1. Com data de 1 de Agosto de 2003, e recebida pela entidade demandada em 4 de Agosto do mesmo ano, a Autora enviou requerimento dirigido ao Presidente do INFARMED - Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, onde requeria que, “ao abrigo do artigo 9° do Código do Procedimento Administrativo e do n.° 4, da Base II, da Lei n.° 2125, de 20 de Março, se digne conceder à requerente licença e alvará para instalação e abertura de farmácia destinada exclusivamente, como manda a 1 e 4 aos seus serviços privativos, ou seja, à prestação de assistência medicamentosa aos associados e familiares desta associação mutualista, nos termos dos respectivos Estatutos (pág. 3 do PA e que aqui se dá como inteiramente reproduzida);
2. O INFARMED respondeu à solicitação da Autora através do ofício n.° 35504, de 22 de Agosto de 2003 onde é referido: Acusamos a recepção do V. Ofício de 1 de Agosto de 2003, que nos mereceu a melhor atenção. As Misericórdias e instituições referidas no n.° 4, da base II da mencionada Lei só poderão ter farmácias privativas, as quais não podem estar abertas ao público, uma vez que as farmácias privativas se destinam apenas aos serviços privativos dessas entidades. O artigo 62° do Dec. Lei n.° 272/95, de 23 de Outubro, regulamenta a actividade de aquisição directa de medicamentos. Existem várias entidades de cariz social que têm autorização de aquisição directa de medicamentos, que são exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais da própria instituição (nomeadamente hospitais e centros de saúde), sendo que neste caso não se trata de farmácias, mas apenas de serviços farmacêuticos, tal como acontece em qualquer hospital público. A mesma autorização permite que o A… possa adquirir directamente aos distribuidores, laboratórios e importadores os medicamentos para depois os utilizar para seu próprio consumo. (fls. 1 do PA e que aqui se dá como inteiramente reproduzido).
III Direito
1. Por acórdão de 30.9.10, proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, foi admitido o recurso de revista interposto pelo recorrente INFARMED – INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO NACIONAL. Esse recurso foi deduzido do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18.4.10, que julgou procedente a acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido intentada pelo A…, o condenou a proferir decisão expressa sobre o requerimento que a autora lhe dirigiu para atribuição de licença e alvará para abertura de farmácia ao abrigo do n.° 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965.
2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “… a questão que o Recorrente pretende ver apreciada - e que passa, designadamente, por apurar se no acto de atribuição de licença e emissão de alvará para a instalação de farmácia ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965, não cabe qualquer averiguação quanto ao interesse público da instalação de farmácia no local em causa (requisito aludido no n.° 5 da citada base II) - é uma questão que apresenta relevância social justificativa da admissão do recurso de revista excepcional, pois, respeitando às regras de cobertura medicamentosa do país, prende-se com interesses importantes da comunidade”.
3. A decisão a proferir sobre o objecto da presente revista assenta, essencialmente, na interpretação dos n.ºs 4 e 5 da Base II da Lei n.º 2125, de 20.3.65. Para a recorrente esses dois preceitos operam em conjunto; para a recorrida operam separadamente, contemplando situações distintas. Essa norma tem o seguinte teor:
“1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário do farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei.
2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.
3. A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia.
Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica.
4. Para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime.
5. Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição.
Decorrido o prazo de três anos, a contar da data do alvará, caducará a concessão a favor de qualquer farmacêutico ou sociedade interessados, desde que seja satisfeito, em relação à farmácia instalada, o valor acordado ou fixado em acção de arbitramento.
6. A farmácia compreende a sede e os postos ou ambulâncias de medicamentos dela dependentes.
7. Para efeitos deste base, não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais”.
Sobre esta mesma questão pronunciou-se já este STA, no acórdão de 10.9.08 proferido no processo 1006/07, em termos que ora se reiteram, uma revista igualmente admitida a coberto do art. 150º do CPTA, que, de resto, foi seguido no acórdão recorrido. Ali se pode ver o seguinte: “O punctum saliens da discussão, que aqui importa ter em conta, reside justamente nas normas vertidas nos transcritos nºs 4 e 5 da Base II.
Assim, para a entidade recorrente o seu entendimento, que ora reafirma, e em defesa do princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia, sempre foi o de que os campos de aplicação daquelas normas não detêm autonomia. Ou seja, a possibilidade de as instituições de assistência e previdência social poderem ser proprietárias de farmácias haveria que compaginar-se com o estatuído no citado nº 5; concretamente quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e, mesmo assim, caso não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição. No entanto, quer para o TAF, quer para o TCAN, a previsão do citado nº 4 da Base II constitui hipótese distinta da contida no nº 5, reportando-se a situações em que, para o cumprimento dos seus fins estatutários, aquelas instituições podem ser proprietárias dos estabelecimentos em causa, desde que destinados aos seus fins privativos. Nesta sede, intenta a mesma entidade convencer da bondade do seu entendimento, para o que aduz, no essencial:
- O n.° 2 da Base II da Lei n.° 2125 contém a regra geral, segundo a qual a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos, consagrando assim o aludido princípio da indivisibilidade entre a propriedade e direcção técnica da farmácia;
- as excepções ao mencionado princípio visaram exclusivamente promover e garantir o acesso a meios de prevenção e tratamento em todas as situações em que tal não seria garantido dada a insuficiente implantação dos serviços de saúde e de distribuição de medicamentos às populações em algumas zonas do território;
- daí, ao abrigo do n.° 4 Base II da Lei n.° 2125, mas lido em conjugação com o seu n.° 5, a possibilidade de reconhecer interesse público na abertura de uma farmácia por parte de uma instituição de previdência ou assistência, num determinado local, desde que exclusivamente destinada aos serviços privativos da mesma e aos seus beneficiários, com a consequente concessão de alvará de farmácia privativa.
Adiante-se que, com o devido respeito por tal entendimento, e tal como entenderam as instâncias, não parece ser esse o pensamento legislativo. Ou melhor, um tal pensamento, sendo plausível no plano teórico, não se mostra ter na lei a devida expressão, sendo que apenas com uma clara distorção ao seu texto é que ali poderia lobrigar-se. Na verdade, sendo certo que do texto legal decorre claramente a aludida regra geral - no sentido de que a propriedade das farmácias foi limitada pelo legislador a farmacêuticos (nº 2 da Base II) -, porém, o legislador consagrou duas ordens de excepções ao mesmo princípio, através daqueles nºs 4 e 5, e não apenas uma. E, à partida, tem toda a lógica a admissibilidade de consagrar uma excepção àquela regra em ordem a que misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social possam ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários, desde que as destinem aos seus serviços privativos; ou seja, em ordem a objectivos de carácter económico-social, uma excepção de carácter subjectivo em vista a um acesso mais fácil, económico e selectivo, através daqueles serviços. Como tem toda a justificação que em razão do défice de cobertura do território de adequados e suficientes serviços de saúde e de estabelecimentos de farmácias – o interesse público de que fala o nº 5, e que segundo a recorrente estaria subjacente à interpretação articulada dos nºs 4 e 5 da Base II -, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permita a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica. Ou seja, a admissibilidade por tais entidades da possibilidade de instalação de farmácias, mas agora sem as limitações estabelecidas naquela outra excepção em razão dos fins estatutários que prosseguem. Ora, estas duas ordens de excepções mostram-se perfeitamente expressas no transcrito texto legal [o que é reforçado quando no citado DL 48.547 de 27.8.1969, e concretamente nos seus artºs 44º (Que se transcreve na íntegra: “No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.) e 64º, se alude ao “fornecimento de medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas” por parte das farmácias licenciadas nos termos do nº 4 da Base II da Lei 2125], sem qualquer espécie de distorção, como seria o caso da tese da entidade recorrente ao pretender uma interpretação conjugada dos dois referidos nºs 4 e 5 da mesma Base II. É que o entendimento da autoridade recorrente, importa sublinhá-lo, deixaria sem cobertura normativa a possibilidade de as referidas instituições poderem ser proprietárias de farmácias para cumprimento dos seus fins estatutários (in casu, o aludido fornecimento de medicamentos em condições especiais às referidas pessoas), com as aludidas restrições, interesse que o legislador quis manifestamente proteger como se viu. Para tanto, isto é, para arredar aquela possibilidade, bastaria que aparecessem farmacêuticos interessados na sua instalação (cf. parte final do nº 5 da Base II). Em resumo, não estando em causa, por tal contender com a outra parte do decidido (e não impugnado), que a atribuição da licença pedida no caso dos autos (não) depende apenas da verificação de pressupostos e requisitos objectivos (onde se inclui, como de não menos relevante, a exigência a que se refere o nº 2 do artº 45º do DL 48547 (No sentido de que “Quando os pedidos forem formulados por Misericórdias ou outras instituições de assistência e previdência social ou por organismos corporativos de actividade farmacêutica, nos termos da base II da Lei n.º 2125, os documentos a que se referem as alíneas a) e c) do número anterior reportar-se-ão ao director técnico que for proposto e serão apresentados na altura oportuna”));
- a Lei 2125, através do nº 2 da Base II, consagra o princípio da indivisibilidade entre a propriedade da farmácia e a respectiva gerência técnica, ao prescrever que o alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem;
- do regime jurídico estabelecido por aquela Lei e pelo DL 48547 decorre uma excepção àquele princípio em benefício de instituições de assistência e previdência social a que se refere o nº 4 da mesma Base daquela Lei, apenas para cumprimento dos seus fins estatutários, destinadas aos seus serviços privativos e exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas a pessoas que nela se possam abastecer, ou seja, aos seus associados, prevendo-se um mecanismo de controle e sanções dessa clientela específica;
- a qual constitui hipótese distinta da contida no nº 5 da mesma Base II, que se reporta a situações em que, em razão do interesse público ali referido, e quando não apareçam farmacêuticos interessados, se permite a passagem de alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica.
Donde, o dever manter-se o decidido no sentido de que, verificados os requisitos previstos no nº 4 da Base II da Lei 2125, não tem o R. INFARMED de levar em consideração, na apreciação do requerimento da ora recorrida, o nº 5 da mesma Base, numa alegada conjugação com o nº 4 da mesma Base”.
Duas notas finais, apenas. Em primeiro lugar, tal como se deixou dito, os conteúdos normativos dos referidos preceitos, evidenciando duas hipóteses distintas (“poderão” no n.º 4, “poderá” no n.º 5), não se complementam antes têm existência autónoma e em vista finalidades opostas: o n.º 4 tem como destinatários exclusivos os associados e as instituições nele referidas; o n.º 5, apontando às instituições visa o público em geral nas situações aí previstas. O conteúdo literal de ambos é muito claro. E o sentido que o legislador lhes quis imprimir também, pois que se assim não fosse ficaria de fora uma das hipóteses que se pretendeu contemplar: conferir às instituições a que alude o n.º 4 a possibilidade de possuírem farmácias exclusivamente destinadas aos seus serviços. Depois, é a segunda nota, este Tribunal já se pronunciou em várias ocasiões, com o assentimento da recorrente diga-se, no sentido da admissão da existência de farmácias privativas dessas instituições, que na altura foram devidamente licenciadas para o efeito, destinadas exclusivamente aos seus serviços (pelo menos nos acórdãos deste STA de 8.11.07 no recurso 747/07, de 27.5.08 no recurso 449/09, de 26.6.08 no recurso 755/08 e de 4.2.10 no recurso 1114/09).
III Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar a revista.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 13 de Janeiro de 2011. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos.