples leitura das normas.

2. Relativamente às farmácias abertas ao público em geral, as do nº 5, tem de haver uma ponderação do interesse público, nomeadamente através da análise das necessidades das populações, ao passo que no que toca às farmácias sociais, ditas privativas, o mesmo já não se passa.

3. A atribuição de alvará à Mutualidade impetrante não depende de qualquer estudo ou análise, próprios dos concursos para atribuição de alvarás de farmácias de abertura ao público em geral. As IPSS estão claramente excluídas da Portaria que regula esses concursos. Ou seja, o INFARMED deve, face às decisões judiciais já prolactadas em todos os casos idênticos:

a) - Verificar, quanto à requerente, os requisitos previstos no nº 4 da Base II da Lei 2125, de 20.03.1965 e nos artigos 45º nº 2 e 46º, ambos do Decreto-Lei 48547 de 27.08.1968;

b) - Conferir, após a notificação da verificação dos requisitos atrás mencionados, o prazo de 1 ano (prorrogável quando razões ponderosas o justifiquem) para instalar a farmácia social e para ser requerida a vistoria, e uma vez realizada esta, seja atribuído alvará, conforme alude o artigo 48 do Decreto-Lei 48547 de 27.08.1968;

c) - Devendo a Mutualidade juntar ou protestar juntar, no prazo que lhe for conferido para instalar a farmácia social (dita privativa) de 1 ano, o nome do Director Técnico proposto, que será apresentado na altura oportuna, ou seja, pelo menos, na data da abertura da farmácia (nº 2 do artigo 45º do DL 48547 de 27.08.1968) e

d) - Juntar ou protestar juntar, antes de requerer a vistoria às instalações, a memória descritivo e a planta das mesmas - instalações previstas (artigo 45º do DL 48547 de 27.08.1968).

4. A atribuição de alvará à impetrante apenas depende da verificação dos requisitos legais previstos no nº 4 da Base II da LPF, ou seja, que a farmácia se destine exclusivamente aos serviços privativos, aos seus associados e beneficiários familiares de acordo com os respectivos estatutos.

5. O acto administrativo de atribuição de alvará à impetrante, a adoptar pelo INFARMED é de natureza vinculada, não podendo aquele sujeitar aos mesmos requisitos das farmácias do sector privado, o procedimento aplicável às farmácias privativas.

6. Ainda que a simples leitura dos nºs 4 e 5 da Base II da LPF não baste, dúvidas não subsistem sobre o seu sentido, uma vez que à mesma interpretação chegamos através do confronto do artigo 44º e 64º do Decreto-Lei nº 48547 de 27 de Agosto de 1963, que apenas fazem referência ao nº 4 da Base II da LPF, ou seja, às farmácias sociais, ditas privativas, bem como do artigo 50º do Decreto-Lei nº 48547 de 2 de Agosto de 1968 e artigo 5º da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro.

7. A CRP assegura a coexistência do sector privado com o sector cooperativo e social da economia, inspirado num princípio de igualdade entre os mesmos. Uma interpretação contrária à vertida no douto aresto recorrido levaria à exclusão total por parte das IPSS de um direito que legalmente lhes assiste, que resulta sem sombra de dúvidas do nº 4 da Base II da LPF.

8. A norma contida no nº 4 da Base II da Lei nº 2125 de 20 de Março de 1965, segundo uma interpretação conforme à CRP, deve, pois, ser interpretada no sentido de permitir o livre acesso da Mutualidade à actividade farmacêutica.

9. O INFARMED não pode colocar qualquer entrave, quanto à abertura da farmácia social pela recorrida, do tipo do que consta do Documento nº 1 em anexo: de que uma farmácia social não poderia ter porta para o exterior. Ou seja, não tem o INFARMED poderes para indeferir plantas ou memórias descritivas de instalações com o fundamento de se trata de uma farmácia social e que estas não podem ter porta de acesso para o exterior. Só terá em face à conformação com a deliberação que publicou e que se junta em anexo. Ou seja, para o INFARMED as farmácias sociais, com milhares de associados, beneficiários e pensionistas para atender, só poderiam certamente ter portas de acesso, ou pelo telhado dos edifícios ou por meios subterrâneos ... E pela razão de que é o próprio INFARMED que no ANEXO I da Deliberação nº 425/CD/2007 - DR 2ª Série nº 247 de 24 .12.2007 - fixou as áreas mínimas das farmácias, não colocando aí qualquer limite ou obstáculo às farmácias sociais (vide Documento nº 1 em anexo a este recurso).

10. Aplicar a lei citada ou qualquer outra, mesmo futura de forma a afastar as IPSS em geral e as mutualidades em particular do acesso à propriedade da farmácia, constitui violação da CRP - artigo 80º alínea b), 82º nº 1 e alínea d) do nº 4 do artigo 82º - geradora de inconstitucionalidade que se invoca, razão pela qual, tais normas não podem ser aplicadas nesse sentido pelo Tribunal, em respeito pelo princípio pela coexistência dos 3 sectores de actividade: Estado (público) privado (lucrativo) e social (não lucrativo), conduzindo interpretação contrária a um monopólio do sector privado lucrativo (comerciantes e sociedades comerciais) manifestamente injustificável, aniquilando-se o sector social.

Termos em que deve rejeitar-se as conclusões do recurso, fazendo-se, assim, a costumeira Justiça”

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

1. Com data de 1 de Agosto de 2003, e recebida pela entidade demandada em 4 de Agosto do mesmo ano, a Autora enviou requerimento dirigido ao Presidente do INFARMED - Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, onde requeria que, “ao abrigo do artigo 9° do Código do Procedimento Administrativo e do n.° 4, da Base II, da Lei n.° 2125, de 20 de Março, se digne conceder à requerente licença e alvará para instalação e abertura de farmácia destinada exclusivamente, como manda a 1 e 4 aos seus serviços privativos, ou seja, à prestação de assistência medicamentosa aos associados e familiares desta associação mutualista, nos termos dos respectivos Estatutos (pág. 3 do PA e que aqui se dá como inteiramente reproduzida);

2. O INFARMED respondeu à solicitação da Autora através do ofício n.° 35504, de 22 de Agosto de 2003 onde é referido: Acusamos a recepção do V. Ofício de 1 de Agosto de 2003, que nos mereceu a melhor atenção. As Misericórdias e instituições referidas no n.° 4, da base II da mencionada Lei só poderão ter farmácias privativas, as quais não podem estar abertas ao público, uma vez que as farmácias privativas se destinam apenas aos serviços privativos dessas entidades. O artigo 62° do Dec. Lei n.° 272/95, de 23 de Outubro, regulamenta a actividade de aquisição directa de medicamentos. Existem várias entidades de cariz social que têm autorização de aquisição directa de medicamentos, que são exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais da própria instituição (nomeadamente hospitais e centros de saúde), sendo que neste caso não se trata de farmácias, mas apenas de serviços farmacêuticos, tal como acontece em qualquer hospital público. A mesma autorização permite que o A… possa adquirir directamente aos distribuidores, laboratórios e importadores os medicamentos para depois os utilizar para seu próprio consumo. (fls. 1 do PA e que aqui se dá como inteiramente reproduzido).

III Direito

1. Por acórdão de 30.9.10, proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, foi admitido o recurso de revista interposto pelo recorrente INFARMED – INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO NACIONAL. Esse recurso foi deduzido do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18.4.10, que julgou procedente a acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido intentada pelo A…, o condenou a proferir decisão expressa sobre o requerimento que a autora lhe dirigiu para atribuição de licença e alvará para abertura de farmácia ao abrigo do n.° 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965.

2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “… a questão que o Recorrente pretende ver apreciada - e que passa, designadamente, por apurar se no acto de atribuição de licença e emissão de alvará para a instalação de farmácia ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, não cabe qualquer averiguação quanto ao interesse público da instalação de farmácia no local em causa (requisito aludido no n.° 5 da citada base II) - é uma questão que apresenta relevância social justificativa da admissão do recurso de revista excepcional, pois, respeitando às regras de cobertura medicamentosa do país, prende-se com interesses importantes da comunidade”.

3. A decisão a proferir sobre o objecto da presente revista assenta, essencialmente, na interpretação dos n.ºs 4 e 5 da Base II da Lei n.º 2125, de 20.3.65. Para a recorrente esses dois preceitos operam em conjunto; para a recorrida operam separadamente, contemplando situações distintas. Essa norma tem o seguinte teor:

“1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário do farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei.

2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

3. A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia.

Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica.

4. Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime.

5. Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição.

Decorrido o prazo de três anos, a contar da data do alvará, caducará a concessão a favor de qualquer farmacêutico ou sociedade interessados, desde que seja satisfeito, em relação à farmácia instalada, o valor acordado ou fixado em acção de arbitramento.

6. A farmácia compreende a sede e os postos ou ambulâncias de medicamentos dela dependentes.

7. Para efeitos deste base, não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais”.

Sobre esta mesma questão pronunciou-se já este STA, no acórdão de 10.9.08 proferido no processo 1006/07, em termos que ora se reiteram, uma revista igualmente admitida a coberto do art. 150º do CPTA, que, de resto, foi seguido no acórdão recorrido. Ali se pode ver o seguinte: “O punctum saliens da discussão, que aqui importa ter em conta, reside justamente nas normas vertidas nos transcritos nºs 4 e 5 da Base II.

Assim, para a entidade recorrente o seu entendimento, que ora reafirma, e em defesa do princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia, sempre foi o de que os campos de aplicação daquelas normas não detêm autonomia. Ou seja, a possibilidade de as instituições de assistência e previdência social poderem ser proprietárias de farmácias haveria que compaginar-se com o estatuído no citado nº 5; concretamente quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e, mesmo assim, caso não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição. No entanto, quer para o TAF, quer para o TCAN, a previsão do citado nº 4 da Base II constitui hipótese distinta da contida no nº 5, reportando-se a situações em que, para o cumprimento dos seus fins estatutários, aquelas instituições podem ser proprietárias dos estabelecimentos em causa, desde que destinados aos seus fins privativos. Nesta sede, intenta a mesma entidade convencer da bondade do seu entendimento, para o que aduz, no essencial:

- O n.° 2 da Base II da Lei n.° 2125 contém a regra geral, segundo a qual a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos, consagrando assim o aludido princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia;

- as excepções ao mencionado princípio visaram exclusivamente promover e garantir o acesso a meios de prevenção e tratamento em todas as situações em que tal não seria garantido dada a insuficiente implantação dos serviços de saúde e de distribuição de medicamentos às populações em algumas zonas do território;

- daí, ao abrigo do n.° 4 Base II da Lei n.° 2125, mas lido em conjugação com o seu n.° 5, a possibilidade de reconhecer interesse público na abertura de uma farmácia por parte de uma instituição de previdência ou assistência, num determinado local, desde que exclusivamente destinada aos serviços privativos da mesma e aos seus beneficiários, com a consequente concessão de alvará de farmácia privativa.

Adiante-se que, com o devido respeito por tal entendimento, e tal como entenderam as instâncias, não parece ser esse o pensamento legislativo. Ou melhor, um tal pensamento, sendo plausível no plano teórico, não se mostra ter na lei a devida expressão, sendo que apenas com uma clara distorção ao seu texto é que ali poderia lobrigar-se. Na verdade, sendo certo que do texto legal decorre claramente a aludida regra geral - no sentido de que a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos (nº 2 da Base II) -, porém, o legislador consagrou duas ordens de excepções ao mesmo princípio, através daqueles nºs 4 e 5, e não apenas uma. E, à partida, tem toda a lógica a admissibilidade de consagrar uma excepção àquela regra em ordem a que misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social possam ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários, desde que as destinem aos seus serviços privativos; ou seja, em ordem a objectivos de carácter económico-social, uma excepção de carácter subjectivo em vista a um acesso mais fácil, económico e selectivo, através daqueles serviços. Como tem toda a justificação que em razão do défice de cobertura do território de adequados e suficientes serviços de saúde e de estabelecimentos de farmácias – o interesse público de que fala o nº 5, e que segundo a recorrente estaria subjacente à interpretação articulada dos nºs 4 e 5 da Base II -, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permita a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica. Ou seja, a admissibilidade por tais entidades da possibilidade de instalação de farmácias, mas agora sem as limitações estabelecidas naquela outra excepção em razão dos fins estatutários que prosseguem. Ora, estas duas ordens de excepções mostram-se perfeitamente expressas no transcrito texto legal [o que é reforçado quando no citado DL 48.547 de 27.8.1969, e concretamente nos seus artºs 44º (Que se transcreve na íntegra: “No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.) e 64º, se alude ao “fornecimento de medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas” por parte das farmácias licenciadas nos termos do nº 4 da Base II da Lei 2125], sem qualquer espécie de distorção, como seria o caso da tese da entidade recorrente ao pretender uma interpretação conjugada dos dois referidos nºs 4 e 5 da mesma Base II. É que o entendimento da autoridade recorrente, importa sublinhá-lo, deixaria sem cobertura normativa a possibilidade de as referidas instituições poderem ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários (in casu, o aludido fornecimento de medicamentos em condições especiais às referidas pessoas), com as aludidas restrições, interesse que o legislador quis manifestamente proteger como se viu. Para tanto, isto é, para arredar aquela possibilidade, bastaria que aparecessem farmacêuticos interessados na sua instalação (cf. parte final do nº 5 da Base II). Em resumo, não estando em causa, por tal contender com a outra parte do decidido (e não impugnado), que a atribuição da licença pedida no caso dos autos (não) depende apenas da verificação de pressupostos e requisitos objectivos (onde se inclui, como de não menos relevante, a exigência a que se refere o nº 2 do artº 45º do DL 48547 (No sentido de que “Quando os pedidos forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.º 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna”));

- a Lei 2125, através do nº 2 da Base II, consagra o princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica, ao prescrever que o alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem;

- do regime jurídico estabelecido por aquela Lei e pelo DL 48547 decorre uma excepção àquele princípio em benefício de instituições de assistência e previdência social a que se refere o nº 4 da mesma Base daquela Lei, apenas para cumprimento dos seus fins estatutários, destinadas aos seus serviços privativos e exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas a pessoas que nela se possam abastecer, ou seja, aos seus associados, prevendo-se um mecanismo de controle e sanções dessa clientela específica;

- a qual constitui hipótese distinta da contida no nº 5 da mesma Base II, que se reporta a situações em que, em razão do interesse público ali referido, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permite a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica.

Donde, o dever manter-se o decidido no sentido de que, verificados os requisitos previstos no nº 4 da Base II da Lei 2125, não tem o R. INFARMED de levar em consideração, na apreciação do requerimento da ora recorrida, o nº 5 da mesma Base, numa alegada conjugação com o nº 4 da mesma Base”.

Duas notas finais, apenas. Em primeiro lugar, tal como se deixou dito, os conteúdos normativos dos referidos preceitos, evidenciando duas hipóteses distintas (“poderão” no n.º 4, “poderá” no n.º 5), não se complementam antes têm existência autónoma e em vista finalidades opostas: o n.º 4 tem como destinatários exclusivos os associados e as instituições nele referidas; o n.º 5, apontando às instituições visa o público em geral nas situações aí previstas. O conteúdo literal de ambos é muito claro. E o sentido que o legislador lhes quis imprimir também, pois que se assim não fosse ficaria de fora uma das hipóteses que se pretendeu contemplar: conferir às instituições a que alude o n.º 4 a possibilidade de possuírem farmácias exclusivamente destinadas aos seus serviços. Depois, é a segunda nota, este Tribunal já se pronunciou em várias ocasiões, com o assentimento da recorrente diga-se, no sentido da admissão da existência de farmácias privativas dessas instituições, que na altura foram devidamente licenciadas para o efeito, destinadas exclusivamente aos seus serviços (pelo menos nos acórdãos deste STA de 8.11.07 no recurso 747/07, de 27.5.08 no recurso 449/09, de 26.6.08 no recurso 755/08 e de 4.2.10 no recurso 1114/09).

III Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar a revista.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 13 de Janeiro de 2011. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos.

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