Quem foi o relator do acórdão 0141/11.9BELRS?

O relator foi Gustavo André Simões Lopes Courinha, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0141/11.9BELRS?

O acórdão foi proferido em 16 de julho de 2025.

Acórdão STA — Incompetência, Hierarquia, Questão de facto

Sumário

I – Das decisões dos Tribunais Tributários de 1.ª Instância cabe recurso a interpor, em primeira linha, para os Tribunais Centrais Administrativos, salvo quando configurem decisões de mérito e respeitem a matéria exclusivamente de Direito, caso em que tal recurso tem de ser interposto para a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo. II – A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina a incompetência absoluta do tribunal, ao qual é, indevidamente, dirigido o recurso. III – Ocorre divergência quanto à factualidade provada na decisão recorrida quando se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quando se considere que foram efectuadas generalizações de prova, ou fixação incorrecta de prova por presunção ou quando se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos factos face às ilações retiradas pelo Tribunal a quo.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo I – RELATÓRIO I.1 - Alegações A REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, a qual julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela impugnante, ora Recorrida, A... COMÉRCIO E SERVIÇOS, S.A., visando o indeferimento do recurso hierárquico interposto da decisão da reclamação graciosa deduzida contra a liquidação adicional de IVA n.º ...18, referente ao exercício de 2005, no montante de € 558 826,12 e juros compensatórios no montante de € 63 200,94, no montante total de e € 622 027,06. Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões a fls. 180 a 199 do SITAF: A) O presente recurso reage contra a decisão proferida em 1ª Instância e que julgou procedente a Impugnação deduzida contra a decisão de indeferimento produzida pela AT, em sede de Recurso Hierárquico relativamente à Reclamação Graciosa apresentada pela Impugnante contra a liquidação adicional de IVA nº ...18, no montante de € 558.826,12 e respetivos juros compensatórios (nº ...18), no valor de € 63.200,94 emitida na sequência de um pedido de reembolso de imposto em crédito formulado pela Impugnante ao abrigo do qual foi aberta a competente Ordem de Serviço e iniciada a consequente ação inspetiva. B) A liquidação em causa (e os respetivos juros compensatórios) foi emitida em resultado das correções técnicas vertidas no RIT, elaborado no âmbito da ação de inspetiva que teve origem no pedido de reembolso de IVA solicitado pela Impugnante, no montante de € 558 826,12. C) Verificou-se que as despesas que deram origem ao solicitado reembolso contendem com assessoria e comissões cobradas pelas instituições financeiras intervenientes no negócio da compra e venda das ações da B… por parte da ora Impugnante (A...CS) e que os respetivos serviços foram por si adquiridos. D) É facto não controvertido que compra pela A...CS da referida participação financeira traduziu-se numa antecipação de proveitos por parte da SAD, operação que está fora das regras de incidência do IVA. E) Nos termos do art. 20, nº.1, do C.I.V.A., só é dedutível o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas pelo que as despesas de assessoria e as comissões cobradas pelas instituições financeiras pela aquisição de uma participação financeira, não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo, ora Impugnante. F) Enuncia-se perentoriamente no acórdão Kretztechnik de 26-05-2005 – proc C 465/03 e do acórdão do Venerando TCA Sul de 08-01-2015, no processo 08154/14 que: É jurisprudência assente que a mera aquisição e a simples detenção de participações sociais não devem ser consideradas atividades económicas na aceção da Sexta Diretiva. Com efeito, a simples tomada de participações financeiras noutras empresas não constitui exploração de um bem com o fim de auferir receitas com carácter de permanência, dado que os eventuais dividendos, fruto de tal participação, resultam da simples propriedade do bem e não são contrapartida de nenhuma atividade económica na aceção da mesma diretiva. G) E que se reforça por via da jurisprudência nacional citada quando se admite que: “(…) o direito à dedução, mesmo na falta de uma relação direta e imediata entre uma determinada operação a montante e uma ou várias operações a jusante com direito à dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens que fornece ou dos serviços que presta. H) Ainda que seja de relevar a existência de uma relação direta e imediata entre os bens e serviços adquiridos e uma ou várias operações projetadas com direito à dedução isso não significa, porém (e aqui entramos, sim, no erro de julgamento e na parte em que não nos revemos na fundamentação da sentença recorrida), que não possam existir despesas incorridas pelo sujeito passivo com IVA no seio de operações que apesar de não sujeitas a IVA por não constituírem atividade económica (e que, ab inicio, impediriam a sua dedução) não se possam considerar dedutíveis demonstrando-se que, de alguma forma, influenciaram, tiveram impacto, ou melhor, foram um elemento na formação do preço - só assim se podendo afirmar que tiveram uma relação com a atividade comercial da empresa (in casu, da Impugnante). I) Ou seja, aquelas despesas referente a serviços de assessoria adquiridos utilizados no processo de aquisição da participação financeira da SAD na B… só se relacionam com a actividade económica da Impugnante, presumindo-se dedutíveis nos termos do IVA, se dos autos podermos demonstrar que as mesmas concorreram (como as demais diretamente relacionadas com a atividade comercial) para a constituição ou, são parte, de alguma forma, integrante do preço – pois só assim se pode afirmar que são despesas gerais, e, em prol da atividade económica geral. J) Não foram, pois, carreados para os autos elementos objetivos que tenham permitido demonstrar ao tribunal a quo que aquelas despesas se relacionaram, a final, com a atividade económica da Impugnante. O que se fez foi… presumir a presunção. K) Tendo-se suportado apenas na inusitada conclusão de que não tendo sido posto em causa pela AT que as operações foram realizadas no âmbito da reestruturação financeira do grupo será de inferir que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos. O que, não é aceitável do ponto de vista legal, não só por via do princípio da neutralidade que norteia o IVA mas em virtude do cumprimento dos próprios pressupostos do direito à dedução. L) O tribunal a quo, na sua fundamentação e de forma pouco assertiva, tendeu sempre a retirar o adjetivo “financeira” do substantivo reestruturação, dando uma ideia global mas inapropriada face ao âmbito em que essa mesma reestruturação se inseria no grupo. Desconhecendo-se o impacto que teve (se é que teve) na atividade comercial da participada, ora Impugnante. M) Inverteu-se a lógica que presidiu à apreciação, por via de um raciocínio que partiu da abstração (reestruturação financeira do grupo) para presumir (admitir) aquilo que a jurisprudência comunitária e nacional exige seja provada e de forma objetiva e concreta, porquanto e tal como afirma a jurisprudência comunitária e nacional o objeto da presunção não é a atividade económica nem a despesa. Parte-se do pressuposto que o direito à dedução é devido (de despesas referentes a operações que não constituem atividade económica da empresa) se essas despesas efetuadas com a aquisição da participação social tenham de alguma forma feito parte dos elementos constitutivos do preço das operações tributadas. É aí que se estabelece a relação direta e imediata com a actividade comercial e que permite à Impugnante deduzir o custo. N) O Tribunal a quo, aliás, ao bastar-se com a dupla presunção judicial violou de forma evidente a própria neutralidade fiscal enquanto corolário do sistema do IVA, porque sem a prova cabal – permite que se possa deduzir um custo que pode não estar refletido no preço do produto a jusante, que, como tal, pode não se relacionar com a atividade comercial da Impugnante pois que, à partida, a operação já não constituiria a sua atividade económica - colocando em crise a própria concorrência subjacente ao próprio princípio. O) Sendo que, como tem sido reiteradamente afirmado pelo Colendo STA, tratando-se de um direito à dedução por si invocado na sequência do pedido de reembolso que fez, a prova da reflexão no preço através da junção desses elementos objetivos - incumbia à Impugnante. P) Pelo exposto, entende a AT, e, sempre com o máximo respeito pela decisão recorrida (e pela fundamentação) que o tribunal a quo, perante a natureza das operações que estão na base das despesas (não sujeitas e que não constituem atividade económica) não podia inferir a partir da generalidade (reestruturação financeira do grupo) que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante (em particular) porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos (facto que não está demonstrado nos autos, e, que se impunha). Q) E ao fazê-lo violou o disposto no art. 20º, nº 1, do CIVA, no art. 2.º, 2.º §, da Primeira Diretiva do Conselho, de 11 de abril de 1967, n.º 67/227/CEE, atentou contra o princípio da neutralidade fiscal tal como decorre do art. 18º nº 4 da 6ª Diretiva e da própria orientação veiculada pelo TJUE e pelo Venerando TCA Sul à luz dos acórdãos já citados no que respeita ao juízo sobre a dedutibilidade do IVA contido nas referidas despesas com assessoria e comissões. Violando, por sua vez, por via desse juízo presuntivo, o disposto no art. 74º, nº 1, da LGT e 342º do CC e a jurisprudência vazada dos acórdãos citados supra prolatados por este Colendo Tribunal Superior, concluindo-se que a sentença recorrida não poderá deixar de ser revogada e substituída por acórdão que reconhecendo os fundamentos jurídicos aqui esgrimidos - julgue procedente o presente recurso, e, improcedente a presente Impugnação Judicial, nos termos das conclusões que seguem, confirmando, a legalidade da sobredita correção. I.2 – Contra-alegações Não foram proferidas contra alegações no âmbito da instância pela entidade recorrida. I.3 – Remetidos os autos ao TCA Sul, veio este por decisão sumária a fls. 282 e seguintes do SITAF, invocar a exceção dilatória de incompetência absoluta deste Tribunal, em razão da hierarquia por considerar que a matéria em recurso é exclusivamente de direito, sendo competente para o efeito, o Supremo Tribunal Administrativo - Secção do Contencioso Tributário. 1.4 - Parecer do Ministério Público Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, veio o Ministério Público emitir parecer com o seguinte conteúdo: “OBJETO Vem a Fazenda Pública interpor o presente recurso da Sentença datada de 15.05.2019 do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a Impugnação Judicial deduzida por “A... COMÉRCIO E SERVIÇOS, SA (A...CS)” contra a liquidação adicional de IVA referente ao exercício de 2005 no montante global de € 622.027,06 emitida na sequência de inspeção tributária originada por um pedido de reembolso. A questão fundamental poderá consistir em saber se as despesas de assessoria e comissões efetuadas na concretização de financiamento para aquisição de participação financeira tiveram, ou não, uma relação direta e imediata com operações a jusante que conferissem o direito à dedução de IVA. MOTIVAÇÃO Em sede de Motivação, a Recorrente vêm apresentar as seguintes conclusões: A) O presente recurso reage contra a decisão proferida em 1ª Instância e que julgou procedente a Impugnação deduzida contra a decisão de indeferimento produzida pela AT, em sede de Recurso Hierárquico relativamente à Reclamação Graciosa apresentada pela Impugnante contra a liquidação adicional de IVA nº ...18, no montante de € 558.826,12 e respetivos juros compensatórios (nº ...18), no valor de € 63.200,94 emitida na sequência de um pedido de reembolso de imposto em crédito formulado pela Impugnante ao abrigo do qual foi aberta a competente Ordem de Serviço e iniciada a consequente ação inspetiva. B) A liquidação em causa (e os respetivos juros compensatórios) foi emitida em resultado das correções técnicas vertidas no RIT, elaborado no âmbito da ação de inspetiva que teve origem no pedido de reembolso de IVA solicitado pela Impugnante, no montante de € 558 826,12. C) Verificou-se que as despesas que deram origem ao solicitado reembolso contendem com assessoria e comissões cobradas pelas instituições financeiras intervenientes no negócio da compra e venda das ações da B… por parte da ora Impugnante (A...CS) e que os respetivos serviços foram por si adquiridos. D) É facto não controvertido que compra pela A...CS da referida participação financeira traduziu-se numa antecipação de proveitos por parte da SAD, operação que está fora das regras de incidência do IVA. E) Nos termos do art. 20, nº.1, do C.I.V.A., só é dedutível o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas pelo que as despesas de assessoria e as comissões cobradas pelas instituições financeiras pela aquisição de uma participação financeira, não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo, ora Impugnante. F) Enuncia-se perentoriamente no acórdão Kretztechnik de 26-05-2005 – proc C465/03 e do acórdão do Venerando TCA Sul de 08-01-2015, no processo 08154/14 que: É jurisprudência assente que a mera aquisição e a simples detenção de participações sociais não devem ser consideradas atividades económicas na aceção da Sexta Diretiva. Com efeito, a simples tomada de participações financeiras noutras empresas não constitui exploração de um bem com o fim de auferir receitas com carácter de permanência, dado que os eventuais dividendos, fruto de tal participação, resultam da simples propriedade do bem e não são contrapartida de nenhuma atividade económica na aceção da mesma diretiva. G) E que se reforça por via da jurisprudência nacional citada quando se admite que: “(…) o direito à dedução, mesmo na falta de uma relação direta e imediata entre uma determinada operação a montante e uma ou várias operações a jusante com direito à dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens que fornece ou dos serviços que presta. H) Ainda que seja de relevar a existência de uma relação direta e imediata entre os bens e serviços adquiridos e uma ou várias operações projetadas com direito à dedução isso não significa, porém (e aqui entramos, sim, no erro de julgamento e na parte em que não nos revemos na fundamentação da sentença recorrida), que não possam existir despesas incorridas pelo sujeito passivo com IVA no seio de operações que apesar de não sujeitas a IVA por não constituírem atividade económica (e que, ab inicio, impediriam a sua dedução) não se possam considerar dedutíveis demonstrando-se que, de alguma forma, influenciaram, tiveram impacto, ou melhor, foram um elemento na formação do preço - só assim se podendo afirmar que tiveram uma relação com a atividade comercial da empresa (in casu, da Impugnante). I) Ou seja, aquelas despesas referente a serviços de assessoria adquiridos utilizados no processo de aquisição da participação financeira da SAD na B… só se relacionam com a actividade económica da Impugnante, presumindo-se dedutíveis nos termos do IVA, se dos autos podermos demonstrar que as mesmas concorreram (como as demais diretamente relacionadas com a atividade comercial) para a constituição ou, são parte, de alguma forma, integrante do preço – pois só assim se pode afirmar que são despesas gerais, e, em prol da atividade económica geral. J) Não foram, pois, carreados para os autos elementos objetivos que tenham permitido demonstrar ao tribunal a quo que aquelas despesas se relacionaram, a final, com a atividade económica da Impugnante. O que se fez foi… presumir a presunção. K) Tendo-se suportado apenas na inusitada conclusão de que não tendo sido posto em causa pela AT que as operações foram realizadas no âmbito da reestruturação financeira do grupo será de inferir que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos. O que, não é aceitável do ponto de vista legal, não só por via do princípio da neutralidade que norteia o IVA mas em virtude do cumprimento dos próprios pressupostos do direito à dedução. L) O tribunal a quo, na sua fundamentação e de forma pouco assertiva, tendeu sempre a retirar o adjetivo “financeira” do substantivo reestruturação, dando uma ideia global mas inapropriada face ao âmbito em que essa mesma reestruturação se inseria no grupo. Desconhecendo-se o impacto que teve (se é que teve) na atividade comercial da participada, ora Impugnante. M) Inverteu-se a lógica que presidiu à apreciação, por via de um raciocínio que partiu da abstração (reestruturação financeira do grupo) para presumir (admitir) aquilo que a jurisprudência comunitária e nacional exige seja provada e de forma objetiva e concreta, porquanto e tal como afirma a jurisprudência comunitária e nacional o objeto da presunção não é a atividade económica nem a despesa. Parte-se do pressuposto que o direito à dedução é devido (de despesas referentes a operações que não constituem atividade económica da empresa) se essas despesas efetuadas com a aquisição da participação social tenham de alguma forma feito parte dos elementos constitutivos do preço das operações tributadas. É aí que se estabelece a relação direta e imediata com a actividade comercial e que permite à Impugnante deduzir o custo. N) O Tribunal a quo, aliás, ao bastar-se com a dupla presunção judicial violou de forma evidente a própria neutralidade fiscal enquanto corolário do sistema do IVA, porque sem a prova cabal – permite que se possa deduzir um custo que pode não estar refletido no preço do produto a jusante, que, como tal, pode não se relacionar com a atividade comercial da Impugnante pois que, à partida, a operação já não constituiria a sua atividade económica - colocando em crise a própria concorrência subjacente ao próprio princípio. O) Sendo que, como tem sido reiteradamente afirmado pelo Colendo STA, tratando-se de um direito à dedução por si invocado na sequência do pedido de reembolso que fez, a prova da reflexão no preço através da junção desses elementos objetivos - incumbia à Impugnante. P) Pelo exposto, entende a AT, e, sempre com o máximo respeito pela decisão recorrida (e pela fundamentação) que o tribunal a quo, perante a natureza das operações que estão na base das despesas (não sujeitas e que não constituem atividade económica) não podia inferir a partir da generalidade (reestruturação financeira do grupo) que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante (em particular) porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos (facto que não está demonstrado nos autos, e, que se impunha). Q) E ao fazê-lo violou o disposto no art. 20º, nº 1, do CIVA, no art. 2.º, 2.º §, da Primeira Diretiva do Conselho, de 11 de abril de 1967, n.º 67/227/CEE, atentou contra o princípio da neutralidade fiscal tal como decorre do art. 18º nº 4 da 6ª Diretiva e da própria orientação veiculada pelo TJUE e pelo Venerando TCA Sul à luz dos acórdãos já citados no que respeita ao juízo sobre a dedutibilidade do IVA contido nas referidas despesas com assessoria e comissões. Violando, por sua vez, por via desse juízo presuntivo, o disposto no art. 74º, nº 1, da LGT e 342º do CC e a jurisprudência vazada dos acórdãos citados supra prolatados por este Colendo Tribunal Superior, concluindo-se que a sentença recorrida não poderá deixar de ser revogada e substituída por acórdão que reconhecendo os fundamentos jurídicos aqui esgrimidos - julgue procedente o presente recurso, e, improcedente a presente Impugnação Judicial, nos termos das conclusões que seguem, confirmando, a legalidade da sobredita correção.. DA (IN)COMPETÊNCIA HIERÁQUICA DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO Acontece que a Recorrente vem pôr em causa terem sido carreados para os autos, elementos objetivos que tenham permitido demonstrar que as ditas despesas se relacionaram, a final, com a atividade económica da Impugnante. Entende a AT que «o tribunal a quo, perante a natureza das operações que estão na base das despesas (não sujeitas e que não constituem atividade económica) não podia inferir a partir da generalidade (reestruturação financeira do grupo) que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante (em particular) porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos (facto que não está demonstrado nos autos, e, que se impunha).» (sublinhado nosso). Para a Recorrente o Tribunal a quo, «ao bastar-se com a dupla presunção judicial violou de forma evidente a própria neutralidade fiscal enquanto corolário do sistema do IVA, porque sem a prova cabal – permite que se possa deduzir um custo que pode não estar refletido no preço do produto a jusante, que, como tal, pode não se relacionar com a atividade comercial da Impugnante pois que, à partida, a operação já não constituiria a sua atividade económica - colocando em crise a própria concorrência subjacente ao próprio princípio.» Ora, na delimitação da competência do Supremo Tribunal Administrativo em relação à dos Tribunais Centrais Administrativos, a efetuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, que fixam o objecto do recurso (art. 635.º/4 do CPC), o Recorrente pede a alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida (CPPT, anotado e comentado, 6.ª edição, 2011, I volume, páginas 223/225, Juiz Conselheiro Jorge Lopes de Sousa). Por outro lado, o recurso não tem exclusivamente por fundamento matéria de direito se nas respetivas conclusões se questionar a questão factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer ainda porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos (Acórdão do STA, de 2009.12.16-P.0738/09, disponível no sítio da Internet www.dgsi.pt). Em conformidade, afigura-se-nos que, atentas as citações supra, a Recorrente terá divergido das ilações que o Tribunal retirou da matéria provada, mais a considerando insuficiente. A ser assim, a nosso ver e salvo melhor, o presente recurso não tem por fundamento, exclusivamente, matéria de direito. Destarte, e ressalvado melhor juízo, o Supremo Tribunal Administrativo é incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso, sendo competente para o efeito o Tribunal Central Administrativo Sul. DO MÉRITO Caso assim se não entenda, sempre diremos que o que estará em causa nos presentes autos é o enquadramento jurídico em termos do direito à dedução do IVA suportado pela Impugnante, ora Recorrida, nas despesas de assessoria e comissões com vista ao financiamento da compra das ações da B…. As partes identificam, como resultado da assessoria prestada, que se procedeu à constituição de uma sociedade denominada por B…; à cedência dos direitos televisivos a título gratuito, pela SAD à B…; à venda das ações da B… à A...CS (aqui Recorrida); à fusão por incorporação da B… na A...CS; e à subsequente extinção da B…. Pode ler-se na Sentença aqui sob escrutínio: «Analisada a atividade económica do sujeito passivo (gestão de patrocínios e marketing, entre outros), entenderam os SIT que as referidas despesas de assessoria e as comissões cobradas pelas instituições financeiras pela aquisição de uma participação financeira, não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo, ora Impugnante. As prestações adquiridas a montante, sobre as quais incidiu IVA, não fazem parte integrante da atividade económica global do sujeito passivo, enquanto elemento constitutivo do preço dos produtos comercializados por este. Concluíram então, que o IVA compreendido nas faturas que titulam despesas incorridas para o financiamento da compra das ações da B… por parte da Impugnante (despesas de assessoria e comissões), não tiveram uma relação direta e imediata com operações a jusante que conferissem o direito à dedução, e portanto, que esse IVA não é suscetível de ser deduzido.» Diz o Tribunal a quo que nos termos do artº.20, nº.1, do C.I.V.A., só é dedutível o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados e que sejam pertinentes aos fins próprios da atividade do sujeito passivo. Não se destinando as aquisições em causa a fins empresariais, não poderá o sujeito passivo proceder à respetiva dedução de acordo com o citado preceito. Para o Tribunal a quo as operações de reestruturação do grupo foram várias (a constituição de uma sociedade denominada por B…, a cedência dos direitos televisivos a título gratuito, pela SAD à B…; a venda das ações da B… à A...CS; a fusão por incorporação da B… na A...CS e a extinção da B…) sendo que os SIT não consideraram constituírem as mesmas operações tributáveis para efeitos de IVA. «Todavia, refere expressamente a Sentença recorrida, «uma vez que não foi posta em causa pelos SIT, a realização dessas operações de reestruturação do grupo em que a Impugnante se inseria, resta admitir nesta sede, que tal reestruturação e o modo como foi levada a cabo, teve em vista um melhor desempenho comercial do próprio grupo, ao nível do marketing. E assim sendo, as despesas incorridas pela Impugnante com o financiamento dessa operação de reestruturação, foram-no em prol da sua atividade económica geral, fazendo parte portanto, das suas despesas gerais. Tais despesas têm pois, uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica por si prosseguida, que como referimos e resulta provado, é tributada para efeitos de IVA e confere direito à dedução. Termos em que, o IVA suportado nessas despesas com o financiamento dessas operações de reestruturação, é dedutível nos termos do disposto no artigo 20.º, n.º 1, alínea a), do CIVA, na medida em que foram despesas incorridas para um melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante, a qual era tributada em sede de IVA (sujeita e que conferia direito à dedução) e não se encontram excluídas desse direito, nos termos do artigo 21.º do CIVA.» Pugnando pelo direito à dedução, o Tribunal a quo deu assim razão à Impugnante julgando a impugnação procedente e determinando a anulação das liquidações em causa. É contra este entendimento que a Recorrente se insurge defendendo que :«Nos termos do art. 20, nº.1, do C.I.V.A., só é dedutível o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas pelo que as despesas de assessoria e as comissões cobradas pelas instituições financeiras pela aquisição de uma participação financeira, não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo, ora Impugnante.» Mais diz a Fazenda Pública que «a montante da aquisição da participação financeira da B… por parte da Impugnante a cedência dos direitos televisivos pela SAD à B…, apesar de efetuada a título gratuito constitui um ramo de negócio, cuja cessão contratual não está nem esteve sujeita a IVA, nos termos do n.º 5 do artigo 4.º do artigo 3.º, ambos do CIVA, pelo que a subsequente compra pela A...CS da referida participação financeira traduziu-se numa antecipação de proveitos por parte da SAD e portanto, numa operação fora das regras de incidência do IVA.» Para a Recorrente, as mencionadas despesas referentes a serviços de assessoria e comissões utilizados no processo de aquisição da participação financeira da SAD na B… só se relacionam com a atividade económica da Impugnante (presumindo-se dedutíveis nos termos do IVA), se dos autos for possível demonstrar que as mesmas concorreram para a constituição ou, são parte, de alguma forma, integrante do preço – pois só assim se pode afirmar que são despesas gerais, e em prol da atividade económica geral. Segundo a Recorrente o Tribunal a quo «suporta-se apenas na inusitada conclusão de que não tendo sido posto em causa pela AT que as operações foram realizadas no âmbito da reestruturação financeira do grupo será de inferir que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos.» Salvo mais avisada posição em contrário, afigura-se-nos caber aqui razão à Recorrente. Com efeito, e como referido pela Recorrente, à luz da jurisprudência, nomeadamente, a que se extrai do acórdão Kretztechnik de 26-05-2005 – proc C465/03 e do acórdão do Venerando TCA Sul de 08-01-2015, no processo 08154/14 que: É jurisprudência assente que a mera aquisição e a simples detenção de participações sociais não devem ser consideradas atividades económicas na acepção da Sexta Diretiva. Com efeito, a simples tomada de participações financeiras noutras empresas não constitui exploração de um bem com o fim de auferir receitas com carácter de permanência, dado que os eventuais dividendos, fruto de tal participação, resultam da simples propriedade do bem e não são contrapartida de nenhuma atividade económica na acepção da mesma diretiva (v. acórdãos já referidos Harnas & Helm, n.º 15; KapHag, n.º 38, e de 21 de Outubro de 2004, BBL, C-8/03, Colect, p. I-10157, n.º 38). Se a tomada de participações financeiras noutras empresas não constitui pois, em si mesma, uma atividade económica na acepção da referida diretiva, o mesmo sucede em relação às operações que consistem em ceder tais participações (v. acórdãos de 20 de Junho de 1996, Wellcome Trust, C-155/94, Colect., p. 1-3013, n.° 33; KapHag, já referido, n.° 40, e BBL, já referido, n.° 38).(sublinhados nossos). Por outro lado, o artigo 20.º do CIVA dispunha, à data dos factos, que: «1 - Só poderá deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações seguintes: a)Transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas; (…).». Assim, nos termos do artº. 20, nº.1, do CIVA., só é dedutível o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados e que sejam pertinentes aos fins próprios da atividade do sujeito passivo; razão pela qual, não se destinando as aquisições a fins empresariais, não poderá o sujeito passivo proceder à respetiva dedução de acordo com o citado preceito. Ora, a aquisição da participação na B…, por parte da Recorrida, podendo consubstanciar uma restruturação da sociedade incorporante, não se integra na atividade própria da mesma ou nos fins por ela prosseguidos. CONCLUSÃO Pelo exposto, sempre salvaguardando mais esclarecida posição, entendemos dever julgar-se por verificada a exceção de incompetência do STA, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso, julgando-se competente para o efeito o TCA Sul. Caso assim se não entenda, pronunciamo-nos no sentido da procedência do presente recurso, não devendo a Sentença recorrida permanecer na Ordem Jurídica.” I.5 - Notificadas as partes do teor do parecer do MP, nada vieram dizer. I.6 - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO II.1 – De facto A decisão recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto: A) Ao abrigo da ordem serviço n.º ...65, datada de 24/01/2007, os Serviços de Inspeção Tributária (SIT) da Direção de Finanças de Lisboa, realizaram uma ação de inspeção ao sujeito passivo A... COMÉRCIO E SERVIÇOS S.A., pessoa coletiva n.º ...74, no âmbito das ações de controlo de pedidos de reembolso de IVA, relativo ao período de 0511, na qual foi elaborado o Relatório Final ora a fls. 37 a 404 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido; B) Do Relatório referido em A) destaca-se o seguinte: «DESPESAS INCORRIDAS COM A “RESTRUTURAÇÃO FINANCEIRA NO GRUPO A...” Da análise aos documentos apresentados, verifica-se que os mesmos respeitam a despesas de assessoria e comissões cobradas pelas instituições financeiras intervenientes do negócio da compra e venda das ações da B.... Nos mesmos pode ler-se (…) Da leitura e análise destes descritivos verifica-se que os serviços adquiridos pela A...CS tiveram um único propósito: REESTRUTURAR FINANCEIRAMENTE O GRUPO A.... Este objetivo, tal como nos foi mencionado no esclarecimento prestado pela A...CS, foi obtido através do contrato de compra e venda da totalidade das ações da B… detidas pela SAD e transmitidas por 65 milhões de euros à A...CS. Esta operação de financiamento do Grupo A..., na sequência das assessorias prestadas pelos Bancos e as restantes entidades às empresas do Grupo A..., só foi possível assim que os bancos constituíram a base da sua garantia. (…) Como resultado da assessoria prestada, e com o conhecimento da CMVM, procederam à: 1. Constituição de uma sociedade denominada por B…; 2. Cedência dos direitos televisivos a título gratuito, pela SAD à B…; 3. Venda das ações detidas pela SAD da B… à A...CS; 4. Fusão por incorporação da B… na A...CS; 5. Extinção da B…, sem a mesma nunca ter exercido qualquer atividade. Assim, a cedência dos direitos televisivos da SAD à B…, apesar de efetuada a título gratuito constitui um ramo de negócio, pelo que nos termos do n.º 5 do artigo 4.º do artigo 3.º ambos do CIVA esta cessão contratual não esteve nem está sujeita a IVA. A subsequente compra da A...CS da participação financeira da SAD na B…, traduziu-se numa antecipação de proveitos por parte da SAD e uma operação fora das regras de incidência do IVA. (…) Analisada a atividade económica do sujeito passivo (gestão de patrocínios e marketing, entre outros), verifica-se que as referidas despesas de assessoria e as comissões cobradas pelas instituições financeiras pela aquisição de uma participação financeira, não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo. As prestações adquiridas a montante, sobre as quais incidiu IVA, não fazem parte integrante da atividade económica global do sujeito passivo, enquanto elemento constitutivo do preço dos produtos comercializados por este. Ora se as despesas realizadas a montante estão, direta e imediatamente, relacionadas com a aquisição de uma participação social e por sua vez “as operações” a jusante que decorrem naturalmente da aquisição ou detenção de uma participação social são tão-só o recebimento de dividendos que, como já decidiu anteriormente o TJCE (Cfr. Ac. Satam/Sofitam, de 22 de Junho de 1993, Proc. C-333-91) “Não constituindo a contrapartida de qualquer atividade económica, na aceção da Sexta Diretiva, a perceção de dividendos não entra no âmbito de aplicação do IVA. Consequentemente, os dividendos, que resultam da detenção de participações, são estranhos ao sistema dos direitos à dedução.”, então não pode o sujeito passivo deduzir o IVA suportado, conforme o art.º 20 do CIVA, pois os serviços adquiridos não foram utilizados para a realização de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas. (…) – cfr. fls. 79 a 83 do PA; C) Do Relatório referido em A) destaca-se também: «Ora, os serviços de assessoria adquiridos, foram utilizados no processo de aquisição da participação financeira da SAD na B…, bem como permitiram a obtenção de financiamento para o Grupo A... (…) Os serviços de assessoria não têm qualquer relação direta e imediata com operações que a jusante confiram direito à dedução, senão vejamos: - Aquisição da participação financeira na B…; - Fusão entre a A...CS e a B…. As fusões, perante a delimitação negativa de incidência de IVA (n.º 5 do artigo 4.º do CIVA) a qual se destina a facilitar operações comerciais concorrentes, de grande importância económica, não estão sujeitas a IVA. (…) Assim, a operação de compra e venda das ações da B…, bem como as despesas incorridas para o financiamento desta compra não tiveram uma relação direta e imediata com as operações a jusante que conferissem direito à dedução. (…)» - cfr. fls. 83 e 84 do PA; D) Em 06/12/2008, foi emitida a liquidação adicional de IVA n.º ...18 e ...19 (juros compensatórios) – cfr. fls. 92 e 94 do processo de Reclamação Graciosa apenso; E) Em 09/03/2009, a Impugnante deduziu Reclamação graciosa, das liquidações referidas em D), a qual foi instaurada sob o n.º ...10 e foi indeferida por Despacho do Diretor de Finanças Adjunto da Direção de Finanças de Lisboa, datado de 25/09/2009 – cfr. fls. 106 do processo de Reclamação Graciosa apenso; F) Da decisão referida em E), em 29/10/2009, foi interposto recurso hierárquico, por sua vez, indeferido por Despacho do Subdiretor-geral datado de 20/09/2010, o qual sancionou a informação n.º ...83 da Direção de Serviços do IVA, ora a fls. 44 a 57 do processo de recurso hierárquico apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 43 do processo de recurso hierárquico apenso; G) Em 07/01/2011, foi deduzida a presente Impugnação; H) Em 2005, a Impugnante esteve inscrita para efeitos de IVA com o “CAE 052488 – Comerc. Retal. Outros Prod. Novos em Estab” e enquadrada para efeitos de IVA, no regime normal mensal – cfr. fls. 95 a 97 do processo de reclamação graciosa apenso. II.2 – De Direito I. O presente recurso vem interposto pela REPRESENTANTE DA FAZENDA da decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a presente impugnação judicial interposta pela Recorrida A... COMÉRCIO E SERVIÇOS, SA, contra a liquidação adicional de IVA referente ao exercício de 2005 no montante global de € 622.027,06. Ao decidir pela procedência da presente impugnação judicial considera a douta decisão, em síntese, que “…as despesas incorridas pela Impugnante com o financiamento dessa operação de reestruturação, foram-no em prol da sua atividade económica geral, fazendo parte portanto, das suas despesas gerais. Tais despesas têm pois, uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica por si prosseguida, que como referimos e resulta provado, é tributada para efeitos de IVA e confere direito à dedução. Termos em que, o IVA suportado nessas despesas com o financiamento dessas operações de reestruturação, é dedutível nos termos do disposto no artigo 20.º, n.º 1, alínea a), do CIVA, na medida em que foram despesas incorridas para um melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante, a qual era tributada em sede de IVA (sujeita e que conferia direito à dedução) e não se encontram excluídas desse direito, nos termos do artigo 21.º do CIVA” E, assim, decidiu a decisão ora recorrida pela anulação das liquidações impugnadas e, consequentemente, julgou a impugnação judicial procedente. II. Não conformada com a decisão, vem a Fazenda Publica interpor recurso para este Supremo Tribunal, alegando que a douta decisão padece de vício de violação de lei, consubstanciado em erro de julgamento de direito por ter violado o disposto no artigo 20.º, n.º 1, do Código do IVA, e no artigo 2.º, 2.º § da Primeira Diretiva do Conselho, de 11 de abril de 1967, n.º 67/227/CEE, ao ter considerado dedutíveis em sede de IVA as despesas relativas à assessoria e comissões com vista ao financiamento da compra das ações da B…. No entender da Fazenda Pública, as referidas despesas de assessoria e as comissões cobradas pela aquisição de uma participação financeira não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo; nesta linha, as prestações adquiridas a montante, sobre as quais incidiu IVA, não fazem parte integrante da atividade económica global do sujeito passivo, enquanto elemento constitutivo do preço dos produtos comercializados por este. Assim, alega a Fazenda, os elementos carreados nos autos não permitiriam ao tribunal a quo considerar que aquelas despesas estejam relacionadas com a actividade económica da ora impugnante. Em conclusão, considera por fim a Fazenda Pública que “…o tribunal a quo, perante a natureza das operações que estão na base das despesas (não sujeitas e que não constituem atividade económica) não podia inferir a partir da generalidade (reestruturação financeira do grupo) que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante (em particular) porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos (facto que não está demonstrado nos autos, e, que se impunha).” III. Remetidos os autos a este Supremo Tribunal, veio o MP no seu parecer a fls. 297 a 307 do SITAF, suscitar a questão prévia da incompetência deste Supremo Tribunal para apreciar o presente recurso, julgando-se competente para o efeito o TCA Sul. Impõe-se, por isso, indagar primeiramente da competência deste Supremo Tribunal para conhecimento da questão levantada pela Recorrente. IV. E mister é concluir que a resposta é negativa, não sendo competente este Supremo Tribunal para decidir do objeto do presente recurso. Senão, vejamos. V. Todo o debate acerca da correção da sentença recorrida se centra, como a Recorrente Fazenda Pública bem sublinha atenta a sentença, na suposta demonstração da existência de “uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica por si prosseguida”. E, muito em especial, e como já vimos supra, que “…as despesas incorridas pela Impugnante com o financiamento dessa operação de reestruturação, foram-no em prol da sua atividade económica geral, fazendo parte portanto, das suas despesas gerais.” Pois bem, a Fazenda Pública contesta frontalmente esta decisiva asserção em que se estriba a sentença recorrida. VI. Com efeito, atentas as Conclusões das Alegações da Recorrente, vislumbra-se com nitidez que quer os factos, quer as ilações de facto em que se funda a sentença recorrida são consideradas erradas pela Fazenda Pública. É o que transparece das seguintes Conclusões: “I) Ou seja, aquelas despesas referente a serviços de assessoria adquiridos utilizados no processo de aquisição da participação financeira da SAD na B… só se relacionam com a actividade económica da Impugnante, presumindo-se dedutíveis nos termos do IVA, se dos autos podermos demonstrar que as mesmas concorreram (como as demais diretamente relacionadas com a atividade comercial) para a constituição ou, são parte, de alguma forma, integrante do preço – pois só assim se pode afirmar que são despesas gerais, e, em prol da atividade económica geral. J) Não foram, pois, carreados para os autos elementos objetivos que tenham permitido demonstrar ao tribunal a quo que aquelas despesas se relacionaram, a final, com a atividade económica da Impugnante. O que se fez foi… presumir a presunção. K) Tendo-se suportado apenas na inusitada conclusão de que não tendo sido posto em causa pela AT que as operações foram realizadas no âmbito da reestruturação financeira do grupo será de inferir que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos. O que, não é aceitável do ponto de vista legal, não só por via do princípio da neutralidade que norteia o IVA mas em virtude do cumprimento dos próprios pressupostos do direito à dedução. L) O tribunal a quo, na sua fundamentação e de forma pouco assertiva, tendeu sempre a retirar o adjetivo “financeira” do substantivo reestruturação, dando uma ideia global mas inapropriada face ao âmbito em que essa mesma reestruturação se inseria no grupo. Desconhecendo-se o impacto que teve (se é que teve) na atividade comercial da participada, ora Impugnante. M) Inverteu-se a lógica que presidiu à apreciação, por via de um raciocínio que partiu da abstração (reestruturação financeira do grupo) para presumir (admitir) aquilo que a jurisprudência comunitária e nacional exige seja provada e de forma objetiva e concreta, porquanto e tal como afirma a jurisprudência comunitária e nacional o objeto da presunção não é a atividade económica nem a despesa. Parte-se do pressuposto que o direito à dedução é devido (de despesas referentes a operações que não constituem atividade económica da empresa) se essas despesas efetuadas com a aquisição da participação social tenham de alguma forma feito parte dos elementos constitutivos do preço das operações tributadas. É aí que se estabelece a relação direta e imediata com a actividade comercial e que permite à Impugnante deduzir o custo. N) O Tribunal a quo, aliás, ao bastar-se com a dupla presunção judicial violou de forma evidente a própria neutralidade fiscal enquanto corolário do sistema do IVA, porque sem a prova cabal – permite que se possa deduzir um custo que pode não estar refletido no preço do produto a jusante, que, como tal, pode não se relacionar com a atividade comercial da Impugnante pois que, à partida, a operação já não constituiria a sua atividade económica - colocando em crise a própria concorrência subjacente ao próprio princípio. O) Sendo que, como tem sido reiteradamente afirmado pelo Colendo STA, tratando-se de um direito à dedução por si invocado na sequência do pedido de reembolso que fez, a prova da reflexão no preço através da junção desses elementos objetivos - incumbia à Impugnante.” (sublinhados nossos) VII. Ora, resulta evidente das sublinhadas passagens que a Fazenda Pública, ora Recorrente, contesta abertamente as conclusões de facto a que chegou a sentença recorrida e em que a mesma se fundou para decidir como decidiu. E fê-lo sem se limitar (apenas) a contestar uma eventualmente interpretação errada acerca da distribuição do ónus de prova (o que poderia fundar, em abstracto, uma mera questão de Direito); ao invés, a Recorrente afronta diretamente a formação da prova por via de “dupla presunção judicial” e de erro na fixação da matéria de facto (designadamente, por extrapolações probatórias generalizantes dos factos carreados para os autos) bem como, por fim, das ilações de facto retiradas da prova produzida. VIII. Ora, este Supremo Tribunal tem interpretado esta questão, entendendo que um recurso não versa exclusivamente matéria de direito, se nas suas conclusões se questionar matéria factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à factualidade provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer, ainda, porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos factos provados e não provados, face às ilações retiradas pelo Tribunal a quo - cfr., entre muitos outros, Acórdãos da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal proferidos no processo n.º 738/09, de 16 de Dezembro de 2009, e no processo n.º 189/10, de 21 de Abril de 2010, disponíveis em www.dgsi.pt. IX. Por tudo isto, o presente Recurso pressupõe a sedimentação dos factos a respeito da questão aqui em causa, o que não pode ser feito por este Supremo Tribunal. Assim, a competência em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso pertence, não a este Supremo Tribunal Administrativo, mas ao Tribunal Central Administrativo Sul, para o qual os autos devem ser remetidos nos termos do artigo 18.º, n.º 1 do CPPT. IX. Fica, por conseguinte, prejudicado o conhecimento de quaisquer outras questões. III. CONCLUSÕES I – Das decisões dos Tribunais Tributários de 1.ª Instância cabe recurso a interpor, em primeira linha, para os Tribunais Centrais Administrativos, salvo quando configurem decisões de mérito e respeitem a matéria exclusivamente de Direito, caso em que tal recurso tem de ser interposto para a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo. II – A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina a incompetência absoluta do tribunal, ao qual é, indevidamente, dirigido o recurso. III – Ocorre divergência quanto à factualidade provada na decisão recorrida quando se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quando se considere que foram efectuadas generalizações de prova, ou fixação incorrecta de prova por presunção ou quando se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos factos face às ilações retiradas pelo Tribunal a quo IV. Decisão Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em julgar procedente a exceção de incompetência absoluta do tribunal, em razão da hierarquia, sendo competente para tanto a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul. Custas pela Recorrente, com taxa de justiça em 1 UC. Lisboa, 16 de Julho de 2025. – Gustavo André Simões Lopes Courinha (relator) - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro.

Sumário

I- Das decisões dos Tribunais Tributários de 1.ª Instância cabe recurso a interpor, em primeira linha, para os Tribunais Centrais Administrativos, salvo quando configurem decisões de mérito e respeitem a matéria exclusivamente de Direito, caso em que tal recurso tem de ser interposto para a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

II- A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina a incompetência absoluta do tribunal, ao qual é, indevidamente, dirigido o recurso.

III- Ocorre divergência quanto à factualidade provada na decisão recorrida quando se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quando se considere que foram efectuadas generalizações de prova, ou fixação incorrecta de prova por presunção ou quando se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos factos face às ilações retiradas pelo Tribunal a quo.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

I.1- Alegações

A REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, a qual julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela impugnante, ora Recorrida, A... COMÉRCIO E SERVIÇOS, S.A., visando o indeferimento do recurso hierárquico interposto da decisão da reclamação graciosa deduzida contra a liquidação adicional de IVA n.º ...18, referente ao exercício de 2005, no montante de € 558 826,12 e juros compensatórios no montante de € 63 200,94, no montante total de e € 622 027,06.

Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões a fls. 180 a 199 do SITAF:

A) O presente recurso reage contra a decisão proferida em 1ª Instância e que julgou procedente a Impugnação deduzida contra a decisão de indeferimento produzida pela AT, em sede de Recurso Hierárquico relativamente à Reclamação Graciosa apresentada pela Impugnante contra a liquidação adicional de IVA nº ...18, no montante de € 558.826,12 e respetivos juros compensatórios (nº ...18), no valor de € 63.200,94 emitida na sequência de um pedido de reembolso de imposto em crédito formulado pela Impugnante ao abrigo do qual foi aberta a competente Ordem de Serviço e iniciada a consequente ação inspetiva.

B) A liquidação em causa (e os respetivos juros compensatórios) foi emitida em resultado das correções técnicas vertidas no RIT, elaborado no âmbito da ação de inspetiva que teve origem no pedido de reembolso de IVA solicitado pela Impugnante, no montante de € 558 826,12.

C) Verificou-se que as despesas que deram origem ao solicitado reembolso contendem com assessoria e comissões cobradas pelas instituições financeiras intervenientes no negócio da compra e venda das ações da B… por parte da ora Impugnante (A...CS) e que os respetivos serviços foram por si adquiridos.

D) É facto não controvertido que compra pela A...CS da referida participação financeira traduziu-se numa antecipação de proveitos por parte da SAD, operação que está fora das regras de incidência do IVA.

E) Nos termos do art. 20, nº.1, do C.I.V.A., só é dedutível o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas pelo que as despesas de assessoria e as comissões cobradas pelas instituições financeiras pela aquisição de uma participação financeira, não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo, ora Impugnante.

F) Enuncia-se perentoriamente no acórdão Kretztechnik de 26-05-2005 – proc C 465/03 e do acórdão do Venerando TCA Sul de 08-01-2015, no processo 08154/14 que: É jurisprudência assente que a mera aquisição e a simples detenção de participações sociais não devem ser consideradas atividades económicas na aceção da Sexta Diretiva. Com efeito, a simples tomada de participações financeiras noutras empresas não constitui exploração de um bem com o fim de auferir receitas com carácter de permanência, dado que os eventuais dividendos, fruto de tal participação, resultam da simples propriedade do bem e não são contrapartida de nenhuma atividade económica na aceção da mesma diretiva.

G) E que se reforça por via da jurisprudência nacional citada quando se admite que: “(…) o direito à dedução, mesmo na falta de uma relação direta e imediata entre uma determinada operação a montante e uma ou várias operações a jusante com direito à dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens que fornece ou dos serviços que presta.

H) Ainda que seja de relevar a existência de uma relação direta e imediata entre os bens e serviços adquiridos e uma ou várias operações projetadas com direito à dedução isso não significa, porém (e aqui entramos, sim, no erro de julgamento e na parte em que não nos revemos na fundamentação da sentença recorrida), que não possam existir despesas incorridas pelo sujeito passivo com IVA no seio de operações que apesar de não sujeitas a IVA por não constituírem atividade económica (e que, ab inicio, impediriam a sua dedução) não se possam considerar dedutíveis demonstrando-se que, de alguma forma, influenciaram, tiveram impacto, ou melhor, foram um elemento na formação do preço - só assim se podendo afirmar que tiveram uma relação com a atividade comercial da empresa (in casu, da Impugnante).

I) Ou seja, aquelas despesas referente a serviços de assessoria adquiridos utilizados no processo de aquisição da participação financeira da SAD na B… só se relacionam com a actividade económica da Impugnante, presumindo-se dedutíveis nos termos do IVA, se dos autos podermos demonstrar que as mesmas concorreram (como as demais diretamente relacionadas com a atividade comercial) para a constituição ou, são parte, de alguma forma, integrante do preço – pois só assim se pode afirmar que são despesas gerais, e, em prol da atividade económica geral.

J) Não foram, pois, carreados para os autos elementos objetivos que tenham permitido demonstrar ao tribunal a quo que aquelas despesas se relacionaram, a final, com a atividade económica da Impugnante. O que se fez foi… presumir a presunção.

K) Tendo-se suportado apenas na inusitada conclusão de que não tendo sido posto em causa pela AT que as operações foram realizadas no âmbito da reestruturação financeira do grupo será de inferir que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos. O que, não é aceitável do ponto de vista legal, não só por via do princípio da neutralidade que norteia o IVA mas em virtude do cumprimento dos próprios pressupostos do direito à dedução.

L) O tribunal a quo, na sua fundamentação e de forma pouco assertiva, tendeu sempre a retirar o adjetivo “financeira” do substantivo reestruturação, dando uma ideia global mas inapropriada face ao âmbito em que essa mesma reestruturação se inseria no grupo. Desconhecendo-se o impacto que teve (se é que teve) na atividade comercial da participada, ora Impugnante.

M) Inverteu-se a lógica que presidiu à apreciação, por via de um raciocínio que partiu da abstração (reestruturação financeira do grupo) para presumir (admitir) aquilo que a jurisprudência comunitária e nacional exige seja provada e de forma objetiva e concreta, porquanto e tal como afirma a jurisprudência comunitária e nacional o objeto da presunção não é a atividade económica nem a despesa. Parte-se do pressuposto que o direito à dedução é devido (de despesas referentes a operações que não constituem atividade económica da empresa) se essas despesas efetuadas com a aquisição da participação social tenham de alguma forma feito parte dos elementos constitutivos do preço das operações tributadas. É aí que se estabelece a relação direta e imediata com a actividade comercial e que permite à Impugnante deduzir o custo.

N) O Tribunal a quo, aliás, ao bastar-se com a dupla presunção judicial violou de forma evidente a própria neutralidade fiscal enquanto corolário do sistema do IVA, porque sem a prova cabal – permite que se possa deduzir um custo que pode não estar refletido no preço do produto a jusante, que, como tal, pode não se relacionar com a atividade comercial da Impugnante pois que, à partida, a operação já não constituiria a sua atividade económica - colocando em crise a própria concorrência subjacente ao próprio princípio.

O) Sendo que, como tem sido reiteradamente afirmado pelo Colendo STA, tratando-se de um direito à dedução por si invocado na sequência do pedido de reembolso que fez, a prova da reflexão no preço através da junção desses elementos objetivos - incumbia à Impugnante.

P) Pelo exposto, entende a AT, e, sempre com o máximo respeito pela decisão recorrida (e pela fundamentação) que o tribunal a quo, perante a natureza das operações que estão na base das despesas (não sujeitas e que não constituem atividade económica) não podia inferir a partir da generalidade (reestruturação financeira do grupo) que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante (em particular) porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos (facto que não está demonstrado nos autos, e, que se impunha).

Q) E ao fazê-lo violou o disposto no art. 20º, nº 1, do CIVA, no art. 2.º, 2.º §, da Primeira Diretiva do Conselho, de 11 de abril de 1967, n.º 67/227/CEE, atentou contra o princípio da neutralidade fiscal tal como decorre do art. 18º nº 4 da 6ª Diretiva e da própria orientação veiculada pelo TJUE e pelo Venerando TCA Sul à luz dos acórdãos já citados no que respeita ao juízo sobre a dedutibilidade do IVA contido nas referidas despesas com assessoria e comissões. Violando, por sua vez, por via desse juízo presuntivo, o disposto no art. 74º, nº 1, da LGT e 342º do CC e a jurisprudência vazada dos acórdãos citados supra prolatados por este Colendo Tribunal Superior, concluindo-se que a sentença recorrida não poderá deixar de ser revogada e substituída por acórdão que reconhecendo os fundamentos jurídicos aqui esgrimidos - julgue procedente o presente recurso, e, improcedente a presente Impugnação Judicial, nos termos das conclusões que seguem, confirmando, a legalidade da sobredita correção.

I.2- Contra-alegações

Não foram proferidas contra alegações no âmbito da instância pela entidade recorrida.

I.3- Remetidos os autos ao TCA Sul, veio este por decisão sumária a fls. 282 e seguintes do SITAF, invocar a exceção dilatória de incompetência absoluta deste Tribunal, em razão da hierarquia por considerar que a matéria em recurso é exclusivamente de direito, sendo competente para o efeito, o Supremo Tribunal Administrativo - Secção do Contencioso Tributário.

1.4- Parecer do Ministério Público

Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, veio o Ministério Público emitir parecer com o seguinte conteúdo:

“OBJETO

Vem a Fazenda Pública interpor o presente recurso da Sentença datada de 15.05.2019 do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a Impugnação Judicial deduzida por “A... COMÉRCIO E SERVIÇOS, SA (A...CS)” contra a liquidação adicional de IVA referente ao exercício de 2005 no montante global de € 622.027,06 emitida na sequência de inspeção tributária originada por um pedido de reembolso.

A questão fundamental poderá consistir em saber se as despesas de assessoria e comissões efetuadas na concretização de financiamento para aquisição de participação financeira tiveram, ou não, uma relação direta e imediata com operações a jusante que conferissem o direito à dedução de IVA.

MOTIVAÇÃO

Em sede de Motivação, a Recorrente vêm apresentar as seguintes conclusões:

F) Enuncia-se perentoriamente no acórdão Kretztechnik de 26-05-2005 – proc C465/03 e do acórdão do Venerando TCA Sul de 08-01-2015, no processo 08154/14 que: É jurisprudência assente que a mera aquisição e a simples detenção de participações sociais não devem ser consideradas atividades económicas na aceção da Sexta Diretiva. Com efeito, a simples tomada de participações financeiras noutras empresas não constitui exploração de um bem com o fim de auferir receitas com carácter de permanência, dado que os eventuais dividendos, fruto de tal participação, resultam da simples propriedade do bem e não são contrapartida de nenhuma atividade económica na aceção da mesma diretiva.

DA (IN)COMPETÊNCIA HIERÁQUICA DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

Acontece que a Recorrente vem pôr em causa terem sido carreados para os autos, elementos objetivos que tenham permitido demonstrar que as ditas despesas se relacionaram, a final, com a atividade económica da Impugnante.

Entende a AT que «o tribunal a quo, perante a natureza das operações que estão na base das despesas (não sujeitas e que não constituem atividade económica) não podia inferir a partir da generalidade (reestruturação financeira do grupo) que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante (em particular) porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos (facto que não está demonstrado nos autos, e, que se impunha).» (sublinhado nosso).

Para a Recorrente o Tribunal a quo, «ao bastar-se com a dupla presunção judicial violou de forma evidente a própria neutralidade fiscal enquanto corolário do sistema do IVA, porque sem a prova cabal – permite que se possa deduzir um custo que pode não estar refletido no preço do produto a jusante, que, como tal, pode não se relacionar com a atividade comercial da Impugnante pois que, à partida, a operação já não constituiria a sua atividade económica - colocando em crise a própria concorrência subjacente ao próprio princípio.»

Ora, na delimitação da competência do Supremo Tribunal Administrativo em relação à dos Tribunais Centrais Administrativos, a efetuar com base nos fundamentos do recurso, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações, que fixam o objecto do recurso (art. 635.º/4 do CPC), o Recorrente pede a alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida (CPPT, anotado e comentado, 6.ª edição, 2011, I volume, páginas 223/225, Juiz Conselheiro Jorge Lopes de Sousa).

Por outro lado, o recurso não tem exclusivamente por fundamento matéria de direito se nas respetivas conclusões se questionar a questão factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer ainda porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos (Acórdão do STA, de 2009.12.16-P.0738/09, disponível no sítio da Internet www.dgsi.pt).

Em conformidade, afigura-se-nos que, atentas as citações supra, a Recorrente terá divergido das ilações que o Tribunal retirou da matéria provada, mais a considerando insuficiente.

A ser assim, a nosso ver e salvo melhor, o presente recurso não tem por fundamento, exclusivamente, matéria de direito.

Destarte, e ressalvado melhor juízo, o Supremo Tribunal Administrativo é incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso, sendo competente para o efeito o Tribunal Central Administrativo Sul.

DO MÉRITO

Caso assim se não entenda, sempre diremos que o que estará em causa nos presentes autos é o enquadramento jurídico em termos do direito à dedução do IVA suportado pela Impugnante, ora Recorrida, nas despesas de assessoria e comissões com vista ao financiamento da compra das ações da B….

As partes identificam, como resultado da assessoria prestada, que se procedeu à constituição de uma sociedade denominada por B…; à cedência dos direitos televisivos a título gratuito, pela SAD à B…; à venda das ações da B… à A...CS (aqui Recorrida); à fusão por incorporação da B… na A...CS; e à subsequente extinção da B….

Pode ler-se na Sentença aqui sob escrutínio:

«Analisada a atividade económica do sujeito passivo (gestão de patrocínios e marketing, entre outros), entenderam os SIT que as referidas despesas de assessoria e as comissões cobradas pelas instituições financeiras pela aquisição de uma participação financeira, não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo, ora Impugnante. As prestações adquiridas a montante, sobre as quais incidiu IVA, não fazem parte integrante da atividade económica global do sujeito passivo, enquanto elemento constitutivo do preço dos produtos comercializados por este.

Concluíram então, que o IVA compreendido nas faturas que titulam despesas incorridas para o financiamento da compra das ações da B… por parte da Impugnante (despesas de assessoria e comissões), não tiveram uma relação direta e imediata com operações a jusante que conferissem o direito à dedução, e portanto, que esse IVA não é suscetível de ser deduzido.»

Diz o Tribunal a quo que nos termos do artº.20, nº.1, do C.I.V.A., só é dedutível o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados e que sejam pertinentes aos fins próprios da atividade do sujeito passivo. Não se destinando as aquisições em causa a fins empresariais, não poderá o sujeito passivo proceder à respetiva dedução de acordo com o citado preceito.

Para o Tribunal a quo as operações de reestruturação do grupo foram várias (a constituição de uma sociedade denominada por B…, a cedência dos direitos televisivos a título gratuito, pela SAD à B…; a venda das ações da B… à A...CS; a fusão por incorporação da B… na A...CS e a extinção da B…) sendo que os SIT não consideraram constituírem as mesmas operações tributáveis para efeitos de IVA.

«Todavia, refere expressamente a Sentença recorrida, «uma vez que não foi posta em causa pelos SIT, a realização dessas operações de reestruturação do grupo em que a Impugnante se inseria, resta admitir nesta sede, que tal reestruturação e o modo como foi levada a cabo, teve em vista um melhor desempenho comercial do próprio grupo, ao nível do marketing.

E assim sendo, as despesas incorridas pela Impugnante com o financiamento dessa operação de reestruturação, foram-no em prol da sua atividade económica geral, fazendo parte portanto, das suas despesas gerais.

Tais despesas têm pois, uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica por si prosseguida, que como referimos e resulta provado, é tributada para efeitos de IVA e confere direito à dedução.

Termos em que, o IVA suportado nessas despesas com o financiamento dessas operações de reestruturação, é dedutível nos termos do disposto no artigo 20.º, n.º 1, alínea a), do CIVA, na medida em que foram despesas incorridas para um melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante, a qual era tributada em sede de IVA (sujeita e que conferia direito à dedução) e não se encontram excluídas desse direito, nos termos do artigo 21.º do CIVA.»

Pugnando pelo direito à dedução, o Tribunal a quo deu assim razão à Impugnante julgando a impugnação procedente e determinando a anulação das liquidações em causa.

É contra este entendimento que a Recorrente se insurge defendendo que :«Nos termos do art. 20, nº.1, do C.I.V.A., só é dedutível o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas pelo que as despesas de assessoria e as comissões cobradas pelas instituições financeiras pela aquisição de uma participação financeira, não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo, ora Impugnante.»

Mais diz a Fazenda Pública que «a montante da aquisição da participação financeira da B… por parte da Impugnante a cedência dos direitos televisivos pela SAD à B…, apesar de efetuada a título gratuito constitui um ramo de negócio, cuja cessão contratual não está nem esteve sujeita a IVA, nos termos do n.º 5 do artigo 4.º do artigo 3.º, ambos do CIVA, pelo que a subsequente compra pela A...CS da referida participação financeira traduziu-se numa antecipação de proveitos por parte da SAD e portanto, numa operação fora das regras de incidência do IVA.»

Para a Recorrente, as mencionadas despesas referentes a serviços de assessoria e comissões utilizados no processo de aquisição da participação financeira da SAD na B… só se relacionam com a atividade económica da Impugnante (presumindo-se dedutíveis nos termos do IVA), se dos autos for possível demonstrar que as mesmas concorreram para a constituição ou, são parte, de alguma forma, integrante do preço – pois só assim se pode afirmar que são despesas gerais, e em prol da atividade económica geral.

Segundo a Recorrente o Tribunal a quo «suporta-se apenas na inusitada conclusão de que não tendo sido posto em causa pela AT que as operações foram realizadas no âmbito da reestruturação financeira do grupo será de inferir que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos.»

Salvo mais avisada posição em contrário, afigura-se-nos caber aqui razão à Recorrente.

Com efeito, e como referido pela Recorrente, à luz da jurisprudência, nomeadamente, a que se extrai do acórdão Kretztechnik de 26-05-2005 – proc C465/03 e do acórdão do Venerando TCA Sul de 08-01-2015, no processo 08154/14 que: É jurisprudência assente que a mera aquisição e a simples detenção de participações sociais não devem ser consideradas atividades económicas na acepção da Sexta Diretiva. Com efeito, a simples tomada de participações financeiras noutras empresas não constitui exploração de um bem com o fim de auferir receitas com carácter de permanência, dado que os eventuais dividendos, fruto de tal participação, resultam da simples propriedade do bem e não são contrapartida de nenhuma atividade económica na acepção da mesma diretiva (v. acórdãos já referidos Harnas & Helm, n.º 15; KapHag, n.º 38, e de 21 de Outubro de 2004, BBL, C-8/03, Colect, p. I-10157, n.º 38). Se a tomada de participações financeiras noutras empresas não constitui pois, em si mesma, uma atividade económica na acepção da referida diretiva, o mesmo sucede em relação às operações que consistem em ceder tais participações (v. acórdãos de 20 de Junho de 1996, Wellcome Trust, C-155/94, Colect., p. 1-3013, n.° 33; KapHag, já referido, n.° 40, e BBL, já referido, n.° 38).(sublinhados nossos).

Por outro lado, o artigo 20.º do CIVA dispunha, à data dos factos, que: «1 - Só poderá deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações seguintes: a)Transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas; (…).».

Assim, nos termos do artº. 20, nº.1, do CIVA., só é dedutível o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados e que sejam pertinentes aos fins próprios da atividade do sujeito passivo; razão pela qual, não se destinando as aquisições a fins empresariais, não poderá o sujeito passivo proceder à respetiva dedução de acordo com o citado preceito.

Ora, a aquisição da participação na B…, por parte da Recorrida, podendo consubstanciar uma restruturação da sociedade incorporante, não se integra na atividade própria da mesma ou nos fins por ela prosseguidos.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, sempre salvaguardando mais esclarecida posição, entendemos dever julgar-se por verificada a exceção de incompetência do STA, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso, julgando-se competente para o efeito o TCA Sul. Caso assim se não entenda, pronunciamo-nos no sentido da procedência do presente recurso, não devendo a Sentença recorrida permanecer na Ordem Jurídica.”

I.5- Notificadas as partes do teor do parecer do MP, nada vieram dizer.

I.6- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- De facto

A decisão recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

A) Ao abrigo da ordem serviço n.º ...65, datada de 24/01/2007, os Serviços de Inspeção Tributária (SIT) da Direção de Finanças de Lisboa, realizaram uma ação de inspeção ao sujeito passivo A... COMÉRCIO E SERVIÇOS S.A., pessoa coletiva n.º ...74, no âmbito das ações de controlo de pedidos de reembolso de IVA, relativo ao período de 0511, na qual foi elaborado o Relatório Final ora a fls. 37 a 404 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) Do Relatório referido em A) destaca-se o seguinte:

«DESPESAS INCORRIDAS COM A “RESTRUTURAÇÃO FINANCEIRA NO GRUPO A...”

Da análise aos documentos apresentados, verifica-se que os mesmos respeitam a despesas de assessoria e comissões cobradas pelas instituições financeiras intervenientes do negócio da compra e venda das ações da B.... Nos mesmos pode ler-se (…)

Da leitura e análise destes descritivos verifica-se que os serviços adquiridos pela A...CS tiveram um único propósito: REESTRUTURAR FINANCEIRAMENTE O GRUPO A

Este objetivo, tal como nos foi mencionado no esclarecimento prestado pela A...CS, foi obtido através do contrato de compra e venda da totalidade das ações da B… detidas pela SAD e transmitidas por 65 milhões de euros à A...CS.

Esta operação de financiamento do Grupo A..., na sequência das assessorias prestadas pelos Bancos e as restantes entidades às empresas do Grupo A..., só foi possível assim que os bancos constituíram a base da sua garantia. (…)

Como resultado da assessoria prestada, e com o conhecimento da CMVM, procederam à:

1. Constituição de uma sociedade denominada por B…;

2. Cedência dos direitos televisivos a título gratuito, pela SAD à B…;

3. Venda das ações detidas pela SAD da B… à A...CS;

4. Fusão por incorporação da B… na A...CS;

5. Extinção da B…, sem a mesma nunca ter exercido qualquer atividade. Assim, a cedência dos direitos televisivos da SAD à B…, apesar de efetuada a título gratuito constitui um ramo de negócio, pelo que nos termos do n.º 5 do artigo 4.º do artigo 3.º ambos do CIVA esta cessão contratual não esteve nem está sujeita a IVA.

A subsequente compra da A...CS da participação financeira da SAD na B…, traduziu-se numa antecipação de proveitos por parte da SAD e uma operação fora das regras de incidência do IVA.

(…)

Analisada a atividade económica do sujeito passivo (gestão de patrocínios e marketing, entre outros), verifica-se que as referidas despesas de assessoria e as comissões cobradas pelas instituições financeiras pela aquisição de uma participação financeira, não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo. As prestações adquiridas a montante, sobre as quais incidiu IVA, não fazem parte integrante da atividade económica global do sujeito passivo, enquanto elemento constitutivo do preço dos produtos comercializados por este.

Ora se as despesas realizadas a montante estão, direta e imediatamente, relacionadas com a aquisição de uma participação social e por sua vez “as operações” a jusante que decorrem naturalmente da aquisição ou detenção de uma participação social são tão-só o recebimento de dividendos que, como já decidiu anteriormente o TJCE (Cfr. Ac. Satam/Sofitam, de 22 de Junho de 1993, Proc. C-333-91) “Não constituindo a contrapartida de qualquer atividade económica, na aceção da Sexta Diretiva, a perceção de dividendos não entra no âmbito de aplicação do IVA. Consequentemente, os dividendos, que resultam da detenção de participações, são estranhos ao sistema dos direitos à dedução.”, então não pode o sujeito passivo deduzir o IVA suportado, conforme o art.º 20 do CIVA, pois os serviços adquiridos não foram utilizados para a realização de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas. (…) – cfr. fls. 79 a 83 do PA;

C) Do Relatório referido em A) destaca-se também:

«Ora, os serviços de assessoria adquiridos, foram utilizados no processo de aquisição da participação financeira da SAD na B…, bem como permitiram a obtenção de financiamento para o Grupo A... (…) Os serviços de assessoria não têm qualquer relação direta e imediata com operações que a jusante confiram direito à dedução, senão vejamos:

- Aquisição da participação financeira na B…;

- Fusão entre a A...CS e a B….

As fusões, perante a delimitação negativa de incidência de IVA (n.º 5 do artigo 4.º do CIVA) a qual se destina a facilitar operações comerciais concorrentes, de grande importância económica, não estão sujeitas a IVA. (…)

Assim, a operação de compra e venda das ações da B…, bem como as despesas incorridas para o financiamento desta compra não tiveram uma relação direta e imediata com as operações a jusante que conferissem direito à dedução. (…)» - cfr. fls. 83 e 84 do PA;

D) Em 06/12/2008, foi emitida a liquidação adicional de IVA n.º ...18 e ...19 (juros compensatórios) – cfr. fls. 92 e 94 do processo de Reclamação Graciosa apenso;

E) Em 09/03/2009, a Impugnante deduziu Reclamação graciosa, das liquidações referidas em D), a qual foi instaurada sob o n.º ...10 e foi indeferida por Despacho do Diretor de Finanças Adjunto da Direção de Finanças de Lisboa, datado de 25/09/2009 – cfr. fls. 106 do processo de Reclamação Graciosa apenso;

F) Da decisão referida em E), em 29/10/2009, foi interposto recurso hierárquico, por sua vez, indeferido por Despacho do Subdiretor-geral datado de 20/09/2010, o qual sancionou a informação n.º ...83 da Direção de Serviços do IVA, ora a fls. 44 a 57 do processo de recurso hierárquico apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 43 do processo de recurso hierárquico apenso;

G) Em 07/01/2011, foi deduzida a presente Impugnação;

H) Em 2005, a Impugnante esteve inscrita para efeitos de IVA com o “CAE 052488 – Comerc. Retal. Outros Prod. Novos em Estab” e enquadrada para efeitos de IVA, no regime normal mensal – cfr. fls. 95 a 97 do processo de reclamação graciosa apenso.

II.2- De Direito

I. O presente recurso vem interposto pela REPRESENTANTE DA FAZENDA da decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou procedente a presente impugnação judicial interposta pela Recorrida A... COMÉRCIO E SERVIÇOS, SA, contra a liquidação adicional de IVA referente ao exercício de 2005 no montante global de € 622.027,06.

Ao decidir pela procedência da presente impugnação judicial considera a douta decisão, em síntese, que “…as despesas incorridas pela Impugnante com o financiamento dessa operação de reestruturação, foram-no em prol da sua atividade económica geral, fazendo parte portanto, das suas despesas gerais.

E, assim, decidiu a decisão ora recorrida pela anulação das liquidações impugnadas e, consequentemente, julgou a impugnação judicial procedente.

II. Não conformada com a decisão, vem a Fazenda Publica interpor recurso para este Supremo Tribunal, alegando que a douta decisão padece de vício de violação de lei, consubstanciado em erro de julgamento de direito por ter violado o disposto no artigo 20.º, n.º 1, do Código do IVA, e no artigo 2.º, 2.º § da Primeira Diretiva do Conselho, de 11 de abril de 1967, n.º 67/227/CEE, ao ter considerado dedutíveis em sede de IVA as despesas relativas à assessoria e comissões com vista ao financiamento da compra das ações da B….

No entender da Fazenda Pública, as referidas despesas de assessoria e as comissões cobradas pela aquisição de uma participação financeira não têm uma relação direta e imediata com a atividade prosseguida pelo sujeito passivo; nesta linha, as prestações adquiridas a montante, sobre as quais incidiu IVA, não fazem parte integrante da atividade económica global do sujeito passivo, enquanto elemento constitutivo do preço dos produtos comercializados por este.

Assim, alega a Fazenda, os elementos carreados nos autos não permitiriam ao tribunal a quo considerar que aquelas despesas estejam relacionadas com a actividade económica da ora impugnante.

Em conclusão, considera por fim a Fazenda Pública que “…o tribunal a quo, perante a natureza das operações que estão na base das despesas (não sujeitas e que não constituem atividade económica) não podia inferir a partir da generalidade (reestruturação financeira do grupo) que a mesma teve em vista o melhor desempenho da atividade comercial da Impugnante (em particular) porque presumidamente estas despesas mostram-se incorporadas no preço dos produtos (facto que não está demonstrado nos autos, e, que se impunha).”

III. Remetidos os autos a este Supremo Tribunal, veio o MP no seu parecer a fls. 297 a 307 do SITAF, suscitar a questão prévia da incompetência deste Supremo Tribunal para apreciar o presente recurso, julgando-se competente para o efeito o TCA Sul.

Impõe-se, por isso, indagar primeiramente da competência deste Supremo Tribunal para conhecimento da questão levantada pela Recorrente.

IV. E mister é concluir que a resposta é negativa, não sendo competente este Supremo Tribunal para decidir do objeto do presente recurso.

Senão, vejamos.

V. Todo o debate acerca da correção da sentença recorrida se centra, como a Recorrente Fazenda Pública bem sublinha atenta a sentença, na suposta demonstração da existência de “uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica por si prosseguida”. E, muito em especial, e como já vimos supra, que “…as despesas incorridas pela Impugnante com o financiamento dessa operação de reestruturação, foram-no em prol da sua atividade económica geral, fazendo parte portanto, das suas despesas gerais.”

Pois bem, a Fazenda Pública contesta frontalmente esta decisiva asserção em que se estriba a sentença recorrida.

VI. Com efeito, atentas as Conclusões das Alegações da Recorrente, vislumbra-se com nitidez que quer os factos, quer as ilações de facto em que se funda a sentença recorrida são consideradas erradas pela Fazenda Pública.

É o que transparece das seguintes Conclusões:

“I) Ou seja, aquelas despesas referente a serviços de assessoria adquiridos utilizados no processo de aquisição da participação financeira da SAD na B… só se relacionam com a actividade económica da Impugnante, presumindo-se dedutíveis nos termos do IVA, se dos autos podermos demonstrar que as mesmas concorreram (como as demais diretamente relacionadas com a atividade comercial) para a constituição ou, são parte, de alguma forma, integrante do preço – pois só assim se pode afirmar que são despesas gerais, e, em prol da atividade económica geral.

VII. Ora, resulta evidente das sublinhadas passagens que a Fazenda Pública, ora Recorrente, contesta abertamente as conclusões de facto a que chegou a sentença recorrida e em que a mesma se fundou para decidir como decidiu.

E fê-lo sem se limitar (apenas) a contestar uma eventualmente interpretação errada acerca da distribuição do ónus de prova (o que poderia fundar, em abstracto, uma mera questão de Direito); ao invés, a Recorrente afronta diretamente a formação da prova por via de “dupla presunção judicial” e de erro na fixação da matéria de facto (designadamente, por extrapolações probatórias generalizantes dos factos carreados para os autos) bem como, por fim, das ilações de facto retiradas da prova produzida.

VIII. Ora, este Supremo Tribunal tem interpretado esta questão, entendendo que um recurso não versa exclusivamente matéria de direito, se nas suas conclusões se questionar matéria factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à factualidade provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer, ainda, porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos factos provados e não provados, face às ilações retiradas pelo Tribunal a quo - cfr., entre muitos outros, Acórdãos da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal proferidos no processo n.º 738/09, de 16 de Dezembro de 2009, e no processo n.º 189/10, de 21 de Abril de 2010, disponíveis em www.dgsi.pt.

IX. Por tudo isto, o presente Recurso pressupõe a sedimentação dos factos a respeito da questão aqui em causa, o que não pode ser feito por este Supremo Tribunal.

Assim, a competência em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso pertence, não a este Supremo Tribunal Administrativo, mas ao Tribunal Central Administrativo Sul, para o qual os autos devem ser remetidos nos termos do artigo 18.º, n.º 1 do CPPT.

IX. Fica, por conseguinte, prejudicado o conhecimento de quaisquer outras questões.

III. CONCLUSÕES

II- A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina a incompetência absoluta do tribunal, ao qual é, indevidamente, dirigido o recurso.

IV. Decisão

Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em julgar procedente a exceção de incompetência absoluta do tribunal, em razão da hierarquia, sendo competente para tanto a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul.

Custas pela Recorrente, com taxa de justiça em 1 UC.

Lisboa, 16 de Julho de 2025. – Gustavo André Simões Lopes Courinha (relator) - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro.

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I- RELATÓRIO

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