0533/11.3BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- O juízo probatório resultante da apreciação crítica da prova feita pelo TCAN, à luz do critério da livre convicção, nos termos do disposto no n.º 5, do artigo 607.º do CPC, aplicável por via do disposto no n.º 2, do artigo 663.º do CPC e no exercício dos poderes de cognição conferidos pelo n.º 1, do artigo 662.º desse Código, aplicáveis ao processo administrativo por força do disposto no n.º 3, do artigo 140.º do CPTA, não é sindicável pelo STA em sede de recurso de revista, nos termos conjugados dos n.º 3, do artigo 674.º e n.º 2, do artigo 682.º, ambos do CPC e dos n.ºs 2, 3 e 4, do artigo 150.º do CPTA.

II- O recurso de revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, sendo que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

III- Decidir sobre se foram ou não respeitadas as regras probatórias estabelecidas no direito substantivo ou processual é ainda decidir de direito.

IV- O que está verdadeiramente vedado ao STA é firmar o juízo probatório, de valoração dos factos em razão das provas, por esse apenas caber às instâncias.

V- Apurando-se que, em consequência de uma cirurgia realizada à coluna, o Autor passou a sofrer de rouquidão, tal constitui um dano juridicamente relevante, comprovando-se nos autos, o facto, o dano e o nexo causal entre o facto e o dano.

VI- A ilicitude pode ocorrer pela violação das normas ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares, mas também das regras de ordem técnica ou ainda a deveres de cuidado, mas, no presente caso, as instâncias estão de acordo quanto à não prova de o facto danoso – traduzido na rouquidão do Autor, causada pela afetação da corda vocal direita –, ter resultado de uma atuação cirúrgica violadora das técnicas médicas ou terapêutica incorreta ou, sequer, de imperícia ou inaptidão do cirurgião que realizou a cirurgia.

VII- Embora se reconheça a produção de um dano e a verificação do nexo causal entre o facto e o dano, isto é, que ocorreu um evento médico lesivo não desejado, que constitui o resultado final da intervenção médica cirúrgica, não resulta demonstrada qualquer má atuação, erro, falta de cuidado ou imperícia do médico que realizou a cirurgia, nem que o mesmo tenha violado qualquer regra técnica ou que devesse ter atuado de modo diferente.

VIII- O dano ou acidente médico pode resultar de um conjunto de variantes, de modo que nem sempre é possível imputar o resultado danoso à atuação violadora das regras técnicas aplicáveis ou negligente do médico.

IX- A simples razão de se provar a existência de um dano juridicamente relevante não determina, só por si, que esse dano seja o resultado de um facto ilícito e/ou culposo, de modo que o agente que deu causa ou produziu o dano apenas é responsável civilmente se tiver violado uma norma jurídica ou regra de conduta imposta e agido com culpa.

X- Daí que se admita a existência de danos, sem ilicitude e/ou sem culpa.

XI- O ordenamento jurídico fundou o instituto da responsabilidade civil extracontratual dos poderes públicos por facto ilícito em pressupostos de verificação cumulativa, em termos que não consentem a imputação objetiva da conduta lesiva do agente, sem culpa, nem sem ilicitude.

XII- O regime jurídico da responsabilidade civil dos poderes, que tem na sua base o disposto no artigo 22.º da Constituição, seja na redação aplicável ao presente caso, constante do D.L. n.º 48.051, seja na atual Lei n.º 67/2007, de 31/12, não aponta para uma mudança de paradigma da compensação dos danos pessoais, não abandonando o princípio da responsabilidade, nem o dogma da culpa, antes alargando o conceito de ilicitude aos deveres de cuidado e, especificamente, no campo da saúde, aos deveres de informação, de esclarecimento e de registo da informação médica.

XIII- Os artigos 2.º, n.º 1, 3.º e 6.º do D.L. n.º 48.051, de 21/11/1967 referem-se expressamente à prática de atos ilícitos e culposos como pressupostos do dever de indemnizar.

XIV- Ilicitude e culpa são conceitos diferentes.

XV- O primeiro refere-se à contrariedade ao direito e um juízo de censura externo, que se traduz num erro na atuação do médico ou numa infração aos procedimentos adequados ou dos deveres impostos, quando se impuser outra atitude; o segundo consiste num juízo interno, que traduz que o agente podia ter agido de outro modo, revelando um menor zelo ou negligência na prática do ato médico.

XVI- A ilicitude na medicina consiste numa infração aos procedimentos médicos adequados ou às regras da leges artis, enquanto agir com culpa significa atuar em termos de a conduta do agente merecer reprovação ou censura, por, em face das circunstâncias concretas da situação, o agente poder e dever ter agido de outro modo.

XVII- O doente lesado tem o ónus de provar o incumprimento das obrigações do médico, no sentido de não lhe terem sido prestados os melhores cuidados possíveis, não tendo o médico cumprido os seus deveres de atuação técnica ou não ter respeitado as leges artis.

XVIII- Na responsabilidade extracontratual recai sobre o lesado o ónus da prova da culpa do agente causador do dano, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 487.º do CC.

XIX- Sem prejuízo de se reconhecer que, em alguns casos ou dependendo das circunstâncias, o exercício da atividade médica possa constituir uma atividade perigosa ou que exista um risco associado, de modo a aplicar, no específico âmbito da responsabilidade extracontratual, a presunção de culpa do médico, nos termos da parte final, do n.º 1 do artigo 497.º do CC, designadamente, por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 493.º do CC, isto é, recair sobre o médico lesante o ónus da prova da falta de culpa, provando que, naquelas circunstâncias, não podia e não devia ter agido de maneira diferente, não se pode generalizar tais entendimentos, quanto à existência de um risco ou de perigo, para toda a atividade médica.

Espécie: Recurso de revista de acórdão do TCA

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. CENTRO HOSPITALAR DE VILA NOVA DE GAIA/ESPINHO, E.P.E., devidamente identificado nos autos, veio interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) que concedeu provimento ao recurso interposto pelo Autor, BB, da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto que julgou improcedente a ação administrativa que este intentou com vista à efetivação da responsabilidade civil extracontratual de ambos os Réus ali demandados.

2. O Autor BB interpôs, nos termos dos artigos 150.º do CPTA e 633.º do CPC, recurso subordinado para este STA, restrito ao quantum indemnizatório fixado no acórdão do TCAN, a título de danos não patrimoniais.

3. Por sentença do TAF do Porto, de 1 de outubro de 2019, foi a ação julgada totalmente improcedente, sendo ambos os Réus demandados (1.º Réu, AA, médico ao serviço do 2.º Réu e o 2.º Réu, o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E.) absolvidos dos pedidos de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, com fundamento em responsabilidade civil extracontratual.

4. Inconformado com esta sentença, o Autor veio interpor recurso jurisdicional para o TCAN, o qual, por acórdão datado de 5 de novembro de 2021, concedeu provimento ao recurso, revogou a decisão recorrida e julgou parcialmente procedente a ação, condenando o 2.º Réu, Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E no pagamento ao Autor de uma indemnização no montante total de € 22.515,13, bem como ao pagamento de juros de mora desde a citação até efetivo e integral pagamento.

5. O referido Réu, ora Recorrente, inconformado com o julgamento do TCAN, interpôs o presente recurso de revista para este STA, formulando, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões:

“73. O autor invocou vários erros de julgamento, pedindo o aditamento ao probatório, conforme supra se alegou, e por razões de economia processual nos abstemos de repetir.

74. O invocado erro de julgamento apenas vingou, associado ao facto não provado sob a alínea d), tendo o TCA NORTE aditado ao provatório:

75. d) O A. era o único forneiro que fazia o turno da noite, sendo obrigado a andar com um telemóvel de forma a chamar outros trabalhadores, o que se tomou praticamente impossível devido à voz pouco audível.

76. Não se consegue perceber, como é que o Tribunal Central Administrativo denegou aditar quaisquer outros factos ao probatório, designadamente que a “afetação da corda vocal direita resultou de uma atuação cirúrgica por parte do 1° R. pois, aquando da operação, tal órgão (corda vocal direita) foi afetada, em consequência da utilização duma técnica médica ou terapêutica incorreta, imperícia ou inaptidão por parte do cirurgião que fez a operação” e,

77. adita o probatório da alínea d) para depois concluir pela ilicitude da conduta do cirurgião e pela responsabilidade do Réu.

78. A causa de pedir da atual pretensão indemnizatória do autor assenta, essencialmente, numa invocada violação dos deveres impostos pelas legis artis da medicina e das normas de boas práticas clínicas na intervenção cirúrgica dispensada pelo 1º Réu à coluna do Autor no dia 05 de fevereiro de 2007 e na sequência da qual terá ficado afetado por rouquidão permanente, fruto de paresia na corda vocal direita, sendo a causa de pedir no presente pleito é constituída por factos, manifestamente destinados a comprovar a presença de facto ilícito, culposo, danos e nexo de causalidade.

78. O douto Acórdão, revogou a sentença de 1ª instância, fundamentando a sua decisão da seguinte forma:

80. “No caso versado, apresenta-se pacífico que os invocados danos são imputados pelo autor à atuação negligente dos Réus, mais fundamentalmente do 1º Réu, no que tange à violação das regras impostas pelas legis artis e pelos manuais da especialidade de neurocirurgia.”

81. Sustentando tal entendimento nos Relatórios de Perícia Médico-legal.

82. Entendimento que não pode ser acolhido, por falta de sustentação nos meios probatórios e ao arrepio dos factos dados como provados e não provados em 1.ª instância, não postos em crise no acórdão.

83. O Gabinete Médico-Legal e Forense de Entre D. e Vouga aos quesitos formulados pelo Autor sob os nº.s 1º, 2º, 5º e 7º e, bem assim, das respostas dadas pelo Conselho Médico Legal aos quesitos formulados pelo Autor sob os nº.s 3º e 6º e pelo Réu sob os nº. 1º e 3º, “(…) Os elementos clínicos disponíveis permitem admitir a existência de nexo causal entre a intervenção neurocirúrgica realizada em 05.02.2007 (disecotomia e artrodese C5-C6, com abordagem cirúrgica pela região Antero-lateral direita do pescoço) e o desenvolvimento de paresia de corda vocal direita (…)”, na medida em que esta “(…) afetação da corda vocal direita teve como causa provável lesão do nervo laríngeo recorrente durante a cirurgia à hérnia discal por via anterior (…)”. Sublinhado nosso

84. Ou seja, o relatório aventa a rouquidão como causa provável lesão do nervo laríngeo recorrente durante a cirurgia à hérnia discal por via anterior, não a dá como certa..!

85. Como é sabido, a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita -artigo 414º do C.P.C.

86. Donde, não se pode concluir, como conclui o douto acórdão ora posto em crise, que resulta inequívoco das perícias efetivadas nos autos que o Autor passou a sofrer de disfonia como consequência da intervenção neurocirúrgica realizada em 05.02.2007 por razão de lesão do nervo laríngeo recorrente, deve ter-se por assente a verificação da lesão invocada nos autos e sua imputação à cirurgia visada nos autos.

87. O acórdão vai mais longe, justificando a desconsideração que faz da prova testemunhal produzida em 1ª instância, designadamente, tendente a infirmar a causa provável da afetação da corda vocal direita do Autor e o nexo de causalidade, sustentando, que a prova testemunhal serve para demonstrar factos, não para emitir opinião especializada no domínio técnico científico, cujo desígnio se encontra reservado para a prova pericial.

88. Acrescentando que, a prova testemunhal com o propósito de colmatar ou complementar eventuais lacunas no domínio da perícia eventualmente realizada, ou mesmo para contestar as conclusões da perícia, não é de admitir, em oposição com o disposto no artigo 163º do Código Civil sobre o valor da prova pericial.

89. Sem prescindir do que se disse a propósito da Perícia, no que tange ao facto de apenas referir uma causa provável, da conjugação dos relatórios periciais com a prova testemunhal e documental produzida em 1ª instância pelos Réus, resulta a convicção do Exmo Juiz, de que a conduta do médico do réu, na assistência prestada ao autor, foi conforme a boa prática clínica, e em cumprimento da “legis artis”, expondo os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, seguindo um processo racional e lógico na apreciação feita das provas respeitador, no caso, das regras da experiência comum e da lógica. O Código Civil.

90. Ao aditar factos ao probatório, nos termos concretos que fez e revogar a sentença proferida em 1ª instância, o douto Acórdão, violou os princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, em oposição ao estatuído no artigo 396º do CPC.

Por outro lado,

91. O Conselho Médico Legal, na perícia efetuada, que “(…) A rouquidão [disfonia] é um risco pouco frequente da cirurgia a hérnias discais por via anterior, mais provavelmente, por lesão inadvertida [habitualmente transitória por estiramento] do nervo laríngeo recorrente. É difícil afirmar com ou se poderia ser evitada, mas o afastamento tanto possível suave dos órgãos pré- vertebrais e a não coagulação ou o corte de nervos ao longo do acesso cirúrgico são medidas preventivas de tal acontecer. (…)”. Sublinhado nosso

92. O TAC NORTE, em face do aditamento que entendeu fazer ao probatório, tal como o fez, revogando a sentença, não poderia ter ignorado a questão dos riscos próprios da cirurgia em questão, para aferir da sua idoneidade ou não, como causa de exclusão da alegada ilicitude da conduta do Réu, fazendo-o, em violação do preceituado no nº 2 e 3 do artigo 149º do CPTA.

93. Aliás, o próprio acórdão refere: “Em conformidade com o probatório coligido, verifica-se claramente que dimana do consignado nos pontos 1) e seguintes, que, a conselho médico, por sofrer de uma hérnia discal, foi o A. consultado no estabelecimento de saúde do 2° R., tendo os seus clínicos aconselhado uma intervenção cirúrgica, advertindo previamente o A. que havia uma possibilidade remota de a intervenção cirúrgica poder acarretar uma sequela, podendo da mesma intervenção, resultar uma tetraplegia.

94. Mais dimana que, consciente desse risco, mesmo assim o A. decidiu que seria operado.

95. O Conselho Médico Legal refere que existe risco e é difícil afirmar com ou se poderia ter sido evitado.

96. Assim, para que exista dever de indemnizar, é necessário que o facto seja controlável, dominável pela vontade, podendo consistir tanto num ato ou ação, como também numa omissão.

97. Não considerou ainda o douto acórdão, que o Autor, em face da não melhoria da rouquidão, foi orientado para a consulta de O.R.L. tendo-lhe sido diagnosticada paresia da corda vocal direita e recusou o tratamento por Otorrino para corrigir a rouquidão, devendo a sua conduta ser relevante na determinação da alegada responsabilidade do Réu.

98. O ora recorrente “Centro Hospitalar” entende que não resultaram provados, factos suficientes que permitam atribuir qualquer ilicitude aos profissionais ao seu serviço, quer a título de violação das “leges artis”, na assistência médica dispensada ao Réu, pois as conclusões do relatório de Pericial não pode, sem mais, conduzir à conclusão de que a mesma se deve a qualquer ato ilícito e culposo praticado pelos profissionais ao seu serviço.

99. Finalmente, e sem prescindir do que supra se alega, entende o Réu que o acórdão que decidiu fixar a indemnização, pelo dano não patrimonial, no valor de € 15.000,00, valor que o recorrente entende dever ser alterado, conforme supra se fundamentou.

100. Posto isto, SEM PRESCINDIR da posição perfilhada da declinação da responsabilidade do Réu, supra sufragada, e no que ao caso em concreto concerne, há que referir que, em consequência da alegada rouquidão, o autor padeceu dos seguintes fatores que contribuíram para a fundamentação da decisão do tribunal a quo: resultaram para o A. sequelas [rouquidão], que o afetarão definitivamente.

101. Cumpre ainda importância ao facto, atualmente, o A. continua a sofrer de rouquidão, tendo dificuldade em falar e, quando fala, sente cansaço, o que, à data, lhe provocou nervosismo no seu trabalho e na sua vida pessoal e familiar.

102. Mais cabe relevar que o Autor sente-se fisicamente diminuído.

103. Ora, com especial relevância para a decisão deste segmento indemnizatório, e face ao todo o exposto quanto à forma como o Tribunal deve apreciar esta matéria, é de salientar que:

- que o autor não sofreu qualquer incapacidade para o trabalho.

- recusou a correção da patologia (rouquidão)

104. Não devendo, desta forma e face às regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida, ser valorizáveis em sede indemnização por danos não patrimoniais.

105. Na hipótese de vir a entender-se que, deverá ser arbitrada uma indemnização a este título, esta deverá revestir um carácter meramente simbólico, nunca superior a 5.000 euros.

106. Donde, defendemos que, num juízo de perequação e de comparação, deverá o douto acórdão ser alterado nesta conformidade.

107. A distinção fundamental entre matéria de facto e matéria de direito O recurso interposto pela parte inconformada com a decisão judicial que desatendeu a sua pretensão tanto pode abranger a sindicância pelo tribunal superior relativamente à decisão de facto, como à decisão de direito. Trata-se de dois planos de análise que revestem, no percurso intelectual a seguir pelo julgador, clara autonomia, implicando formas de abordagem singulares e próprias que não se confundem. O recorrente só poderá conseguir realisticamente reverter o sentido da decisão recorrida se, para além da apresentação das razões da sua discordância relativamente à sua fundamentação jurídica, tiver a efetiva

108. Uma coisa é discutir factos – no fundo, o que se passou (ou melhor, o que foi demonstrado poder ter acontecido e, nessa medida, logrou obter o convencimento subjectivo por parte do juiz); outra, bem diversa, é o debate jurídico livre que incide, delimitadamente, sobre um núcleo concreto de factos a considerar – os provados – (e não outros)

109. Como já se sabe, a discussão de facto é travada exclusivamente na 1ª instância e no Tribunal da Relação. Ao Supremo Tribunal de Justiça é reservada apenas a apreciação da matéria de direito. Excecionalmente, o Supremo Tribunal de Justiça profere decisões que interferem diretamente com a decisão de facto. É o caso de: 1- Violação do direito probatório material (que no fundo constitui uma questão de direito); 2- Necessidade de ampliação da matéria de facto, uma vez que os factos dados como provados não habilitam a uma conscienciosa decisão do fundo da causa, impossibilitando a correta aplicação do direito à situação sub judice. 3- Apuramento de contradição entre factos dados como provados que inviabilize a correta aplicação do direito. Nestes casos, o STJ anula o acórdão do Tribunal da Relação e remete-lhe o processo com vista à ampliação dos factos ou à sanação da contradição, se possível, com intervenção dos mesos juízes desembargadores (vertente cassatória).”.

6. O Autor, Recorrido apresentou contra-alegações sem, no entanto, formular as respetivas conclusões nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2, do artigo 639.º do CPC, aplicável ex vi n.º 3, do artigo 140.º do CPTA.

7. No âmbito do recurso subordinado interposto pelo Autor, BB, foram apresentadas as seguintes conclusões:

“1- Atendendo à idade do Recorrente e às consequências gravosas no plano da auto-estima e da estabilidade físico-psíquica deverá ser fixada em quantia nunca inferior a €50.000,00 o valor da indemnização por danos não patrimoniais a suportar pelo Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E.

2- Os Srs. Juízes Desembargadores ao decidirem conforme consta do douto acórdão ora recorrido, violaram o disposto nos artigos 494º, 496º, nº 3 e 4 e 566º, nº 3, todos do Código Civil, pelo que deverá o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, proferir-se acórdão que altere o valor fixado a titulo de danos morais para a quantia de € 50.000,00, acrescido dos juros desde a data da citação até efetivo e integral pagamento a pagar ao Recorrente pelo Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E.”.

8. Não foram apresentadas contra-alegações por qualquer dos Recorridos no âmbito do recurso subordinado.

9. O recurso de revista interposto pelo Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE e o recurso subordinado interposto pelo Autor foram admitidos por Acórdão proferido em Sessão do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 5 de maio de 2022, que concluiu “(…) temos que presente a divergência dos juízos firmados pelas instâncias, indicadora de complexidade jurídica, somos confrontados, no caso, com ação administrativa comum que tem por objeto a efetivação da responsabilidade civil em saúde e na qual se debatem quaestiones juris que assumem manifesto relevo jurídico [em torno da prova e do ónus probatório e dos poderes do tribunal de apelação, dos pressupostos da ilicitude e da culpa, mas igualmente, do acerto do quantum indemnizatório fixado na e para a reparação dos danos sofridos, sendo que a resposta que a elas se dê tem consequências ao nível da apreciação e preenchimento dos pressupostos de responsabilidade] e social [visto que, tratando-se de situações com impacto e que se repetem, é de todo o interesse da comunidade que sobre elas exista o entendimento o mis estabilizado possível]. 9. Impõe-se, assim, concluir pela existência de manifesto relevo jurídico e social para cuja dilucidação importa a intervenção deste Supremo Tribunal, para além de que, prima facie, quanto aos aspetos dubitativos sinalizados os mesmos mostram-se igualmente carecidos de devida e aprofundada analise/ponderação, pois o juízo firmado pelo acórdão recorrido não está imune a dúvida, revelando-se necessária a admissão das revistas tendente à dissipação das duvidas que o mesmo aporta.”.

10. A admissão do recurso de revista interposto pelo 1.º Réu, AA, foi objeto de reclamação pelo Autor, BB, tendo o Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo, em apreciação preliminar, de 9 de junho de 2022, julgado a mesma procedente com fundamento de que a decisão do Relator do TCAN fora já no sentido da não admissão do recurso interposto pelo mencionado Réu, tendo reformado a decisão reclamada.

11. O Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

12. O processo vai, com os vistos dos Exmos. Juízes Conselheiros Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

13. Constitui objeto do presente recurso de revista aferir se o acórdão do TCAN, ao conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a ação parcialmente procedente, fundada em responsabilidade civil extracontratual, por facto ilícito da Entidade Demandada, incorreu: (i) em erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 396.º do CC, 414.º e n.º 1 do 661.º, do CPC e nos n.ºs 2 e 3, do artigo 149.º do CPTA e dos princípios da imediação, a oralidade e da livre apreciação da prova, no tocante à reapreciação da matéria de facto – em resultado de ter sido aditado ao probatório a al. d) dos factos não provados; (ii) em erro de julgamento de direito no respeitante ao requisito da ilicitude, em face da concreta factualidade provada e não provada e por não terem sido analisadas as questões dos riscos associados à cirurgia e da recusa do tratamento por parte do doente, os quais o Recorrente entende constituírem causa de exclusão de ilicitude, incorrendo na violação da al. d), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC e, para o caso de assim não se entender, (iii) o erro de julgamento de direito na fixação do valor indemnizatório pelos danos não patrimoniais, que o Recorrente considera excessivo, devendo ser reduzido para o valor simbólico de € 5.000.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

14. O TCAN deu como assentes os seguintes factos, por reporte aos factos tidos por provados na sentença proferida em 1.ª instância:

“1. A conselho médico, por sofrer de uma hérnia discal, foi o A. consultado no estabelecimento de saúde do 2° R., tendo os seus clínicos aconselhado uma intervenção cirúrgica,

2. Advertindo previamente o A. que havia uma possibilidade remota de a intervenção cirúrgica poder acarretar uma sequela, podendo da mesma intervenção, resultar uma tetraplegia.

3. Consciente desse risco, mesmo assim o A. decidiu que seria operado, a disccolotnia e artrodese C5/C6.

4. O que veio a acontecer em 05 de fevereiro de 2007 no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho.

5. E assim foi o autor submetido a uma intervenção cirúrgica pois apresentava discopatia C5/C6, cérvico-Braquialgia direita, resistente à terapêutica conservadora.

6. O pós-operatório decorreu sem intercorrência de maior, à exceção de rouquidão.

7. Seguiu-se recuperação dos défices neurológicos, motores e sensoriais.

8. Orientado para consulta externa e em face da não melhoria da rouquidão, orientou-se para a consulta de O.R.L. tendo-lhe sido diagnosticada paresia da corda vocal direita;

9. Foi proposto tratamento médico e cirúrgico, por O.R.L., com vista a tentar corrigir a sequela da intervenção cirúrgica.

10. Mas não foi garantido ao A. a eliminação da rouquidão, nem o tempo que o A., após a intervenção proposta, poderia continuar a usar a fala, pelo que este recusou ser submetido a nova intervenção cirúrgica.

11. O Autor foi submetido a diversas sessões de fisioterapia, apesar de tudo, sem qualquer sucesso.

12. Hoje o A. continua a sofrer de rouquidão, tendo dificuldade em falar e, quando fala, sente cansaço.

13. Tendo-se apresentado à consulta do clínico, Dr. CC, verificou este clínico que a corda vocal direita se encontra em abdução, o que condiciona a referida distonia.

14. Da cirurgia referida em 4. e 5 resultaram para o A. sequelas (rouquidão), que o afetarão definitivamente.

15. À data da operação cirúrgica, o R. Dr. AA era médico do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE, por conta e às ordens de quem trabalhava, por ter celebrado com o mesmo um contrato de trabalho ou prestação de serviços, sendo incumbido pelo 2º R. na atividade de cirurgia levada a cabo naquele Centro na sua especialidade,

16. O A., antes da intervenção cirúrgica, trabalhava para a A..., SA, sendo-lhe abonado o salino ilíquido de € 846,11, integrado por vencimento, diuturnidades e subsídio de turno que lhe era abonado todos os meses uma vez que o A. fazia o turno da noite permanentemente.

17. Ao qual acrescia um prémio de assiduidade, no valor de € 2,49 por cada dia útil de trabalho.

18. Em consequência da intervenção cirúrgica, o A. esteve de baixa médica desde fevereiro de 2007 a 6 de janeiro de 2009.

19. Durante o período em que esteve de baixa médica, o A. recebeu da Segurança Social, a quantia mensal de € 652,96.

20. O A. nasceu a .../.../1957.

21. Na tentativa de corrigir a sequela advinda da intervenção cirúrgica, o A. submeteu-se a 136 sessões de fisioterapia vocal na B..., Lda., com sede em ... em que despendeu a quantia de € 253,00 (cfr. docs. n° ... a ...7 juntos aos autos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

22. Em consultas de Otorrinolaringología, para tentar corrigir sequelas da intervenção cirúrgica, o A. despendeu a quantia de € 120,00 (cfr. docs. n° ... e ...9, juntos aos autos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

23. Despendeu em medicamentos a quantia de € 27,39 (cfr. docs. n° ...0 e ...1, juntos aos autos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos)

24. A título de taxas moderadoras a quantia de € 8,25 e em consultas externas e nos ... a quantia de € 44,10 (cfr. docs. n° ...2 a ...8 juntos aos autos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos);

25. O A. continua com dificuldade em falar, em ser ouvido, o que, à data, lhe provocou nervosismo no seu trabalho e na sua vida pessoal e familiar.

26. Sente-se fisicamente diminuído.

27. À data da intervenção cirúrgica o A. sofria exclusivamente da coluna no mais sendo considerada pessoa saudável, sem qualquer rouquidão ou afetação da voz.

Factos não provados:

a) A afetação da corda vocal direita resultou de uma atuação cirúrgica por parte do 1° R. pois, a quando do corte para a operação, junto ao pescoço, do lado direito ou no decurso da mesma, tal órgão (corda vocal direita) foi afetada, em consequência da utilização duma técnica médica ou terapêutica incorreta, imperícia ou inaptidão por parte do cirurgião que fez a operação.

b) O A. viu afetada a sua capacidade para o trabalho, fruto da rouquidão que o acometeu.

c) O R. viu-se impedido de continuar a exercer as mesmas funções, dado que os fornos onde colocava e retirava cerâmica têm temperaturas elevadíssimas, bem como muito pó, o que é extremamente prejudicial para a rouquidão que o A. apresenta, tendo sido medicamente aconselhado a não exercer tais funções.

d) O A. era o único forneiro que fazia o turno da noite, sendo obrigado a andar com um telemóvel de forma a chamar outros trabalhadores, o que se tomou praticamente impossível devido à voz pouco audível.

e) Também a entidade patronal do A. julgou inconveniente a continuação do exercício da atividade de forneiro, deixando o A. de auferir, em consequência, o subsídio de turno no montante mensal de € 180,20.

f) Fruto da rouquidão que o acometeu, o Autor teve uma redução substancial da sua remuneração mensal.

g) Considerando ter mais 12 anos de vida ativa, e o A. deixar de auferir a quantia de € 25.948,80, mantendo-se a remuneração mensal do subsídio de turno que lhe era abonado, o que, apesar de tudo, não é provável dado a subida dos salários ao longo dos anos.

h) Em despesas de deslocação para os tratamentos, cerca de 4.700Kms (34 Kms X 136 sessões) o Autor gastou quantia não inferior a € 1.400,00.

Inexistem outros factos, provados e não provados, que cumpra dar por assentes.

Em face do disposto no artigo 396.° do Código Civil e do disposto no artigo 607.°, n.° 5 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.° do CPTA, a formação da convicção do Tribunal acerca de cada facto baseou-se essencialmente numa apreciação livre da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, em conjugação com a prova documental constante dos autos, e no acordo das partes quando tal foi possível, da forma que a seguir se explicita. Recorreu, ainda, algumas vezes, o Tribunal, às regras da experiência comum.

Genericamente, em relação aos factos provados, os mesmos resultam, do exame dos documentos juntos aos autos com a P.I., e do acordo das partes vertido nos articulados e dos testemunhos prestados em sede de audiência de julgamento.

Em relação aos factos considerados não provados, a sua etiologia radica na ausência de prova quanto aos mesmos.

Em relação ao procedimento cirúrgico levado a cabo, conforme veremos infra, por referência aos depoimentos dos vários médicos inquiridos (inclusive o próprio 1° Réu, que explicou de forma convicta e credível o procedimento encetado e as prováveis causas para a rouquidão do Autor), devidamente compaginados com os relatórios periciais juntos aos autos, não podemos concluir que o mesmo tendo incorrido em qualquer má prática, muito menos que a técnica cirúrgica empregue tenha sido incorreta ou o 1° Réu tenha atuado com imperícia. Caso assim tivesse sucedido, com uma secção da corda vocal, por exemplo, tal teria implicado consequências bem mais nefastas para o Autor.

Nomeadamente, tal falta de prova foi patente em relação aos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo Autor. O Autor tentou fazer passar o entendimento de que foi o estado em que se encontrava que motivou que a entidade patronal o “despromovesse”. Mas, conforme resulta do relatório pericial a fls. 493 dos autos físicos e dos depoimentos das testemunhas, em especial da testemunha DD (responsável pelos ... na A...), tal não se retira, antes pelo contrário. Não só a respectiva capacidade de trabalho não foi afetada como foi o Autor quem pediu para ser colocado em outras funções. Mais a mais, conforme resulta dos autos, o período de vida útil laboral do Autor viria a ser encurtado, vindo a ser dispensado pela A..., em 2015, uma vez que foi um dos que integrava o lote de trabalhadores a ser despedido, por força de instruções da Administração da empresa (despedimento coletivo).

Igualmente, no que respeita aos custos em que o Autor incorreu com as deslocações às alegadas 136 sessões de fisioterapia, não se nos afigura credível a conclusão, pura e simples, que as mesmas tenham acarretado um gasto de 1.400€. Embora as testemunhas inquiridas tenham dito que o Autor ali se deslocava de carro, nunca foi dito que tal sucedeu sempre ou mesmo que sempre seguiam pela autoestrada, acarretando custos em portagens. Desconhece-se se o carro era a gasolina ou gasóleo e o consumo médio aos 100kms. Partindo do princípio que com 10€ o Autor, à data (estamos a falar em 2007/2008) fazia 100kms, teríamos um total de apenas 470€ em combustível, desconhecendo-se a que título pretende o Autor justificar um total de 1.400€.

Assente o que se disse acima, vejamos melhor, ponto por ponto, em que medida cada uma das testemunhas, foi mais ou menos determinante para se darem como provados (ou não) certos factos acima plasmados.

Foi ouvida a mulher do Autor, EE (doméstica, reformada por invalidez em 2002), que explicou as vicissitudes relacionadas com a intervenção cirúrgica em causa. Insistiu que o marido não tinha qualquer problema antes da mesma e que a rouquidão o tem deprimido muito. Foi manifestamente exagerada no seu depoimento. Procurou insistir na ideia de que, inclusivamente, o marido tem problemas na deglutição de alimentos o que contraria os elementos documentais juntos aos autos. Mormente os relatórios que descreviam que na sequência da cirurgia o Autor comia e bebia normalmente.

O depoimento desta foi confirmado, em parte, pelo dos filhos, CC e FF, que assentiram, de forma credível, às mudanças na voz do seu pai. Alegaram, em síntese, que o seu pai hoje não tem tom de voz grave como antes. E que o mesmo tem complexos por força da voz que hoje em dia tem. A testemunha FF também procurou explicar vicissitudes relacionadas com a reclassificação profissional do autor (mas em vão, porquanto o fez sem conhecimento de causa e contrariando o depoimento da testemunha DD, infra).

A testemunha DD, ... da A..., veio explicar que o Autor teve de ser reclassificado, na sequência de baixa prolongada. Passados 15 (quinze) dias de ter retomado o trabalho o A. foi ter consigo e disse que não conseguia trabalhar nas mesmas funções por causa do pó e das temperaturas. Depois da operação, o A. não era o mesmo. Na voz, mas também animicamente.

Confirmou a redução salarial do Autor, por força da reclassificação de que o mesmo foi objeto. Lembra-se que o Autor foi um dos que integrava o lote de trabalhadores a ser despedido, por força de instruções que teve da Administração da empresa (despedimento coletivo), em 2015.

A testemunha GG, amiga do casal/Autor, procurou confirmar a factualidade que já antes fora objeto do depoimento das anteriores testemunhas. Mormente no tocante à dificuldade que o mesmo passou a ter em comunicar após a cirurgia. Confirmou a distância que o Autor percorria para se deslocar às consultas de fisioterapia.

O. .. HH, ... no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, confrontado com os documentos ... e ss. a fls. 87 e ss dos autos físicos, procurou esclarecer o seu teor.

Viu o Autor em 2008 e registou-o nos documentos de fls. 89 dos autos físicos.

Não tem dúvidas que o consentimento escrito foi prestado. O Autor não teria sido operado sem o mesmo. É comum faltarem documentos nos processos clínicos, sobretudo passado tanto tempo.

A testemunha II, ..., à data dos factos assistente hospitalar nos serviços do Réu Centro Hospitalar, não se recordava nem da cirurgia em causa nem da assistência em pós-operatório.

A testemunha JJ, ..., faz consulta de voz e recorda-se de ter consultado o Autor. Este tinha patologia ao nível da corda vocal e verificou que havia alteração substancial da corda vocal. Apesar de haver alteração substancial da mesma, havia possibilidade de reenervação e portanto de recuperação espontânea natural. A terapia da fala não teve melhorias. Ao fim dos 12 meses propôs 2 (duas) intervenções mas o Autor não quis fazer nenhuma porque não lhe davam certezas de melhoras e havia riscos associados às intervenções. Explicou que nunca podem dar garantias de resultados ou que inexistem riscos, mas aponta que as cirurgias que realizou para casos semelhantes aos do Autor, todos os pacientes tiveram recuperação da patologia que os acometia (o 1º Réu, AA, refere-se, igualmente, aos dois casos semelhantes aos do Autor, que foram intervencionados e recuperaram).

A lesão do nervo laríngeo foi a causa da perda de mobilidade/enervação na corda vocal. Várias são as possibilidades para esta “lesão do nervo laríngeo”. Pode não ser lesão direta no nervo. A recuperação do nervo laríngeo não tem a ver com hábitos tabágicos ou com ou outros hábitos.

Neste caso não houve lesão major, senão aparecia na eletromiografia.

A testemunha KK, anestesiologista, que teve intervenção da cirurgia ao Autor, explicou que apenas poderia ter havido lesão traumática da corda vocal, não algo que causasse mera parestesia da mesma, mormente por afetação do nervo laríngeo.

O Réu AA, no seu depoimento, confrontado com o doc. n° ... junto aos autos com a contestação do 2° Réu esclareceu o teor do mesmo e explicou as datas apostas no mesmo são 17.02.2007. O 2° réu serviu-se de documentos retirados do sistema e que o ajudaram a compreender o teor daquele documento (o tribunal determinou a respectiva junção aos autos, por se afigurar útil à descoberta da verdade material).

Lembra-se, distintamente, de ter dado a assinar ao Autor o consentimento informado e que sem o mesmo nem teria sido inscrito para cirurgia. As consequências são a disfonia e disfagia que em cerca de 4% dos casos se tornam permanentes.

Lembra-se de ter visto o Autor logo no pós-operatório e que o mesmo não apresentava a disfonia que mais tarde o viria a acometer. Tanto que quando o doente lhe apareceu assim, logo a seguir, em 08.03.2007, encaminhou-o logo para otorrinolaringologia, perguntando-lhe se teria apanhado alguma gripe ou constipação.

Explicou o porquê da intervenção por via anterior lateral direita e que a intervenção por via posterior não tinha tanto sucesso e com riscos de alterações motoras mais complicadas.

Em milhares de cirurgias que fez, teve outros dois doentes com disfonia permanente mas que corrigiram a mesma por intervenção/correcção em sede de otorrinolaringologia.

Fruto da explicação que foi dada quer pelas testemunhas quer pelo próprio Réu no seu depoimento, devidamente compaginados com o constante do relatório pericial elaborado nos autos, o tribunal ficou com a convicção que a intervenção por via anterior lateral direita era a que oferecia maior probabilidade de sucesso para a patologia que acometia o Autor e menos riscos. A alternativa, a intervenção por via posterior não tinha tanto sucesso e com riscos de alterações motoras mais complicadas.

Ouviu-se o Autor e confirmou-se que o mesmo tem uma voz rouca e fala baixo, embora não se tivesse constatado uma afonia completa ou uma voz esganiçada como algumas testemunhas pretenderam fazer crer o tribunal (veja-se o depoimento do seu filho, por exemplo).

Perante a respectiva insistência do Réu AA no sentido de se recordar de ter dado ao Autor o consentimento informado para que assinasse, ambos foram acareados, tendo-se gerado impasse em que o Autor disse não se lembrar de lhe ter dado a assinar e o Réu a insistir que lhe tinha dado tal documento a assinar, ficando o tribunal com a convicção que o Réu teria explicado ao Autor as consequências mais nefastas que poderiam advir da cirurgia e que este se havia conformado com as mesmas. Se a afonia em concreto foi explicitada, isso não se logrou apurar cabalmente. No entanto, fica a convicção que quem se conforma com o mais se conforma com o menos e que a alusão à afonia seria a menor das preocupações do Autor, sobretudo tendo em consideração a enunciação de outros riscos, como sejam a paralisia motora (...)”.

15. O TCAN aditou ao elenco dos factos provados o seguinte facto, subtraindo-o à al. d) dos factos não provados:

“28. O A. era o único forneiro que fazia o turno da noite, sendo obrigado a andar com um telemóvel de forma a chamar outros trabalhadores, o que se tomou praticamente impossível devido à voz pouco audível.”.

DE DIREITO

16. Importa entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional, nos termos invocados pelo Recorrente, designadamente, das conclusões da alegação do recurso.

A. Do recurso principal, interposto pelo Réu, Centro Hospitalar

(i) Do Erro de julgamento em relação à reapreciação da prova pelo TCAN

17. Sustenta o Recorrente o erro de julgamento ao acórdão recorrido, ao aditar o facto constante na al. d) dos factos não provados ao probatório assente, o que traduz uma valoração suprema do relatório pericial, em detrimento da prova testemunhal e dos princípios da imediação, a oralidade e da livre apreciação da prova. Invoca que o uso dos poderes de alteração da matéria de facto proferida pelo Tribunal em 1.ª instância se deve restringir aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados, no caso de ser possível, com necessária certeza e segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. Ao decidir como decidiu, entende o Recorrente que o Tribunal ad quem incorreu em errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 396.º do CC, 414.º e n.º 1 do 661.º, do CPC e nos n.ºs 2 e 3, do artigo 149.º do CPTA e dos princípios da imediação, a oralidade e da livre apreciação da prova, no tocante à reapreciação da matéria de facto.

18. A sentença em 1.ª instância, fundada no julgamento da matéria de facto, concluiu que o procedimento cirúrgico levado a cabo pelo cirurgião não incorreu em qualquer má prática ou que a técnica tivesse sido incorreta ou que o 1.º Réu tenha agido com imperícia, o que determinou que se tivesse dado como não verificado o requisito da ilicitude.

19. Assim, concluiu a sentença que “analisando a matéria que acima se deu como provada (mas, em especial, a que não se deu como provada), teremos de concluir que inexiste, in casu, para começar, qualquer facto ilícito, praticado pelo 1.º Réu ou por qualquer dos profissionais ao serviço do 2.º Réu.”, negando o direito à indemnização do Autor e absolvendo os Réus do pedido.

20. No acórdão recorrido, o TCAN passou a conhecer dos erros de julgamento imputados à sentença recorrida e decidiu, quanto ao erro de julgamento de facto e à questão de saber se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto nos pontos indicados pelo Recorrente, após a transcrição de jurisprudência administrativa sobre o poder de reapreciação da matéria de facto no tribunal de recurso, que fica o tribunal impedido de realizar um novo julgamento, apenas podendo alterar a matéria de facto nas situações em que a prova produzida imponha decisão diversa, o que não sucede quando, apreciada essa prova, o Tribunal de recurso tiver convicção diferente não imposta pela prova produzida.

21. O acórdão recorrido veio a manter o julgamento da matéria de facto no tocante às alíneas a), b), c), e), f), g) e h) dos factos não assentes, julgando improcedente o recurso nessa parte, mas juízo diferente formulou em relação à alínea d) dos factos não provados, que passou a integrar o elenco da factualidade provada, por entender “que se trata de tecido fáctico cuja aquisição processual releva grandemente dos depoimentos prestados a este propósito, aqui destacando-se o depoimento prestado pelo ... ... da A..., perentório na afirmação da realidade alegada, pelo que a mesma devia ter sido incluída na matéria de facto coligida nos autos, atenta a sua relevância para a apreciação do mérito dos autos.”.

22. Em consequência, o TCAN aditou ao probatório o ponto 28., que antes constava da al. d) dos factos não provados, a saber: “O A. era o único forneiro que fazia o turno da noite, sendo obrigado a andar com um telemóvel de forma a chamar outros trabalhadores, o que se se tornou praticamente impossível devido à voz pouco audível.”.

23. Pelo que, a questão que se coloca no presente recurso de revista prende-se com os poderes de reapreciação da prova por parte do tribunal de recurso no âmbito do recurso de apelação, discordado o Recorrente que os mesmos tenham sido corretamente exercidos pelo TCAN no aditamento ao elenco dos factos provados do facto constante da al. d), ora em questão.

24. O que exige a sua compatibilização com a questão do âmbito do conhecimento jurisdicional deste próprio Tribunal, visto o STA apenas poder conhecer da questão de direito.

25. Incidindo os poderes do tribunal de recurso de segunda instância quer sobre a matéria de facto, quer sobre a matéria de direito, o poder cognitivo deste Supremo Tribunal Administrativo encontra-se limitado às questões de direito (salvo, quando este Tribunal julgue em primeira instância), tal como estipula o disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 150.º do CPTA.

26. O que permite destacar a relevância da distinção entre a questão de facto e a questão de direito (Castanheira Neves, “A distinção entre a questão de facto e a questão de direito e a competência do Supremo Tribunal de Justiça como Tribunal de «Revista»”, Digesta, Vol. 1.º, Coimbra Editora, 1995, pp. 483 e segs.).

27. O juízo probatório resultante da apreciação crítica da prova feita pelo TCAN, à luz do critério da livre convicção, nos termos do disposto no n.º 5, do artigo 607.º do CPC, aplicável por via do disposto no n.º 2, do artigo 663.º do CPC e no exercício dos poderes de cognição conferidos pelo n.º 1, do artigo 662.º desse Código, aplicáveis ao processo administrativo por força do disposto no n.º 3, do artigo 140.º do CPTA, não é sindicável pelo STA em sede de recurso de revista, nos termos conjugados dos n.º 3, do artigo 674.º e n.º 2, do artigo 682.º, ambos do CPC e dos n.ºs 2, 3 e 4, do artigo 150.º do CPTA.

28. Assim, o recurso de revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, sendo que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

29. No entanto, decidir sobre se foram ou não respeitadas as regras probatórias estabelecidas no direito substantivo ou processual é ainda decidir de direito.

30. O que significa que a apreciação da veracidade de factos é, no fundo, uma questão de direito que, como tal, implica a aplicação das normas jurídicas atinentes.

31. Pelo que, integra os fundamentos do recurso de revista, como no presente caso, “o erro acometido ao julgamento pelo TCA assente na alegada ofensa de preceitos substantivos respeitantes a meio de prova e/ou da lei processual”, neste sentido, Acórdão deste STA, de 02/07/2020, Proc. n.º 0566/12.2BEPRT.

32. Ainda no respeitante à intervenção deste Tribunal supremo sobre a decisão da matéria de facto, sendo ela meramente residual e destinando-se a garantir a observância das regras de direito probatório ou a mandar ampliar a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do n.º 3, do artigo 674.º e do n.º 3, do artigo 682.º, do CPC, o n.º 4 do artigo 662.º da lei processual civil é inequívoco sobre a irrecorribilidade da decisão em que são exercidos os poderes previstos nos n.ºs 1 e 2, do artigo 662.º, proferida pelo tribunal de recurso.

33. Por isso, não pode este Tribunal aquilatar do correto julgamento de facto realizado pelas instâncias, mas apenas o eventual erro de julgamento de direito, no respeitante à aplicação dos normativos de direito aplicáveis.

34. É admissível, por caber nos poderes deste STA, julgar o modo de exercício dos poderes de reapreciação da matéria de facto que são confiados aos Tribunais Centrais pelo disposto no artigo 662.º do CPC e n.º 4, do artigo 150.º do CPTA, visto que esta previsão constitui «lei de processo» para efeitos da al. b), do n.º 1 do artigo 674.º do CPC e n.º 2, do artigo 150.º do CPTA.

35. Está este STA autorizado a apreciar o modo como o Tribunal de recurso exerceu os poderes de reapreciação do julgamento de facto realizado pela 1.ª instância, designadamente, para aferir se existiu um mau uso ou uso indevido desses poderes, por excesso ou insuficiência desse exercício, o que é diferente de sindicar os resultados a que chegou o tribunal recorrido ou de controlar a sua decisão sobre a matéria de facto.

36. O que está verdadeiramente vedado ao STA é firmar o juízo probatório, de valoração dos factos em razão das provas, por esse apenas caber às instâncias.

37. Perante os factos controvertidos cuja prova seja de livre apreciação (prova testemunhal, pericial, por declarações de parte e inspeção), não cabe ao STA emitir qualquer pronúncia, por o juízo probatório estar fora da sua competência jurisdicional, segundo o disposto no n.º 3, do artigo 674.º e n.º 2, do artigo 682.º, do CPC.

38. «Não podendo o STA imiscuir-se no juízo probatório das instâncias, nem controlar a sua convicção sobre a prova produzida ou a censurar, tem, porém, o poder de controlar a decisão sobre a matéria de facto na perspetiva da sua coerência ou da sua “respetiva lógica interna”, por esta entrar no campo da questão de direito. Assim, perante um facto controvertido e não apreciado pelas instâncias, não constando do julgamento de facto da decisão recorrida, o STA não pode ele próprio apreciar a prova e julgar a matéria de facto, dando esse facto como provado ou não provado, por isso ser competência jurisdicional das instâncias, mas pode no controlo da coerência da decisão recorrida entender pela necessidade de ampliar a matéria de facto, caso em que lhe cumpre ordenar a baixa do processo às instâncias. Também cabe nos poderes cognitivos do STA decidir se o juízo probatório das instâncias quanto a certo facto foi fixado com as regras de direito probatório material, como no caso de certo facto ser dado como provado com base em prova testemunhal, de apreciação livre, quando a lei exige que seja provado por meio de prova com valor legal ou tabelado (artigo 674.º, n.º 3 do CPC). Do mesmo modo, o STA pode conhecer das contradições do julgamento de facto que inviabilizam a solução de direito dada ao caso. O STA só não pode conhecer da apreciação das provas não tabeladas, de apreciação livre das instâncias, sendo esse juízo probatório da exclusiva competência das instâncias. No demais, o STA pode servir-se: i. dos factos não considerados pelas instâncias, mas afirmados no processo e não controvertidos; ii. dos factos notórios; iii. dos factos de que tenha conhecimento no exercício das suas funções; iv. das presunções judiciais e legais.» (Ana Celeste Carvalho, “O Princípio do Inquisitório na Justiça Administrativa. O Diálogo entre a Lei e a Prática Jurisprudencial”, AAFDL, 2021, pp. 822 e segs., em especial, pp. 838-839).

39. Sobre os limites colocados ao TCA, que procede à reapreciação da prova, o poder que lhe assiste de alterar a decisão de facto fixada pelo Tribunal a quo, exige a verificação dos pressupostos previstos nos artigos 662.º do CPC e 149.º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da factualidade controvertidos.

40. Não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do Tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados nos n.ºs 1 e 2, do artigo 640.º do CPC, além de que o controlo de facto, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialeticamente na base da imediação e da oralidade (Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Vol. II, pp. 250 e segs.).

41. O Tribunal ad quem aprecia apenas os aspetos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo Tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

42. A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não pode postergar o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador, previsto no n.º 5, do artigo 607.º do CPC, intervindo na formação da convicção não apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados.

43. Isto porque a valoração de um depoimento não é absolutamente percetível através da gravação e/ou da respetiva transcrição, por existirem inúmeros aspetos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa simples gravação e que, como tal, foram apreendidos ou percecionados pelo juiz.

44. O Tribunal a quo está numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente, com a articulação de toda a prova produzida, de que decorre a convicção expressa na decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que, a convicção formada a partir da globalidade dos meios de prova é de difícil destruição, sobretudo ao pretender-se pô-la em crise através de indicações parcelares, referências genéricas ou meramente conclusivas.

45. A convicção do tribunal forma-se de um modo dialético, pois além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas, como in casu, o relatório pericial, importa atender também à análise conjugada das declarações e depoimentos produzidos, em função das razões de ciência, da imparcialidade, das certezas, das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz e das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento, entre depoimentos e demais elementos probatórios, mas também de outros fatores apenas percecionados presencialmente, em decorrência da imediação, como os olhares para alguns dos presentes, a linguagem comportamental, a serenidade ou, pelo contrário, a intranquilidade e desconforto do depoente.

46. Nos sistemas da livre apreciação da prova, detendo o julgador a liberdade de formar a sua convicção, não é de associar o arbítrio no julgamento da matéria de facto, pois o Tribunal não está isento de indicar os fundamentos onde aquela assentou, de modo que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, possa ser controlada a razoabilidade do processo de formação da convicção sobre a prova e não prova dos factos, por forma a se sindicar o processo racional da decisão.

47. Por isso, a nossa lei processual prevê um processo racional e objetivado, que faz impender sobre o julgador um ónus de objetivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto – da factualidade provada e da não provada –, mediante uma análise crítica e comparativa das provas e a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção, segundo o disposto no n.º 4, do artigo 607.º do CPC.

48. A exigência legal de enunciação ou explicitação da convicção sobre a prova constitui uma garantia da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador.

49. Se, à luz desta caracterização a decisão, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, então ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

50. No sentido ora expendido, vide o Acórdão deste STA, datado de 17/03/2010, Proc. n.º 367/09, segundo o qual: “A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º CPC) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 CPC). Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de factores de persuasão que foram directamente percepcionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.”.

51. No mesmo sentido, o Acórdão deste STA, de 14/10/2010, Proc. 751/07, nos termos do qual: “o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida”.

52. Transpondo a aplicação dos normativos para o presente caso, cientes de que, nos termos do disposto no n.º 4, do artigo 150.º do CPTA, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, implicando que o STA só possa conhecer de eventuais erros na apreciação da prova quando esses erros resultem da desconsideração ou violação de regras legais relativas ao modo de produção da prova, sobre a existência de determinado facto ou quando não seja respeitada a regra jurídica que fixe a força de determinado meio de prova, não se pode censurar o julgamento de reapreciação da matéria de facto realizado no acórdão recorrido, traduzido no aditamento à matéria de facto assente de um facto que fora julgado não provado pela 1.ª instância.

53. Está em causa um facto sujeito à livre convicção do julgador e apresenta-se suficientemente fundamentado quanto ao meio de prova que o permitiu considerar (prova testemunhal), pelo que, não se afere qualquer mau uso ou um uso indevido dos poderes de reapreciação da matéria de facto, previstos no disposto no artigo 662.º do CPC, estando consentido ao tribunal ad quem alterar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1.ª instância, nos termos em que o fez.

54. Nesse sentido, não se mostra procedente o invocado erro de julgamento de direito, relativo à alegada violação do disposto nos artigos 396.º do CC e 414.º e 661.º, n.º 1, do CPC e n.ºs 2 e 3 do 149.º do CPTA, nem dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, meramente invocados pelo Recorrente, por não ter o Tribunal ad quem condenado em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir, além de a força probatória dos depoimentos das testemunhas ser apreciada livremente pelo tribunal.

55. Além de que, a ampliação conferida aos poderes de reapreciação do julgamento de facto, nos termos constantes do atual artigo 662.º do CPC, decorrente da evolução normativa que sofreu desde a entrada no novo CPC de 2013, não permitem sustentar a tese afirmada pelo recorrente de que o tribunal de recurso apenas pode intervir e exercer tais poderes nos casos de “flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados”, visto que essa restrição não só não tem qualquer sustento na lei, como contraria toda a ratio normativa.

56. Termos em que, não assiste razão ao Recorrente quanto ao fundamento do recurso.

(ii) Do erro de julgamento quanto ao requisito da ilicitude

57. Sustenta o Recorrente o erro de julgamento de direito em relação ao requisito da ilicitude, por o mesmo não se poder acolher no presente caso, por falta de sustentação nos meios probatórios dos factos dados como provados e não provados em 1.ª instância, não postos em crise no acórdão recorrido. Invoca que não resultaram provados factos suficientes que permitam atribuir qualquer ilicitude aos profissionais ao seu serviço, a título de violação das “leges artis”, na assistência médica dispensada ao Réu [conclusões 82 e 98 do recurso]. Além de invocar que não foram analisadas as questões dos riscos associados à cirurgia e da recusa do tratamento por parte do doente, incorrendo na violação da al. d), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC.

58. Nos presentes autos, conforme as partes estão de acordo e se mostra decidido pelas instâncias, coloca-se a questão da responsabilidade civil extracontratual do ora Recorrente, hospital, pessoa coletiva de direito público sob a forma de entidade pública empresarial, em consequência do dano sofrido pelo Autor, alegadamente em consequência da cirurgia à coluna a que foi sujeito, em 05 de fevereiro de 2007.

59. Considerando a data dos factos, é inequívoco que à presente ação administrativa é aplicável o Regime de Responsabilidade da Administração por Atos de Gestão Pública (RRAAGP), em virtude do exercício da função administrativa e por facto ilícito, seja por ação ou por omissão, aprovado pelo D.L. n.º 48.051, 21/11/1967, por ser o vigente à data da prática do alegado facto ilícito.

60. Convocando o decidido em 1.ª instância, com base na factualidade provada e não provada foi o pedido indemnizatório julgado improcedente, por falta dos requisitos da ilicitude e da culpa.

61. Tal julgamento foi revogado pelo acórdão recorrido, o qual citando doutrina e jurisprudência pertinentes, entendeu pela verificação do requisito da ilicitude da conduta do 2.º Réu, por resultar inequívoco “que o Autor passou a sofrer de disfonia como consequência da intervenção neurocirúrgica realizada” e da lesão do nervo laríngeo que é imputada à cirurgia, existindo a certeza “que a rouquidão consubstancia uma lesão pouco associada à cirurgia a hérnias discais, podendo ocorrer se não forem tomadas medidas preventivas por parte do médico cirurgião, como sejam, o afastamento tanto possível suave dos órgãos pré-vertebrais e a não coagulação ou o corte de nervos ao longo do acesso cirúrgico. Assim, tratando-se o 1.º Réu de agente profissional, especializado no tipo de serviço, impunha-se-lhe um especial tipo de comportamento e cuidado, por haver sempre a possibilidade de ocorrer a afetação da corda vocal direita do Autor, que mais tarde se veio a confirmar – justificando-se, por isso, a adoção das medidas preventivas supra assinaladas. Porém, no caso em apreciação, desconhece-se [até porque em momento algum se indica, nem tampouco é alegado pelos Réus], que tenha o agente do Réu procedido à adoção de tais medidas preventivas, conjuntamente com os demais membros da equipa médica, não existindo qualquer registo sobre a questão elementos clínicos postos à disposição, o que por si só determina a sua inverificação. Desta feita, exigindo a situação concreta no momento em questão a tomada de medidas preventivas, o que não se veio a demonstrar, impera concluir que, in casu, não foram adotadas as regras de prudência e cuidado exigíveis para a situação apresentada pelo Autor, o que consubstancia uma conduta ética e subjetivamente censurável. (…) Em face do exposto, deve considerar-se assente que a conduta dos Réus consubstancia uma violação do dever de cuidado imposto pelas leges artis e, como tal, é integrante da ilicitude nos termos abrangentes como ela é configurada pelo disposto no artº 6º do DL 48.051, enquanto omissão ofensiva das “regras técnicas e de prudência comum” ou o “dever geral de cuidado”, onde se inclui a situação em apreço.”.

62. Embora o Recorrente invoque que o acórdão recorrido tenha incorrido na violação da al. d), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, ao não decidir sobre as questões dos alegados riscos decorrentes da realização da cirurgia e da recusa do doente na submissão a novo tratamento cirúrgico, não logra assacar a nulidade ao acórdão recorrido, nem invocar, por alguma vez, que incorra em omissão de pronúncia, limitando-se a invocar tal preceito legal.

63. Verifica-se a nulidade da decisão, por omissão de pronúncia, quando o juiz deixe de conhecer de questões que devia conhecer, por terem sido suscitadas pelas partes e o seu conhecimento não se encontre prejudicado pela solução dada a outra questão.

64. No entanto, o que se apresenta enunciado pelo Recorrente não se traduz em verdadeiras questões sobre que impenda o dever de julgamento, mas fundamentos ou argumentos invocados, cuja eventual falta de pronúncia pelo tribunal não é geradora da ilegalidade invocada.

65. O que significa que, em rigor, não se está perante uma omissão de pronúncia, porque o Tribunal não deixou de conhecer de qualquer questão sobre que impende o dever de decidir.

66. Daí se reconduzir o fundamento do recurso invocado pelo Recorrente a eventual erro de julgamento de direito e não a qualquer nulidade decisória do acórdão recorrido, não se subsumindo o caso ao disposto na al. d), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.

67. No que se refere ao erro de julgamento de direito do acórdão recorrido na parte em que julgou verificado o requisito da ilicitude – ao contrário do que havia decidido a sentença de 1.ª instância, que julgou não provado tal requisito –, importa, antes de mais, atender ao juízo fáctico considerado no acórdão recorrido para, com nele, proceder à aplicação dos pertinentes normativos de direito.

68. Extrai-se do elenco dos factos provados, com relevo para a questão a decidir, que o Autor foi submetido a uma intervenção cirúrgica por apresentar discopatia C5/C6, cérvico-Braquialgia direita, resistente à terapêutica conservadora; que foi advertido previamente que havia uma possibilidade remota de a intervenção cirúrgica poder acarretar uma sequela, podendo resultar uma tetraplegia e que o pós-operatório decorreu sem intercorrência de maior, à exceção de rouquidão.

69. Seguiu-se a recuperação dos défices neurológicos, motores e sensoriais, e foi o Autor orientado para consulta externa em face da não melhoria da rouquidão, onde foi diagnosticada paresia da corda vocal direita.

70. Foi proposto tratamento médico e cirúrgico com vista a tentar corrigir a sequela da intervenção cirúrgica, mas não foi garantida a eliminação da rouquidão, nem o tempo que o Autor, após a intervenção, poderia continuar a usar a fala, pelo que, o Autor recusou ser submetido a nova cirurgia.

71. Mesmo após a realização de várias sessões de fisioterapia, o Autor continua a sofrer de rouquidão, tendo dificuldade em falar e, quando fala, sente cansaço.

72. Foi verificado em consulta que a corda vocal direita se encontra em abdução, o que condiciona a distonia.

73. Assim, relevantemente, resultou provado que da cirurgia realizada resultou para o Autor uma sequela, traduzida em rouquidão, que o afetará definitivamente.

74. No entanto, resultou não provado que “A afetação da corda vocal resultou de uma atuação cirúrgica por parte do 1.º Réu, pois, a quando do corte para a operação, junto ao pescoço, do lado direito ou no decurso da mesma, tal órgão (corda vocal direta) foi afetada, em consequência da utilização duma técnica médica ou terapêutica incorreta, imperícia ou inaptidão por parte do cirurgião que fez a operação.” [al. a) dos factos não provados].

75. Integrando o recurso de apelação a impugnação da matéria de facto fixada pela 1.ª instância, designadamente, o juízo de não prova da factualidade constante da supra referida al. a) dos factos não provados, o acórdão recorrido manteve esse julgamento, dando como não provada tal factualidade.

76. Do que resulta, do confronto entre a factualidade julgada provada e não provada pelas instâncias, que não se possa manter o decidido no acórdão sob recurso sobre o requisito da ilicitude do Réu.

77. Prevê-se no artigo 1.º do D.L. n.º 48.051 que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas no domínio dos atos de gestão pública rege-se pelo disposto no presente diploma, em tudo o que não seja previsto em leis especiais.

78. No domínio dos atos de gestão pública, os requisitos da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas, não diferem substancialmente dos previstos na lei civil, decalcados do n.º 1, do artigo 483.º do CC, de verificação cumulativa, distintos e autónomos, a saber: o facto ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

79. Cada um dos citados pressupostos desempenha uma função essencial e distinta no regime das situações geradoras do dever de reparação do dano.

80. Em relação ao facto, há muito que a doutrina e a jurisprudência admitem a responsabilidade dos entes públicos decorrentes não só da prática de atos jurídicos, como da realização de operações materiais, pelo que o facto ilícito tanto pode consistir num ato jurídico, como num ato material.

81. Do mesmo modo, tanto pode estar em causa, a responsabilidade civil decorrente de atos, como de omissões, pois a conduta do agente geradora do dano tanto pode consistir num comportamento comissivo, como numa omissão, segundo o disposto no artigo 486.º do CC.

82. Estabelece o n.º 1, do artigo 2.º do D.L. n.º 48.051 sobre a responsabilidade das entidades públicas, no sentido de as mesmas responderem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de atos ilícitos culposamente praticados pelos respetivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.

83. Está em causa uma atuação que é exigida e reclamada da Administração, através dos seus órgãos e dos respetivos funcionários ou agentes, no exercício de funções públicas e por causa desse exercício, que tem como pressupostos a imputação de uma atuação ilícita e culposa.

84. Desde que exista o dever legal de atuar, a omissão dos atos devidos é suscetível de determinar a obrigação de reparar o dano causado.

85. Concernente à ilicitude, o artigo 6.º do D.L. n.º 48.051 determina que, para efeitos deste diploma, consideram-se ilícitos os atos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os atos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.

86. O citado regime abrange não só os atos materiais e omissões que ofendam direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, como ainda os atos ou omissões que ofendam as “regras técnicas e de prudência comum” ou o dever geral de cuidado que devam ser tidos em consideração.

87. No caso dos autos, efetuando o enquadramento normativo da factualidade dada por assente, está em causa a demanda indemnizatória da entidade pública demandada, ora Recorrente, assente na alegada violação dos deveres impostos pela legis artis da medicina e das normas de boas práticas clínicas na intervenção cirúrgica realizada à coluna do Autor, na sequência da qual ficou afetado com rouquidão permanente, fruto de paresia na corda vocal direita.

88. Por leges artis deve entender-se o conjunto de regras da arte médica, isto é, as regras reconhecidas pela ciência médica em geral como as apropriadas à abordagem de um determinado caso clínico, na concreta situação em que tal abordagem ocorre – Maria de Fátima Galhardas, “Negligência médica no código penal revisto”, Sub Judice, n.º 11, janeiro-julho, 1996, apud André Gonçalo Dias Pereira, “Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica”, Centro de Direito Biomédico, n.º 22, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2015, Coimbra Editora, pp. 708.

89. Está em causa um dever geral de cuidado médico, que visa o cumprimento adequado e segundo um padrão de qualidade dos deveres principais de prestação de cuidados de saúde, mas também o respeito pelos deveres secundários ou acessórios de conduta, os quais, consoante os casos, podem configurar deveres autónomos, visando evitar erros de tratamento, que, entre outros, podem resultar de um erro de diagnóstico, da execução de cuidados errados ou da omissão de tratamentos, na violação do dever de informar um risco ou de afastar esse risco através de medidas apropriadas.

90. Nos termos do probatório assente e conforme a antecedente explanação da matéria de facto, resulta apurado que, em resultado da cirurgia, o Autor passou a sofrer de rouquidão, que o afeta definitivamente, o que constitui um dano juridicamente relevante, comprovando-se assim nos presentes autos, o facto, o dano e ainda, o nexo causal entre o facto e o dano.

91. Porém, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, nos autos não foram provados factos demonstrativos da atuação ilícita do Réu, ou seja, da ilicitude.

92. A factualidade constante da al. a) dos factos não provados foi mantida no julgamento do acórdão recorrido, pelo que, ambas as instâncias estão de acordo ao julgarem não provado que a afetação da corda vocal direita em resultado da cirurgia realizada a Autor tenha ocorrido em consequência da utilização de uma técnica médica ou terapêutica incorreta, imperícia ou inaptidão do cirurgião que fez a operação.

93. A ilicitude pode ocorrer pela violação das normas ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares, mas também das regras de ordem técnica ou ainda a deveres de cuidado, mas, no presente caso, as instâncias estão de acordo quanto à não prova de o facto danoso – traduzido na rouquidão do Autor, causada pela afetação da corda vocal direita –, ter resultado de uma atuação cirúrgica violadora das técnicas médicas ou terapêutica incorreta ou, sequer, de imperícia ou inaptidão do cirurgião que realizou a cirurgia.

94. Os juízos fácticos que constam da fundamentação de direito do acórdão recorrido a respeito da ilicitude não encontram sustentação nos factos julgados provados, antes traduzindo uma reinterpretação factual do tribunal recorrido, pois que, à exceção da al. d) dos factos não provados – sem qualquer relevância para o requisito da ilicitude e da culpa –, foi integralmente mantido o julgamento de facto realizado pela 1.ª instância e a sua respetiva motivação.

95. Como consta do teor do próprio acórdão recorrido, nada resulta provado no julgamento da matéria de facto acerca da necessidade de adoção de concretas medidas preventivas por parte do cirurgião ou da restante equipa médica, nem quanto à adoção ou não de tais medidas preventivas, pelo que, não poderia o acórdão recorrido basear-se em factualidade não demonstrada nos autos para alicerçar o julgamento relativo à falta ou violação das regras de prudência e do cuidado exigíveis por parte do médico e imputáveis ao Réu.

96. Embora se reconheça, em consequência do resultado probatório constante do acórdão sob recurso, a produção de um dano e a verificação do nexo causal entre o facto e o dano, isto é, que ocorreu um evento médico lesivo não desejado, que constitui o resultado final da intervenção médica cirúrgica, não resulta demonstrada qualquer má atuação, erro, falta de cuidado ou imperícia do médico que realizou a cirurgia, nem que o mesmo tenha violado qualquer regra técnica ou que devesse ter atuado de modo diferente.

97. É sabido que a medicina não é uma ciência exata e que as patologias ou reações dos doentes, nem sempre se desenvolvem do mesmo modo, reagindo o corpo humano de diversas maneiras, pelo que, se admite a existência de um dano, mesmo na ausência de ilicitude ou de culpa.

98. O dano ou acidente médico pode resultar de um conjunto de variantes, de modo que nem sempre é possível imputar o resultado danoso à atuação violadora das regras técnicas aplicáveis ou negligente do médico.

99. A simples razão de se provar a existência de um dano juridicamente relevante não determina, só por si, que esse dano seja o resultado de um facto ilícito e/ou culposo, de modo que o agente que deu causa ou produziu o dano apenas é responsável civilmente se tiver violado uma norma jurídica ou regra de conduta imposta e agido com culpa.

100. Daí que se admita a existência de danos, sem ilicitude e/ou sem culpa.

101. Só pode ser exigido de outrem o ressarcimento do dano quando para tal existir um fundamento jurídico, que, no caso do instituto da responsabilidade civil assume finalidades não apenas sancionatórias ou de punir o agente causador da lesão, como também ressarcitórias ou de reparação do dano.

102. A questão é que o ordenamento jurídico fundou o instituto da responsabilidade civil extracontratual dos poderes públicos por facto ilícito em pressupostos de verificação cumulativa, em termos que não consentem a imputação objetiva da conduta lesiva do agente, sem culpa, nem sem ilicitude.

103. Razão por que, segundo o disposto no artigo 483.º do CC, constitui pressuposto do dever de indemnização do lesado que haja uma violação ilícita do direito de outrem ou de qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios.

104. Como assumido pela doutrina, “É certo que, se, por um lado, não é justo relegar os danos sofridos pelos pacientes a um plano sem importância ou deixar que eles sejam suportados apenas por quem os sofre, por outro lado, os profissionais de saúde também não podem ser excessivamente onerados no exercício das suas funções. (…) todas as cirurgias envolvem certos riscos que nem sempre poderão ser controlados pelos especialistas.” (Carla Gonçalves, “A Responsabilidade Civil Médica: Um Problema Para Além da Culpa”, Centro de Direito Biomédico, n.º 14, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2008, Coimbra Editora, pp. 28-29).

105. O regime jurídico da responsabilidade civil dos poderes, que tem na sua base o disposto no artigo 22.º da Constituição, seja na redação aplicável ao presente caso, constante do D.L. n.º 48.051, seja na atual Lei n.º 67/2007, de 31/12, não aponta para uma mudança de paradigma da compensação dos danos pessoais, não abandonando o princípio da responsabilidade, nem o dogma da culpa, antes alargando o conceito de ilicitude aos deveres de cuidado e, especificamente, no campo da saúde, aos deveres de informação e de esclarecimento e de registo da informação médica.

106. Por isso, nos termos legalmente previstos, os artigos 2.º, n.º 1, 3.º e 6.º do D.L. n.º 48.051, de 21/11/1967, se referem expressamente à prática de atos ilícitos e culposos como pressupostos do dever de indemnizar.

107. Ilicitude e culpa são conceitos diferentes. O primeiro refere-se à contrariedade ao direito e um juízo de censura externo, que se traduz num erro na atuação do médico ou numa infração aos procedimentos adequados ou dos deveres impostos, quando se impuser outra atitude; o segundo consiste num juízo interno, que traduz que o agente podia ter agido de outro modo, revelando um menor zelo ou negligência na prática do ato médico.

108. A ilicitude na medicina consiste numa infração aos procedimentos médicos adequados ou às regras da leges artis, enquanto agir com culpa significa atuar em termos de a conduta do agente merecer reprovação ou censura, por, em face das circunstâncias concretas da situação, o agente poder e dever ter agido de outro modo.

109. Assim, o doente que haja sido lesado por uma intervenção médica pode recorrer ao instrumento da responsabilidade civil extracontratual contra o médico ou contra o hospital, mas o paciente lesado tem o ónus da prova do facto, da ilicitude, da culpa, dos danos e da causalidade.

110. Especificamente no caso da ilicitude, o doente lesado tem o ónus de provar o incumprimento das obrigações do médico, no sentido de não lhe terem sido prestados os melhores cuidados possíveis, não tendo o médico cumprido os seus deveres de atuação técnica ou não ter respeitado as leges artis.

111. Seguindo a doutrina dominante, a respeito da ilicitude, “o incumprimento ou cumprimento defeituoso da prestação médica é objeto de prova por parte do Autor.”, o que tanto vale no caso da responsabilidade contratual, como extracontratual, André Gonçalo Dias Pereira, “Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica”, op. cit., pp. 708 e segs.. No mesmo sentido, Teixeira de Sousa, “Sobre o ónus da prova nas ações de responsabilidade civil médica”, Direito da Saúde e Bioética, 1996, pp. 137 e 140.

112. Donde, em face do regime legal aplicável, decorrente da aplicação do disposto no artigo 483.º do CC e do regime aprovado pelo D.L. n.º 48.051, caber ao Autor lesado o ónus da prova da violação das leges artis (ilicitude).

113. Nestes termos, em face da concreta factualidade demonstrada em juízo, que se socorreu de diversos meios de prova, incluindo a pericial, a qual foi impugnada no âmbito do recurso de apelação e mantida no acórdão recorrido [salvo no tocante ao que constava na al. d) dos factos não provados da sentença, que o acórdão recorrido passou a julgar provado, mas sem qualquer relevância para a questão da ilicitude], estando as instâncias de acordo quanto ao juízo de não prova da factualidade atinente à ilicitude, nos termos em que consta do teor da al. a) dos factos não provados e não cabendo a este Supremo tribunal sindicar a valoração probatória das instâncias, imperioso se torna concluir pelo erro de julgamento de direito do acórdão recorrido no tocante ao requisito da ilicitude do Réu, por, ao contrário do decidido, a mesma não resultar provada do elenco probatório.

114. Não se extrai qualquer violação de normas legais ou regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, nem os atos materiais praticados pelo Réu infringiram tais normas ou princípios ou sequer normas ou regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração, na aceção do disposto no artigo 6.º do D.L. n.º 48.051.

115. A responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos por atos de gestão pública, ao abrigo do regime aprovado pelo D.L. n.º 48.051, não dispensa uma ação violadora dos direitos do lesado, pelo que, mesmo adotando-se um conceito lato de ilicitude, que inclua não apenas a violação dos direitos e interesses legalmente protegidos, como outras posições jurídicas subjetivas e de, para efeitos de aplicação do citado regime, a ilegalidade coincidir com a ilicitude, admitindo-se a violação de deveres de cuidado, a lei não abdica da demonstração do facto ilícito, como pressuposto do dever de indemnizar.

116. Do mesmo modo, na responsabilidade extracontratual recai sobre o lesado o ónus da prova da culpa do agente causador do dano, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 487.º do CC (aqui, distintivamente, em comparação com a responsabilidade contratual, em face do disposto no n.º 1, do artigo 799.º do CC).

117. Neste sentido se pronuncia a doutrina ao afirmar que “O ónus da prova da culpa impende sobre o paciente nos casos de responsabilidade civil extracontratual dos hospitais públicos”, André Gonçalo Dias Pereira, “Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica”, op. cit., pp. 800.

118. Por outro lado, mesmo que se reconheça uma tendência evolutiva para a objetivação em certos casos de responsabilidade médica, facilitando o processo de ressarcimento do dano, por liberar o lesado de demonstrar a culpa do autor da lesão para ter direito à indemnização, essa objetivação opera ao nível do requisito da culpa e não da ilicitude.

119. Assim, sem prejuízo de se reconhecer que, em alguns casos ou dependendo das circunstâncias do exercício da atividade médica, a mesma possa constituir uma atividade perigosa ou que exista um risco associado, de modo a aplicar, no específico âmbito da responsabilidade extracontratual, a presunção de culpa do médico, nos termos da parte final, do n.º 1 do artigo 497.º do CC, designadamente, por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 493.º do CC, isto é, recair sobre o médico lesante o ónus da prova da falta de culpa, provando que, naquelas circunstâncias, não podia e não devia ter agido de maneira diferente, não se pode generalizar tais entendimentos, quanto à existência de um risco ou de perigo, para toda a atividade médica.

120. No entanto, para poder valer a presunção de culpa do médico é forçoso que, previamente, se haja concluído pela ilicitude, não se podendo formular o raciocínio inverso.

121. Pressuposto da presunção de culpa é a perigosidade da atividade médica, que tem de ser provado por quem o invoca.

122. Neste sentido, atenta a índole particularmente delicada da atividade médica, “não fará muito sentido estabelecer uma responsabilidade objectiva, impondo a responsabilização por riscos (que existirão sempre, dada a natureza mortal do ser humano) não criados pelo médico.”, caso em que a Administração passaria a ser responsável por qualquer morte ocorrida num estabelecimento público de saúde (Ana Raquel Gonçalves Moniz, “Responsabilidade Civil Extracontratual por Danos Resultantes da Prestação de Cuidados de Saúde em Estabelecimentos Públicos: O Acesso à Justiça Administrativa”, Centro de Direito Biomédico, n.º 7, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2003, Coimbra Editora, pp. 19).

123. Reconhece-se que existe um risco associado à atividade médica – como no caso da toma de um medicamento que vem a desencadear um efeito secundário ou o risco de um internamento hospitalar que vem a ser a causa de o paciente contrair uma infeção hospitalar, entre tantos outros exemplos –, pelo que, se admite que se produzam inúmeros resultados ou consequências danosas em contexto hospitalar ou na sequência de qualquer intervenção médica, mas sem que, em todos os casos, ocorra a verificação de um facto ilícito e culposo do respetivo agente.

124. O que determina que não se possa generalizar toda a atividade médica a uma atividade perigosa ou de risco.

125. Existindo vários casos no contexto da medicina em que a jurisprudência e a doutrina caracterizam como de atividade perigosa [v.g. transfusão de sangue que veio a causar a infeção com vírus da sida ao doente (Acórdão do STA, de 01/03/2005)], mesmo partindo de uma conceção aberta de atividade perigosa, não se acolhe a ideia generalizada de que toda a atividade médica e, especificamente, a cirúrgica, seja perigosa, para efeitos de aplicação da presunção de culpa, prevista no disposto no n.º 2, do artigo 493.º do CC.

126. Ressalva-se, no entanto, que “se a atividade cirúrgica não cabe, em regra no âmbito de aplicação do n.º 2 do art. 493.º, pode uma dada intervenção, em concreto, pela sua especial periculosidade ou pelo seu carácter inovador ou experimental justificar a aplicação deste regime mais gravoso.”, André Gonçalo Dias Pereira, “Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica”, op. cit., pp. 760.

127. Assim, reconhecendo que o legislador, no disposto no n.º 2, do artigo 493.º do CC, não fixou aprioristicamente qualquer critério orientador, do que se deva entender por “serviços, coisas ou atividades excecionalmente perigosas”, na falta de regime legal específico que o determine, será em função do caso concreto que esse conceito será preenchido.

128. Neste sentido, não definindo a lei a atividade médica, regra geral, como uma atividade perigosa, designadamente, para efeitos da aplicação da presunção de culpa, prevista no n.º 2, do artigo 493.º do CC, não se pode extrapolar tal sentido.

129. Além de que, uma coisa é afirmar que a atividade médica é uma atividade de risco e outra coisa é pretender aplicar o regime da responsabilidade civil objetiva ou a responsabilidade civil pelo risco, não tendo o ordenamento jurídico dado qualquer desses passos.

130. Pelo que, a factualidade provada e não provada que resulta do julgamento de facto não permite sustentar o julgamento de direito sobre o requisito da ilicitude constante do acórdão recorrido, o que implica que não se possa manter.

131. Pelo exposto, o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento de direito a respeito da ilicitude, enquanto pressuposto da responsabilidade civil extracontratual do Réu, ficando prejudicado o conhecimento dos demais argumentos invocados pelo Recorrente.

132. Em consequência, impõe-se revogar o acórdão recorrido, no respeitante ao decidido quanto ao requisito da ilicitude e, consequentemente, quanto à condenação do Réu ao pagamento de uma indemnização, pois que não se verificando todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos, não recai sobre o Réu o dever de indemnizar.

(iii) Do erro de julgamento quanto ao quantum indemnizatório

133. A fundamentação antecedente determina o juízo de prejudicialidade quanto ao demais invocado pelo Recorrente, respeitante ao erro de julgamento quanto ao quantum da indemnização pelos danos não patrimoniais, por nenhuma ser devida.

B. Do recurso subordinado interposto pelo Autor

134. No respeitante ao recurso subordinado pelo Autor, o mesmo vem interposto tendo como único fundamento o erro de julgamento quanto ao quantum da indemnização pelos danos não patrimoniais, considerando o Autor que esse valor deve ser mais elevado.

135. Nos termos invocados, o Autor vem interpor o que designa como sendo um “recurso subordinado”, citando diversa jurisprudência deste STA sobre o recurso subordinado.

136. Foi como recurso subordinado, que foi proferido despacho de admissão do recurso.

137. O que determina que o Autor faça depender o conhecimento do recurso que interpôs da procedência do recurso interposto pelo Réu.

138. Como decorre dos termos da fundamentação antecedente, no âmbito do recurso principal interposto pelo Réu, é de julgar prejudicado o conhecimento do objeto do recurso do Autor, visto que, decidindo-se pela inverificação do requisito da ilicitude, enquanto pressuposto da responsabilidade civil extracontratual do Réu, não existe o direito à indemnização, não se colocando a questão de apurar o seu respetivo quantum e, designadamente, se esse valor é insuficiente, como defende o Autor no recurso subordinado.

139. Decidindo-se pela falta da ilicitude e, consequentemente, que não existe o dever de indemnizar o Autor, fica prejudicado conhecer do alegado erro de julgamento do acórdão recorrido a respeito do quantum da indemnização.

140. Termos em que não se conhecerá do objeto do recurso subordinado.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

1. Conceder provimento ao recurso interporto pelo Réu, em revogar o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte e em manter a sentença proferida em 1.ª instância, com a motivação antecedente;

2. Não tomar conhecimento do recurso interposto pelo Autor.

Custas neste Supremo a cargo do Autor.

D. N.

Lisboa, 14 de setembro de 2023. - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (com declaração).

Declaração

Votei apenas a decisão.

Suzana Tavares da Silva.