197/23.1T8STR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. O facto de não ter sido possível apurar no processo crime quem foi a pessoa singular que procedeu à adulteração do mecanismo de contagem que falseou a medição da energia eléctrica, não impede que , no processo cível se impute à Ré/Cliente essa adulteração, por força da presunção legal estabelecida no artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 328/90, de 22 de outubro.

II. Estando provados factos que se subsumem quer na responsabilidade contratual quer na responsabilidade extracontratual, o lesado tem a faculdade de se socorrer de qualquer um dos regimes, a fim de ser ressarcido dos danos sofridos.

(Sumário da Relatora)

Sumário (…)

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora

1. Relatório:

E- Redes – Distribuição de Eletricidade, SA intentou, no Juízo Central Cível de Santarém, ação declarativa de condenação com processo comum, contra (…) – (…), S.A., com sede em (…), pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 1.549.864,56, acrescido de juros vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor e contados desde a data da citação até efetivo e integral pagamento

Em síntese, alegou que a Ré adulterou contadores da A., apropriando-se ilicitamente de energia elétrica que consumiu em três locais distintos de consumo e que não pagou, pelo que lhe deve o referido valor a título de indemnização por responsabilidade civil extracontratual emergente da prática de atos ilícitos ou, subsidiariamente, a título de enriquecimento sem causa.

A R. contestou, por exceção, invocando a prescrição do direito à indemnização, e por impugnação, por entender não se mostram verificados os requisitos da responsabilidade civil extracontratual e não existir fundamento para o enriquecimento sem causa.

Foi realizada a audiência final e após foi proferida sentença que julgou a ação totalmente procedente, por provada e, em consequência, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de € 1.549.864,56 (um milhão e quinhentos e quarenta e nove mil e oitocentos e sessenta e quatro euros e cinquenta e seis cêntimos), acrescido de juros vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor e contados desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.

Inconformada, interpôs a Ré o presente recurso, o qual motivou, apresentando a seguinte síntese conclusiva:

“2- A razão fundamental de discordância (…) tem a ver com o modo como foi achado o prejuízo, o que ocorreu:

a- » por mera estimativa a partir de um momento em que a sentença recorrida presumiu ter ocorrido a alteração dos contadores, louvando-se no critério da parte autora

b- » estimativa efetuada através de retroação do consumo presumido até certa data escolhida pela empresa fornecedora, a parte autora

c- » e mediante cálculo por ela efetuado.

3.ª Dizendo de outro modo e de forma mais simplificada, a sentença recorrida aceitou como adquirido que a empresa fornecedora e autora nestes autos:

a- » fez inspeções aos locais em certas datas [as que estão indicadas na segunda coluna do quadro acima]

b- » verificou, em laboratório seu, a existência de anomalias nos contadores

c- » concluiu, por análise sua, que tais anomalias eram causa adequada a alterar para menos a contagem da eletricidade consumida

d- » e, por decisão sua, considerou que esse início de contagem a menos ocorreu necessariamente a partir de um certo momento que foi ela determinar

e- » tal momento encontrou-o a autora na data em que, segundo os seus registos, se detectou um corte momentâneo de fornecimento, o que denominou como power up/power down

f- » isto apesar de, desde a data presumida até àquela em que se verificou cada inspeção no local, ter havido outras inspeções que não detetaram qualquer anomalia

Matéria de facto

4.ª A recorrente não pode aceitar que o momento relevante para o cálculo do consumo de eletricidade presumidamente ocorrido se possa efetivar a partir do momento em que se haja verificado uma injustificada interrupção do fornecimento, o denominado power down, com subsequente retoma da ligação, o chamado power up, e assim não podem ser aceites como provados os factos 77, 84, 91, 98, 105, porquanto:

a- » tal circunstância não tem como causa única um corte de corrente por ato da empresa à qual a eletricidade é fornecida, no caso a ora R., podendo dever-se a outras razões, desde sobrecarga do sistema até a interrupção do ato da empresa fornecedora, no caso a ora Autora, passando por circunstâncias atinentes à produção da ora recorrente e ao seu funcionamento

b- » e, como resulta da fundamentação da sentença o tribunal acolheu que fosse esse o critério pelo qual se fizesse o cálculo do consumo presumido, acolhendo o depoimento da testemunha (…), técnico da Autora, a qual explicou que o cálculo da indemnização foi feito com base no momento em que, a partir dos gráficos analisados nos documentos 35, 37, 39 e 41, 43, e 45, se verificou um power down/power up, que se traduz num desligar e voltar a ligar o equipamento por facto não relacionado com uma avaria de rede, sim pela manipulação do equipamento.

c- » efectivamente a testemunha Jorge Silva, funcionário técnico da parte autora, refere que o cálculo do consumo foi efetuado tomando como referência a ocorrência de um power down/power up, o que e traduz, segundo ele, em variações bruscas de consumo [o excerto do depoimento desta testemunha que se tem por relevante (00:09:41 a 00:10:14) vai citado em anexo]

d- » importa consignar que a mesma testemunha (…) refere ter havido um caso de um equipamento de contagem que foi substituído e que uns dias depois já apresentava anomalias, facto que só viria a ser detetado em 2017 [o excerto do depoimento desta testemunha que se tem por relevante (00:22:42 a 00:23:33) vai citado em anexo]

e- » sendo relevante considerar-se o depoimento da testemunha (…) na parte em que este garantiu que antes de 2017 [i.e., antes de se terem desencadeadas as sucessivas ordens de serviço que subjazem a esta ação], já tinha ido ao local de consumo … (…), não tendo verificado qualquer anomalia na contagem que os contadores estavam a efectuar, ficando a dúvida de como é que só em 2017 essa anomalia foi detetada [o excerto do depoimento desta testemunha que se tem por relevante (00:03:05 a 00:16:5) vai citado em anexo]

f- » releva considera-se o facto, aflorado no artigo 31 da contestação oferecida pelo recorrente na medida em que não se revelavam situações «[...] concretas que possam ter ocorrido no período em causa quanto ao efectivo consumo de electricidade, sendo que houve uma correspondência entre a produção industrial da empresa e o volume da electricidade paga [...]», facto que foi corroborado pelas testemunhas (…), (…) e (…), as quais, como veremos pelas transcrições dos seus depoimentos, indicaram como causas do abaixamento de produção (i) a redução do horário de trabalho dos trabalhadores (ii) menor procura dos materiais por parte do mercado, uma vez que naquele período [2014-201] o sector da construção ter sofrido uma quebra (iii) instalação de arrancadores/variadores de velocidade (iv) diferentes tipos de processamento de materiais e (v) existência de stock que implicava que não se produzisse mais até à venda do mesmo [o excerto do depoimento destas testemunhas que se tem por relevante (respectivamente de 00:07:32 a 00:09:21; 00:08:51 a 00:13:04 e 00:03:22 a 00:09:08) vai citado em anexo]

g- » não pode, em conclusão, apurar-se, com base num facto não verificado [data efectiva da alteração dos contadores] antes com fundamento num facto presumido [data de uma momentânea interrupção do consumo] o início do período temporal a partir do qual se verificou um presumido consumo não registado de eletricidade.

E assim:

(i) não é aceitável que se presuma que, a partir de 2014, houve a manipulação dos contadores e, portanto, que a partir desta data a Ré passou a consumir mais do que aquilo que era registado, quando em nenhuma das anteriores vistorias esse facto foi detetado,

(ii) não se pode retroagir 2014 o cálculo de uma indemnização que totaliza aproximadamente 1,5 milhão de euros numa suposição de que essa quebra de produção se deve a uma manipulação do equipamento quando o que houve foi uma efetiva quebra de produção resultante da crise do setor da construção que afetou aquele período.

5.ª Não podem aceitar-se os factos 77 a 117 na parte em que concluem quanto a valores de consumo presumido, porquanto, a documentação que estabelece os termos de referência utilizado pelas testemunhas (…) e (…), do laboratório (…) que procedeu aos ensaios sobre os contadores, é distinta em relação a cada um deles: assim no ano de 2017, os vários equipamentos, levados a exames por parte desta testemunha, tal como resulta do doc. 8, 13, 18, 23 e 33 no ponto 3, tiveram como documentação de referência um PTX de 2009 e 2016 não se tendo conseguido alcançar o que levou a esta diferença de aplicação.

Cite-se o depoimento da testemunha em causa [cujos depoimentos, na parte relevante (respetivamente de 00:33:36 a 00:34:19 e 00:22.59 a 00:28:54) vão citado em anexo]:

6.ª [Enfim] a recorrente discorda que se tenham dado como provados os factos 123, 124 e 74, naquilo em que concluem que a situação detetada resulta de ato voluntário imputável à ora recorrente, bem como discorda se tenha dado como não provado o facto instrumental consignado no ponto 4.2. b) da matéria não provada.

Factos provados

Facto 123: «As referidas atuações implicam a realização de um ato voluntário, com interferência direta nas infraestruturas e equipamentos da rede elétrica, perpetrada com o propósito exclusivo de consumo ilícito de energia»

Facto 124: «a R. agiu de forma livre, voluntária e consciente ao adulterar os contadores, conhecendo a proibição e a punição legal da sua conduta e bem sabendo que atuava sem autorização e contra a vontade da A.»

Facto 74: «A R., através de pessoa singular cuja identidade não foi apurada, procedeu à manipulação dos equipamentos identificados supra, que não lhe pertenciam»

Facto não provado

Factos 4.2. b): A autora tem e sempre teve uma chave própria para aceder aos contadores.

7.ª Estriba-se a discordância nas seguintes circunstâncias.

a- » foi apenso ao processo civil o processo-crime que correu termos por denúncia da ora autora e do mesmo não resulta, após demorada investigação, com inquirição de dezenas de testemunhas, a atribuição de autoria que agora a sentença cível dá como verificada

b- » o facto dado como provado está em contradição com o consignado também como provado sob o número 74 [«a R., através de pessoa singular cuja identidade não foi apurada, procedeu à manipulação dos equipamentos identificados supra, que não lhe pertenciam»], sendo que, uma vez que a R. é uma pessoa colectiva só poderia imputar-se-lhe um acto desde que se localizasse a pessoa física que no seu interesse e por conta da mesma o tivesse praticado.

c- » não se tomou em consideração o facto de a Autora também ter uma chave de acesso, como resultou do depoimento da testemunha (…) – electricista da E-REDES e da testemunha João Frazão - responsável de produção da Ré, antes se deu esse facto como não provado [4.2. b)], quando a conclusão deveria ter sido a inversa [o depoimento destas testemunhas na parte relevante (respectivamente de 00:19:14 a 00:19:36 e 00:04:57 a 00:05:26) vai transcrito em anexo

8.ª Deste modo e em suma:

a- » os factos 123, 124 e 74 devem ser dados como não provados, ao invés do que sucedeu

b- » o facto 4.2 b) deve ser dado como provado, ao invés do que sucedeu, pois fo dado como não provado

c- » em conclusão não pode dar-se como provado que a alteração dos contadores possa ser imputada como ato da Ré.

Do Direito:

9.ª Na sua petição, a parte autora havia fundamentado o pedido em termos dicotómicos:

a- » como responsabilidade civil emergente de acto ilícito

b- » ou a título de enriquecimento sem causa

10.ª A sentença recorrida rejeitou o fundamento do enriquecimento sem causa da ora recorrente, mas acolheu o fundamento da responsabilidade civil delitual, emergente, pois, de acto ilícito, dando como assente que se tratava de ilicitude decorrente da violação do estatuído no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 328/90, de 22 de Outubro.

11.ª Além disso, a sentença recorrida para o efeito de fundamentar o cálculo do consumo que deu como efetuado, mas que resulta, afinal, de uma presunção, louva-se no estatuído no artigo 6º do Decreto-Lei n.º 328/90, de 22 de Outubro

12.ª A sentença recorrida, ao considerar como fundamento da condenação o estatuído no artigo 1º do referido Decreto-Lei n.º 328/90, de 22 de Outubro, enferma de erro de Direito:

a- » ao ter considerado como fundamento de possível responsabilização não, como o fez, a de natureza delitual, emergente de facto ilícito, mas outrossim, de natureza contratual, como expressamente o clausula a norma citada

b- » pelo que deveria ter declarado a improcedência do pedido formulado pela parte autora o qual estava estribado em responsabilização por acto ilícito e não de cunho contratual.

13.ª A sentença recorrida, ao considerar como fundamento do cômputo do consumo suposta, mas afinal apenas presuntivamente ocorrido, o estatuído no artigo 6º do referido Decreto-Lei n.º 328/90, de 22 de Outubro, enferma de erro de Direito, porquanto, em primeiro lugar:

a- » o n.º 1 do referido artigo 6º manda atender expressamente a uma «estimativa do

consumo real durante o período em que o acto fraudulento de manteve»

b- » ora o cálculo por estimativa assenta numa mera presunção no que respeito ao termo inicial do período em causa [em que o (suposto) acto fraudulento de manteve], a qual não tem acolhimento no estatuído no artigo 349º do Código Civil

c- » como ficou expresso acima, em sede de impugnação da matéria de facto, tal presunção assenta num facto conhecido [data em que se verificou a anomalia nos contadores] e parte daí para uma ilação indevida no sentido de que estaria ante um consumo não registado desde um momento em que foi detectada uma quebra momentânea de consumo, o denominado power down

d- » sucede que, nada permite, me termos lógicos, a formulação de uma tal ilação, por (i) não ser de afastar de outro nexo causal que haja intervindo a gerar o abaixamento real do consumo e (ii) nada permitir afirmar que essa suposta quebra de energia, ocorrida anos atrás fosse a evidência de uma intervenção humana no sentido de alteração dos contadores

14ª A sentença recorrida não tem, pois, fundamento legal, para imputar à ora recorrente um consumo de eletricidade não registado nos contadores instalados pela autora desde as datas que considerou relevantes com fundamento numa mera presunção de consumo.

Nestes termos, e conforme se explanou, deve ser revogada a decisão recorrida na parte em que condenou o ora recorrente ao dever de indemnizar por inexistir fundamentos de facto e de Direito que o legitime, porquanto:

a- » estando em causa um pedido de responsabilização civil de natureza delitual o que a sentença recorrida deu como assente foi estar-se ante um caso de responsabilização contratual

b- » não poder imputar-se conduta voluntária à ora recorrente, por não ter ficado demonstrada a autoria de facto por parte de quem a represente de direito ou de facto ou tenha agido por sua conta e interesse

c- » não poder fundamentar-se a extensão do dano situando o início em momento obtido por mera presunção, sem que exista fundamento material para formular uma tal ilação a partir de um facto temporário que pode ter tido várias causas que não a atuação da ora recorrente.

A não ser assim, deve o montante em causa ser reduzido de modo a computar o dano em termos de o situar desde o momento em que foi verificada, por inspeção no local, a anomalia nos contadores até ao momento da sua efetiva substituição.”

A autora apresentou contra-alegações, defendendo a manutenção do decidido, com as seguintes conclusões:

1. A douta sentença a quo não padece de qualquer vício, devendo manter-se inalterada.

2. Não se verificando qualquer insuficiência ou obscuridade na respetiva fundamentação.

3. Porquanto a mesma procede a uma correta delimitação da factualidade subjacente aos presentes autos.

4. Bem como à correta subsunção jurídica das sub judice.

5. Devendo assim o recurso interposto pela Apelante ser considerado totalmente improcedente, mantendo-se integralmente o teor da douta sentença a quo.

O objeto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, como resulta dos artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC. Assim, considerando o teor das conclusões apresentadas, importa apreciar:

i. Da impugnação/alteração da matéria de facto;

ii. Da obrigação da Ré pagar à Autora a quantia reclamada;

2. Fundamentação

2.1. É o seguinte o teor da decisão de facto inserta na sentença recorrida:

“Com relevância para a boa decisão da causa, apuraram-se os seguintes factos:

1. A A. é a operadora de Rede de Distribuição de Energia Elétrica, no território continental de Portugal, sendo titular da concessão para a exploração da Rede Nacional de Distribuição (RND) de Energia elétrica em Média Tensão (MT) e Alta Tensão (AT) e das concessões municipais de distribuição de energia elétrica em Baixa Tensão (BT). – facto admitido por acordo

2. No âmbito da sua atividade, a A. procede à ligação das instalações de consumo à rede pública de energia elétrica que, para tanto, tenham celebrado os respetivos contratos de fornecimento de energia elétrica, junto dos comercializadores que operam no mercado livre ou no mercado regulado.

3. Durante a vigência do contrato e, por consequência, do abastecimento da instalação, o Operador de Rede de Distribuição procede, através dos seus técnicos, - ainda que, colaboradores de um prestador de serviços da A. -, à fiscalização das instalações elétricas particulares, tendo em vista, designadamente, a deteção de eventuais ligações abusivas, ou manipulação de equipamentos ou ligações, que permitam o consumo de energia elétrica sem ser pago o respetivo preço.

4. É instalado um equipamento de medição e contagem – comummente denominado contador –, da propriedade do Operador de Rede de Distribuição, sendo o utilizador da instalação, o seu fiel depositário.

5. O mencionado equipamento, efetua os registos dos consumos efetuados, sendo o mesmo selado de forma a evitar a sua violação e adulteração dos registos por terceiros, alheios à atividade de Operador de Rede de Distribuição e bem assim, sem autorização para tal.

6. É ainda instalado um dispositivo controlador de potência (doravante DCP), com vista a regular a potência de fornecimento de energia às instalações, para cumprimentos do valor de potência contratada e paga pelos consumidores.

7. A Ré é uma Sociedade Comercial por quotas, tendo como objeto social, em conformidade com o CAE (Código de Atividade Económica) 23992, designadamente “Outros produtos minerais não metálicos diversos”. – facto admitido por acordo

8. Tendo como sede social Zona Industrial De (…), Apartado 15, 2040-357 (…). – facto admitido por acordo

9. Estão em causa três locais de consumo, titulados pela R

10. Em primeiro lugar, na instalação sita à (…) 9001, (…), corresponde ao local de consumo n.º (…), instalação de Média Tensão, relativamente ao qual foram celebrados seis contratos de fornecimento de energia elétrica – doc. fls. 19

a. Dos quais, no que para ora releva, se destaca: Contrato que vigorou no período compreendido entre 06/04/2007 e 28/03/2010, titulado por (…).

b. O quinto vigorou no período compreendido entre 29/03/2010 e 01/01/2018, titulado por (…).

c. Por seu turno, vigora um contrato desde 02/01/2018 até à presente data, titulado por (…) e celebrado com o comercializador a atuar em mercado livre, (…), SA.

11. Em segundo lugar, na instalação sita à (…) 9610, (…), corresponde ao local de consumo n.º (…), instalação de Média Tensão, relativamente ao qual foram celebrados oito contratos de fornecimento de energia elétrica. – doc. fls. 20

a. No que para ora releva, contrato que vigorou no período compreendido entre 06/04/2009 e 01/01/2018, titulado por (…).

b. Por seu turno, vigora um contrato desde 02/01/2018 até à presente data, titulado por (…) e celebrado com o comercializador a atuar em mercado livre, (…), SA.

12. Em terceiro lugar, na instalação sita à (…) 9910, (…) corresponde ao local de consumo n.º (…), instalação de Média Tensão, relativamente ao qual foram celebrados três contratos de fornecimento de energia elétrica. – doc. fls. 21

a. No que para ora releva, contrato que vigorou no período compreendido entre 29/03/2010 e 01/01/2018, titulado por (…).

b. Por seu turno, vigora um contrato desde 02/01/2018 até à presente data, titulado por (…) e celebrado com o comercializador a atuar em mercado livre, (…), SA.

13. A instalação elétrica em causa, é de Média Tensão, para uso não doméstico.

14. A referida instalação é abastecida de energia elétrica pela rede de distribuição concessionada à A.. Ordem de Serviço n.º (…) – 30.01.2017 – LC … (…)

15. No dia 24/01/2017 foi gerada a Ordem de Serviço n.º (…) pela Autora, para a deslocação dos técnicos, tendo como objetivo “revisão equipa telecontagem MT”. – doc. fls. 22

16. A referida ordem de serviço veio a ser efetivamente cumprida no dia 30 de janeiro de 2017, data na qual a equipa técnica ao serviço da A. se deslocou ao local. – doc. fls. 23, 24

17. Uma vez no local, o técnico ao serviço da A. – (…) – detetou a existência de várias adulterações dos equipamentos de medição e contagem. – doc. fls. 23, 24

18. Adulterações essas que permitiam um consumo de energia elétrica superior ao que estava a ser registado e, por conseguinte, pago pela R

19. Em tal vistoria foi detetado que que o equipamento instalado se encontrava adulterado, verificando-se que as correntes de fase 1 e 2 no contador registavam valores inferiores às obtidas no primário, tendo sido substituído e enviado para análise. – doc. fls. 23, 24

20. O contador retirado do local foi remetido para análise no laboratório credenciado (…). – doc. fls. 23 - 33

21. A referida visita inspetiva foi acompanhada, presencialmente, pelo “Sr. (…)” da parte da Ré. – doc. fls. 23, 24

22. Sendo que, após o envio do contador para análise laboratorial, foram elaborados os relatórios de ensaio 0873/17-TE/CE e 0245/17-QI/Q, dos quais resultam indícios de diversas adulterações e acessos indevidos ao contador. – doc. fls. 25 a 33

23. Realçando-se que o contador “apresenta erros elevados na ordem dos -72% e os selos de fábrica indiciam violação dos mesmos.”. – doc. fls. 25 a 28/v

24. E “os selos metrológicos do contador não são originais, mas são semelhantes aos que atualmente são utilizados pela Itron. A modificação operada no contador consistiu numa substituição de resistências. As resistências originais foram trocadas por outras com um valor óhmico diferente. As resistências que ficam próximas das resistências substituídas apresentam vários danos.” – doc. fls. 29 a 33

Ordem de Serviço n.º (…) – 26.04.2017 – LC (…) (…)

25. No dia 19/04/2017 foi gerada a Ordem de Serviço n.º (…) pela Autora, para a deslocação dos técnicos, tendo como objetivo “revisão equipa telecontagem MT”. – doc. fls. 34

26. A referida ordem de serviço veio a ser efetivamente cumprida no dia 26 de abril de 2017, data na qual a equipa técnica ao serviço da A. se deslocou ao local.

27. Uma vez no local, o técnico ao serviço da A. – (…) – detetou a existência de várias adulterações dos equipamentos de medição e contagem. – doc. fls. 35 a 39/v

28. Adulterações essas que permitiam um consumo de energia elétrica superior ao que estava a ser registado e, por conseguinte, pago pela R.. – doc. fls. 35 a 39/v

29. Em tal vistoria foi detetado que o equipamento instalado, se encontrava adulterado, sendo que se verificou que as medições de correntes no primário da instalação eram superiores às registadas no contador, tendo sido substituído e enviado para análise. – doc. fls. 35 a 39/v

30. O contador retirado do local foi remetido para análise no laboratório credenciado (…).

31. A referida visita inspetiva foi acompanhada pelo Sr. (…) em representação da R.. – doc. fls. 35 a 39/v

32. Sendo que, após o envio do contador para análise laboratorial, foram elaborados os relatórios de ensaio 0771/17-QI/CE e 0979/17-QI/Q, dos quais resultam indícios de diversas adulterações e acessos indevidos ao contador. – docs. fls. 40-43 e 112-115/v.

33. Designadamente que o contador “apresenta erros (elevados) entre – 22,8% e -36,5% e os selos de fábrica indiciam violação dos mesmos.”. - doc. fls. 40-43

34. E que “os selos metrológicos do contador estavam colocados, mas apresentavam sinais de degradação e manipulação. A adulteração executada ocorreu no circuito de medição das correntes de entrada tendo havido uma substituição de resistências. As resistências originais foram trocadas por outras com um valor óhmico diferente.”. – doc. fls. 112-115/v

Ordem de Serviço n.º (…) – 30.01.2017 - LC (…) (…)

35. No dia 24/01/2017 foi gerada a Ordem de Serviço n.º (…) pela Autora, para a deslocação dos técnicos, tendo como objetivo “revisão equipa telecontagem MT”. – doc. fls. 116

36. A referida ordem de serviço veio a ser efetivamente cumprida no dia 30 de janeiro de 2017, data na qual a equipa técnica ao serviço da A. se deslocou ao local. – doc. fls. 116-118

37. Uma vez no local, o técnico ao serviço da A. – (…) – detetou a existência de várias adulterações dos equipamentos de medição e contagem. – doc. fls. 117-118

38. Em tal vistoria foi detetado que o equipamento instalado, se encontrava adulterado, sendo que se verificou que os valores medidos no primário eram superiores aos medidos no contador, foi substituído o contador e enviado para análise. – doc. fls. 117-118

39. Em função de tais factos, o técnico ao serviço da A. procedeu à retirada do contador do local, e à instalação de um novo. – doc. fls. 117-118

40. O contador retirado do local foi remetido para análise no laboratório credenciado (…).

41. A referida visita inspetiva foi acompanhada, presencialmente, pelo Sr. (…). – doc. fls. 117-118

42. Sendo que, após o envio do contador para análise laboratorial, foram elaborados os relatórios de ensaio 0874/17-TE/CE e 0249/17-QI/Q, dos quais resultam indícios de diversas adulterações e acessos indevidos ao contador. – doc. fls. 119-126/v

43. Realçando-se que o contador “apresenta erros elevados na ordem dos -36% e os selos de fábrica indiciam violação dos mesmos.”. – doc. fls. 119-122/v

44. E que “os selos metrológicos do contador apresentavam os cunhos danificados. A modificação operada no contador consistiu numa substituição de resistências. As resistências originais foram trocadas por outras com um valor óhmico diferente.”. – doc. fls. 123-126/v

Ordem de Serviço n.º (…) – 26.04.2017 - LC (…) (…)

45. No dia 19/04/2017 foi gerada a Ordem de Serviço n.º (…) pela Autora, para a deslocação dos técnicos, tendo como objetivo “revisão equipa telecontagem MT”. – doc. fls. 127.

46. A referida ordem de serviço veio a ser efetivamente cumprida no dia 26 de abril de 2017, data na qual a equipa técnica ao serviço da A. se deslocou ao local. – doc. fls. 127-131

47. Uma vez no local, o técnico ao serviço da A. – (…) – detetou a existência de várias adulterações dos equipamentos de medição e contagem. – doc. fls. 127-131

48. Em tal vistoria foi detetado que o equipamento instalado, se encontrava adulterado, sendo que se verificou que os valores medidos no primário e secundário eram superiores aos medidos no contador, foi substituído o contador e enviado para análise. – doc. fls. 127-131

49. Em função de tais factos, o técnico ao serviço da A. procedeu à retirada do contador do local, e à instalação de um novo. – doc. fls. 127-131

50. O contador retirado do local foi remetido para análise no laboratório credenciado (…).

51. A referida visita inspetiva foi acompanhada, presencialmente, pelo Sr. (…). – doc. fls. 127-131

52. Sendo que, após o envio do contador para análise laboratorial, foram elaborados os relatórios de ensaio 0772/17-QI/CE e 0984/17-QI/Q, dos quais resultam indícios de diversas adulterações e acessos indevidos ao contador. – doc. fls. 132-135 e 70-73/v

53. Realçando-se que o contador “apresenta erros (elevados) entre os -22,8% e os -36,7% e os selos de fábrica indiciam violação dos mesmos.”. – doc. fls. 132-135

54. E que “os selos metrológicos do contador estavam colocados, mas apresentavam sinais de degradação e manipulação. A adulteração executada ocorreu no circuito de medição das correntes de entrada tendo havido uma substituição de resistências. As resistências originais foram trocadas por outras com um valor óhmico diferente.”. - doc. fls. 70-73/v

Ordem de Serviço n.º (…) – 30.01.2017 - LC (…) (…)

55. No dia 24/01/2017 foi gerada a Ordem de Serviço n.º (…) pela Autora, para a deslocação dos técnicos, tendo como objetivo “revisão equipa telecontagem MT”. – doc. fls. 74

56. A referida ordem de serviço veio a ser efetivamente cumprida no dia 30 de janeiro de 2017, data na qual a equipa técnica ao serviço da A. se deslocou ao local. – doc. fls. 74-79

57. Uma vez no local, os técnicos ao serviço da A. – (…) e (…) – processaram a realização da vistoria. – doc. fls. 74-79

58. Em tal vistoria foram verificadas as ligações e foi substituído o contador e enviado para análise. – doc. fls. 74-79

59. O contador retirado do local foi remetido para análise no laboratório credenciado (…).

60. A referida visita inspetiva foi acompanhada, presencialmente, pelo Sr. (…). – doc. fls. 74-79

61. Sendo que, após o envio do contador para análise laboratorial, foram elaborados os relatórios de ensaio 0875/17-TE/CE e 0248/17-QI/Q, dos quais resultam indícios de diversas adulterações e acessos indevidos ao contador. – doc. fls. 80-88

62. Realçando-se que o contador “apresenta erros elevados na ordem dos -36% e os selos de fábrica indiciam violação dos mesmos.”. – doc. fls. 80-83/v

63. E que “Os selos metrológicos do contador estavam colocados, mas ambos apresentavam sinais de degradação e manipulação nos cunhos. A adulteração executada ocorreu no circuito de medição das correntes de entrada, tendo havido uma substituição de resistências. As resistências originais foram trocadas por outras com um valor óhmico diferente.”. – doc. fls. 84-88

Ordem de Serviço n.º (…) – 26.04.2017 - LC (…) (…)

64. No dia 19/04/2017 foi gerada a Ordem de Serviço n.º (…) pela Autora, para a deslocação dos técnicos, tendo como objetivo “revisão equipa telecontagem MT”. – doc. fls. 89

65. A referida ordem de serviço veio a ser efetivamente cumprida no dia 26 de abril de 2017, data na qual a equipa técnica ao serviço da A. se deslocou ao local. – doc. fls. 89-94

66. Uma vez no local, o técnico ao serviço da A. – (…) e (…) – detetou a existência de várias adulterações dos equipamentos de medição e contagem. – doc. fls. 89-94

67. Em tal vistoria foi detetado que o equipamento instalado, se encontrava adulterado, sendo que o selo de tampa de bones apresentava sinais de ter sido manipulado, foi substituído o contador e enviado para análise. – doc. fls. 89-94

68. Em função de tais factos, o técnico ao serviço da A. procedeu à retirada do contador do local, e à instalação de um novo. – doc. fls. 89-94

69. O contador retirado do local foi remetido para análise no laboratório credenciado (…).

70. A referida visita inspetiva foi acompanhada, presencialmente, pelo Sr. (…). – doc. fls. 89-94

71. Sendo que, após o envio do contador para análise laboratorial, foram elaborados os relatórios de ensaio 0707/17-QI/CE e 0978/17-QI/Q, dos quais resultam indícios de diversas adulterações e acessos indevidos ao contador. – doc. fls. 95-102/v

72. Realçando-se que o contador “apresenta erros (elevados) entre os -22,8% e os -36,6% e os selos de fábrica indiciam violação dos mesmos.”. – doc. fls. 95-98

73. E que “os selos metrológicos do contador estavam colocados, mas apresentavam sinais de degradação e manipulação. A adulteração executada ocorreu no circuito de medição das correntes de entrada tendo havido uma substituição de resistências. As resistências originais foram trocadas por outras com um valor óhmico diferente.”. – doc. fls. 99-102/v

74. A R., através de pessoa singular cuja identidade não foi apurada, procedeu à manipulação dos equipamentos identificados supra, que não lhe pertenciam.

75. Esta conduta da R. permitiu o consumo de energia elétrica superior aos valores registados e, por consequência, faturados.

76. Pois que através da manipulação dos locais de consumo continuou a ser abastecida com energia elétrica, no entanto o consumo não era registado na sua totalidade.

Adulterações detetadas em 30/01/2017 – LC (…) (…)

77. Da análise ao histórico de consumos de energia na instalação LC (…), bem como ao registo de telecontagem da mesma, resulta que as adulterações do equipamento terão sido efetuadas em 01/02/2014, data na qual foi registado um histórico de eventos “power down/power up”, isto é, uma queda abrupta injustificada de consumos. – doc. fls. 103-107

78. No cálculo da energia efetivamente consumida pela Ré no período compreendido entre 01/02/2014 e 30/01/2017, mas não faturada devido à adulteração do equipamento da A., foram considerados as leituras reais na instalação, às quais foi aplicado um fator de correção 3,57. – doc. fls. 103-107

79. Esse fator de correção foi aplicado à energia medida em cada um dos registadores, designadamente, nos registadores Super Vazio, Vazio, Ponta e Cheias. – doc. fls. 103-107

80. Obtido o valor da energia total consumida, foi retirado o valor da energia registada, obtendo-se assim a diferença correspondente à energia não medida pelo contador. – doc. fls. 103-107

81. Aplicando tal fator de correção às leituras do equipamento no período em que estavam patentes as adulterações, o histórico ficou em linha com aquele que se verificava anteriormente. – doc. fls. 103-107

82. Em função das variáveis supra enunciadas, a A. apurou os seguintes valores: – doc. fls. 103-107

a. 1.119.846 kWh de energia consumida, no valor de € 128.047,81;

b. Encargos de potência em horas de ponta, no valor de € 33.342,02;

c. Encargos com potência contratada no valor de € 406,56;

d. Encargos administrativos com a deteção e correção da anomalia, no valor de € 199,45.

83. Até à presente data, o montante em dívida não foi pago.

Adulterações detetadas em 26/04/2017 – LC (…) (…)

84. Da análise ao histórico de consumos de energia na instalação LC (…), bem como ao registo de telecontagem da mesma, resulta que as adulterações do equipamento terão sido efetuadas em 19/03/2017, data na qual foi registado um histórico de eventos “power down/power up”, isto é, uma queda abrupta injustificada de consumos. – doc. fls. 108-109/v e 46

85. No cálculo da energia efetivamente consumida pela Ré no período compreendido entre 19/03/2017 e 26/04/2017, mas não faturada devido à adulteração do equipamento da A., foram considerados as leituras reais na instalação, às quais foi aplicado um fator de correção 1,37. – doc. fls. 108-109/v e 46

86. Esse fator de correção foi aplicado à energia medida em cada um dos registadores, designadamente, nos registadores Super Vazio, Vazio, Ponta e Cheias. – doc. fls. 108-109/v e 46

87. Obtido o valor da energia total consumida, foi retirado o valor da energia registada, obtendo-se assim a diferença correspondente à energia não medida pelo contador. – doc. fls. 108-109/v e 46

88. Aplicando tal fator de correção às leituras do equipamento no período em que estavam patentes as adulterações, o histórico fica em linha com aquele que se verificava anteriormente. – doc. fls. 108-109/v e 46

89. Em função das variáveis supra enunciadas, a A. apurou os seguintes valores: – doc. fls. 108-109/v e 46

a. 14.982 kWh de energia consumida, no valor de € 1.739,56;

b. Encargos de potência em horas de ponta, no valor de € 473,98;

c. Encargos administrativos com a deteção e correção da anomalia, no valor de € 199,45.

90. Até à presente data, o montante em dívida não foi pago.

Adulterações detetadas em 30/01/2017 – LC (…) (…)

91. Da análise ao histórico de consumos de energia na instalação LC (…), bem como ao registo de telecontagem da mesma, resulta que as adulterações do equipamento terão sido efetuadas em 16/05/2015, data na qual foi registado um histórico de eventos “power down/power up isto é, uma queda abrupta injustificada de consumos. – doc. fls. 47-51

92. No cálculo da energia efetivamente consumida pela Ré no período compreendido entre 16/05/2015 e 30/01/2017, mas não faturada devido à adulteração do equipamento da A., foram considerados as leituras reais na instalação, às quais foi aplicado um fator de correção 1,56. – doc. fls. 47-51

93. Esse fator de correção foi aplicado à energia medida em cada um dos registadores, designadamente, nos registadores Super Vazio, Vazio, Ponta e Cheias. – doc. fls. 47-51

94. Obtido o valor da energia total consumida, foi retirado o valor da energia registada, obtendo-se assim a diferença correspondente à energia não medida pelo contador. – doc. fls. 47-51

95. Aplicando tal fator de correção às leituras do equipamento no período em que estavam patentes as adulterações, o histórico fica em linha com aquele que se verificava anteriormente. – doc. fls. 47-51

96. Em função das variáveis supra enunciadas, a A. apurou os seguintes valores: – doc. fls. 47-51

a. 8.624.533 kWh de energia consumida, no valor de € 882.578,76;

b. Encargos de potência em horas de ponta, no valor de € 151.236,19;

c. Encargos com potência contratada no valor de € 13.618,54;

d. Encargos administrativos com a deteção e correção da anomalia, no valor de € 261.

97. Até à presente data, o montante em dívida não foi pago.

Adulterações detetadas em 26/04/2017 – LC (…) (…)

98. Da análise ao histórico de consumos de energia na instalação LC (…), bem como ao registo de telecontagem da mesma, resulta que as adulterações do equipamento terão sido efetuadas em 20/03/2017, data na qual foi registado um histórico de eventos “power down/power up”, isto é, uma queda abrupta injustificada de consumos. – doc. fls. 52-54

99. No cálculo da energia efetivamente consumida pela Ré no período compreendido entre 20/03/2017 e 26/04/2017, mas não faturada devido à adulteração do equipamento da A., foram considerados as leituras reais na instalação, às quais foi aplicado um fator de correção 1,37. – doc. fls. 52-54

100. Esse fator de correção foi aplicado à energia medida em cada um dos registadores, designadamente, nos registadores Super Vazio, Vazio, Ponta e Cheias. – doc. fls. 52-54

101. Obtido o valor da energia total consumida, foi retirado o valor da energia registada, obtendo-se assim a diferença correspondente à energia não medida pelo contador. – doc. fls. 52-54

102. Aplicando tal fator de correção às leituras do equipamento no período em que estavam patentes as adulterações, o histórico ficou em linha com aquele que se verificava anteriormente. – doc. fls. 52-54

103. Em função das variáveis supra enunciadas, a A. apurou os seguintes valores: – doc. fls. 52-54

a. 522.035 kWh de energia consumida, no valor de € 53.988,36;

b. Encargos de potência em horas de ponta, no valor de € 9.036,39;

c. Encargos administrativos com a deteção e correção da anomalia, no valor de € 261.

104. No entanto, até à presente data, o montante em dívida não foi pago.

Adulterações detetadas em 30/01/2017 – LC (…) (…)

105. Da análise ao histórico de consumos de energia na instalação LC (…), bem como ao registo de telecontagem da mesma, resulta que as adulterações do equipamento terão sido efetuadas em 24/11/2014, data na qual foi registado um histórico de eventos “power down/power up”, isto é, uma queda abrupta injustificada de consumos. – doc. fls. 55-59

106. No cálculo da energia efetivamente consumida pela Ré no período compreendido entre 24/11/2014 e 30/01/2017, mas não faturada devido à adulteração do equipamento da A., foram considerados as leituras reais na instalação, às quais foi aplicado um fator de correção 1,56. – doc. fls. 55-59

107. Esse fator de correção foi aplicado à energia medida em cada um dos registadores, designadamente, nos registadores Super Vazio, Vazio, Ponta e Cheias. – doc. fls. 55-59

108. Obtido o valor da energia total consumida, foi retirado o valor da energia registada, obtendo-se assim a diferença correspondente à energia não medida pelo contador. – doc. fls. 55-59

109. Aplicando tal fator de correção às leituras do equipamento no período em que estavam patentes as adulterações, o histórico fica em linha com aquele que se verificava anteriormente. – doc. fls. 55-59

110. Em função das variáveis supra enunciadas, a A. apurou os seguintes valores: – doc. fls. 55-59

a. 2.106.313 kWh de energia consumida, no valor de € 218.508,45;

b. Encargos de potência em horas de ponta, no valor de € 38.784,20;

c. Encargos com potência contratada no valor de € 5.501,70;

d. Encargos administrativos com a deteção e correção da anomalia, no valor de € 261.

111. No entanto, até à presente data, o montante em dívida não foi pago.

Adulterações detetadas em 26/04/2017 – LC (…) (…)

112. Da análise ao histórico de consumos de energia na instalação LC (…), bem como ao registo de telecontagem da mesma, resulta que as adulterações do equipamento terão sido efetuadas em 20/03/2017, data na qual foi registado um histórico de eventos “power down/power up”, isto é, uma queda abrupta injustificada de consumos. – doc. fls. 60-62

113. No cálculo da energia efetivamente consumida pela Ré no período compreendido entre 20/03/2017 e 26/04/2017, mas não faturada devido à adulteração do equipamento da A., foram considerados as leituras reais na instalação, às quais foi aplicado um fator de correção 1,37. – doc. fls. 60-62

114. Esse fator de correção foi aplicado à energia medida em cada um dos registadores, designadamente, nos registadores Super Vazio, Vazio, Ponta e Cheias. – doc. fls. 60-62

115. Obtido o valor da energia total consumida, foi retirado o valor da energia registada, obtendo-se assim a diferença correspondente à energia não medida pelo contador. – doc. fls. 60-62

116. Aplicando tal fator de correção às leituras do equipamento no período em que estavam patentes as adulterações, o histórico fica em linha com aquele que se verificava anteriormente. – doc. fls. 60-62

117. Em função das variáveis supra enunciadas, a A. apurou os seguintes valores: – doc. fls. 60-62

a. 88.292 kWh de energia consumida, no valor de € 9.360,77;

b. Encargos de potência em horas de ponta, no valor de € 1.798,35;

c. Encargos administrativos com a deteção e correção da anomalia, no valor de € 261,00.

118. No entanto, até à presente data, o montante em dívida não foi pago.

119. No conjunto dos seis períodos (decorrentes das seis vistorias), consubstancia um prejuízo global da A. no valor de € 1.549.864,56 (um milhão e quinhentos e quarenta e nove mil e oitocentos e sessenta e quatro euros e cinquenta e seis cêntimos). – doc. fls. 63

120. Prejuízo esse que corresponde a energia que não foi medida, nem registada e, consequentemente, não foi paga.

121. Os utilizadores beneficiaram desse abastecimento ilegítimo e enriqueceram na medida dos consumos efetuados e não pagos.

122. O consumo de energia elétrica é fundamental ao exercício de qualquer atividade económica, representado um encargo para qualquer entidade.

123. As referidas atuações implicam a realização de um ato voluntário, com interferência direta nas infraestruturas e equipamentos da rede elétrica, perpetrada com o propósito exclusivo de consumo ilícito de energia.

124. A R. agiu de forma livre, voluntária e consciente ao adulterar os contadores, conhecendo a proibição e a punição legal da sua conduta e bem sabendo que atuava sem autorização e contra a vontade da A

125. Pelos factos que consubstanciam a causa de pedir da presente ação a A. apresentou participação criminal junto do DIAP de (…), contra a R. e outros, com entrada nos Serviços do Ministério Público, em 30-1-2017. – certidão judicial de fls. 235 e ss.

126. Tal processo correu termos sob o n.º 183/17.0T9STR do DIAP de (…). – certidão judicial de fls. 235 e ss.

127. O Inquérito visou factos compreendidos entre 2013 e abril de 2017. – certidão judicial de fls. 235 e ss.

128. Juntamente com a participação criminal, a Autora manifestou a intenção de deduzir pedido de indemnização civil. – certidão judicial de fls. 235 e ss.

129. O Inquérito foi alvo de arquivamento após inquérito, por despacho de 5-5-2021. – certidão judicial de fls. 235 e ss.

130. A notificação do arquivamento foi recebida pela A. em 12/05/2021. – doc. fls. 64 e ss.

131. Em tal inquérito apurou-se como fortemente indiciado a prática de vários crimes de furto qualificado na esfera jurídica da R.. – certidão judicial de fls. 235 e ss.

132. Conforme se lê no despacho “reputamos como evidente o efetivo cometimento daqueles crimes no seio da esfera jurídica daquelas duas sociedades, precisamente, por referência à abundante e irrefutável prova documental, pericial e testemunhal apresentada pela assistente”. – certidão judicial de fls. 235 e ss.

133. O arquivamento fundou-se na impossibilidade jurídica de imputação dos crimes de furto a uma sociedade comercial, e impossibilidade de identificação dos autores materiais (pessoas singulares) das adulterações. – certidão judicial de fls. 235 e ss.

134. A presente ação foi proposta a 17 de janeiro de 2023. – refer. 9346652

135. Desde 2014 a Ré tem investido em substituição de equipamentos tendo em vista uma maior poupança energética, designadamente em motores elétricos com maior eficiência e variadores.

* * *

Não se provaram todos os demais factos alegados relevantes para a boa decisão da causa, nem os contrários à factualidade provada, designadamente que:

a) A ré só teve conhecimento de que poderia estar em causa a integridade dos aparelhos de medição da eletricidade consumida quando tal situação foi reportada pela parte autora.

b) A autora tem e sempre teve uma chave própria para aceder aos contadores.

* * *

Do mérito do recurso:

a. Da impugnação da matéria de facto:

Pretende a recorrente a alteração da decisão relativa à matéria de facto fixada na sentença.

O artigo 640.º do CPC estabelece os requisitos que o recorrente tem que cumprir para que o Tribunal Superior reaprecie a decisão quanto à matéria de facto. Assim, sob pena de rejeição, “por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente” (Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Almedina – 7:ª edição, pág. 198), importa que o recorrente:

a) Especifique os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Indique os meios probatórios que imponham decisão diversa e, no caso de prova gravada, a indicação exata das passagens da gravação relevantes.

c) Deixe expressa a decisão que deve ser proferida.

Analisado o teor do recurso, verificamos, que a recorrente especificou os seguintes concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados:

- Factos 77, 84, 91, 98 e 105

“Da análise ao histórico de consumos de energia nas instalações LC … (…), LC … (…), LC … (…) bem como ao registo de telecontagem da mesma, resulta que as adulterações do equipamento terão sido efetuadas:

- LC … (…): em 01/02/2014 e19/03/2017, datas em que foram registados um histórico de eventos “power down/power up”, isto é, uma queda abrupta injustificada de consumos;

- LC … (…): em 16/05/2015 e 20/03/2017, datas em que foram registados um histórico de eventos “power down/power up”, isto é, uma queda abrupta injustificada de consumos;

- LC … (…): em 24/11/2014 e20/03/2017, datas em que foram registados um histórico de eventos “power down/power up”, isto é, uma queda abrupta injustificada de consumos;

A recorrente diz que “não pode aceitar que o momento relevante para o cálculo do consumo de eletricidade presumidamente ocorrido se possa efetivar a partir do momento em que se haja verificado uma injustificada interrupção do fornecimento” e, por isso, pugna para que estes factos sejam dados como não provados.

Estão em causa, além do mais, os depoimentos das testemunhas (…), técnico da Autora, (…) e ainda das testemunhas (…), (…) e (…), tendo estas referido a existência de uma política de substituição de equipamentos da ré para maior poupança de energia e inclusive abaixamento de produção que justificaria uma redução do consumo de energia. Porém, a reapreciação destes depoimentos não afeta os referidos factos dados como provados. Vejamos:

Consta da sentença o reconhecimento de que as referidas testemunhas se pronunciaram “quanto à essencialidade da energia elétrica para o exercício da atividade da Ré; e a existência, desde 2014, duma política de substituição de equipamentos da R. para que haja uma maior poupança de energia, designadamente motores elétricos com maior eficiência energética e investimento em variadores. A testemunha (…) esclareceu, inclusive, que as instalações da R. cresceram muito após 2017, uma vez que a sua atividade aumentou, e por isso adquiriram novos equipamentos energeticamente mais eficientes”.

Apesar dos referidos depoimentos, conclui-se como na fundamentação sentença que “A testemunha (…) explicou de forma detalhada como são efetuados os relatórios do período de faturação e apurado o fator de correção aplicado aos consumos registados, permitindo corrigir esses consumos, assim obtendo o valor da energia efetivamente consumida. Assegurou, igualmente, não apenas a procura nos registos do evento não justificável pela E-Redes (power down) e o subsequente power up, a partir do qual o contador passa a contar deficientemente a energia consumida; mas ainda que é feita a verificação de coerência dos consumos anteriormente ao power down e após a substituição do contador, para que a energia efetivamente consumida apurada com recurso ao fator de correção seja o mais exata possível. Ainda afirmou que desde 26-4-2017 os consumos têm sido coerentes, pelo que os contadores não tornaram a ser adulterados. Desde então registou-se uma ligeira subida nos consumos”.

O facto de (…) ter referido que já tinha ido várias vezes ao local, tendo sido o próprio a ligar a instalação, não abala o depoimento da testemunha (…), porquanto o referido (…) não concretizou que as idas aos locais fossem precisamente durante o tempo em que os equipamentos estiveram adulterados.

Por conseguinte, mostrando-se o depoimento da testemunha (…) particularmente esclarecedor não existem razões para dar como não provados os referidos factos, até porque nenhum dos restantes depoimentos referidos pela recorrente os logrou pôr em causa.

Pelo exposto, mantém-se, nesta parte, a matéria de facto, nos exatos termos constantes da sentença.

A recorrente insurge-se, também, quanto aos factos 77 a 117, na parte em que concluem quanto a valores de consumo presumido, porquanto, diz a recorrente a documentação que estabelece os termos de referência utilizado pelas testemunhas (…) e (…) é distinta em relação a cada um deles, não se tendo conseguido alcançar o que levou a esta diferença de aplicação.

Não diz a recorrente qual a decisão que deve ser proferida, mas depreende-se que seria considerar os factos não provados.

Ora, do depoimento de (…) em conjugação com os documentos elencados não se vislumbra que exista qualquer contradição, incongruência ou incompreensão do que foi levado aos factos provados. Por conseguinte, também, nesta parte é de manter a sentença.

A recorrente insurge-se por terem sido dados como provados os factos 123, 124 e 74 e como provado o facto 4.2. b).

Diz que os factos 123, 124 e 74 devem ser dados como não provados e que o facto 4.2 b) ao invés do que sucedeu, pois foi dado como não provado, deve ser dado como provado.

Vejamos:

Quanto aos factos 123, 124 e 74:

A recorrente invoca, por um lado, que no processo crime, que correu termos por denúncia da autora, após demorada investigação, não se logrou atribuir à Ré a autoria da manipulação dos equipamentos identificados, como se fez nesta sentença, e , que por outro lado, é contraditório imputar à ré o comportamento, e simultaneamente considerar-se não se ter apurado a pessoa singular que atuou, em representação da Ré.

Resulta efetivamente do despacho de arquivamento, que está junto ao processo, que foi apurado que no âmbito empresarial da Ré foram cometidos crimes de furto qualificado, falsificação de notação técnica e quebra de marcas e de selos e que foi “evidente o cometimento daqueles crimes no seio da esfera jurídica daquelas duas sociedades” … o problema da investigação foi saber quem são as pessoas humanas criminalmente responsáveis pelos factos indiciados ….”

Conforme resulta do disposto no art. 624.º do CPC apenas a sentença absolutória “em que seja demonstrado pela positiva que o arguido não praticou os factos que lhe eram imputados e que servem de sustentação à pretensão de natureza cível deduzida autonomamente” (Cfr. Abrantes Geraldes, Código de Processo Civil Anotado, pág. 747, Almedina) integra uma presunção legal da inexistência dos factos , mas ainda assim trata-se de presunção ilidível, ou seja, é possível realizar a prova do contrário. Por conseguinte, o facto de se ter indiciado a existência dos crimes, mas não ter sido possível imputar a quem quer que fosse os comportamentos fraudulentos, não impede qualquer das conclusões alcançadas na sentença deste processo cível.

No que se refere à incongruência apontada: imputar-se à Ré o comportamento de adulterar os contadores mas, por outro lado, dar como demonstrado que não se apurou a identidade da pessoa singular que materialmente procedeu a essa adulteração:

Conforme resulta da fundamentação da sentença “No que concerne ao apuramento da autoria da referida adulteração do mecanismo de contagem, tendo o autor imputado a prática da adulteração à Ré, nos termos do artigo 1.º/2 do DL 328/90 e implicando essa norma uma inversão da regra da distribuição do ónus da prova (art. 342.º do CC), quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz, cfr. artigo 350.º do Código Civil. Consequentemente, tinha a Ré de ilidir tal presunção mediante a prova do contrário, ou seja, de que a adulteração do mecanismo de contagem da energia elétrica fornecida ao seu estabelecimento comercial, foi afetada por outrem, que não só si ou por alguém a seu mando. Não o fez”.

Em suma, à data dos factos, encontrava-se em vigor o referido DL 328/90, de 22 de outubro, diploma que veio a ser revogado pelo D.L. 15/2022, de 14/01 e que estabelecia precisamente diversas medidas tendentes a evitar o consumo fraudulento de energia elétrica, designadamente a referida presunção legal que o Tribunal, e bem, considerou, porque não foi ilidida.

Aliás, a situação é semelhante à que estava em discussão no Processo n.º 558/19.0T8ETR.P1, tendo o Tribunal da Relação do Porto decidido no Acórdão do de 08-06-2021, (proferido), publicado in www.dgsi.pt, que:

"competindo à ré/apelante a ilisão de tal presunção mediante a prova do contrário, ou seja, de que a adulteração do mecanismo de contagem da energia eléctrica fornecida ao seu estabelecimento comercial, foi efectuada concretamente por outrem, que não por si ou por alguém a seu mando, como não o logrou fazer, pelas razões que acima se deixaram consignadas, manifesto é de concluir, atento os demais factos provados, concretamente o que decorre dos factos provados n.ºs 4 a 9, que a autoria do ilícito em apreço é por força da lei tão só imputado à ré/apelante.”.

Porém, sempre se dirá que ainda que a Ré provasse ter sido terceiro o autor do procedimento fraudulento, atento o disposto no n.º 2 do art. 3.º do DL 328/90, de 22 de outubro, a Ré não ficaria eximida de liquidar o valor do consumo efetuado em consequência do mesmo, pois o distribuidor tem sempre direito a ser ressarcido dos consumos efetuados pelo consumidor/cliente (que, no fundo , beneficiou, sem pagar).

Finalmente, quanto ao facto 4.2. b) dado como não provado: “Autora tem e sempre teve uma chave própria para aceder aos contadores.”.

Diz-se na fundamentação de facto que “Sobre os factos não provados não foi produzida qualquer prova.”.

No entanto, como refere a recorrente duas testemunhas referiram-se à chave para aceder aos contadores: (…), que foi funcionário da autora e (…), funcionário da Ré que foi responsável pela produção e manutenção da unidade fabril de (…), entre 2013 e 2017. Ambos referiram que os técnicos da EDP, tal como o cliente, também tinham uma chave da porta do local que dá acesso aos contadores.

Não tendo sido invocada qualquer prova em sentido contrário dá-se como provado tal facto que passa a constar dos factos dados como provados.

Facto 136: A autora tem e sempre teve uma chave própria para aceder aos contadores.

Da obrigação da Ré pagar à Autora a quantia reclamada;

A autora alicerçou, em termos de causa de pedir, a sua pretensão no facto de a Ré ter consumido mais energia do que aquela que pagou entre as datas referidas, devido à adulteração do equipamento de contagem de energia colocado nas suas instalações o que fez com que os consumos feitos não tenham sido corretamente registados.

A Autora subsumiu a situação ao instituto da responsabilidade civil extra contratual, emergente da prática de atos ilícitos, conjugando o artigo 483.º do Código Civil com os artigos os artigos 1.º e 6.º do DL 328/90 de 22 de outubro e foi à luz destas normas que, na sentença, foi apreciado o litígio e, a final, após a verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual foi a Ré condenada a pagar à autora o valor dos danos apurados.

A Ré/Recorrente, em sede de alegações pugna para que se considere que a sentença enferma de “Erro de Direito” (quanto à determinação da natureza da responsabilidade civil da ré) por entender que o referido artigo 1.º do DL 328/90, de 22 de outubro, no qual se fundamenta a sentença, não prevê uma situação de responsabilidade extracontratual, mas antes contratual, devendo por isso a Ré ser absolvida da peticionada indemnização respaldada na responsabilidade extracontratual.

Reza, assim, o referido preceito do diploma que estabelece diversas medidas tendentes a evitar o consumo fraudulento de energia elétrica e que, como já se referiu, estava em vigor à data dos factos, porquanto apenas foi revogado em 15 de janeiro de 2022, pelo Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro (que estabelece a organização e o funcionamento do Sistema Elétrico Nacional e criou um novo regime para a apropriação indevida de energia).

Artigo 1.º - 1 - Constitui violação do contrato de fornecimento de energia eléctrica qualquer procedimento fraudulento susceptível de falsear a medição da energia eléctrica consumida ou da potência tomada, designadamente a captação de energia a montante do equipamento de medida, a viciação, por qualquer meio, do funcionamento normal dos aparelhos de medida ou de controlo da potência, bem como a alteração dos dispositivos de segurança, levada a cabo através da quebra dos selos ou por violação dos fechos ou fechaduras.

2- Qualquer procedimento fraudulento detectado no recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia eléctrica presume-se, salvo prova em contrário, imputável ao respectivo consumidor.

Esta norma prescreve no n.º 1 que qualquer procedimento suscetível de falsificar a medição da energia elétrica consumida ou da potência tomada constitui violação do contrato de fornecimento de energia elétrica e no n.º 2 que se presume imputável ao consumidor/cliente esse procedimento se detetado no recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia elétrica.

Não há dúvidas que estamos no âmbito da responsabilidade contratual, pois é a própria lei que prescreve que o referido procedimento fraudulento consubstancia uma violação do contrato. Acresce que, as partes envolvidas, o causador do dano e o lesado correspondem ao devedor e credor da relação obrigacional.

No entanto, porque os referidos factos provocaram danos na esfera jurídica da autora e envolvem um ato ilícito – que a lei define como fraude – são também estes factos suscetíveis de, concomitantemente, gerar responsabilidade civil extracontratual.

Estamos assim perante factos que se subsumem em ambos os regimes de responsabilidade, contratual e extracontratual.

Conforme explica o Prof. Ferreira Pinto in https://www.revistadedireitocomercial.com/o-concurso-entre-a-responsabilidade-contratual-e-a-responsabilidade-extracontratual, (Novembro de 2020) a doutrina tem desvalorizado a distinção, considerando não serem as discrepâncias de regime das duas formas de responsabilidade suficientes para afirmar uma verdadeira diferença essencial ou de natureza entre elas. No entanto, existem opiniões divergentes:

- Há quem defenda que o regime da responsabilidade contratual consome o da extracontratual;

- Outros que consideram que a vítima de um dano que envolva simultaneamente responsabilidade contratual e extracontratual pode optar pela via de reparação que considere mais vantajosa.

- E outros ainda propugnam que a vítima até pode socorrer-se das normas de um e outro regime que mais favoreçam a sua pretensão.

O mencionado autor reconhecendo que, embora existam diferenças nas duas categorias de responsabilidade, não existe distinção essencial entre ambas, face à interpenetração dos regimes, defende que o lesado tem a faculdade de se socorrer das normas de ambos os complexos de regulamentação, podendo inclusivamente combiná-las numa mesma ação.

Concorda-se com esta posição, que aliás tem sido aceite pela jurisprudência, citando-se a título de exemplo o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-11-2018, Processo n.º 558/11.9TBCBR.C1, publicado in www.dgsi.pt. “admite-se o cúmulo das duas responsabilidades, podendo o lesado escolher a que mais lhe convém ou aproveitar de cada regime as soluções mais vantajosas para os seus interesses, sendo certo que, em regra, como a responsabilidade contratual é mais favorável ao lesado (dada a presunção de culpa que onera o devedor – cfr. artigo 799.º, n.º 1, do C.C.), a jurisprudência aplica o princípio da consunção, de acordo com o qual o regime da responsabilidade contratual consome o da extracontratual, solução mais ajustada aos interesses do lesado e a mais conforme ao princípio geral da autonomia privada.”.

Ponderando todo o exposto, no caso concreto, bem andou a sentença em analisar o litígio à luz da responsabilidade civil extracontratual, como pretendido pela autora, não deixando de apreciar, porém, o facto de se estar ainda no âmbito de um contrato de fornecimento de energia celebrado entre autora e Ré e ser de aplicar a presunção de imputação estabelecida no referido artigo 1.º, n.º 2 do Decreto Lei n.º 328/90, de 22 de outubro.

A recorrente entende também existir erro de Direito e por isso dever ser a sentença revogada por considerar-se como fundamento do cômputo do consumo “suposta, mas afinal apenas presuntivamente ocorrido”, o estatuído no artigo 6.º do referido Decreto Lei n.º 328/90, de 22 de outubro, referindo que:

a) O cálculo por estimativa referido no preceito não pode assentar numa presunção no que respeita ao termo inicial do período em causa;

b) Tal presunção assenta num facto conhecido – data em que se verificou a anomalia dos contadores – para extrair uma ilação indevida: a de que existe um consumo não registado.

Importa, em primeiro lugar referir que a improcedência da impugnação da decisão relativa à matéria de facto (com exceção de um ponto relativo às chaves que não tem interferência nesta matéria da quantificação do prejuízo), importa que se considere prejudicada a apreciação desta questão, nos termos peticionados pela Recorrente.

Com efeito, a Ré/Recorrente pretendia que se desse como não provados os factos 77, 84, 91, 98, 105 e 112, por não aceitar como momentos relevantes para o início do cálculo dos consumos irregulares de eletricidade, os denominados powers down/powers up. Porém, ficou provado que as datas em que as adulterações dos equipamentos foram efetuadas, correspondem às data na qual foi registado um histórico de eventos “power down/power up” , isto é, uma quebra abrupta injustificada de consumo, pelo que bem concluiu a sentença ao fundamentar o início da extensão dos danos nos momentos em que o fez, considerando precisamente os referidos factos provados.

No que se refere concretamente ao modo como foi determinado o prejuízo:

Prescreve o referido artigo 6.º, n.º 1, do DL 328/90, de 22.10, que:

“Para a determinação do valor do consumo irregularmente feito ter-se-á em conta o tarifário aplicável, bem como todos os factos relevantes para a estimativa do consumo real durante o período em que o acto fraudulento se manteve, designadamente as características da instalação de utilização, o seu regime de funcionamento, as leituras antecedentes, se as houver, e as leituras posteriores, sempre que necessário.

Este artigo oferece diretrizes para a “determinação do valor do consumo irregularmente feito”, ou seja, para a satisfação do crédito do fornecedor de energia, estabelecendo que devem ter-se em conta “todos os factos relevantes para a estimativa do consumo real durante o período em que o ato fraudulento se manteve, designadamente as características da instalação de utilização, o seu regime de funcionamento, as leituras antecedentes, se as houver, e as leituras posteriores, sempre que necessário”.

Também aqui a improcedência da impugnação da matéria de facto conduz inelutavelmente a que fique prejudicada a questão de direito invocada.

Com efeito, a recorrente pugnou para que se desse como não provados os factos 77 a 117 na parte em que concluem quanto a valores de consumo. Porém, não logrou a recorrente que fosse proferida decisão diversa da alcançada na sentença. Por conseguinte, tendo sido demonstrados danos resultantes diretamente da conduta da Ré, correspondentes aos consumos, que se provou serem no montante de € 1.549.864,56 (sendo que neste valor está incluída não apenas a energia efetivamente consumida, mas também os custos administrativos, ressarcíveis pelo artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do DL 328/90, de 22 de outubro) nenhuma censura se impõe à douta sentença proferida.

Aliás, como se refere no recente acórdão deste Tribunal da Relação de Évora, datado de 16-01-2025, proferido no Processo n.º 1454/22.0T8EVR.E1, “ (…) a determinação do valor do consumo de energia elétrica obtido por via fraudulenta deve ser feita, na impossibilidade de apuramento do respetivo quantum real, de acordo com as diretrizes estabelecidas no artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 328/90, de 22 de Outubro e com base na Tabela constante do Anexo II da Diretiva 11/2016 da ERSE – Procedimentos previstos no Guia de Medição, Leitura e Disponibilização de Dados do Sector Elétrico.

Ora, sabendo-se que há/houve dano, não pode, por não estar provado o seu exacto “quantum”, negar-se a indemnização”.

No caso concreto, apurou-se o dano e o quantum concreto do dano, pelo que bem andou a sentença em condenar a Ré a pagar à autora os montantes peticionados.

3. Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente (artigo 527.º, n.º 1 e 2, do CPC).

Évora, 13 de fevereiro de 2025

Susana Ferrão da Costa Cabral (Relatora)

Maria João Sousa e Faro

Elisabete Valente

(documento com assinaturas eletrónicas)