02744/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) -Não enferma de nulidade o despacho administrativo aplicativo de coima quando o mesmo dá como provados os pertinentes factos donde resulta a infracção, indica as normas infringidas e punitivas e indica alguns dos elementos presentes na graduação da coima;

II) -Na falta de qualquer prova em contrário, é de presumir (presunção de facto, natural), que o agente que praticou certos factos que consubstanciam uma contra-ordenação tributária, teve uma representação imperfeita ou uma não representação da realização do tipo de ilícito, sendo de lhe imputar subjectivamente o mesmo a titulo de mera negligência;

III) -Na notificação do arguido para apresentar a sua defesa (art° 70° do RGIT), não têm que lhe ser indicados os elementos que irão servir para graduar a medida da coima a aplicar nem a sua imputação subjectiva a título de dolo ou de negligência, podendo ser cumprida tal notificação com a simples remessa da cópia do auto de noticia (art° 70° n°3 do RGIT).

12

Recurso nº 2744/08

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Central Administrativo:

1. - RELATÓRIO

I. .............., Lda, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com o despacho proferido pelo M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa II que negou provimento ao recurso interposto contra a decisão proferida pelo Chefe do Serviço de Finanças de ........ que lhe aplicou a coima de €3.896,14 veio da mesma recorrer para este Tribunal, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

A)

A douta sentença, ora em crise, padece de vários Vícios, desde logo a falta de fundamentação, não se percebe quais as provas que consubstanciaram a convicção do julgador, pois aquele apenas refere que " dos documentos e demais elementos dos autos, decorrem provados os factos seguintes.

B)

Não enumerando em momento algum quais os documentos e quais os elementos que constam dos autos e que foram considerados para a presente condenação, bem como exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal ou seja, não contém a sentença, as menções referidas no nº 2 do artº 374º do C.P.P, é nula por falta de fundamentação, nos termos do disposto no artº 379º nº l alínea a) do C.P.P, aplicado ao caso concreto por força das disposições conjugadas a alínea b) do art.0 3e do RGIT e art.° 32g e 41º ambos do DL n.9 433/82 de 27/10.

C)

Existe erro, atendendo a que o tribunal a quo refere factos, não os tendo sequer dado como provados - dificuldades de tesouraria não integram causa de exclusão da responsabilidade em sede de IVA (quantias previamente pagas pelos adquirentes), atendendo a que resulta da defesa apresentada (facto provado c))e das alegações de recurso ocorridos que as dificuldades económicas da arguida se deveram aos atraso no pagamento de alguns clientes.

D)

Logo há erro notório na apreciação da prova quando sendo usado um processo racional e lógico, se extrai de um facto dado como provado, uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

E)

A arguida impugnou a decisão que fixou a coima, invocando para tanto as excepções dilatórias de - nulidade do processo por omissão de imputação de elementos subjectivos da contra-ordenação c - nulidade por omissão de elementos essenciais da infracção, assim estamos na presença uma notificação inquinada por violação do disposto no artº 27º e 79º do Regime Geral das Infracções Tributárias.

F)

Tendo a arguida invocado ambas as omissões na fase de impugnação judicial.

G)

A contestação técnica da omissão dos elementos subjectivos de imputação (dolo ou negligência) da notificação administrativa pode desde logo redundar numa decisão absolutória da arguida, uma vez que o imposto apurado se encontra pago e foram liquidados juros moratórios, não resultando da conduta da arguida qualquer prejuízo para a fazenda nacional.

H)

Diz taxativamente o douto aresto do STJ que "...É relevante para a sua defesa que o arguido conheça os factos que lhe são imputados, incluindo os que respeitam à verificação dos pressupostos da punição e à sua intensidade e ainda a qualquer circunstância relevante para a determinação da sanção aplicável...";

D

"...ao arguido sejam dados a conhecer não só os factos objectivos, mas também aqueles que traduzam a imputação subjectiva da contra-ordenação e, ainda, os que possam influir na medida da coima, sob pena de estar cometendo a nulidade prevista no Artigo 119º, alínea c) do Código de Processo Penal...";

J)

Na fase de impugnação administrativa, a arguida veio a invocar desde logo a nulidade da omissão dos seus direitos, no entanto o serviço tributário fez tábua rasa dessa nulidade invocada. E pois, nesta fase que cumpre apurar os elementos subjectivos do tipo e notificá-los ao infractor, para que este possa cabalmente defender-se e não em momento posterior, no Tribunal a quo, desvirtuando o processo, sendo contraproducente.

L)

Atenta a conduta do M.P em processos similares, aventa-se a sua omissão de recurso obrigatório nos termos do disposto no artº 446º do CP.P, aplicável ao caso sub Júdice por força da conjugação do disposto no artº 32º do DL nº 433/82 de 27 de Outubro e art. 93 do RGIT.

M)

Ademais não consta na notificação da entidade administrativa a indicação dos elementos que contribuíram para a fixação do montante da coima, da análise da mesma não é possível apurar o porquê de se ter optado em concreto pelo valor da coima nela inserto, não concretizando os factos que considerou provados e que contribuíram para a fixação da coima, não fundamentando o porquê de se te optado por aquele valor e não pelo mínimo, logo, verifica-se a nulidade invocada pela arguida, não tendo sido respeitado o disposto no artº 79º do RGIT - nulidade insuprível.

N)

Consagrada no artº 63º nº l alínea d) do supra citado diploma legal, ora tal nulidade, na medida em que inquina a acusação, ou seja a decisão que aplicou a coima, deve visualizar-se como excepção dilatória que obsta ao conhecimento do mérito da causa pelo Tribunal. Cfr. AC. do STA - T Secção 30/09/1999, rec. 23834 e AC. do STA - 2a Secção 27/10/99, rec. 23619.

O)

Ora, o Tribunal a quo aprecia esta arguição de nulidade por transcrição de excertos de dois acórdão, um do TAC Sul e outro do STA, não fazendo uma análise crítica e detalhada sobre a situação em concreto, omitindo se a decisão que aplicou a coima obedece ou não aos requisitos do artº 79º do RGIT, pelo que, há nulidade de sentença por omissão de pronúncia sobre todas as questões colocadas e constantes das conclusões das alegações de direito oferecidas pela ora recorrente, nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 artigo 668º do Código de Processo Civil.

P)

Embora entendamos que neste tipo de processos embora devendo reduzir-se ao mínimo toda a tramitação processual, tal diminuição não pode claramente resultar numa diminuição das garantias de defesa da arguida, como sucedeu no caso sub judice, sob pena de violação grosseira das garantias processuais que se encontram constitucionalmente consagradas, nomeadamente no artigo 32e da C.R.P, cuja inconstitucionalidade se invoca desde já, para todos os legais efeitos.

Q)

Por outro lado, faltando á decisão que aplicou a coima alguns dos requisitos taxativamente elencados no artº 79º do RGIT, o acto administrativo não está apto a produzir os efeitos desejados, não c definitivo e executório, devendo ser descaracterizado enquanto tal.

R)

A sentença ora em crise padece de violação dos princípios da legalidade, prossecução do interesse público, protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e igualdade de tratamento, motivos suficientes para que a ora recorrente refute frontalmente a conclusão do douto tribunal a quo de que as alegações da arguida improcedem, devendo a ora recorrente concluir que a nulidade do processo invocada na impugnação judicial, não procede porquanto foi respeitado o disposto no artº 79º do RGIT.

S)

Entendimento diverso deste, REITERA-SE, levará certamente à secundarização do direito constitucional mente consagrado de audição e defesa do arguido, favorecendo sem justificação o princípio da "bónusfides" processual;

T)

Sendo pernicioso para a concepção de um verdadeiro Estado de Direito Democrático como c o nosso, a perversão do sacro princípio de audição e defesa do arguido em homenagem ao que poderá reputar-se mais importante, porque podemos ser tentados a proferir decisões sumárias sem que à arguida tenha sido dada a possibilidade de preparar a sua defesa;

U)

Tendo perfeito conhecimento que "iura novit curia", mas por entendermos pertinente para a boa decisão do mérito da causa, a arguida supra cita várias decisões, de sentido diametralmente oposto ao ora em análise.

Nestes termos respeitosamente requer, com o sempre mui douto suprimento de V.Exas. se dignem conceder provimento ao presente Recurso, e em consequência, ordenar a substituição da sentença ora em crise por uma outra que declare nulo todo o processo contra-ordenacional movido contra a ora recorrente I............, Lda.

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser concedido provimento ao recurso, por o despacho que aplicou a coima padecer da invocada nulidade.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS:

Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal "a quo" fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:

Dos documentos e demais elementos dos autos, decorrem provados os factos seguintes:

A) - Em 30/07/2005 foi levantado o auto de notícia de fls. 4 contra a arguida, ora recorrente, imputando-lhe a prática de uma infracção prevista e punida nos arts 40°, n° l, ai. a) e 26°, n° l do CIVA e 114°, n° 2 e 26°, n° 4 do RGIT, porquanto, registada em IVA no regime normal de periodicidade mensal - CAE 074872, não entregou, simultaneamente com a declaração periódica de IVA relativa ao período de 2005/04, cujo prazo de apresentação terminou em 13/06/2005, o imposto exigível, no montante de €18.553,03;

B) - A arguida foi notificada, em 08/02/2006, nos termos e para os efeitos do artº 70° do RGIT;

C) - A arguida apresentou defesa escrita, nos termos que constam do articulado de fls. 8 a 11 e juntou documentos aos autos.

D) - Por despacho do chefe do serviço de finanças de ........-.., datado de 26/06/2007, foi proferida a decisão sob recurso, que consta de fls. 21 e 22 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, a qual aplicou à arguida a coima de € 3.896,14;

E) - A arguida foi notificada da decisão, referida em D), em 13/07/2007;

F) - O imposto em falta, a que alude o auto de notícia, referido em A), e o despacho de aplicação da coima, referido em D), foi pago, em 10/11/2005, acrescido dos respectivos juros de mora e demais encargos.

2.2. - DO DIREITO

Atentas as conclusões do recurso delimitadoras do seu objecto e a factualidade fixada as questões a decidir são as de saber se o despacho que aplicou a coima é nulo por falta dos seus elementos essenciais; e não sendo, se a notificação para a arguida apresentar a sua defesa tem de conter os elementos que irão contribuir para a fixação futura da coima e da imputação da infracção a título de dolo ou de negligência.

Ora, as questões postas no recurso foram já objecto de apreciação e decisão no Acórdão deste TCAS de 04.12.2007, no Recurso nº 2062/07, e, na senda desse, pelo Acórdão de 28/10/2008, Recurso nº 2485/08 relatado pelo relator desta formação, pelo que, data venia, se passa a transcrever a respectiva fundamentação:

“4.1. Na matéria das suas conclusões do recurso, insurge-se a arguida e ora recorrente, contra o despacho recorrido por o mesmo não ter entendido e decidido que o despacho da autoridade administrativa que lhe aplicou a coima sofria de nulidade absoluta, quer por falta da imputação dos elementos subjectivos da infracção, quer ainda por falta da menção dos elementos desse mesmo despacho que determinaram a individualização e respectiva medida da coima, ainda que também impute à própria notificação que lhe foi efectuada para apresentar a sua defesa, este mesmo vicio consistente nesta mesma falta.

Nos termos do disposto no art. ° 79° do RGIT, sob a epígrafe, Requisitos da decisão que aplica a coima, dispõe o seu n °1 que a decisão que aplica a coima contém, sendo que a sua falta origina uma nulidade insuprível, art.° 63° n° l d) do mesmo RGIT:

a) A identificação do infractor e eventuais comparticipantes;

b) A descrição sumária dos factos e indicação das normas violadas e punitivas;

c) A coima e sanções acessórias, com indicação dos elementos que contribuíram para a sua fixação;

d) ….

Esses elementos para a determinação da medida da coima, constam da norma do seu art.° 27° e entre eles figuram, a gravidade do facto, a culpa do agente, a sua situação económica e deve exceder o benefício económico retirado da prática da contra-ordenação.

No caso, invoca a recorrente que tal despacho que lhe aplicou a coima não indica, concreta e circunstanciadamente, os elementos que contribuíram para a sua fixação e a sua imputação subjectiva a título de dolo ou negligência.

Porém, não tem razão.

Como desde logo se vê da matéria constante do ponto 4 . do e segs do probatório fixado e melhor se colhe dos autos, do referido despacho de fls 30 e 31, foram tidos em consideração na fundamentação da fixação da coima diversos e relevantes elementos, como seja a frequência da prática de infracções do mesmo tipo cometidas pela arguida, a culpa do agente a título de negligência (simples), a situação económica e financeira, que depois o decisor não terá deixado de, em bloco, ter tomado em conta para graduar a coima aplicável, contribuindo para a aumentar ou para a diminuir, embora se possa dizer, que tal despacho longe de ser um modelo de perfeição, apresenta alguma exiguidade de elementos referenciais e de vaguidade, embora em nosso entender se situe acima do limiar do exigível nas citadas normas aplicáveis do art.° 79° n° l b) e c) - descrição sumária dos factos e indicação dos elementos que contribuíram para a sua fixação - já que expressamente, não deixa também, de indicar em concreto o imposto em falta resultante do cometimento da infracção - €12.447,86 (18 553,03 nos presentes autos) - não podendo por isso ter ocorrido essa invocada nulidade.

Também o despacho que lhe aplicou a coima lhe fez a sua imputação a título de negligência, como nele expressamente se diz, consistindo esta na formulação de um juízo de censura ao agente por não ter agido de outro modo, de acordo com o que a ordem jurídica e lhe impunha, conforme podia e devia (no âmbito de um dever geral de atenção, de cuidado, de consideração pelos interesses alheios).

O traço fundamental situa-se, pois, na omissão de um dever objectivo de cuidado ou diligência (não ter o agente usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento). Necessário ainda se torna que a produção do evento seja previsível (uma previsibilidade determinada de acordo com as regras da experiência dos homens, ou de certo tipo profissional de homens), e só a omissão desse dever impeça a sua previsão ou a justa previsão.

Como se pronuncia o Professor Jorge de Figueiredo Dias (1 In Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, págs. 630 e segs.)

“...

O facto negligente não é, simplesmente, uma forma atenuada ou menos grave de aparecimento do correspectivo facto doloso: é "outra coisa", em suma é um aliud relativamente ao facto doloso correspondente...desenhando-se entre eles simplesmente uma fronteira a marcar o território onde acaba o dolo eventual e começa a culpa consciente, constituindo como que degraus de uma escada que se seguem uns aos outros...o facto doloso e o facto negligente têm, cada um, o seu tipo de ilícito e o seu tipo de culpa próprios e distintos.

O essencial da definição reside, porém, no proémio unitário, sendo aí que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é, a violação do cuidado objectivamente devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, está em condições de prestar).

Somente quando o tipo de ilícito negligente se encontra preenchido pela conduta tem então sentido indagar se o mandato geral de cuidado e previsão podia também ter sido cumprido pelo agente concreto, de acordo com as suas capacidades individuais, a sua inteligência e a sua formação, a sua experiência de vida e a sua posição social. Toda esta indagação ultrapassa já o nível do tipo de ilícito e situa-se no (e conforma o) tipo de culpa do facto negligente.

O elemento que parece conferir especificidade ao tipo de ilícito negligente é a violação, pelo agente, de um dever objectivo de cuidado que, no caso, sobre ele juridicamente impendia. Para os autores que destacam a "violação do cuidado objectivamente devido" como elemento específico dos tipos de ilícitos negligentes parece ficar próxima a ideia de que, com uma tal violação, é o desvalor de acção próprio do facto negligente que assim se revela; desvalor ao qual haveria de acrescer um desvalor de resultado traduzido na " produção, causação e previsibilidade daquele".

A não observância do cuidado objectivamente devido não torna perfeito, por si própria, o tipo de ilícito negligente, antes importa que ela conduza - como expressamente afirma o art.° 15° do CP - a uma representação imperfeita ou a uma não representação da realização do tipo. Com estes elementos não parece impossível construir um "tipo subjectivo", desde que se não se exaspere a tentativa - que julgamos presente em qualquer uma das concepções anteriormente expostas, embora porventura de forma não inteiramente assumida - de reconduzir necessariamente o tipo subjectivo a uma realidade psicológica ainda efectivamente existente na psique do agente e, na verdade, a uma qualquer forma de finalidade.

…

Em suma, na negligência consciente o tipo subjectivo residirá na deficiente ponderação do risco de produção do facto, na inconsciente na ausência de pulsão para a representação do facto. Tanto basta para, nesta base, se estar autorizado - se tal for dogmática e sistematicamente conveniente - a construir o "tipo subjectivo de ilícito negligente".”

A este respeito o despacho recorrido considerou que a AT lhe tinha imputado a infracção, não a título de dolo mas sim a título de mera negligência, por dos autos não resultar provado que a mesma não possa ter agido de acordo com a obrigação de entrega desse imposto nos cofres do Estado que sobre si impendia - cfr. art° 15° do Código Penal - não tendo pois, o despacho que lhe aplicou a coima constante de fls 30 e 31 dos autos lhe imputado tal infracção a título doloso como também o mesmo despacho recorrido considera ao se escrever:

"Os requisitos da decisão de aplicação de coima constam actualmente do art.° 79° do R.G.I.Tributárias (cfr. artº 212° do C.P. Tributário), não vislumbrando o Tribunal que a decisão objecto do presente recurso padeça de qualquer nulidade (cfr. ac. STA - 2.a Secção, 30/6/99, rec. 23834; ac. T.C.A. Sul - 2.a Secção, 21/12/2005, processo n° 806/05).

No que, especificamente se refere aos elementos subjectivos da infracção deve constatar-se que a decisão de aplicação de coima se refere expressamente ao carácter negligente da conduta do arguido (cfr. n.°4 da matéria de facto provada).

Na verdade, como foi decidido no Ac. TCA-Sul de 21/12/05, proc. 00806/05, "A decisão condenatória em processo de contra-ordenação deve ser fundamentada mediante a inclusão dos requisitos referidos nas alíneas a) a c) do art.° 79° nº 1, do RGIT - «identificação do infractor e eventuais comparticipantes», «descrição sumária dos factos e indicação das normas violadas e punitivas» e menção da «coima e sanções acessórias, com indicação dos elementos que contribuíram para a sua fixação» -, sob pena de nulidade nos termos do art. 63° n° l, alínea d) do mesmo diploma, esgotando-se aí as exigências de fundamentação, pois tais elementos são bastantes para que o interessado opte entre o conformar-se com a decisão ou o reagir contra ela."

E, ainda, como foi decidido no Ac. STA de 30/06/99, proc. 023834, "A não inclusão expressa na decisão de aplicação de coima de referência ao elemento subjectivo da infracção, no caso de imputação de infracção por negligência, não é elemento imprescindível da descrição sumária que deve constar daquela decisão."

Fundamentação com a qual também se concorda, assim improcedendo a matéria das citadas alíneas do recurso.

Em contrário do invocado na matéria (…) das suas conclusões do recurso, a notificação do arguido dos factos apurados no processo de contra-ordenação, que mais não constitui do que a notificação para o mesmo apresentar a sua defesa, antes pois, da prolação do despacho que lhe irá aplicar a coima, não tem que lhe indicar que a infracção lhe irá, nesse mesmo despacho futuro, a imputada a título de negligência ou a título doloso, e nem quais os elementos que, futuramente, irão contribuir para a fixação da coima a aplicar, nem poderiam ser indicados por então ainda nem constarem da instrução dos autos, no caso, mas sim como dispõe, expressamente, a norma do art.° 70° do RGIT, apenas dos «factos apurados no processo de contra-ordenação», e da «pena em que incorre», o que poderá ser efectuado pelo envio da cópia do auto de notícia, factos estes que a notificação em causa não deixou de, expressamente, mencionar como dela se vê de fls 5 dos autos, não sendo a decisão recorrida merecedora da crítica que a arguida lhe assaca ao também assim ter entendido e decidido, não sendo tal fundamentação "falsa" como a mesma a apelida, pelo que também não poderá deixar de improceder tal matéria.

Improcedem assim todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar o despacho recorrido que no mesmo sentido decidiu.”

Adoptando tal douta fundamentação, face à qual ficam prejudicadas quaisquer outras questões, também nestes autos o recurso deve improceder.

3. -DECISÃO:

Nestes termos acorda-se em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs. (art°s 92° n° 1 do RGCO e 87° n° 1 b) do CCJ).

Lisboa, 10 de Fevereiro de 2009

(Gomes Correia)

(Pereira Gameiro)

(Rogério Martins)