Quem foi o relator do acórdão 2471/12.3TVLSB.L1-8?

O relator foi Isoleta de Almeida e Costa, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 2471/12.3TVLSB.L1-8?

O acórdão foi proferido em 26 de junho de 2014.

2471/12.3TVLSB.L1-8

Sumário

1. Nos contratos de adesão sujeitos à disciplina do DL 446/85 de 25.10 e posteriores alterações a comunicação das cláusulas contratuais gerais deve fazer-se por modo integral e adequado e com antecedência suficiente para que a contraparte possa inteirar-se e compreender o seu teor e alcança real na dinâmica do contrato. 2. A omissão deste dever de informar em qualquer um dos segmentos da extensão descrita acarreta a nulidade da cláusula respectiva por violação do disposto no dl 446/85 de 25.10 com a redacção do dl 220/95 de 31.08. (sumário da Relatora)

Texto

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA P…, S.A., NIPC 0000, com sede na Av. …, intentou a presente ação declarativa de condenação, com PROCESSO ORDINÁRIO, contra Banco C…, S.A., NIPC 0000, com sede na Praça …, alegando, em síntese que: - em 23 de março de 2009 celebrou com o R. um contrato de empréstimo, por via do qual o R. lhe entregou € 430.000,00, que se comprometeu a restituir em 180 meses, com taxa Euribor e spread de 2%; - imediatamente antes da assinatura do contrato, no Notário onde iria, acto contínuo, proceder à aquisição do imóvel, para a qual carecia do empréstimo, o R. apresentou-lhe o contrato de mútuo para assinar, contendo uma cláusula nunca antes negociada, nem sequer conversada; - tal cláusula permitia ao R. alterar unilateralmente o spread caso se verificassem alterações supervenientes de mercado; - em 5/11/2010 e em 13/12/2011, o R. alterou unilateralmente o spread, primeiro para 6,8% e depois para 8,55%, sem que tivessem existido, imediatamente antes, alterações de mercado que o justificassem. Termina pedindo que a acção seja julgada provada e procedente e, em consequência, o R. condenado à restituição da soma dos montantes mensais entregues pela A. por aplicação de taxa que não a taxa Euribor acrescida do spread de 2%, acrescido do correspondente montante pago a título de imposto de selo, que a 30 de setembro ascende respetivamente a 34.497,69€ (trinta e quatro mil, quatrocentos e noventa e sete euros e sessenta e nove cêntimos) e 1.379,91 (mil trezentos e setenta e nove euros e noventa e um cêntimos), a serem devidamente atualizados até à data da reposição do regime contratual, bem como do valor de comissões indevidamente cobradas, acrescida dos correspondentes juros moratórios desde a citação. Em sede de contestação, o R. alega, resumidamente, que a cláusula foi previamente comunicada e negociada e que houve alterações importantes de mercado que justificaram as alterações feitas no spread. Termina pedindo que a ação seja julgada não provada e improcedente, com a sua consequente absolvição do pedido. Ulteriormente, a A. pede a condenação do R. como litigante de má fé, por afirmar a dado passo da sua contestação que a LCCG não se aplica ao caso dos autos, mas apenas às relações com consumidores. O R. respondeu, pugnando pela improcedência do pedido de condenação como litigante de má fé. Procedeu-se a julgamento que decorreu com observância das legais formalidades tendo sido julgados provados os seguintes factos: 1. A A. é sociedade comercial anónima que se dedica, nomeadamente, à compra de imóveis para vender ou arrendar a terceiros. 2. No dia 23 de março de 2009, pelas 15 horas, foi celebrado entre a A. e o R. um contrato de empréstimo, designado “conta empréstimo negociada”, nos termos do qual, a A.: - recebeu de uma só vez o montante de € 430.000,00, com vista à compra de um imóvel destinado, pela Autora, a arrendamento comercial, - com a taxa Euribor + spread de 2%, - com prazo de reembolso de 180 meses, - garantido por livrança subscrita pelo administrador da A. e pela mulher deste, e, ainda, por 2 hipotecas sobre o imóvel comprado e sobre outro imóvel objeto de direito de superfície titulado pela A.. 3. Nesse mesmo dia, foi creditado na conta da A., mutuária, o montante emprestado, e, no mesmo local, acto contínuo, esse montante foi usado (conforme conhecido pelo R.) para a compra do imóvel, pelo preço de € 430.000,00. 4. Ao comprar o imóvel, a A. deu-o em hipoteca ao R. para garantia do empréstimo celebrado minutos antes, tudo conforme anteriormente agendado pelo R.. 5. As minutas do contrato e da hipoteca foram inteiramente elaboradas pelo R. que as submeteu para assinatura da A., sabendo o R. que, acto contínuo, seria feita a compra. 6. O R. enviou à A. carta, datada de 5 de novembro de 2010, com o conteúdo de fls. 58, na qual, além do mais, informou a A. que decidia alterar o spread de 2% para 6,8%, invocando «alterações supervenientes de mercado que ditaram o aumento do custo de funding do Banco», bem como os termos contratados. 7. A cláusula 5.ª do contrato tem a seguinte redação: “Alterações: 1. No caso de alterações supervenientes de mercado, o Banco poderá alterar unilateralmente os termos do presente contrato no tocante à remuneração que lhe é devida em taxa de juro e/ou margem ou spread definidos, e/ou de comissões, desde que comunique tais alterações a V. Exas. mediante aviso escrito. Nesse caso, V. Exas., poderá, dentro do prazo de quinze dias de calendário contados da receção dessa comunicação, resolver o presente contrato com fundamento nessas alterações, devendo então efetuar o reembolso imediato e antecipado de todo o crédito, até ao termo daquele mesmo prazo, aplicando-se as condições contratuais convencionadas para o reembolso antecipado de iniciativa de V. Exas.. 2. As alterações comunicadas pelo Banco nos termos do número anterior haver-se-ão por definitivamente aceites, se V. Exas. não resolver o contrato dentro do prazo ali referido e serão aplicadas e devidas a partir do início do período de contagem de juros imediatamente seguinte ao fim desse prazo para a resolução. 3. Para os efeitos aqui previstos, consideram-se alterações supervenientes de mercado qualquer das seguintes circunstâncias: a) Se o custo ou o spread de obtenção de fundos pelo Banco junto do mercado relevante para operações de prazo semelhante vier a exceder o custo ou o spread praticado no momento da celebração deste contrato ou a taxa de juro ou o spread aplicável ao presente; e/ou b) Se o indexante contratualizado deixar de existir ou, no entender do Banco, se perder a sua atual representatividade, (caso em que será efetuada a sua substituição por iniciativa do Banco, nos termos prescritos nesta cláusula, obrigando-se o Banco a escolher para indexante uma outra taxa disponível no mercado e que tenha então uma representatividade o mais aproximada possível à atual representatividade do indexante contratualizado); e/ou c) Se o Banco tiver de constituir reservas ou depósitos obrigatórios com base no montante dos créditos que detém sobre a sua clientela, ou se forem agravados os valores das provisões ou imparidades de crédito, ou das reservas de caixa, ou dos rácios de solvabilidade ou de modo análogo ocorrer um encarecimento do custo do crédito em consequência de qualquer lei, regulamentação ou despacho de qualquer entidade oficial, a entrar em vigor em Portugal, de novo ou que altere a regulamentação atualmente em curso. 4. As alterações contratuais que venham a ser operadas unilateralmente e implementadas nos termos desta Cláusula vigorarão enquanto subsistirem as específicas circunstâncias modificativas que lhe(s) deram origem. Assim, se e quando se reconstitua a anterior situação de mercado por terem cessado todas as circunstâncias que originaram a alteração contratual havida, o Banco comunicará a V. Exas., mediante aviso escrito, a cessação da alteração contratual em causa. Nesse caso, a partir do início do período de contagem de juros imediatamente seguinte ao envio daquele aviso escrito, serão aplicáveis ao presente contrato as condições de remuneração vigentes imediatamente antes da alteração unilateral referida, e que hajam sido modificadas por efeito da mesma.” 8. Na comunicação de 05/11/2010, o R. não identifica o tipo de operação para a qual afirma ter havido aumento do custo do funding, nem quantifica essa variação, assim como não apresenta a data em que ocorreu esse aumento, nem concretiza as alterações supervenientes que ditaram o invocado aumento do custo do funding. 9. A cláusula 5.ª prevê alterações unilaterais, pelo R., do spread e comissões convencionados, sem estabelecer outras contrapartidas por essa alteração (por exemplo, referentes a prazo e garantias), para além da possibilidade de resolução do contrato pela A.. 10. Entre a Dr.ª M…, a A. e os seus avalistas existia uma sólida relação de confiança. 11. Também a relação entre, por um lado, a A. e os avalistas, e, por outro lado, a instituição bancária R. é uma relação de confiança: a A. é cliente da R. desde 1994, data da sua constituição, e os avalistas são clientes da R. desde 1986. 12. Na sequência da carta do R. de 5 de novembro de 2010, e interpelada pela A., a (nova) gestora de conta da A. afirmou a possibilidade de o Banco alterar o spread naqueles termos, e afirmou ainda que esses tipos de aumentos estavam a ser prática corrente. 13. Na comunicação enviada pelo R. foi estabelecido um prazo de 15 dias para a A. avaliar a situação e resolver o contrato. 14. A extinção das hipotecas e constituição de novas hipotecas a favor de outro banco implicariam despesas. 15. À data do contrato o R. conhecia a crise financeira internacional, a nacional e a sua própria situação financeira. 16. Por nova carta de 13 de dezembro de 2011, o R. invoca novamente alterações supervenientes de mercado que ditaram o aumento do custo de funding do Banco, como fundamento de mais um aumento de spread: de 6,8% para 8,55%. 17. Nessa comunicação, o R. não identifica o tipo de operação para a qual afirma ter havido aumento do custo do funding, nem quantifica essa variação, nem apresenta a data em que ocorreu esse aumento, nem identifica as aí mencionadas alterações supervenientes. 18. Nessa carta, o R. decide que a faculdade da A. de resolução do contrato, com fundamento nesta alteração do spread, tem que ser feita no prazo de 90 dias após a receção da carta do R., tendo, a A. a obrigação de reembolsar a totalidade do montante em dívida, sob pena de, decorrido aquele prazo fixado pelo R., considerar-se aceite a alteração do spread. 19. A A. responde a essa carta, com carta datada de 6 de janeiro de 2012, recebida pelo R. no dia 16 do mesmo mês e ano. 20. Aí, invoca a falta de fundamentação da alteração do spread, pelo que a A. não poderia concluir acerca da validade do aumento decidido pelo R., e, assim, acerca da pertinência da hipótese de resolução – atento o Decreto-Lei 446/85, de 25 de outubro, ao exigir uma “razão atendível” para alteração, e, em especial a carta-circular, do Banco de Portugal, n.º 32/2011/DSC, que exige uma fundamentação consistente na apresentação detalhada das concretas variações de mercado invocadas. 21. Pelo que a A. ficou a aguardar essa fundamentação. 22. Seguiu-se carta datada 24 de janeiro de 2012 do R., em que esta repete, ipsis verbis, a fundamentação apresentada na carta de 13 de dezembro de 2011 (cfr. 1.º parágrafo em ambas as cartas). 23. A A. responde por carta de 15 de fevereiro. 24. A R. responde por carta de 16 de março de 2012, na qual, à carta de 13 de dezembro, acrescenta que a crise dos mercados é do conhecimento geral e, sem qualquer indicação de valores, que o novo spread de 8,55% proporcionaria “partilhar entre as partes as referidas condições de mercado”. 25. A A. respondeu por carta datada de 28 de março de 2012, insistindo no fornecimento com detalhe suficiente das concretas variações de mercado, nomeadamente da quantificação do invocado aumento do custo do dinheiro para o R.. 26. A A. termina anexando trechos publicados em blogs e jornais indiciando que o dinheiro comprado pela Banca portuguesa ao BCE tinha preço muito baixo (cerca de 1%). 27. Em 24 de abril de 2012, a A., perante ausência de resposta, insiste com mais uma carta, na qual, além de retomar os argumentos apresentados nas cartas anteriores, a A. pergunta: se o total do montante emprestado foi entregue à A. no dia 23 de março de 2009, qual a relevância de factos, de variações de mercado, posteriores a esse dia. 28. O Banco respondeu à carta da A. de 24/04/2012, por carta de 30/04/2012, informando “da necessidade sentida pelo Banco…, em linha aliás com a estratégia seguida pela generalidade da Banca Portuguesa, em efetuar ações de repricing das suas exposições de crédito”. Acrescentando que “como é do domínio geral, na actual conjuntura económica, que impôs aumentos muito significativos dos prémios de risco praticados no mercado, o preço do dinheiro resulta, para os bancos, muito mais elevado do que era algum tempo atrás e nomeadamente, no vosso caso, aquando da formalização da operação de financiamento”. Podendo ler-se também que, “Com efeito, o custo do funding já não reflete direta e imediatamente as cotações da Euribor dadas as conhecidas ineficiências que os mercados monetários interbancários têm vindo a registar”. Tendo, nessa medida, sido “detetado um evidente desajuste do spread que se encontra aplicado ao referido contrato de crédito face ao preçário atualmente praticado para operações de características semelhantes e com níveis de risco equivalentes” (facto alegado pelo R. e que condiz com a carta de fls. 81-2, junta pela A.). 29. Em 25 de junho de 2012, a A. insiste com mais um email. 30. A A. tem vindo a fazer o que o Banco exigiu na carta de 13 de dezembro de 2011, ou seja, paga juros à taxa Euribor acrescidos de spread de 8,55%, pelo que, de uma prestação mensal por juros de cerca de € 880,00 (até dezembro de 2010) passou a pagar os atuais cerca de € 2.550,00. 31. Na cláusula 6.ª do contrato, sob a epígrafe «Reembolso Antecipado», ficou estipulado que a A. poderia proceder «ao reembolso antecipado, total ou parcialmente, mediante um pré-aviso de 30 dias úteis, sem penalização, não perdendo o Banco, todavia, o direito a juros contados e encargos, incluindo comissões, eventualmente cobrados». 32. A cláusula 5.ª nunca foi objecto das negociações (1.º). 33. No âmbito das negociações havidas entre as partes, o teor da cl. 5.ª não foi do conhecimento da A. (6.º). 34. Imediatamente antes da assinatura, a A. teve oportunidade de ler e analisar todas as cláusulas e pedir esclarecimentos (7.º). 35. A A. manifestou a sua indignação e discordância à primeira alteração de spread, junto da sua recente gestora de conta, e junto de outros funcionários do R.: Dr. R…, ex-gestor de conta da A., e, desde 2004, gestor do administrador/avalista da A., bem como de sua mulher (também outorgante no contrato, na qualidade de avalista da A.) (8.º). 36. E também junto da Dr.ª M…, à data do contrato gestora da conta da A., bem como das contas particulares dos avalistas (9.º). 37. A A. resignou-se a pagar o valor das prestações mensais, como era exigido pelo R., na convicção de que o não pagamento do novo spread significaria não cumprimento de deveres contratuais, redundando na perda do imóvel hipotecado, com todos os gravíssimos prejuízos patrimoniais para a A. (11.º). 38. Não houve, no período negocial que antecedeu a assinatura do contrato, qualquer chamada de atenção, não houve qualquer explicação, não houve qualquer informação relativa aos reflexos da tripla crise (transnacional, nacional e do próprio R.) no negócio bancário, por parte do R. (12.º). 39. Conforme comunicado na carta de 13/12/2011, o R. cobrou uma comissão anual de € 175,00 (13.º). 40. Anteriormente a cada alteração de spread houve alterações de mercado geradoras do aumento do custo do dinheiro para o R. (14.º). 41. As comunicações de alteração do spread foram efetuadas após a ocorrência do conjunto de alterações de mercado que justificaram as mesmas alterações do spread e do necessário processo decisório interno (15.º). Perante esta factualidade a sentença veio a decretar a improcedência da acção com a absolvição do réu. Desta sentença apelou a autora que lavrou as conclusões ao adiante: A) O art. 5.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais - LCCG exige comunicação com antecedência, e que essa antecedência proporcione conhecimento efectivo, e não um mero conhecimento linguístico, semântico. B) A cláusula 5.ª do contrato celebrado entre a A. e o R. é cláusula extensa, importante e complexa, não sendo cognoscível, nos termos do art. 5.º da LCCG quando apresentado momento agendado para a celebração do contrato em que se insere. C) A existência de uma faculdade de denúncia ou de resolução livre não prescinde da comunicação nos termos do art. 5.º da LCCG, nem da informação nos termos do art. 6.º da LCCG; e o seu não exercício não substitui a razão atendível com as especialidades do art. 22.º/2ª) da LCCG. D) A violação do disposto no art. 5.º acarreta a aplicação do art. 8.º/a) da LCCG. E) Basta que o utilizador de cláusulas contratuais gerais não faça a prova da comunicação nos termos do art. 5.º da LCCG, para que se aplique o disposto no art. 8.º/a) da LCCG. F) Caso se prove a falta de informações importantes, cabe aplicar o disposto no art. 8.º/b) da LCCG. G) A compensação a que se refere o art. 19.º/h), da LCCG, respeita à parte aderente às cláusulas contratuais gerais H) A faculdade de resolução não é, para efeitos do art. 19.º/h) da LCCG, uma “compensação. I) A falta de compensação acima referida acarreta a nulidade da cláusula nos termos do art. 12.º da LCCG. J) Numa relação entre empresários não se aplica o disposto no art. 22.º da LCCG K) Em empréstimo de tranche única, não se aplica o disposto no art. 22.º/2a) da LCCG. Acresce que a razão atendível (requer apreciação das particularidades do caso como seja a previsão ou previsibilidade das alterações de mercado, no momento do contrato). L) O ónus da prova da existência de razão atendível cabe ao utilizador de cláusulas contratuais gerais. M) Assim, quer com fundamento na falta de comunicação, quer por falta de informação, quer por falta de compensação quer por falta de razão atendível (respectivamente, artigos 5.º, 6.º, 19.º/h), 22.º/1c) e 2a) da LCCG, uma cláusula como a cláusula 5.ª sub judice é de nenhum efeito (pelo art. 8.º ou 12.º da mesma lei); tal como nulas são as comunicações de aumento de spread sem os requisitos legais (art. 294.º ou art. 220.º do Código Civil, conjugado com o disposto no art. 295.º do mesmo código). N) E, como efeito do quanto se diz, a cláusula 5.ª é excluída do contrato, tem-se por não escrita. Ou é nula. Pelo que as alterações de spread são actos ineficazes, sem apoio no contrato e sem apoio na Lei. Restando às partes o cumprimento do restante clausulado nos termos do art. 406.º, aplicando-se o spread de 2% e devolvendo-se tudo quando foi prestado (juros e comissões) no âmbito das indevidas alterações unilaterais do estipulado. Deve, pois, esse Venerando Tribunal corrigir a decisão do Tribunal de 1.ª instância, declarando a cláusula 5.ª não escrita no contrato ou nula e, em consequência, condenar o R. no pedido. Assim se fará a costumada JUSTIÇA. O Banco recorrido contra alegou, sustentando, nas respectivas conclusões o não fundamento do recurso. Objecto do processo: A questão a resolver consiste em decidir se a clausula 5ª do contrato de mútuo celebrado entre as partes viola o disposto artigos 5º e 6º do dl 446/85 de 25.10 com a redacção do DL 220/95 de 31.08 ( L.C.C.G.) Conhecendo: Fundamentação de facto: Dá-se aqui por reproduzida a factualidade supra. Fundamentação de direito: O teor da cláusula 5ª do contrato sub iudice: 7. A cláusula 5.ª do contrato ajuizado tem a seguinte redação: “Alterações: 1. No caso de alterações supervenientes de mercado, o Banco poderá alterar unilateralmente os termos do presente contrato no tocante à remuneração que lhe é devida em taxa de juro e/ou margem ou spread definidos, e/ou de comissões, desde que comunique tais alterações a V. Exas. mediante aviso escrito. Nesse caso, V. Exas., poderá, dentro do prazo de quinze dias de calendário contados da receção dessa comunicação, resolver o presente contrato com fundamento nessas alterações, devendo então efetuar o reembolso imediato e antecipado de todo o crédito, até ao termo daquele mesmo prazo, aplicando-se as condições contratuais convencionadas para o reembolso antecipado de iniciativa de V. Exas.. 2. As alterações comunicadas pelo Banco nos termos do número anterior haver-se-ão por definitivamente aceites, se V. Exas. não resolver o contrato dentro do prazo ali referido e serão aplicadas e devidas a partir do início do período de contagem de juros imediatamente seguinte ao fim desse prazo para a resolução. 3. Para os efeitos aqui previstos, consideram-se alterações supervenientes de mercado qualquer das seguintes circunstâncias: a) Se o custo ou o spread de obtenção de fundos pelo Banco junto do mercado relevante para operações de prazo semelhante vier a exceder o custo ou o spread praticado no momento da celebração deste contrato ou a taxa de juro ou o spread aplicável ao presente; e/ou b) Se o indexante contratualizado deixar de existir ou, no entender do Banco, se perder a sua atual representatividade, (caso em que será efetuada a sua substituição por iniciativa do Banco, nos termos prescritos nesta cláusula, obrigando-se o Banco a escolher para indexante uma outra taxa disponível no mercado e que tenha então uma representatividade o mais aproximada possível à atual representatividade do indexante contratualizado); e/ou c) Se o Banco tiver de constituir reservas ou depósitos obrigatórios com base no montante dos créditos que detém sobre a sua clientela, ou se forem agravados os valores das provisões ou imparidades de crédito, ou das reservas de caixa, ou dos rácios de solvabilidade ou de modo análogo ocorrer um encarecimento do custo do crédito em consequência de qualquer lei, regulamentação ou despacho de qualquer entidade oficial, a entrar em vigor em Portugal, de novo ou que altere a regulamentação atualmente em curso. 4. As alterações contratuais que venham a ser operadas unilateralmente e implementadas nos termos desta Cláusula vigorarão enquanto subsistirem as específicas circunstâncias modificativas que lhe(s) deram origem. Assim, se e quando se reconstitua a anterior situação de mercado por terem cessado todas as circunstâncias que originaram a alteração contratual havida, o Banco comunicará a V. Exas., mediante aviso escrito, a cessação da alteração contratual em causa. Nesse caso, a partir do início do período de contagem de juros imediatamente seguinte ao envio daquele aviso escrito, serão aplicáveis ao presente contrato as condições de remuneração vigentes imediatamente antes da alteração unilateral referida, e que hajam sido modificadas por efeito da mesma.” Vejamos então: Não há duvida e as partes sobre isso estão de acordo que o contrato sub iúdice contém cláusulas pertencentes à classe dos contratos de adesão cuja disciplina jurídica está inserta no DL 446/85 e respectivas alterações posteriores, uma vez que o artº 1º deste diploma na redacção que lhe foi dada pelo DL. 220/95 no respectivo nº 2 estendeu o regime da LCCG “às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo contéudo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar” Posto isto, A recorrente sustenta num primeiro segmento do sua apelação: Esta cláusula não foi negociada tão pouco do seu teor concreto lhe foi dado cabal esclarecimento, pelo que a mesma viola os arts 5º e 6º da LCCG. Os deveres de comunicação e de informação das doravante, designadas, ccg, vêm consignados nos referidos artigos 5º e 6º do referido Dec.-Lei nº 446/85, com a redacção do DL 220/95 de assim redigidos: Artº 5º (que descreve o dever do comunicação): "1. As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las. 2. A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a sua extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência. 3. O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais". Artº 6º: "1. O contratante determinado que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nela compreendidos cuja aclaração se justifique". Nº2 "Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados” Para a concretização dos conceitos indeterminados das ccg que o artº 5 nº 1 enumera de “comunicadas integra” e o nº 3 “ “conhecimento completo e efectivo” o nº 2 , destaca critérios para avaliação, a saber : “modo e antecedência da comunicação”, “importância do contrato”, e a “extensão e complexidade das cláusulas” Será da ponderação conjunta destes elementos de facto que no final se decidirá pela existência, ou não, de violação da determinação legal. E a ponderação global de tais factores terá de passar, designadamente, pela avaliação da extensão da própria cláusula no contrato global, da redacção que lhe é dada, da forma como é inserida no contrato, do respectivo contexto, e bem assim o tempo e modo como é apresentada à contraparte mormente a sua antecedência relativamente ao momento da celebração . A jurisprudência do STJ e maioritariamente das Relações, tem decidido que os deveres a que aludem os citados normativos abrangem “por um lado o dever de comunicação à outra parte, na íntegra, as ccg de que se sirva (artº 5º nº1) e por outro lado, ao fazer esta comunicação, deve realizá-la de modo adequado e com a antecedência necessária, para que, tendo em conta a importância do contrato, a extensão e complexidade das cláusulas se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência (artº 5º nº 2) “ Ac do STJ de 1.2.2000, relatado por Ribeiro Coelho, in www.dgsi e no mesmo sentido o Ac deste TRL de 6.2.2008 relatado por Fátima Galante, in www dgsi Que a comunicação deve ser “integral e adequada conducente a um conhecimento completo e efectivo de tais cláusulas “ decidiram, entre outros, os Ac do STJ de 8.07.2003 in www dgsi relatado por Araújo de Barros, deste TRL de 7.04.2005 in www dgsi, relatado por Salazar Casanova, de 15.11.2005, relatado por Ana Grácio in CJ, V, 94; . A “concessão de tempo suficiente” é um requisito do dever de informar que também é aludido no Ac do STJ de 12.12.2002 relatado por Silva Salazar, in www dgsi e ainda referindo-se à “antecedência necessária” decidiu o Ac do STJ de 23.10.2008, in www dgsi relatado por Salvador da Costa. Sobre esta mesma questão discorreu o Ac do TRP de 24.04.08, in www dgsi relatado por Fernando Batista: "O exercício efectivo, eficaz, da autonomia privada impõe que a vontade de contratar por banda dos aderentes aos contratos se encontre bem formada, desde logo com completo conhecimento de todo o clausulado. É imperioso que os contraentes conheçam com rigor as cláusulas a que se vão vincular. Por isso, devem as mesmas, ainda antes da subscrição ou outorga do contrato, ser dadas a conhecer aos aderentes. É, no fundo, uma elementar imposição do princípio da boa fé contratual, a impor a comunicação, na íntegra, dos projectos negociais (artº 227º, CC) (…) nem bastando, neste contexto, a pura notícia da existência de cláusulas gerais. Ao proponente cabe propiciar à contraparte a possibilidade de conhecimento das cláusulas contratuais gerais, em termos tais que esta não tenha, para o efeito, que desenvolver mais do que a diligência comum” Também na doutrina Menezes Cordeiro destacou a relação entre estes deveres e os deveres pré contratuais de comunicação e informação a que alude o artº 227 do CC escrevendo in "Tratado de Direito Civil Português", vol. I, pág. 370, que "o ponto de partida para as construções jurisprudenciais dos regimes das cláusulas contratuais gerais residiu na condenação de situações em que, ao aderente, nem sequer haviam sido comunicadas as cláusulas a que era suposto ter aderido. Foi também a partir daqui que a doutrina iniciou uma elaboração autónoma sobre as cláusulas contratuais gerais". Temos, então, aqui em questão a análise dos deveres pré-contratuais de comunicação e de informação das cláusulas a inserir no negócio e de prestação dos esclarecimentos necessários a um exercício idóneo da autonomia privada -o que já resultava do citado artº 227º, nº1 do CC.". Finalmente no Ac do TRP, de 22.06.2009, in www dgsi da pena da, aqui, relatora decidiu, na mesma linha da jurisprudência citada que “ A exigência de comunicação contida no artigo 5° do Diploma em apreço pressupõe (…) a comunicação na íntegra e, para além disso, que tal comunicação seja adequada e atempada (…) com a antecedência necessária ao conhecimento completo e efectivo do aderente”. Passemos à análise dos concretos factos apurados pertinente nesta sede. A Clausula 5ª em apreço, num total de 16 cláusulas, é constituída por cinco parágrafos, de que se destaca o paragrafo 3º com três alíneas, e todas estas, se estendem sensivelmente por uma página do contrato que se compõe de um total de quatro páginas e meia, assumindo por isso um contéudo correspondente a mais de 20% da totalidade clausulado. Trata-se pois da estipulação de regras complexas na economia do contrato, que contêm não apenas a faculdade de alteração unilateral de spread e comissões, mas ainda a alusão às circunstâncias e tempo da sua vigência e consequências contratuais para a outra parte desta alteração, obrigação de pagamento e a atribuição da faculdade de resolver. Deste mero e breve enunciado se percebe, desde logo, que uma tal matéria na economia deste contrato de mútuo impõe tempo de reflexão, sob pena de os princípios legais se tornarem meras abstracções jurídicas sem ligação à vida real. Ora, nesta sede apurou-se que «as minutas do contrato e da hipoteca foram inteiramente elaboradas pelo autor que as submeteu para assinatura da autora sabendo que acto contínuo seria feita a compra» ponto 5º do relatório supra. Mais se apurou que: «A clausula 5ª nunca foi objecto de negociações» ponto 32 supra e resposta ao pto 1º da bi; «no âmbito das negociações havidas entre as partes o teor da cláusula 5ª não foi do conhecimento da Autora» pto 33 supra e 6º da BI e que «imediatamente antes da assinatura a A. teve a oportunidade de ler e analisar todas as claúsulas e pedir esclarecimentos» Perante esta factualidade é manifesto quanto a nós que foi violado o artº 5º nº2 da LCCG pela Autora. Na verdade, a apresentação à Autora de uma ccg com a extensão e complexidade da ccg que está em discussão, imediatamente antes da celebração do contrato, não permite de modo algum que a Autora possa reflectir sobre o seu conteúdo e consequências, pedir esclarecimentos e tomar consciência do real alcance da mesma na execução do contrato, ainda para mais, se, se, trata de matéria referente a juros do empréstimo, que como é sabido é matéria essencial na formação da vontade de contratar, já que se prende com o próprio custo do negócio e não foi sequer falada entre as partes. Nem invalida esta proposição o facto de o tribunal «a quo» ter dado como assente que «imediatamente antes da assinatura a A. teve a oportunidade de ler e analisar todas as claúsulas e pedir esclarecimentos» já que esta “oportunidade”, no modo e tempo que aconteceram não corresponde a uma oportunidade efectiva e real, uma vez que o momento imediatamente anterior à conclusão do negócio não reveste de tranquilidade bastante para a concentração avisada e questionamento de tais matérias, ainda para mais, se, como ficou provado ponto 10 e 11 supra entre A autora e os seus avalistas e o Banco existia uma relação de confiança sendo a primeira cliente da instituição desde 1994 e os segundos desde 1986. A conclusão só pode, por tais razões, ser a de que, efectivamente, no contexto da relação contratual em análise a apresentação pelo Banco Réu, à Autora, do texto do contrato com a inclusão de uma ccg para a qual a Autora não foi previamente alertada e bem assim cujo conteúdo traduz o poder do Banco alterar unilateralmente spread e comissões , por ser feita , imediatamente antes da celebração da escritura não constitui modo adequado e efectivo de comunicação e como tal viola o artº 5º nº 2 da LCCG. Equaciona ainda a apelante que a ccg em discussão nos autos viola o disposto no artº 19 h) da LCCG por não contemplar compensação a favor da Autora correspondente às alterações unilaterais contratualizadas e verificadas. A norma da alínea h) do artº 19 da LCCG prescreve que «são cláusulas relativamente proibidas consoante o quadro negocial padronizado, designadamente as que consagrem a favor de quem as predisponha a faculdade de modificar as prestações, sem compensação correspondente às alterações de valor verificadas». No que particularmente a esta alínea h) do artº 19º diz respeito, entendemos não ter , a mesma, aplicação ao contrato dos autos. A salvaguarda do artº 22º nº 2 da LCCG relativa aos contratos bancários quando vem dispor que a proibição de clausulas de alterações unilaterais excepto se houver razão atendível, não se aplica estes por não serem proibidas as ccg que concedam ao fornecedor de serviços financeiros o direito de alterar a taxa de juro ou o montante de quaisquer outros encargos aplicáveis, desde que correspondam a variações de mercado e sejam comunicadas de imediato, por escrito à contraparte, podendo esta resolver o contrato com fundamento na mencionada alteração” inculca a ideia de que tais contratos estão a salvo das proibições também constantes da alínea h) do artº 19º É que uma alteração de spread e de comissões, num mutuo bancário, motivadas por alterações de mercado, só por si, parece estar fora desta previsão, atenta a orientação do legislador que de acordo aliás com Almeno de Sá que in Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas abusivas pg 89 escreve que se introduziram desvios (…) «em ordem a beneficiar fundamentalmente, o sector da actividade bancária», entendimento, este, de que existe favorecimento legal dos bancos, também sustentado por Menezes Cordeiro in Manual de Direito Bancário pgs 444 a 446. Fica assim afastada a pretensão da apelante neste segmento. Nem por isso, se deixa contudo de precisar que, considerando o escasso tempo concedido à Autora, que uma vez, na presença da alteração unilateral de spread e comissões tinha o prazo de quinze dias, a contar recepção da comunicação para de resolver o contrato com o consequente dever de reembolso imediato do Banco é manifestamente insuficiente conforme nº 1 supra em que o banco declara à autora: «. No caso de alterações supervenientes de mercado, o Banco poderá alterar unilateralmente os termos do presente contrato no tocante à remuneração que lhe é devida em taxa de juro e/ou margem ou spread definidos, e/ou de comissões, desde que comunique tais alterações a V. Exas. mediante aviso escrito. Nesse caso, V. Exas., poderá, dentro do prazo de quinze dias de calendário contados da receção dessa comunicação, resolver o presente contrato com fundamento nessas alterações, devendo então efetuar o reembolso imediato e antecipado de todo o crédito, até ao termo daquele mesmo prazo, aplicando-se as condições contratuais convencionadas para o reembolso antecipado de iniciativa de V. Exas..» Torna-se assim óbvia a natureza abusiva desta cláusula, neste segmento, já que um prazo de quinze dias para proceder à resolução e reembolso da totalidade do empréstimo é um prazo objectivamente irreal, seja porque a obtenção da quantia necessária ao reembolso se prende com decisões difíceis e negociações não compatíveis com um tão curto período de tempo, seja porque a própria renegociação do empréstimo com outras entidades se reveste de diligências que normalmente esgotam tempo muito superior aos clausulados quinze dias, ainda para mais num momento como o actual em que a obtenção de crédito bancário se reveste de múltiplas dificuldades o que viola o disposto no artº 19º d) da LCCG (o que é de conhecimento oficioso) Na verdade, o artigo 19º da LCCG contém uma série de enunciados de clausulas relativamente proibidas com recurso a uma série de conceitos indeterminados como cujo preenchimento pressupõe uma valoração casuística, implicando o recurso a juízos de contéudo sociológico- normativo. Na interpretação e aplicação destes normativos induz-se o apelo a critérios mais próximos da vida real e menos orientados por razões de ordem exclusivamente técnica. O que a lei pretende é que , aquele que detenha uma posição privilegiada, por conceber o quadro negocial não possa aproveitar a sua posição, de modo a conceber ccg que predisponham a seu favor vantagens contratuais inaceitáveis. Daí que, também se faça apelo ao “quadro negocial padronizado” apontando como limite à conduta do predisponente o principio da boa fé proibindo-o de se aproveitar da sua posição de superioridade em relação ao comum dos destinatários. Assim é que, na avaliação do carácter abusivo de tais claúsulas dever-se-à tomar em consideração não só o tipo negocial mas também todas as circunstâncias que acompanharam e condicionaram a feitura do contrato, nomeadamente as atinentes ao destinatário das cláusulas. Trata-se por isso de complexo normativo que se aplica a contratos individualizados implicando um juízo valorativo de todas as circunstâncias relativas ao aderente determinado que ao predisponente não fosse legítimo ignorar. Sobre este assunto se pronunciou o STJ por Ac de 21.03.2006 in CJ I 145, relatado por Alves Velho decidindo : «as nulidades das ccg a que alude o artº 19º do DL 446/85 não decorrem directa e imediatamente da lei mas dependem da formulação de um juízo valorativo de referência ao “quadro negocial padronizado”. Este juízo valorativo tem de se operar em função das ccg tomadas na sua globalidade e de acordo com a generalidade dos padrões considerados na “sua compatibilidade e adequação ao ramo ou sector de actividade negocial a que pertencem” Esta ccg porque não contém concretos elementos de facto donde possa a autora inferir o valor máximo e mínimo de cada alteração de spread, a sua relação com as comissões, e respectiva alteração, a percentagem a aplicar e a sua correlação com as variações de mercado bem como os demais concretos critérios utilizados como a euribor, sendo como tal objectivamente insuficiente, uma vez que acaba por se transformar numa verdadeira «norma contratual em branco», cujo pressuposto não é minimamente controlável pela autora, sendo para aqui irrelevante a orientação constante dos avisos do Banco de Portugal, a admitir este procedimento, (Aviso do Banco de Portugal nº 11/2001 nº 8º alínea 3ª), uma vez que os avisos do Banco de Portugal não constituem actos normativos e como tal apenas vinculam as entidades a quem se destinam ( cfra artº 112º da CRP). Trata-se também aqui de ccg que viola de novo o disposto no mesmo artº 19 d) ultima parte quando prescreve que são nulas as ccg que «(…) e outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes». Efectivamente, na lista anexa à directiva 93/13/CEE onde se indicam não exaustivamente as ccg que podem ser consideradas abusivas nos termos do artº 3º desse diploma consta da alínea i) do nº 1 a ccg que declarar verificada de forma irrefragável a adesão do consumidor a cláusulas que este não teve efectivamente oportunidade de conhecer antes da celebração do contrato. Menezes Cordeiro a este respeito escreve no Manual de Direito Bancário pg 479: «a rapidez do tráfico de massas justifica que por vezes se dispensem formais declarações de vontades, substituindo-as por outros indícios, os comportamentos têm aqui particular relevo; mas a situação torna-se inadmissível quando se recorra a factos insuficientes para alicerçar a autonomia privada; caso em que será necessário indagar dessa suficiência - tal o sentido da alínea d). Declararam nulas (em situação semelhante) as ccg que dispunham que o extracto de conta enviado pelo banco ao titular do cartão de crédito se considerará exacto se não for recebida nenhuma comunicação por escrito, em contrário, em determinado prazo, os Ac do STJ de 15.05.2008 e Ac deste TRL de 26.11.98 in ww dgsi e de 7.12.95 in CJ, V, 135 relatado por Noronha do Nascimento; de 19.10.2000 in CJ IV, 124 relatado por Salazar Casanova. Podemos pois concluir que a ccg em apreço é nula por violação do artº 5º nº 2 e 6º com cuja previsão aquele se articula, da LCCG , devendo considerar-se excluída dos termos do contrato sub iudice, por efeito do artº 8º alínea a) e b) e bem assim é nula por violação do disposto no art 19º alínea d) e 12º do mesmo diploma legal. A nulidade, ora decretada, acarreta ao abrigo do disposto no artº 289º do CC a restituição das quantias pagas por imposição contratual baseada em tal ccg e bem assim os juros que sobre tais quantias se venceram e vencerem. Sumário: Nos contratos de adesão sujeitos à disciplina do DL 446/85 de 25.10 e posteriores alterações a comunicação das cláusulas contratuais gerais deve fazer-se por modo integral e adequado e com antecedência suficiente para que a contraparte possa inteirar-se e compreender o seu teor e alcança real na dinâmica do contrato. A omissão deste dever de informar em qualquer um dos segmentos da extensão descrita acarreta a nulidade da cláusula respectiva por violação do disposto no dl 446/85 de 25.10 com a redacção do dl 220/95 de 31.08. Segue deliberação: Na procedência da apelação revoga-se a sentença apelada e declara-se nula e excluída do contrato sub iudice a ccg 5ª, por violação do disposto nos artº 5º nº 2 e 6 e 19 d) com referência aos artº 8º a) e b) e 12º todos da LCCG. Mercê de tal nulidade devem ser restituídas à Autora todas as quantias que foram pagas à ré ao abrigo das alterações ao contrato que a mesma impôs fundada na referida ccg, sendo o respectivo montante a liquidar por dependente de cálculo. Vencem as quantias que vier a apurar-se serem devidas juros à taxa legal desde a citação e até efectivo pagamento. Custas pelo apelado Lisboa, 26 de Junho de 2014. Isoleta Almeida Costa Carla Mendes Octávia Viegas

Sumário

2. A omissão deste dever de informar em qualquer um dos segmentos da extensão descrita acarreta a nulidade da cláusula respectiva por violação do disposto no dl 446/85 de 25.10 com a redacção do dl 220/95 de 31.08.

(sumário da Relatora)

Texto Integral

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

P…, S.A., NIPC 0000, com sede na Av. …, intentou a presente ação declarativa de condenação, com PROCESSO ORDINÁRIO, contra Banco C…, S.A., NIPC 0000, com sede na Praça …, alegando, em síntese que:

- em 23 de março de 2009 celebrou com o R. um contrato de empréstimo, por via do qual o R. lhe entregou € 430.000,00, que se comprometeu a restituir em 180 meses, com taxa Euribor e spread de 2%;

- imediatamente antes da assinatura do contrato, no Notário onde iria, acto contínuo, proceder à aquisição do imóvel, para a qual carecia do empréstimo, o R. apresentou-lhe o contrato de mútuo para assinar, contendo uma cláusula nunca antes negociada, nem sequer conversada;

- tal cláusula permitia ao R. alterar unilateralmente o spread caso se verificassem alterações supervenientes de mercado;

- em 5/11/2010 e em 13/12/2011, o R. alterou unilateralmente o spread, primeiro para 6,8% e depois para 8,55%, sem que tivessem existido, imediatamente antes, alterações de mercado que o justificassem.

Termina pedindo que a acção seja julgada provada e procedente e, em consequência, o R. condenado à restituição da soma dos montantes mensais entregues pela A. por aplicação de taxa que não a taxa Euribor acrescida do spread de 2%, acrescido do correspondente montante pago a título de imposto de selo, que a 30 de setembro ascende respetivamente a 34.497,69€ (trinta e quatro mil, quatrocentos e noventa e sete euros e sessenta e nove cêntimos) e 1.379,91 (mil trezentos e setenta e nove euros e noventa e um cêntimos), a serem devidamente atualizados até à data da reposição do regime contratual, bem como do valor de comissões indevidamente cobradas, acrescida dos correspondentes juros moratórios desde a citação.

Em sede de contestação, o R. alega, resumidamente, que a cláusula foi previamente comunicada e negociada e que houve alterações importantes de mercado que justificaram as alterações feitas no spread.

Termina pedindo que a ação seja julgada não provada e improcedente, com a sua consequente absolvição do pedido.

Ulteriormente, a A. pede a condenação do R. como litigante de má fé, por afirmar a dado passo da sua contestação que a LCCG não se aplica ao caso dos autos, mas apenas às relações com consumidores.

O R. respondeu, pugnando pela improcedência do pedido de condenação como litigante de má fé.

Procedeu-se a julgamento que decorreu com observância das legais formalidades tendo sido julgados provados os seguintes factos:

1. A A. é sociedade comercial anónima que se dedica, nomeadamente, à compra de imóveis para vender ou arrendar a terceiros.

2. No dia 23 de março de 2009, pelas 15 horas, foi celebrado entre a A. e o R. um contrato de empréstimo, designado “conta empréstimo negociada”, nos termos do qual, a A.:

- recebeu de uma só vez o montante de € 430.000,00, com vista à compra de um imóvel destinado, pela Autora, a arrendamento comercial,

- com a taxa Euribor + spread de 2%,

- com prazo de reembolso de 180 meses,

- garantido por livrança subscrita pelo administrador da A. e pela mulher deste, e, ainda, por 2 hipotecas sobre o imóvel comprado e sobre outro imóvel objeto de direito de superfície titulado pela A

3. Nesse mesmo dia, foi creditado na conta da A., mutuária, o montante emprestado, e, no mesmo local, acto contínuo, esse montante foi usado (conforme conhecido pelo R.) para a compra do imóvel, pelo preço de € 430.000,00.

4. Ao comprar o imóvel, a A. deu-o em hipoteca ao R. para garantia do empréstimo celebrado minutos antes, tudo conforme anteriormente agendado pelo R

5. As minutas do contrato e da hipoteca foram inteiramente elaboradas pelo R. que as submeteu para assinatura da A., sabendo o R. que, acto contínuo, seria feita a compra.

6. O R. enviou à A. carta, datada de 5 de novembro de 2010, com o conteúdo de fls. 58, na qual, além do mais, informou a A. que decidia alterar o spread de 2% para 6,8%, invocando «alterações supervenientes de mercado que ditaram o aumento do custo de funding do Banco», bem como os termos contratados.

7. A cláusula 5.ª do contrato tem a seguinte redação:

“Alterações:

1. No caso de alterações supervenientes de mercado, o Banco poderá alterar unilateralmente os termos do presente contrato no tocante à remuneração que lhe é devida em taxa de juro e/ou margem ou spread definidos, e/ou de comissões, desde que comunique tais alterações a V. Exas. mediante aviso escrito. Nesse caso, V. Exas., poderá, dentro do prazo de quinze dias de calendário contados da receção dessa comunicação, resolver o presente contrato com fundamento nessas alterações, devendo então efetuar o reembolso imediato e antecipado de todo o crédito, até ao termo daquele mesmo prazo, aplicando-se as condições contratuais convencionadas para o reembolso antecipado de iniciativa de V. Exas

2. As alterações comunicadas pelo Banco nos termos do número anterior haver-se-ão por definitivamente aceites, se V. Exas. não resolver o contrato dentro do prazo ali referido e serão aplicadas e devidas a partir do início do período de contagem de juros imediatamente seguinte ao fim desse prazo para a resolução.

3. Para os efeitos aqui previstos, consideram-se alterações supervenientes de mercado qualquer das seguintes circunstâncias:

a) Se o custo ou o spread de obtenção de fundos pelo Banco junto do mercado relevante para operações de prazo semelhante vier a exceder o custo ou o spread praticado no momento da celebração deste contrato ou a taxa de juro ou o spread aplicável ao presente; e/ou

b) Se o indexante contratualizado deixar de existir ou, no entender do Banco, se perder a sua atual representatividade, (caso em que será efetuada a sua substituição por iniciativa do Banco, nos termos prescritos nesta cláusula, obrigando-se o Banco a escolher para indexante uma outra taxa disponível no mercado e que tenha então uma representatividade o mais aproximada possível à atual representatividade do indexante contratualizado); e/ou

c) Se o Banco tiver de constituir reservas ou depósitos obrigatórios com base no montante dos créditos que detém sobre a sua clientela, ou se forem agravados os valores das provisões ou imparidades de crédito, ou das reservas de caixa, ou dos rácios de solvabilidade ou de modo análogo ocorrer um encarecimento do custo do crédito em consequência de qualquer lei, regulamentação ou despacho de qualquer entidade oficial, a entrar em vigor em Portugal, de novo ou que altere a regulamentação atualmente em curso.

4. As alterações contratuais que venham a ser operadas unilateralmente e implementadas nos termos desta Cláusula vigorarão enquanto subsistirem as específicas circunstâncias modificativas que lhe(s) deram origem. Assim, se e quando se reconstitua a anterior situação de mercado por terem cessado todas as circunstâncias que originaram a alteração contratual havida, o Banco comunicará a V. Exas., mediante aviso escrito, a cessação da alteração contratual em causa. Nesse caso, a partir do início do período de contagem de juros imediatamente seguinte ao envio daquele aviso escrito, serão aplicáveis ao presente contrato as condições de remuneração vigentes imediatamente antes da alteração unilateral referida, e que hajam sido modificadas por efeito da mesma.”

8. Na comunicação de 05/11/2010, o R. não identifica o tipo de operação para a qual afirma ter havido aumento do custo do funding, nem quantifica essa variação, assim como não apresenta a data em que ocorreu esse aumento, nem concretiza as alterações supervenientes que ditaram o invocado aumento do custo do funding.

9. A cláusula 5.ª prevê alterações unilaterais, pelo R., do spread e comissões convencionados, sem estabelecer outras contrapartidas por essa alteração (por exemplo, referentes a prazo e garantias), para além da possibilidade de resolução do contrato pela A

10. Entre a Dr.ª M…, a A. e os seus avalistas existia uma sólida relação de confiança.

11. Também a relação entre, por um lado, a A. e os avalistas, e, por outro lado, a instituição bancária R. é uma relação de confiança: a A. é cliente da R. desde 1994, data da sua constituição, e os avalistas são clientes da R. desde 1986.

12. Na sequência da carta do R. de 5 de novembro de 2010, e interpelada pela A., a (nova) gestora de conta da A. afirmou a possibilidade de o Banco alterar o spread naqueles termos, e afirmou ainda que esses tipos de aumentos estavam a ser prática corrente.

13. Na comunicação enviada pelo R. foi estabelecido um prazo de 15 dias para a A. avaliar a situação e resolver o contrato.

14. A extinção das hipotecas e constituição de novas hipotecas a favor de outro banco implicariam despesas.

15. À data do contrato o R. conhecia a crise financeira internacional, a nacional e a sua própria situação financeira.

16. Por nova carta de 13 de dezembro de 2011, o R. invoca novamente alterações supervenientes de mercado que ditaram o aumento do custo de funding do Banco, como fundamento de mais um aumento de spread: de 6,8% para 8,55%.

17. Nessa comunicação, o R. não identifica o tipo de operação para a qual afirma ter havido aumento do custo do funding, nem quantifica essa variação, nem apresenta a data em que ocorreu esse aumento, nem identifica as aí mencionadas alterações supervenientes.

18. Nessa carta, o R. decide que a faculdade da A. de resolução do contrato, com fundamento nesta alteração do spread, tem que ser feita no prazo de 90 dias após a receção da carta do R., tendo, a A. a obrigação de reembolsar a totalidade do montante em dívida, sob pena de, decorrido aquele prazo fixado pelo R., considerar-se aceite a alteração do spread.

19. A A. responde a essa carta, com carta datada de 6 de janeiro de 2012, recebida pelo R. no dia 16 do mesmo mês e ano.

20. Aí, invoca a falta de fundamentação da alteração do spread, pelo que a A. não poderia concluir acerca da validade do aumento decidido pelo R., e, assim, acerca da pertinência da hipótese de resolução – atento o Decreto-Lei 446/85, de 25 de outubro, ao exigir uma “razão atendível” para alteração, e, em especial a carta-circular, do Banco de Portugal, n.º 32/2011/DSC, que exige uma fundamentação consistente na apresentação detalhada das concretas variações de mercado invocadas.

21. Pelo que a A. ficou a aguardar essa fundamentação.

22. Seguiu-se carta datada 24 de janeiro de 2012 do R., em que esta repete, ipsis verbis, a fundamentação apresentada na carta de 13 de dezembro de 2011 (cfr. 1.º parágrafo em ambas as cartas).

23. A A. responde por carta de 15 de fevereiro.

24. A R. responde por carta de 16 de março de 2012, na qual, à carta de 13 de dezembro, acrescenta que a crise dos mercados é do conhecimento geral e, sem qualquer indicação de valores, que o novo spread de 8,55% proporcionaria “partilhar entre as partes as referidas condições de mercado”.

25. A A. respondeu por carta datada de 28 de março de 2012, insistindo no fornecimento com detalhe suficiente das concretas variações de mercado, nomeadamente da quantificação do invocado aumento do custo do dinheiro para o R

26. A A. termina anexando trechos publicados em blogs e jornais indiciando que o dinheiro comprado pela Banca portuguesa ao BCE tinha preço muito baixo (cerca de 1%).

27. Em 24 de abril de 2012, a A., perante ausência de resposta, insiste com mais uma carta, na qual, além de retomar os argumentos apresentados nas cartas anteriores, a A. pergunta: se o total do montante emprestado foi entregue à A. no dia 23 de março de 2009, qual a relevância de factos, de variações de mercado, posteriores a esse dia.

28. O Banco respondeu à carta da A. de 24/04/2012, por carta de 30/04/2012, informando “da necessidade sentida pelo Banco…, em linha aliás com a estratégia seguida pela generalidade da Banca Portuguesa, em efetuar ações de repricing das suas exposições de crédito”. Acrescentando que “como é do domínio geral, na actual conjuntura económica, que impôs aumentos muito significativos dos prémios de risco praticados no mercado, o preço do dinheiro resulta, para os bancos, muito mais elevado do que era algum tempo atrás e nomeadamente, no vosso caso, aquando da formalização da operação de financiamento”. Podendo ler-se também que, “Com efeito, o custo do funding já não reflete direta e imediatamente as cotações da Euribor dadas as conhecidas ineficiências que os mercados monetários interbancários têm vindo a registar”. Tendo, nessa medida, sido “detetado um evidente desajuste do spread que se encontra aplicado ao referido contrato de crédito face ao preçário atualmente praticado para operações de características semelhantes e com níveis de risco equivalentes” (facto alegado pelo R. e que condiz com a carta de fls. 81-2, junta pela A.).

29. Em 25 de junho de 2012, a A. insiste com mais um email.

30. A A. tem vindo a fazer o que o Banco exigiu na carta de 13 de dezembro de 2011, ou seja, paga juros à taxa Euribor acrescidos de spread de 8,55%, pelo que, de uma prestação mensal por juros de cerca de € 880,00 (até dezembro de 2010) passou a pagar os atuais cerca de € 2.550,00.

31. Na cláusula 6.ª do contrato, sob a epígrafe «Reembolso Antecipado», ficou estipulado que a A. poderia proceder «ao reembolso antecipado, total ou parcialmente, mediante um pré-aviso de 30 dias úteis, sem penalização, não perdendo o Banco, todavia, o direito a juros contados e encargos, incluindo comissões, eventualmente cobrados».

32. A cláusula 5.ª nunca foi objecto das negociações (1.º).

33. No âmbito das negociações havidas entre as partes, o teor da cl. 5.ª não foi do conhecimento da A. (6.º).

34. Imediatamente antes da assinatura, a A. teve oportunidade de ler e analisar todas as cláusulas e pedir esclarecimentos (7.º).

35. A A. manifestou a sua indignação e discordância à primeira alteração de spread, junto da sua recente gestora de conta, e junto de outros funcionários do R.: Dr. R…, ex-gestor de conta da A., e, desde 2004, gestor do administrador/avalista da A., bem como de sua mulher (também outorgante no contrato, na qualidade de avalista da A.) (8.º).

36. E também junto da Dr.ª M…, à data do contrato gestora da conta da A., bem como das contas particulares dos avalistas (9.º).

37. A A. resignou-se a pagar o valor das prestações mensais, como era exigido pelo R., na convicção de que o não pagamento do novo spread significaria não cumprimento de deveres contratuais, redundando na perda do imóvel hipotecado, com todos os gravíssimos prejuízos patrimoniais para a A. (11.º).

38. Não houve, no período negocial que antecedeu a assinatura do contrato, qualquer chamada de atenção, não houve qualquer explicação, não houve qualquer informação relativa aos reflexos da tripla crise (transnacional, nacional e do próprio R.) no negócio bancário, por parte do R. (12.º).

39. Conforme comunicado na carta de 13/12/2011, o R. cobrou uma comissão anual de € 175,00 (13.º).

40. Anteriormente a cada alteração de spread houve alterações de mercado geradoras do aumento do custo do dinheiro para o R. (14.º).

41. As comunicações de alteração do spread foram efetuadas após a ocorrência do conjunto de alterações de mercado que justificaram as mesmas alterações do spread e do necessário processo decisório interno (15.º).

Perante esta factualidade a sentença veio a decretar a improcedência da acção com a absolvição do réu.

Desta sentença apelou a autora que lavrou as conclusões ao adiante:

A) O art. 5.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais - LCCG exige comunicação com antecedência, e que essa antecedência proporcione conhecimento efectivo, e não um mero conhecimento linguístico, semântico.

B) A cláusula 5.ª do contrato celebrado entre a A. e o R. é cláusula extensa, importante e complexa, não sendo cognoscível, nos termos do art. 5.º da LCCG quando apresentado momento agendado para a celebração do contrato em que se insere.

C) A existência de uma faculdade de denúncia ou de resolução livre não prescinde da comunicação nos termos do art. 5.º da LCCG, nem da informação nos termos do art. 6.º da LCCG; e o seu não exercício não substitui a razão atendível com as especialidades do art. 22.º/2ª) da LCCG.

D) A violação do disposto no art. 5.º acarreta a aplicação do art. 8.º/a) da LCCG.

E) Basta que o utilizador de cláusulas contratuais gerais não faça a prova da comunicação nos termos do art. 5.º da LCCG, para que se aplique o disposto no art. 8.º/a) da LCCG.

F) Caso se prove a falta de informações importantes, cabe aplicar o disposto no art. 8.º/b) da LCCG.

G) A compensação a que se refere o art. 19.º/h), da LCCG, respeita à parte aderente às cláusulas contratuais gerais

H) A faculdade de resolução não é, para efeitos do art. 19.º/h) da LCCG, uma “compensação.

I) A falta de compensação acima referida acarreta a nulidade da cláusula nos termos do art. 12.º da LCCG.

J) Numa relação entre empresários não se aplica o disposto no art. 22.º da LCCG

K) Em empréstimo de tranche única, não se aplica o disposto no art. 22.º/2a) da LCCG. Acresce que a razão atendível (requer apreciação das particularidades do caso como seja a previsão ou previsibilidade das alterações de mercado, no momento do contrato).

L) O ónus da prova da existência de razão atendível cabe ao utilizador de cláusulas contratuais gerais.

M) Assim, quer com fundamento na falta de comunicação, quer por falta de informação, quer por falta de compensação quer por falta de razão atendível (respectivamente, artigos 5.º, 6.º, 19.º/h), 22.º/1c) e 2a) da LCCG, uma cláusula como a cláusula 5.ª sub judice é de nenhum efeito (pelo art. 8.º ou 12.º da mesma lei); tal como nulas são as comunicações de aumento de spread sem os requisitos legais (art. 294.º ou art. 220.º do Código Civil, conjugado com o disposto no art. 295.º do mesmo código).

N) E, como efeito do quanto se diz, a cláusula 5.ª é excluída do contrato, tem-se por não escrita. Ou é nula. Pelo que as alterações de spread são actos ineficazes, sem apoio no contrato e sem apoio na Lei. Restando às partes o cumprimento do restante clausulado nos termos do art. 406.º, aplicando-se o spread de 2% e devolvendo-se tudo quando foi prestado (juros e comissões) no âmbito das indevidas alterações unilaterais do estipulado.

Deve, pois, esse Venerando Tribunal corrigir a decisão do Tribunal de 1.ª instância, declarando a cláusula 5.ª não escrita no contrato ou nula e, em consequência, condenar o R. no pedido. Assim se fará a costumada JUSTIÇA.

O Banco recorrido contra alegou, sustentando, nas respectivas conclusões o não fundamento do recurso.

Objecto do processo:

A questão a resolver consiste em decidir se a clausula 5ª do contrato de mútuo celebrado entre as partes viola o disposto artigos 5º e 6º do dl 446/85 de 25.10 com a redacção do DL 220/95 de 31.08 ( L.C.C.G.)

Conhecendo:

Fundamentação de facto:

Dá-se aqui por reproduzida a factualidade supra.

Fundamentação de direito:

O teor da cláusula 5ª do contrato sub iudice:

7. A cláusula 5.ª do contrato ajuizado tem a seguinte redação:

“Alterações:

3. Para os efeitos aqui previstos, consideram-se alterações supervenientes de mercado qualquer das seguintes circunstâncias:

Vejamos então:

Não há duvida e as partes sobre isso estão de acordo que o contrato sub iúdice contém cláusulas pertencentes à classe dos contratos de adesão cuja disciplina jurídica está inserta no DL 446/85 e respectivas alterações posteriores, uma vez que o artº 1º deste diploma na redacção que lhe foi dada pelo DL. 220/95 no respectivo nº 2 estendeu o regime da LCCG “às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo contéudo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”

Posto isto,

A recorrente sustenta num primeiro segmento do sua apelação:

Esta cláusula não foi negociada tão pouco do seu teor concreto lhe foi dado cabal esclarecimento, pelo que a mesma viola os arts 5º e 6º da LCCG.

Os deveres de comunicação e de informação das doravante, designadas, ccg, vêm consignados nos referidos artigos 5º e 6º do referido Dec.-Lei nº 446/85, com a redacção do DL 220/95 de assim redigidos:

Artº 5º (que descreve o dever do comunicação):

"1. As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las.

2. A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a sua extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência.

3. O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais".

Artº 6º: "1. O contratante determinado que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nela compreendidos cuja aclaração se justifique".

Nº2 "Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados”

Para a concretização dos conceitos indeterminados das ccg que o artº 5 nº 1 enumera de “comunicadas integra” e o nº 3 “ “conhecimento completo e efectivo” o nº 2 , destaca critérios para avaliação, a saber : “modo e antecedência da comunicação”, “importância do contrato”, e a “extensão e complexidade das cláusulas”

Será da ponderação conjunta destes elementos de facto que no final se decidirá pela existência, ou não, de violação da determinação legal.

E a ponderação global de tais factores terá de passar, designadamente, pela avaliação da extensão da própria cláusula no contrato global, da redacção que lhe é dada, da forma como é inserida no contrato, do respectivo contexto, e bem assim o tempo e modo como é apresentada à contraparte mormente a sua antecedência relativamente ao momento da celebração .

A jurisprudência do STJ e maioritariamente das Relações, tem decidido que os deveres a que aludem os citados normativos abrangem “por um lado o dever de comunicação à outra parte, na íntegra, as ccg de que se sirva (artº 5º nº1) e por outro lado, ao fazer esta comunicação, deve realizá-la de modo adequado e com a antecedência necessária, para que, tendo em conta a importância do contrato, a extensão e complexidade das cláusulas se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência (artº 5º nº 2) “ Ac do STJ de 1.2.2000, relatado por Ribeiro Coelho, in www.dgsi e no mesmo sentido o Ac deste TRL de 6.2.2008 relatado por Fátima Galante, in www dgsi

Que a comunicação deve ser “integral e adequada conducente a um conhecimento completo e efectivo de tais cláusulas “ decidiram, entre outros, os Ac do STJ de 8.07.2003 in www dgsi relatado por Araújo de Barros, deste TRL de 7.04.2005 in www dgsi, relatado por Salazar Casanova, de 15.11.2005, relatado por Ana Grácio in CJ, V, 94; .

A “concessão de tempo suficiente” é um requisito do dever de informar que também é aludido no Ac do STJ de 12.12.2002 relatado por Silva Salazar, in www dgsi e ainda referindo-se à “antecedência necessária” decidiu o Ac do STJ de 23.10.2008, in www dgsi relatado por Salvador da Costa.

Sobre esta mesma questão discorreu o Ac do TRP de 24.04.08, in www dgsi relatado por Fernando Batista: "O exercício efectivo, eficaz, da autonomia privada impõe que a vontade de contratar por banda dos aderentes aos contratos se encontre bem formada, desde logo com completo conhecimento de todo o clausulado. É imperioso que os contraentes conheçam com rigor as cláusulas a que se vão vincular.

Por isso, devem as mesmas, ainda antes da subscrição ou outorga do contrato, ser dadas a conhecer aos aderentes. É, no fundo, uma elementar imposição do princípio da boa fé contratual, a impor a comunicação, na íntegra, dos projectos negociais (artº 227º, CC) (…) nem bastando, neste contexto, a pura notícia da existência de cláusulas gerais. Ao proponente cabe propiciar à contraparte a possibilidade de conhecimento das cláusulas contratuais gerais, em termos tais que esta não tenha, para o efeito, que desenvolver mais do que a diligência comum”

Também na doutrina Menezes Cordeiro destacou a relação entre estes deveres e os deveres pré contratuais de comunicação e informação a que alude o artº 227 do CC escrevendo in "Tratado de Direito Civil Português", vol. I, pág. 370, que "o ponto de partida para as construções jurisprudenciais dos regimes das cláusulas contratuais gerais residiu na condenação de situações em que, ao aderente, nem sequer haviam sido comunicadas as cláusulas a que era suposto ter aderido. Foi também a partir daqui que a doutrina iniciou uma elaboração autónoma sobre as cláusulas contratuais gerais". Temos, então, aqui em questão a análise dos deveres pré-contratuais de comunicação e de informação das cláusulas a inserir no negócio e de prestação dos esclarecimentos necessários a um exercício idóneo da autonomia privada -o que já resultava do citado artº 227º, nº1 do CC.".

Finalmente no Ac do TRP, de 22.06.2009, in www dgsi da pena da, aqui, relatora decidiu, na mesma linha da jurisprudência citada que “ A exigência de comunicação contida no artigo 5° do Diploma em apreço pressupõe (…) a comunicação na íntegra e, para além disso, que tal comunicação seja adequada e atempada (…) com a antecedência necessária ao conhecimento completo e efectivo do aderente”.

Passemos à análise dos concretos factos apurados pertinente nesta sede.

A Clausula 5ª em apreço, num total de 16 cláusulas, é constituída por cinco parágrafos, de que se destaca o paragrafo 3º com três alíneas, e todas estas, se estendem sensivelmente por uma página do contrato que se compõe de um total de quatro páginas e meia, assumindo por isso um contéudo correspondente a mais de 20% da totalidade clausulado.

Trata-se pois da estipulação de regras complexas na economia do contrato, que contêm não apenas a faculdade de alteração unilateral de spread e comissões, mas ainda a alusão às circunstâncias e tempo da sua vigência e consequências contratuais para a outra parte desta alteração, obrigação de pagamento e a atribuição da faculdade de resolver.

Deste mero e breve enunciado se percebe, desde logo, que uma tal matéria na economia deste contrato de mútuo impõe tempo de reflexão, sob pena de os princípios legais se tornarem meras abstracções jurídicas sem ligação à vida real.

Ora, nesta sede apurou-se que «as minutas do contrato e da hipoteca foram inteiramente elaboradas pelo autor que as submeteu para assinatura da autora sabendo que acto contínuo seria feita a compra» ponto 5º do relatório supra.

Mais se apurou que:

«A clausula 5ª nunca foi objecto de negociações» ponto 32 supra e resposta ao pto 1º da bi; «no âmbito das negociações havidas entre as partes o teor da cláusula 5ª não foi do conhecimento da Autora» pto 33 supra e 6º da BI e que «imediatamente antes da assinatura a A. teve a oportunidade de ler e analisar todas as claúsulas e pedir esclarecimentos»

Perante esta factualidade é manifesto quanto a nós que foi violado o artº 5º nº2 da LCCG pela Autora.

Na verdade, a apresentação à Autora de uma ccg com a extensão e complexidade da ccg que está em discussão, imediatamente antes da celebração do contrato, não permite de modo algum que a Autora possa reflectir sobre o seu conteúdo e consequências, pedir esclarecimentos e tomar consciência do real alcance da mesma na execução do contrato, ainda para mais, se, se, trata de matéria referente a juros do empréstimo, que como é sabido é matéria essencial na formação da vontade de contratar, já que se prende com o próprio custo do negócio e não foi sequer falada entre as partes.

Nem invalida esta proposição o facto de o tribunal «a quo» ter dado como assente que «imediatamente antes da assinatura a A. teve a oportunidade de ler e analisar todas as claúsulas e pedir esclarecimentos» já que esta “oportunidade”, no modo e tempo que aconteceram não corresponde a uma oportunidade efectiva e real, uma vez que o momento imediatamente anterior à conclusão do negócio não reveste de tranquilidade bastante para a concentração avisada e questionamento de tais matérias, ainda para mais, se, como ficou provado ponto 10 e 11 supra entre A autora e os seus avalistas e o Banco existia uma relação de confiança sendo a primeira cliente da instituição desde 1994 e os segundos desde 1986.

A conclusão só pode, por tais razões, ser a de que, efectivamente, no contexto da relação contratual em análise a apresentação pelo Banco Réu, à Autora, do texto do contrato com a inclusão de uma ccg para a qual a Autora não foi previamente alertada e bem assim cujo conteúdo traduz o poder do Banco alterar unilateralmente spread e comissões , por ser feita , imediatamente antes da celebração da escritura não constitui modo adequado e efectivo de comunicação e como tal viola o artº 5º nº 2 da LCCG.

Equaciona ainda a apelante que a ccg em discussão nos autos viola o disposto no artº 19 h) da LCCG por não contemplar compensação a favor da Autora correspondente às alterações unilaterais contratualizadas e verificadas.

A norma da alínea h) do artº 19 da LCCG prescreve que «são cláusulas relativamente proibidas consoante o quadro negocial padronizado, designadamente as que consagrem a favor de quem as predisponha a faculdade de modificar as prestações, sem compensação correspondente às alterações de valor verificadas».

No que particularmente a esta alínea h) do artº 19º diz respeito, entendemos não ter , a mesma, aplicação ao contrato dos autos.

A salvaguarda do artº 22º nº 2 da LCCG relativa aos contratos bancários quando vem dispor que a proibição de clausulas de alterações unilaterais excepto se houver razão atendível, não se aplica estes por não serem proibidas as ccg que concedam ao fornecedor de serviços financeiros o direito de alterar a taxa de juro ou o montante de quaisquer outros encargos aplicáveis, desde que correspondam a variações de mercado e sejam comunicadas de imediato, por escrito à contraparte, podendo esta resolver o contrato com fundamento na mencionada alteração” inculca a ideia de que tais contratos estão a salvo das proibições também constantes da alínea h) do artº 19º

É que uma alteração de spread e de comissões, num mutuo bancário, motivadas por alterações de mercado, só por si, parece estar fora desta previsão, atenta a orientação do legislador que de acordo aliás com Almeno de Sá que in Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas abusivas pg 89 escreve que se introduziram desvios (…) «em ordem a beneficiar fundamentalmente, o sector da actividade bancária», entendimento, este, de que existe favorecimento legal dos bancos, também sustentado por Menezes Cordeiro in Manual de Direito Bancário pgs 444 a 446.

Fica assim afastada a pretensão da apelante neste segmento.

Nem por isso, se deixa contudo de precisar que, considerando o escasso tempo concedido à Autora, que uma vez, na presença da alteração unilateral de spread e comissões tinha o prazo de quinze dias, a contar recepção da comunicação para de resolver o contrato com o consequente dever de reembolso imediato do Banco é manifestamente insuficiente conforme nº 1 supra em que o banco declara à autora: «. No caso de alterações supervenientes de mercado, o Banco poderá alterar unilateralmente os termos do presente contrato no tocante à remuneração que lhe é devida em taxa de juro e/ou margem ou spread definidos, e/ou de comissões, desde que comunique tais alterações a V. Exas. mediante aviso escrito. Nesse caso, V. Exas., poderá, dentro do prazo de quinze dias de calendário contados da receção dessa comunicação, resolver o presente contrato com fundamento nessas alterações, devendo então efetuar o reembolso imediato e antecipado de todo o crédito, até ao termo daquele mesmo prazo, aplicando-se as condições contratuais convencionadas para o reembolso antecipado de iniciativa de V. Exas..»

Torna-se assim óbvia a natureza abusiva desta cláusula, neste segmento, já que um prazo de quinze dias para proceder à resolução e reembolso da totalidade do empréstimo é um prazo objectivamente irreal, seja porque a obtenção da quantia necessária ao reembolso se prende com decisões difíceis e negociações não compatíveis com um tão curto período de tempo, seja porque a própria renegociação do empréstimo com outras entidades se reveste de diligências que normalmente esgotam tempo muito superior aos clausulados quinze dias, ainda para mais num momento como o actual em que a obtenção de crédito bancário se reveste de múltiplas dificuldades o que viola o disposto no artº 19º d) da LCCG (o que é de conhecimento oficioso)

Na verdade, o artigo 19º da LCCG contém uma série de enunciados de clausulas relativamente proibidas com recurso a uma série de conceitos indeterminados como cujo preenchimento pressupõe uma valoração casuística, implicando o recurso a juízos de contéudo sociológico- normativo.

Na interpretação e aplicação destes normativos induz-se o apelo a critérios mais próximos da vida real e menos orientados por razões de ordem exclusivamente técnica.

O que a lei pretende é que , aquele que detenha uma posição privilegiada, por conceber o quadro negocial não possa aproveitar a sua posição, de modo a conceber ccg que predisponham a seu favor vantagens contratuais inaceitáveis.

Daí que, também se faça apelo ao “quadro negocial padronizado” apontando como limite à conduta do predisponente o principio da boa fé proibindo-o de se aproveitar da sua posição de superioridade em relação ao comum dos destinatários.

Assim é que, na avaliação do carácter abusivo de tais claúsulas dever-se-à tomar em consideração não só o tipo negocial mas também todas as circunstâncias que acompanharam e condicionaram a feitura do contrato, nomeadamente as atinentes ao destinatário das cláusulas.

Trata-se por isso de complexo normativo que se aplica a contratos individualizados implicando um juízo valorativo de todas as circunstâncias relativas ao aderente determinado que ao predisponente não fosse legítimo ignorar.

Sobre este assunto se pronunciou o STJ por Ac de 21.03.2006 in CJ I 145, relatado por Alves Velho decidindo : «as nulidades das ccg a que alude o artº 19º do DL 446/85 não decorrem directa e imediatamente da lei mas dependem da formulação de um juízo valorativo de referência ao “quadro negocial padronizado”. Este juízo valorativo tem de se operar em função das ccg tomadas na sua globalidade e de acordo com a generalidade dos padrões considerados na “sua compatibilidade e adequação ao ramo ou sector de actividade negocial a que pertencem”

Esta ccg porque não contém concretos elementos de facto donde possa a autora inferir o valor máximo e mínimo de cada alteração de spread, a sua relação com as comissões, e respectiva alteração, a percentagem a aplicar e a sua correlação com as variações de mercado bem como os demais concretos critérios utilizados como a euribor, sendo como tal objectivamente insuficiente, uma vez que acaba por se transformar numa verdadeira «norma contratual em branco», cujo pressuposto não é minimamente controlável pela autora, sendo para aqui irrelevante a orientação constante dos avisos do Banco de Portugal, a admitir este procedimento, (Aviso do Banco de Portugal nº 11/2001 nº 8º alínea 3ª), uma vez que os avisos do Banco de Portugal não constituem actos normativos e como tal apenas vinculam as entidades a quem se destinam ( cfra artº 112º da CRP).

Trata-se também aqui de ccg que viola de novo o disposto no mesmo artº 19 d) ultima parte quando prescreve que são nulas as ccg que «(…) e outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes».

Efectivamente, na lista anexa à directiva 93/13/CEE onde se indicam não exaustivamente as ccg que podem ser consideradas abusivas nos termos do artº 3º desse diploma consta da alínea i) do nº 1 a ccg que declarar verificada de forma irrefragável a adesão do consumidor a cláusulas que este não teve efectivamente oportunidade de conhecer antes da celebração do contrato.

Menezes Cordeiro a este respeito escreve no Manual de Direito Bancário pg 479: «a rapidez do tráfico de massas justifica que por vezes se dispensem formais declarações de vontades, substituindo-as por outros indícios, os comportamentos têm aqui particular relevo; mas a situação torna-se inadmissível quando se recorra a factos insuficientes para alicerçar a autonomia privada; caso em que será necessário indagar dessa suficiência - tal o sentido da alínea d).

Declararam nulas (em situação semelhante) as ccg que dispunham que o extracto de conta enviado pelo banco ao titular do cartão de crédito se considerará exacto se não for recebida nenhuma comunicação por escrito, em contrário, em determinado prazo, os Ac do STJ de 15.05.2008 e Ac deste TRL de 26.11.98 in ww dgsi e de 7.12.95 in CJ, V, 135 relatado por Noronha do Nascimento; de 19.10.2000 in CJ IV, 124 relatado por Salazar Casanova.

Podemos pois concluir que a ccg em apreço é nula por violação do artº 5º nº 2 e 6º com cuja previsão aquele se articula, da LCCG , devendo considerar-se excluída dos termos do contrato sub iudice, por efeito do artº 8º alínea a) e b) e bem assim é nula por violação do disposto no art 19º alínea d) e 12º do mesmo diploma legal.

A nulidade, ora decretada, acarreta ao abrigo do disposto no artº 289º do CC a restituição das quantias pagas por imposição contratual baseada em tal ccg e bem assim os juros que sobre tais quantias se venceram e vencerem.

Sumário:

Nos contratos de adesão sujeitos à disciplina do DL 446/85 de 25.10 e posteriores alterações a comunicação das cláusulas contratuais gerais deve fazer-se por modo integral e adequado e com antecedência suficiente para que a contraparte possa inteirar-se e compreender o seu teor e alcança real na dinâmica do contrato.

A omissão deste dever de informar em qualquer um dos segmentos da extensão descrita acarreta a nulidade da cláusula respectiva por violação do disposto no dl 446/85 de 25.10 com a redacção do dl 220/95 de 31.08.

Segue deliberação:

Na procedência da apelação revoga-se a sentença apelada e declara-se nula e excluída do contrato sub iudice a ccg 5ª, por violação do disposto nos artº 5º nº 2 e 6 e 19 d) com referência aos artº 8º a) e b) e 12º todos da LCCG.

Mercê de tal nulidade devem ser restituídas à Autora todas as quantias que foram pagas à ré ao abrigo das alterações ao contrato que a mesma impôs fundada na referida ccg, sendo o respectivo montante a liquidar por dependente de cálculo.

Vencem as quantias que vier a apurar-se serem devidas juros à taxa legal desde a citação e até efectivo pagamento.

Custas pelo apelado

Lisboa, 26 de Junho de 2014.

Isoleta Almeida Costa

Carla Mendes

Octávia Viegas

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