5699/15.0T8VNF-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Era dever da devedora apresentar-se à insolvência - pelo menos em 2014 -, altura em que a empresa se encontrava altamente deficitária, com dívidas à Segurança Social e ao Fisco, sem obtenção de qualquer receita; não o tendo feito e contraindo mais dívidas, agravou a sua situação de insolvência.

II- Era também dever da insolvente – na pessoa do seu sócio gerente - ter a contabilidade organizada, indicar ao Administrador da Insolvência o paradeiro dos seus veículos (todo o património da empresa) e colaborar com aquele até à data da emissão do parecer.

III- Não tendo cumprido os deveres acima elencados, deve ser considerada culposa a insolvência da devedora, com a afectação do seu sócio gerente, com essa qualificação.

IV- A qualificação da insolvência deve afetá-lo, no entanto, apenas na medida da sua culpa, quer quanto ao período de inibição, quer quanto à indemnização a satisfazer aos credores da devedora (que, no caso, serão apenas os vencidos após a data em que assumiu os ditos comportamentos gravemente culposos).

Na sequência da declaração da insolvência da sociedade “DD, Lda”, o Sr. Administrador da Insolvência emitiu parecer no sentido de a insolvência ser qualificada de culposa e de ser afectado por tal qualificação o sócio-gerente José.

Para justificar a qualificação de insolvência como culposa, o Sr. AI aponta os seguintes fundamentos: incumprimento da obrigação de manter uma contabilidade organizada; incumprimento do dever de colaboração com o Sr. AI; ocultação, danificação ou desaparecimento de bens integrantes do património da insolvente (als. a) h) e i) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE).

O Ministério Público emitiu também parecer, no sentido de qualificação da insolvência como culposa, por estarem verificadas as situações previstas nas als. a), h) e i) do n.º 2 e al. a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE e de ser afectado por tal qualificação o gerente da insolvente.

Notificada a devedora e citado pessoalmente aquele que, segundo o Sr. AI e o MP, deve ser afectado pela qualificação da insolvência (o gerente da insolvente acima identificado), foi por este deduzida oposição, na qual impugnou todos factos alegados – quer pelo AI, quer pelo MºPº - para fundamentar a qualificação da insolvência como culposa.

Diz que sempre se mostrou disponível para fornecer todas as informações solicitadas pelo AI quanto à situação contabilística da devedora, conforme documentos que junta; que informou o sr. AI do paradeiro das viaturas, assim como do seu estado; e que quanto ao seu dever de se apresentar à insolvência, ainda que tenha omitido esse dever, esse facto não criou nem agravou a sua situação de insolvência, para a sua qualificação como culposa.

Acrescenta que tem vindo a diminuir o passivo da devedora, assumindo pessoalmente as dívidas daquela; que tem assumido as responsabilidades dos trabalhadores nos processos movidos contra a empresa; e que reverteu parte das dívidas da sociedade insolvente, quer perante a Autoridade Tributária, quer perante a Segurança Social, encontrando-se ainda a pagar essas dívidas, concluindo, a final, que a insolvência devia ser considerada fortuita.

O AI respondeu à oposição, mantendo o anteriormente alegado quanto à qualificação da insolvência.

Tramitados regularmente os autos, foi proferida a seguinte decisão:

“Nos termos e fundamentos expostos, decide-se:

a) - qualificar a insolvência da sociedade DD, Lda. como culposa;

b) - declarar que é afectado pela qualificação da insolvência, José, sócio e gerente da insolvente;

c) - decretar a inibição de José pelo período de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses;

d) - declarar José inibido para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa durante o período de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses;

e) - condenar José a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respectivo património, a apurar em liquidação de sentença.

Custas pela massa insolvente (art.º 304.º do CIRE)…”.

Não se conformando com a decisão proferida, dela veio José interpor o presente recurso de Apelação, apresentando Alegações e formulando as seguintes Conclusões:

“1. Vem o presente recurso da douta sentença proferida que, qualificando a insolvência como culposa, e para além do mais, condenou o ora recorrente a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos satisfeitos, até à força do respectivo património, a apurar em liquidação de sentença.

2. Desde logo, andou mal a sentença recorrida ao concluir que "Por outro lado, não obstante ter recepcionado as notificações que foram enviadas em 04 de Janeiro de 2016 pelo AI, endereçadas ao próprio e à sociedade insolvente, solicitando o fornecimento dos elementos a que alude o artigo 24º do CIRE, José não o fez”- Ponto 8. Dos factos provados.

3. Na verdade, o que resulta dos elementos probatórios juntos aos autos é que o recorrente, através do seu mandatário, no dia 26 de Janeiro de 2016, indicou ao AI que todos os elementos contabilísticos se encontravam no escritório do Dr. Manuel,

4. Sendo certo que um mês depois, o recorrente dirigiu nova informação ao AI dizendo que por impossibilidade de comunicação com o Dr. Manuel não conseguia, naquele momento, reunir toda a documentação solicitada (Cfr. docs. nºs 2 e 3 juntos como articulado de oposição de insolvência).

5. Ora, o Tribunal a quo fez tábua rasa das comunicações juntas pelo recorrente, como se as mesmas nunca tivessem existido, num claro erro de julgamento, susceptível de influir na culpa e grau de ilicitude para efeitos de qualificação da insolvência como culposa.

6. Pelo que é entender do recorrente que o ponto 8. Dos factos provados deve ser alterado, considerando que: "Tendo recepcionado as notificações que foram enviadas em 04 de Janeiro de 2016 pelo AI, endereçadas ao próprio e à sociedade insolvente, solicitando o fornecimento dos elementos a que alude o artigo 24º CIRE, José respondeu nos termos das missivas constantes dos documentos nºs 1 e 2 junto aos autos."

7. Também julgou mal ao afirmar que o recorrente não indicou ao AI qual o paradeiro dos veículos automóveis marca Opel, matrícula CC, marca Peugeot, matrícula EE, marca Toyota, matrícula MM; - vide ponto 9 do elenco dos factos provados.

8. Com efeito, os elementos de prova constantes dos autos, e, nomeadamente, o doc. nº 3 junto com a oposição à insolvência deveria permitir ao Tribunal entender que para além de o devedor sempre ter justificado o paradeiro de tais veículos, estes também não foram pura e simplesmente "dissipados" ou "ocultados".

9. Aliás, da leitura de tal documento, conjugado com a informação constante do registo automóvel, também junta aos autos, constata-se, quer pelo ano dos veículos, quer pela marca e modelo dos mesmos, que o seu valor patrimonial é altamente reduzido, sendo certo que se entende que nos poderes do Tribunal cabe o de averiguar oficiosamente informação acerca dos mesmos.

10. Atendendo à informação indiciária acerca dos veículos que acima se referiu - revelada pela análise conjugada dos documentos em causa - o Tribunal não poderia pura e simplesmente considerar verificada a presunção constante da alínea a) nº 2 do artigo 186º tendo em conta que o normativo em causa exige não só uma dissipação (que não se verificou) mas também que esta seja considerável.

11. Nestes termos, e como se disse, para além de o recorrente ter informado o Tribunal acerca do paradeiro dos veículos - em território francês e com ordem de abate - o valor comercial dos mesmos não é de molde a poder considerar-se preenchida a alínea a) do artigo 186º do CIRE.

12. Pelas mesmas razões expostas e em face dos documentos juntos pelo recorrente (doc. nº 3 oposição à insolvência) o Tribunal deveria ter julgado como não provados os factos constantes dos pontos 9 e 10.

13. Também é completamente desacertada a conclusão extraída pelo Tribunal de que "ao longo dos anos referidos e anos posteriores, foram-se vencendo créditos, cuja existência foi reconhecida, no valor global de €451.309,20, designadamente os seguintes (...)". - vide ponto 13 do elenco dos factos provados.

14. Ora, é flagrante a contradição da sentença recorrida na parte em que, por um lado, afirma que o recorrente deveria ter-se apresentado à insolvência em 2014 e, por outro, refere que ao longo dos anos foram-se vencendo créditos no montante global de €451.309,20.

15. É que, não pode deixar de atentar-se que o incidente de qualificação da insolvência está relacionado com acções/omissões do devedor que criem ou agravem a situação de insolvência, o que significa que nem todos os factos praticados pelo devedor enquanto gerente da sociedade poderão servir para formular um juízo de culpa quanto à qualificação da insolvência.

16. Vale por dizer que, não pode presumir-se que a totalidade dos créditos não satisfeitos nos presentes autos decorrem de acções culposas do devedor.

17. Na verdade, a grande percentagem de créditos não satisfeitos nos presentes autos dizem respeito a contribuições para a Segurança Social - €403.265,63 (vide apenso de reclamação de créditos) - relativas a um período temporal não abrangido pela insolvência culposa uma vez que no tempo em que se venceram não havia ainda qualquer obrigação do devedor se apresentar à insolvência, ou seja, são créditos que se venceram por força da actividade comercial da sociedade e não por qualquer omissão culposa do recorrente de se apresentar à insolvência (não se olvide que o tribunal considerou que a obrigação de apresentação à insolvência apenas se gerou na esfera do recorrente em 2014).

18. Face ao exposto, entende-se que o ponto 13 dos factos julgados provados deve ser modificado devendo apenas considerar-se os créditos vencidos após o ano de 2014 (relativos a liquidações da Autoridade Tributária) no montante de €36.797,50, sendo este aliás o montante discriminado nos factos provados que omitem a referência a créditos da Segurança Social.

19. Mas, o Tribunal errou também na aplicação do Direito.

20. Dispõe o artigo 189º nº 2 alínea e) CIRE que na sentença que qualifique a insolvência como culposa o juiz deve condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até à força dos respectivos patrimónios.

21. No que respeita ao quantum indemnizatório rege o disposto no nº 4 segundo o qual “Ao aplicar o disposto na al. e) do nº 2, deve o juiz fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não se mostrar possível, em virtude de não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofrido, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efectuar em liquidação de sentença".

Não nos diz a lei quais os critérios de fixação, mas o montante a indemnizar terá necessariamente como limite a observar, por um lado, o valor dos créditos não satisfeitos e, por outro, o do património pessoal dos responsáveis.

22. Todavia, e se é incontroverso que a declaração de insolvência culposa não prescinde da existência de um nexo causal relativo à actuação do devedor, também a indemnização aos credores é indissociável de uma tal causalidade, exigindo-se o mesmo nexo causal entre a actuação do devedor e o montante dos créditos não satisfeitos, sendo certo que não se pode extrair da lei a existência de qualquer presunção relativa ao nexo de causalidade entre a criação ou agravamento da situação de insolvência e os créditos não satisfeitos.

23. De facto, a não ser assim, estaríamos perante uma responsabilidade objectiva, sem culpa, que, como é consabido, apenas pode existir nos casos expressamente previstos na lei, sob pena de subversão de todo o sistema ressarcitório, punindo-se o devedor pela verificação de danos que não lhe são imputáveis

24. Assim, veja-se que os créditos reclamados pela Segurança Social (que constitui a grande fatia dos créditos não satisfeitos) venceram-se em:

Agosto e Novembro de 2010; Janeiro a Abril de 2011; Junho a Dezembro de 2011; Janeiro a Dezembro de 2012; Janeiro de 2013 (Vide apenso de reclamação de créditos)

25. Ou seja, num período temporal em que não havia ainda a obrigação de apresentação à insolvência do devedor (a sentença recorrida considerou que tal dever surgiu no ano de 2014).

26. Bem assim, o que os factos revelam é que apenas a partir do ano de 2013 é que a sociedade começou a manifestar dificuldades económicas, conforme pontos 6 e 11 dos factos provados.

27. Nesta conformidade, a aplicação da alínea e) nº 2 do artigo 189º do CIRE nos termos propugnados pela sentença recorrida é um sacrifício injusto e desproporcionado (!).

28. É, de facto, uma condenação violadora dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da justiça, pondo em causa a subsistência económica do recorrente.

29. Conforme acima se referiu, a condenação expressa na sentença faz tábua rasa da culpa do devedor, arrasando por completo todo o sistema erigido pelo legislador relativamente à obrigação de indemnização.

30. No sentido acima exposto, veja-se o que foi dito no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 16-12-2015: “I. A Lei nº 16/2012, de 20 de Abril, veio dar nova redacção ao artº 189º do CIRE, introduzindo-lhe a al. e) no nº 2, por cujos termos deverá o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, "condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados". II - A condenação segundo esta novel al. e) é um verdadeiro imperativo do Tribunal que, uma vez qualificada a insolvência como culposa, não poderá deixar de responsabilizar o culpado. III. No que respeita ao "quantum" indemnizatório, atento o disposto no nº 4 do preceito, fica aberta a porta à possibilidade do juiz ter em consideração factores que, designadamente, em razão das circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do activo, nesta sede podendo/devendo ser ponderados o grau de ilicitude e culpa manifestadas nos factos determinantes da qualificação de insolvência. [sublinhado e negritos nossos] IV. No silêncio da lei, e recorrendo ao elemento sistemático, tendo em atenção o princípio "par condito creditorum", afigura-se que os valores indemnizatórios fixados deverão ser integrados na massa e distribuídos pelos credores cujos créditos, reconhecidos, não hajam obtido satisfação."

31. Também o próprio Tribunal Constitucional, Acordão 280/2015, se pronunciou sobre a questão enunciada, ensinando a propósito que "1 (...) "Esses efeitos jurídicos são cumulativos e automáticos, como claramente decorre do proémio do nº 2 do artigo 189º, pelo que, uma vez proferida tal decisão, não pode o juiz deixar de aplicar todas essas medidas. Não obstante, a determinação do período de tempo de cumprimento das medidas inibitórias previstas nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 189º do CIRE (inibição para a administração de patrimónios alheios, exercício de comércio e ocupação de cargo de titular de órgão nas pessoas colectivas aí identificadas) e, naturalmente, a própria fixação do montante da indemnização prevista na alínea e) do nº 2 do mesmo preceito legal, deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação legal".

32. Daqui resulta que a interpretação que é feita dos artigos 186º e 189º do CIRE deve ser vinculada por forma a permitir a salvaguarda do princípio da proporcionalidade, permitindo o entendimento de que na fixação do montante indemnizatório deve ser ponderada a culpa do devedor.

33. Nesta conformidade, entende-se que o devedor apenas pode ser responsabilizado pela diferença dos créditos reconhecidos e não satisfeitos entre 2014 e a data de declaração de insolvência, até porque apenas nesta medida se poderia considerar que o seu comportamento terá eventualmente agravado a situação de insolvência.

34. Para reduzir o grau de culpa e ilicitude da conduta do devedor o Tribunal deveria ter atendido à conduta global do recorrente, nomeadamente, valorando a resposta do recorrente às solicitações do AI quanto aos documentos referidos no artigo 24º do CIRE e valorando ainda o escasso valor comercial dos automóveis em causa - averiguação que poderia mesmo ter sido efectuada oficiosamente quer pelo Tribunal, quer pelo próprio AI.

35. Face ao exposto, andou mal a Mm.ª Juiz a quo, interpretando erradamente o disposto no artigo 189º nº 2 alínea e) do CIRE e aplicando mal o direito aos factos, violando a norma citada e assim se impondo a revogação da sentença recorrida na parte em que condena o recorrente no pagamento de uma indemnização aos credores, até às forças do respectivo património, sem atender ao grau de culpa e ilicitude do recorrente,

36. E bem assim, redundando tal condenação numa interpretação contrária à Lei Fundamental, por violadora do princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, constantes do artigo 18º nº 2 C.R.P., inconstitucionalidade que ora expressamente se invoca…”.

Pede, a final, que seja revogada a sentença recorrida.

Não se conformando também com a decisão proferida, dela veio o Mº Pº interpor recurso de Apelação, apresentando Alegações e formulando as seguintes Conclusões:

“1. Nos termos do arf 635°, nº 4, do Código de Processo Civil, o presente recurso circunscreve-se ao quantum punitivo relativo ao período de inibição imposto a José, sócio e gerente da sociedade "DD, Lda.”, para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

2. Foi violado o arf 189°, nº 2, als. b) e c), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, por errada valoração da matéria de facto dada como provada e sua subsunção na dosimetria relativa às medidas inibitórias aí previstas;

3. Ponderando com assertividade a mesma factualidade, e a fim de bem dar cumprimento ao ali estatuído, a José devem ser aplicadas as inibições para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, durante o período de 07 (sete) anos…”.

Pede, a final que seja revogada a sentença averiguada nos termos propostos.

O Ministério Público veio responder ao recurso interposto pelo gerente da insolvente, pugnando pela Improcedência do mesmo, e aquele veio responder ao recurso do MºPº, pugnando também pela sua improcedência.

Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes (acima transcritas), sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, as questões a decidir no recurso do gerente da insolvente são:

- a de saber se é de alterar a matéria de facto, no sentido por ele pretendido;

- se perante a matéria de facto alterada deve ser alterada a decisão em conformidade, com a qualificação da insolvência como fortuita;

- se a indemnização aos credores, a cargo do sócio gerente da insolvente se deve limitar aos créditos vencidos após 2014.

A questão a decidir no recurso apresentado pelo MºPº é apenas a de saber se o período de inibição do sócio gerente da insolvente deverá ser elevado para 7 anos.

Foram considerados provados na 1ª Instância os seguintes factos:

“1. Por sentença proferida em 23/12/2015 nos autos principais, já transitada em julgado, foi declarada a insolvência da sociedade DD, Lda;

2. A insolvente, pessoa colectiva NIPC …, com sede na Rua … Braga, tinha por objecto a indústria de construção civil e empreitada de obras públicas e o capital social de € 6.000,00;

3. Na data referida em 1, o único sócio e gerente da devedora era José, casado, residente na Rua … Braga;

4. Era, assim, José quem acordava os negócios a encetar e os seus termos, decidindo quais as relações comerciais que mantinha com terceiros, com quem tratava, emitindo cheques e contactando com Bancos, sempre que necessário;

5. Era também o responsável pela gestão, administração e representação de toda a actividade exercida, cabendo-lhe igualmente a decisão de afectação dos seus recursos financeiros à satisfação das respectivas necessidades e sobre os pagamentos aos fornecedores e credores da sociedade insolvente, a contratação de funcionários, a assinatura de documentos, a emissão de cheques e a entrega dos documentos que serviam de base à elaboração da contabilidade, organizada por Manuel - OG., Unipessoal, Lda;

6. Não obstante essa obrigação, da qual sempre teve consciência, a partir do encerramento das contas relativas ao ano de 2013, que já se revelam incompletas, José deixou de entregar qualquer documentação contabilística àquela entidade, que o próprio houvera incumbido de organizar a sua contabilidade;

7. Assim impedindo a percepção da situação patrimonial e financeira da insolvente, escondendo/disfarçando a sua realidade e impedindo, além do mais, o AI de avaliar a anterior existência de stocks e equipamentos, tornando-se inviável aquilatar se e quando houve dissipação de património, e em que termos, designadamente a favor do próprio ou de terceiros com os quais mantivesse relações especiais;

8. Por outro lado, não obstante ter recepcionado as notificações que foram enviadas em 04 de Janeiro de 2016 pelo AI, endereçadas ao próprio e à sociedade insolvente solicitando o fornecimentos dos elementos a que alude o art.º 24.º do CIRE, José não o fez;

9. Finalmente, José não indicou ao AI qual o paradeiro dos seguintes veículos automóveis:

a) marca Opel, matrícula CC;

b) marca Peugeot, matrícula EE;

c) marca Toyota, matrícula MM;

10. Tais veículos automóveis, único activo móvel conhecido da insolvente, encontram-se em local incerto e desconhece-se o seu estado de conservação e valor de mercado, motivo pelo qual, no âmbito dos autos principais, foi devidamente deliberado o encerramento do processo, perante a insuficiência de bens da massa insolvente;

11. Em 2012 a sociedade insolvente, representada por José, apresentou 1.254 705,42 € de lucros e 1.249 149,13 € de despesas; em 2013 apresentou 0,00 € de lucros e 33.236,03 € de despesas;

12. Nos anos de 2012 e 2013, a mesma sociedade apresentou resultados negativos nos valores de (-) 15 000,00 € e 30 000,00 €, respectivamente;

13. Ao longo dos anos referidos e anos posteriores, foram-se vencendo créditos, cuja existência foi reconhecida, no valor global de € 451.309,20, designadamente os seguintes créditos reclamados pelo Ministério Público, em nome da Autoridade Tributária e Aduaneira: créditos garantidos - 8 751,23 € - IUC:

a) - Processos nºs. 0361201481050542 e 0361201501302337 (veículo automóvel de matrícula MM):

Referente a 2014 e 2015, e respectivos juros de mora, no valor global de 67,32 €, com datas de vencimento em 31.7.2014 e 31.7.2015;

b) - Processos nºs. 0361201481077424 e 0361201501309510 (veículo automóvel de matrícula EE):

Referente a 2014 e 2015, e respectivos juros de mora, no valor global de 66,96 €, com datas de vencimento em 01.9.2014 e 31.8.2015;

c) - Processos nºs. 0361201501050672 e 0361201501387626 (veículo automóvel de matrícula CC):

Referente a 2014 e 2015, e respectivos juros de mora, no valor global de 41,05 €, com datas de vencimento em 01.12.2014 e 30.11.2015;

- tudo no valor global de 175,33 €.

AEDL, SA (taxas de portagem, coimas e custos administrativos):

d) - Processos nºs. 0361201501156888 e 0361201501249053 (veículo automóvel de matrícula EE);

Referente a 2014 e 2015, e respectivos juros de mora, no valor global de 794,96 €, com datas de vencimento em 24.4 e 13.7.2015;

Auto-Estradas do Norte, SA” (taxas de portagem, coimas e custos administrativos):

e) - Processos nºs. 0361201501267612 e 0361201501362143 (veículo automóvel de matrícula EE);

Referente a 2013 e 2015, e respectivos juros de mora, no valor global de 222,87 €, com datas de vencimento em 06.11.2014, 05.11.2015;

Concessão Rodoviária, SA” (taxas de portagem, coimas e custos administrativos):

f) - Processos nºs. 0361201501156870, 0361201501160613, 03612015012459037 e 0361201501290240 (veículo automóvel de matrícula EE);

Referente a 2013, 2014 e 2015, e respectivos juros de mora, no valor global de 7.558,07 €, com datas de vencimento em 30.4, 28.5, 13.7 e 10.8 2015;

créditos comuns - 28 046,28 €

Coimas e encargos, IUC, IRC e custas (dos garantidos):

g) - Processos de execução fiscal (identificados na documentação apensa por linha):

Referentes a 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, respectivos juros de mora e custas, com datas de vencimento em 05.10.2012, 07.10, 02.12.2013, 25.11.2014, 30.4 e 10.12.2015;

14. Os mandatários de José enviaram ao AI o e-mail junto a fls. 39 vº no dia 26 de Janeiro de 2016, no qual informaram que todos os documentos contabilísticos relacionados com a sociedade insolvente se encontravam no escritório de contabilidade do Dr. Manuel e que estariam disponíveis para entrega de documentação e/ou informações;

15. No dia 25 de Fevereiro de 2016, os mesmos mandatários enviaram ao AI o e-mail junto a fls. 40, informando-o de que aquele seu cliente ainda não havia conseguido obter a informação solicitada uma vez que o Dr. Manuel não o atendia;

16. A sociedade insolvente desenvolvia a sua actividade, além do mais, em França”.

E foram dados como não provados os seguintes:

“a) Os veículos referidos em 9 foram adquiridos pela sociedade para deslocações quer de Portugal para o estrangeiro, quer apenas em deslocações dentro de França;

b) Tais veículos sofreram um agravado desgaste face às longas deslocações que realizaram, sendo que os mesmos se encontram aparcados em França, local onde predominantemente estiveram, fruto de avarias e com ordem para abate;

c) O Requerido não tirou qualquer proveito dos veículos visados, muito pelo contrário uma vez que os veículos lhe causaram diversos prejuízos, sendo que apenas não os apresentou porque os mesmos se encontram em França, com ordem de abate;

d) O Requerido tem vindo a diminuir o passivo da sociedade, assumindo em nome pessoal diversas dívidas da sociedade;

e) Foram intentados diversos processos judiciais contra a sociedade insolvente, por parte de antigos trabalhadores, sendo que, o ora Requerido tem assumido tais obrigações, tentando liquidar o passivo da sociedade, através de pagamentos efectuados do seu próprio bolso;

f) O Requerido reverteu parte das dívidas da sociedade insolvente perante a Autoridade Tributária e Instituto de Segurança Social, I.P., encontrando-se ainda a pagar prestações mensais referentes à sociedade insolvente”.

Da impugnação da matéria de facto:

Insurge-se o recorrente, desde logo, contra o ponto 8 da matéria de facto provada, do qual consta que "…não obstante ter recepcionado as notificações que foram enviadas em 4 de Janeiro de 2016 pelo AI, endereçadas ao próprio e à sociedade insolvente, solicitando o fornecimento dos elementos a que alude o artigo 24º do CIRE, José não o fez”, dizendo que o que resulta dos elementos probatórios juntos aos autos é que o recorrente, através do seu mandatário, no dia 26 de Janeiro de 2016, indicou ao AI que todos os elementos contabilísticos se encontravam no escritório do Dr. Manuel, sendo certo que um mês depois dirigiu nova informação ao AI dizendo que por impossibilidade de comunicação com o Dr. Manuel não conseguia, naquele momento, reunir toda a documentação solicitada.

Acrescenta que “o Tribunal a quo fez tábua rasa das comunicações juntas pelo recorrente, como se as mesmas nunca tivessem existido, num claro erro de julgamento, susceptível de influir na culpa e grau de ilicitude para efeitos de qualificação da insolvência como culposa”.

Assim, considera que o ponto 8 dos factos provados deve ser alterado devendo do mesmo constar que: “Tendo recepcionado as notificações que foram enviadas em 04 de Janeiro de 2016 pelo AI, endereçadas ao próprio e à sociedade insolvente solicitando o fornecimento dos elementos a que alude o artigo 24º CIRE, José respondeu nos termos das missivas constantes dos documentos nºs 1 e 2 junto aos autos."

Mas é evidente que o recorrente carece de razão.

Sem pôr em causa a realidade constante do ponto 8 – de que, apesar de lhe ter sido solicitando o fornecimento dos elementos a que alude o artigo 24º do CIRE, não o fez –, pretende o recorrente que seja inserido naquele ponto o alegado motivo porque o não fez, considerando que esse facto é susceptível de influir na sua culpa e grau de ilicitude, para efeitos de qualificação da insolvência como culposa.

Acontece que os factos que o mesmo pretende ver acrescentados ao ponto 8 constam já da matéria de facto provada nos pontos 14 e 15, ou seja, que “Os mandatários de José enviaram ao AI o e-mail junto a fls. 39 vº no dia 26 de Janeiro de 2016, no qual informaram que todos os documentos contabilísticos relacionados com a sociedade insolvente se encontravam no escritório de contabilidade do Dr. Manuel e que estariam disponíveis para entrega de documentação e/ou informações; e que “No dia 25 de Fevereiro de 2016, os mesmos mandatários enviaram ao AI o e-mail junto a fls. 40, informando-o de que aquele seu cliente ainda não havia conseguido obter a informação solicitada uma vez que o Dr. Manuel não o atendia”.

Assim sendo, se o que se pretende é dar como provada a correspondência trocada entre o mandatário do recorrente e o AI, encontrando-se já na matéria de facto provada essa correspondência por mail, por manifesta desnecessidade improcede a pretensão do recorrente de ver alterado o ponto 8 da matéria de facto provada.

Alega também o recorrente que o tribunal julgou mal o ponto 9 – do qual consta que “…José não indicou ao AI qual o paradeiro dos seguintes veículos automóveis: a) marca Opel, matrícula CC; b) marca Peugeot, matrícula EE; c) marca Toyota, matrícula MM” – dizendo que os elementos de prova constantes dos autos, e, nomeadamente, o doc. nº 3 junto com a oposição à insolvência deveria permitir ao Tribunal entender que para além de o devedor sempre ter justificado o paradeiro de tais veículos, estes também não foram pura e simplesmente "dissipados" ou "ocultados".

Diz que da leitura de tal documento, conjugado com a informação constante do registo automóvel, também junta aos autos, constata-se, quer pelo ano dos veículos, quer pela marca e modelo dos mesmos, que o seu valor patrimonial é altamente reduzido, sendo certo que se entende que nos poderes do Tribunal cabe o de averiguar oficiosamente informação acerca dos mesmos.

Mas também aqui sem razão.

Consultado o doc. nº3 junto com a oposição, constatamos que se trata de uma informação prestada pela insolvente noutro processo (nº 771/12, a correr na Instância Central de Barcelos – 2ª seção de Trabalho), do qual consta que o recorrente, fiel depositário dos bens naquele processo, diz não poder dar cumprimento ao ordenado (apresentação dos veículos com as matrículas MM, e CC), pelo facto de os mesmos se encontrarem aparcados em França, em virtude de avarias nos mesmos, sem nunca ter referindo na sua oposição que esse documento foi exibido ao AI.

Aliás, refere-se o opoente na sua oposição, de forma expressa (n artº 14) que já havia explicado tal situação noutros processos (conforme documento nº3 que ora se junta e se dá aqui por integralmente reproduzido), sendo certo que se subentende que naquele outro processo o seu dever era de apresentação dos bens - estando aqui em causa o dever de informação do paradeiro dos mesmos – únicos de que era titular a insolvente.

Ora, até pela confissão do opoente se conclui que ele não forneceu ao AI a informação solicitada na carta que aquele lhe enviou a 4.1.2016 (junta aos autos a fls. 5).

Sobre o paradeiro dos referidos veículos, consta do ponto 10 da matéria de facto provada que “Tais veículos automóveis, único activo móvel conhecido da insolvente, encontram-se em local incerto e desconhece-se o seu estado de conservação e valor de mercado, motivo pelo qual, no âmbito dos autos principais, foi devidamente deliberado o encerramento do processo perante a insuficiência de bens da massa insolvente”, resultando tal facto da prova produzida em audiência (declarações prestadas pelo AI), ficando a constar dos factos não provados todos os factos alegados pelo opoente acerca do paradeiro e estado das viaturas nos artigos 12 a 15 da oposição –, nas alíneas b) e c) da matéria de facto não provada, factos que o recorrente não põe sequer em causa.

Quanto ao ponto 13, considera o recorrente que “…é completamente desacertada a conclusão extraída pelo Tribunal, de que ao longo dos anos referidos e anos posteriores, foram-se vencendo créditos, cuja existência foi reconhecida, no valor global de €451.309,20, designadamente os seguintes (...)", dizendo que se ponderou na sentença recorrida que "( .. ) afigura-se-nos que a sociedade insolvente, atento o seu objecto social e os resultados negativos que apresentou nos exercícios anteriores, deveria ter-se apresentado à insolvência, pelo menos em 2014, o que, não tendo ocorrido, motivou um aumento das suas dívidas e dos juros de mora que se foram vencendo (ponto 13 dos factos provados)”, concluindo daqui que “…é flagrante a contradição da sentença recorrida na parte em que, por um lado, afirma que o recorrente deveria ter-se apresentado à insolvência em 2014 e, por outro, refere que ao longo dos anos foram-se vencendo créditos no montante global de €451.309,20”.

Começamos por dizer que não se trata aqui, em bom rigor, de impugnação do facto provado em 13, pois nunca o recorrente discordou das afirmações dele constantes e dos valores nele insertos, extraídos do apenso da reclamação de créditos. O que o recorrente faz é uma apreciação crítica do que é dito na fundamentação jurídica da sentença, quanto ao dever da devedora se apresentar à insolvência, partindo dessa afirmação para a impugnação da matéria de facto. Ou seja, faz-se um raciocínio ao contrário: da fundamentação jurídica da sentença conclui-se que não deveriam ser inseridos no ponto 13 a totalidade dos créditos vencidos, mas apenas os vencidos a partir de 2014 - da data em que na decisão recorrida se considera que a devedora se deveria ter apresentado à insolvência.

Aliás, aceita o recorrente, que “…a grande percentagem de créditos não satisfeitos nos presentes autos dizem respeito a contribuições para a Segurança Social - €403.265,63 (vide apenso de reclamação de créditos)” acrescentando, no entanto, que se trata de contribuições “…relativas a um período temporal não abrangido pela insolvência culposa, uma vez que no tempo em que se venceram não havia ainda qualquer obrigação do devedor se apresentar à insolvência, ou seja, são créditos que se venceram por força da actividade comercial da sociedade e não por qualquer omissão culposa do recorrente de se apresentar à insolvência.

Ora, como é evidente, não pode, em sede de matéria de facto, discriminar-se o que releva ou não para efeitos de qualificação da insolvência – tendo essa apreciação de ser feita no enquadramento jurídico da questão –, devendo ser levado à matéria de facto apenas a realidade dos factos, que é, no caso, a totalidade das dívidas da insolvente perante as entidades respectivas e a data da sua constituição, que é o que consta do ponto 13 (cujo valor dos créditos ali identificado resulta do somatório das reclamações de créditos juntas por apenso nos termos do artº 233°, nº 5, do CIRE).

Conclui-se do exposto que a matéria de facto provada (inclusive o ponto 13) não merece reparo, sendo à luz da mesma que deverão ser apreciadas as demais questões colocadas nos autos.

Da questão da Culpa da Insolvente (e do seu gerente) na insolvência:

Começamos por dizer que aderimos, sem reservas, às considerações gerais tecidas na decisão recorrida sobre o incidente de qualificação da insolvência, o qual “tem como objectivo, como se refere no preâmbulo do diploma que aprovou o Código de Insolvência e Recuperação de Empresas - CIRE – (Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18.3), “a obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas.” Segundo o legislador, “as finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais aos credores.” Inspirado na Ley Concursal espanhola, o dito incidente destina-se a apurar, sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil, “se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa.” (n.º 40 do preâmbulo)”.

Quando à convocação para o caso das normas jurídicas aplicáveis, com as quais concordamos, consta da decisão recorrida o seguinte:

“Nos presentes autos cumpre, como já se deixou dito, apreciar e decidir se a insolvência deve ser qualificada como culposa e, na afirmativa, que pessoas deverão ser afectadas por tal qualificação e quais as consequências da mesma.

A propósito da insolvência culposa, estabelece, com relevância para a presente decisão, o art.º 186.º do CIRE o seguinte:

1. A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.

2. Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor (…);

h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;

i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º

3. Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:

a) O dever de requerer a declaração de insolvência;

b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.

Como decorre do disposto no n.º 1 do cit. art.º 186.º, a insolvência culposa implica sempre uma actuação culposa do devedor ou dos seus administradores, de facto ou de direito, que tenha criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra. Todavia, tal actuação apenas é relevante e atendível se tiver ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.

A jurisprudência e a doutrina (entre os quais Menezes Leitão, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 5.ª edição (2009), Almedina, Coimbra, e Rui Estrela de Oliveira, in Uma Brevíssima Incursão pelos Incidentes de Qualificação da Insolvência, “O Direito”, vol. V, ano 142, 2010, pp. 931-987), apontam como necessário, para se qualificar a insolvência como culposa, o preenchimento do nexo de causalidade entre a actuação dolosa (acção/omissão) ou com culpa grave do devedor/administrador e a situação de insolvência.

Contudo, o n.º 2 do cit. art.º 186.º elenca diversas situações concretas em que a insolvência há-de sempre ser considerada como culposa, instituindo uma presunção iuris et de iure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência (Ac. RC de 28/05/2013, disponível em www.dgsi.pt).

O n.º 3 do cit. art.º considera verificada, através de uma presunção ilidível, a existência de culpa grave dos administradores quando ocorram as situações nele previstas. Assim, mesmo que tal presunção se verifique, é preciso ainda demonstrar, para que a actuação do insolvente se considere culposa, que tenha sido a actuação/omissão do devedor a causar ou agravar a situação de insolvência.

Conforme se refere no Ac. RL de 18/04/2013 (disponível em www.dgsi.pt), “Após, no n.º 1 do art.º 186.º, o legislador ter destrinçado, entre os pressupostos da insolvência culposa, o dolo ou culpa grave do agente, no n.º 2 anunciam-se casos em que se considera que a insolvência é culposa, ou seja, em que se considera como preenchida, com base em presunção ou equiparação, a totalidade da situação previamente anunciada no n.º 1. Já no n.º 3 do art.º 186.º formula-se uma presunção de culpa incidente não sobre a insolvência, mas sobre determinadas actuações do agente, o que obriga, pois, para a qualificação da insolvência como culposa, ainda à demonstração de que tais actuações causaram ou agravaram a situação de insolvência. Esta diferença de perspectivas é mencionada no preâmbulo do DLei n.º 53/2004: “entendendo-se que esta última [insolvência culposa] se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda [culpa grave] em certos casos [os do n.º 3 do art.º 186.º], do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa [os enumerados no n.º 2 do art.º 186.º]”.

E no que se refere à subsunção jurídica dos factos provados àquelas normas jurídicas, consta também da decisão recorrida o seguinte:

“Revertendo ao caso dos autos, verifica-se, como bem salienta o Digno Magistrado do Ministério Público no seu parecer, que o gerente da insolvente, apesar de instado para tanto, não entregou ao Sr. AI quaisquer documentos relativos à contabilidade.

Além disso, a sociedade insolvente não tinha a contabilidade organizada: no ano de 2013 a contabilidade estava incompleta; no ano de 2014 e no ano de 2015 não foi feito qualquer registo contabilístico em virtude da falta de entrega pelo gerente da insolvente da documentação contabilística à entidade incumbida de a realizar, o que impediu a percepção da situação patrimonial e financeira da insolvente, mormente a avaliação da anterior existência de stocks/equipamentos, tornando inviável aferir se houve dissipação de património, o seu alcance e em que termos, designadamente a seu favor ou de terceiros com os quais mantivesse relações especiais.

Acresce que José não indicou ao AI qual o paradeiro dos veículos automóveis da marca Opel, matrícula CC; da marca Peugeot, matrícula EE; e da marca Toyota, matrícula MM.

Tais veículos automóveis, único activo móvel conhecido da insolvente, encontram-se em local incerto e desconhece-se o seu estado de conservação e valor de mercado, motivo pelo qual, no âmbito dos autos principais, foi devidamente deliberado o encerramento do processo perante a insuficiência de bens da massa insolvente”.

E conclui-se na decisão recorrida que “Do exposto nos parágrafos anteriores resulta que estão verificadas as situações previstas nas als. a), h) e i) do n.º 2 do cit. art.º 186.º. E está, além disso, verificada a previsão da al. a) do n.º 3 do mesmo art.º 186.º”.

Concordamos, como se faz na decisão recorrida, que havia da parte da insolvente o dever de se apresentar à insolvência, o que não fez, violando dessa forma o disposto na alínea a) do nº3 do artº 186º do CIRE.

Como da mesma consta, “Com efeito, afigura-se-nos que a sociedade insolvente, atento o seu objecto social e os resultados negativos que apresentou nos exercícios anteriores, deveria ter-se apresentado à insolvência, pelo menos, em 2014, o que, não tendo ocorrido, motivou um aumento das suas dívidas e dos juros de mora que se foram vencendo (cfr. ponto 13 dos factos provados)”.

Efetivamente, como consta da matéria de facto provada, em 2012 a sociedade insolvente, representada pelo ora recorrente, apresentou € 1.254 705,42 de lucros (cremos que se quereria dizer receitas) e € 1.249 149,13 de despesas; em 2013 apresentou 0,00 € de lucros (receitas) e 33.236,03 € de despesas; e nos mesmos anos de 2012 e 2013, a mesma sociedade apresentou resultados negativos nos valores de € 15.00,00 e € 30 000,00, respectivamente.

Ou seja, já nessa altura (pelo menos em 2013) a empresa se encontrava altamente deficitária, com dívidas à Segurança Social e ao Fisco (como consta dos autos e é assumido pelo recorrente), sem obtenção de qualquer receita, o que deveria levar o recorrente, como gerente único da empresa, a tomar a decisão de parar a actividade da empresa e apresentar-se à insolvência.

Pelo contrário, ao continuar com a actividade, apesar da empresa se mostrar altamente deficitária, a devedora foi constituindo mais encargos, alguns dos quais discriminados no ponto 13, nos anos seguintes de 2014 e 2015, relacionados com os veículos apreendidos à ordem dos processos que lhe foram movidos pelas respectivas entidades, atingindo os créditos reclamados na insolvência o valor global de € 451.309,20.

Ora, é acertado considerar que com a sua atitude, de deixar a empresa seguir o seu rumo na situação em que se encontrava, contraindo novas dívidas, a acumular às anteriores, ela agravou, de forma considerável, a sua situação de insolvência, aumentando o seu passivo, com prejuízo para os seus credores e para o tecido empresarial em geral.

Está, a nosso ver, mais do que justificado o nexo causal exigido na alínea a) do nº3 do artº 186º do CIRE, entre a não apresentação à insolvência, por parte da devedora, e o agravamento da sua situação de insolvência (provada que está a sua culpa grave na não apresentação).

E a constatação do exposto é quanto bastava para se concluir pela qualificação da insolvência como culposa.

Consideramos no entanto que serão de apreciar os demais comportamentos do recorrente – enquanto gerente da devedora – para se apurar do grau da sua culpabilidade, factos a ponderar para efeitos de afectação do mesmo com a qualificação da insolvência (quer relativamente ao período da inibição, quer relativamente à indemnização a satisfazer aos credores, nos termos previstos no artº 189º do CIRE).

Assim, quanto à subsunção dos factos provados às demais alíneas do nº2 do artº 186º do CIRE, concluiu-se na decisão recorrida que “A insolvência da devedora é, assim, culposa (…) porque se verificam as presunções inilidíveis previstas nas als. a), h) e i) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE…”

Concordamos inteiramente com a verificação, no caso, das situações previstas nas alíneas a), h) e i).

Efetivamente, de acordo com a matéria de facto provada, não obstante a obrigação do recorrente -, enquanto único sócio e único gerente da devedora -, da qual sempre teve consciência, de entregar ao seu contabilista a respectiva documentação da empresa, a partir do encerramento das contas relativas ao ano de 2013, que já se revelam incompletas, deixou de entregar qualquer documentação contabilística à entidade que lhe tratava da contabilidade, por si incumbido de o fazer, assim impedindo a percepção da situação patrimonial e financeira da insolvente, escondendo/disfarçando a sua realidade e impedindo, além do mais, o AI de avaliar a anterior existência de stocks e equipamentos, tornando-se inviável aquilatar se e quando houve dissipação de património, e em que termos, designadamente a favor do próprio ou de terceiros com os quais mantivesse relações especiais.

Por outro lado, não obstante ter recepcionado as notificações que lhe foram enviadas em 04 de Janeiro de 2016 pelo AI, quer endereçadas ao próprio, quer à sociedade insolvente, solicitando o fornecimentos dos elementos a que alude o art.º 24.º do CIRE, o recorrente não o fez, assim como não indicou ao AI qual o paradeiro dos veículos automóveis marca Opel, matrícula CC, marca Peugeot, matrícula EE e marca Toyota, matrícula MM, os quais, constituíam o único activo móvel conhecido da insolvente. Tais veículos encontram-se em local incerto e desconhece-se o seu estado de conservação e valor de mercado, motivo pelo qual, no âmbito dos autos principais, foi devidamente deliberado o encerramento do processo, perante a insuficiência de bens da massa insolvente.

Não temos dúvidas, portanto, de que os comportamentos da devedora, através do seu sócio gerente, são susceptíveis de integrar as previsões legais das alíneas h) e i) do nº2 do CIRE, comportamentos que revelam, sem admissão de prova em contrário, a culpa grave da devedora na sua situação de insolvência – pois ela incumpriu, em termos substanciais, a obrigação de manter a contabilidade organizada, com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, e incumpriu também, de forma reiterada (duas vezes), os seus deveres de colaboração com o AI até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º.

E o mesmo se passa quanto à integração do comportamento da devedora (e do recorrente), feito pela decisão recorrida, na alínea a) do nº2 do preceito em análise.

Ali se prevê que se considera sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham (…) destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor.

Ora, da matéria de facto provada consta que o gerente da insolvente não indicou ao AI qual o paradeiro dos veículos automóveis, e que os mesmos, único activo conhecido da insolvente, se encontram em local incerto, desconhecendo-se o seu estado de conservação e valor de mercado.

Ou seja, encontrando-se os veículos registados em nome da insolvente – que sempre assumiu nos autos que eles lhe pertenciam e que eram o seu único património –, era seu dever apresenta-los ao AI como património da insolvente para ser repartido pelos seus credores.

Não o tendo feito – nem logrado provar o motivo de o não poder fazer, de acordo com o que ficou a constar da matéria de facto não provada –, temos de concluir que a devedora ocultou o seu património (que no caso foi a totalidade do mesmo) integrando a sua conduta a alínea a) do nº 2 do artº 186º do CIRE.

Conclui-se, pelo exposto, pela Insolvência culposa da devedora, à luz das alíneas a) h) e i) do nº 2 e a) do nº3 do artº 186º do CIRE (ambos com reporte ao nº1 do mesmo preceito legal).

Quanto aos efeitos da insolvência relativamente ao seu sócio-gerente:

Acrescentou-se na decisão recorrida ainda o seguinte: “Importa, finalmente, estabelecer os efeitos da declaração da insolvência.

Estatui o art.º 189.º do CIRE o seguinte:

1. A sentença qualifica a insolvência como culposa ou como fortuita.

2. Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve:

a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respectivo grau de culpa;

b) Decretar a inibição das pessoas afectadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos;

c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa; (…)

e) Condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados (…).

4- Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efectuar em liquidação de sentença (…).

Como resultou provado, a devedora tinha um gerente único.

Não se apurou a existência de outras pessoas que tenham contribuído para criar ou agravar a sua situação de insolvência, pelo que apenas deve ser afectado pela qualificação da insolvência o gerente José.

No que tange ao período de inibição para o exercício do comércio relativamente às pessoas afectadas pela qualificação da insolvência, tem sido entendido que o mesmo deve ser graduado em função da gravidade do seu comportamento e da sua relevância na verificação da situação de insolvência (neste sentido, vide Acs. da RC de 20/04/2010, 11/12/2012 e 05/02/2013).

Da factualidade apurada não é possível concluir que o gerente da insolvente criou a situação da insolvência, mas dela resulta claramente que a conduta do mesmo a agravou.

Com efeito, o gerente da insolvente, como já se deixou dito, incumpriu o dever de requerer a insolvência (o que é revelador de culpa grave), não entregou ao Sr. AI os documentos relativos à contabilidade nem mantinha organizada a contabilidade da insolvente, o que impediu a completa percepção da situação patrimonial e financeira da insolvente e tornou inviável aferir se houve dissipação de património, o seu alcance e em que termos, designadamente a seu favor ou de terceiros com os quais mantivesse relações especiais (…) (circunstâncias que evidenciam que agiu com dolo).

Considerando o valor das suas dívidas (que já é consideravelmente elevado, apesar da pequena dimensão da insolvente, revelada pelo valor do seu capital social), afigura-se-nos que o período de inibição do gerente a que aludem as als. b) e c) do n.º 2 do art.º 189.º do CIRE deve ser fixado em 2 anos e 10 meses. Deve ainda o gerente da insolvente, José, ser condenado a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respectivo património”.

Insurge-se também o recorrente quanto ao valor da indemnização devida aos credores, em que foi condenado, dizendo que o tribunal considerou que a situação de insolvência foi agravada em consequência do incumprimento culposo do gerente do dever de requerer a insolvência, mas que a factualidade dada como provada é manifestamente insuficiente para que o Tribunal pudesse assim sentenciar.

Diz que se é incontroverso que a declaração de insolvência culposa não prescinde da existência de um nexo causal relativo à actuação do devedor, também a indemnização aos credores é indissociável de uma tal causalidade, exigindo-se o mesmo nexo causal entre a actuação do devedor e o montante dos créditos não satisfeitos, sendo certo que não se pode extrair da lei a existência de qualquer presunção relativa ao nexo de causalidade.

E conclui que, a não ser assim, estaríamos perante uma responsabilidade objectiva, sem culpa, que, como é consabido, apenas pode existir nos casos expressamente previstos na lei, sob pena de subversão de todo o sistema ressarcitório, punindo-se o devedor pela verificação de danos que não lhe são imputáveis.

E temos de dar razão ao recorrente nesta questão.

Da decisão recorrida consta apenas nesta matéria que “Deve ainda o gerente da insolvente, José, ser condenado a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respectivo património”, o que nos permite concluir que à luz daquela decisão ele fica responsável por todos os créditos reclamados na insolvência.

Mas não podemos esquecer que a afectação do sócio gerente da insolvente pela qualificação da insolvência se baseia – ou tem como pressuposto - a culpabilidade daquela, a qual, para ser decretada, deve ser integrada em alguma das situações previstas no artº 186º do CIRE, concluindo-se pela insolvência fortuita em todas as restantes situações ali não contempladas.

Temos ainda de levar em consideração que a culpabilidade do sócio gerente pode não ser coincidente com a da devedora, podendo antes ser graduada (em percentagem inferior), nos termos da alínea a) do nº1 do artº 189º - no qual se impõe, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, a identificação das pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto (…) afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respectivo grau de culpa”.

Ora, no caso dos autos, a declaração de culpabilidade da insolvente assenta nas situações acima descritas, integradoras do nº1 do artº 186º do CIRE, das alíneas i) e h) do nº2, e da alínea a) do nº3 do mesmo preceito legal.

E analisadas tais situações, verificamos que elas se reportam todas (as relacionadas com a situação de insolvência ou com o seu agravamento) ao ano de 2014, pois foi a partir do encerramento das contas relativas ao ano de 2013 (que ocorre no final do ano civil) que a devedora, através do seu legal representante, deixou de ter a contabilidade organizada, sendo também nesse ano que segundo a decisão recorrida – e cremos que bem -, considerou que a situação financeira da empresa se consolidou em termos de insolvência, ou seja, de incapacidade da mesma de cumprir as suas obrigações vencidas (artº 3º nº1 do CIRE), sendo nessa altura que a devedora se deveria ter apresentado à insolvência, o que não fez.

Ou seja, apesar da sua situação inelutável de insolvência, a sua qualificação de culposa ou fortuita dependia da verificação de alguns comportamentos do seu legal representante, os quais, se não tivessem ocorrido, levariam a considera-la fortuita – sem as consequências gravosas que estão a ser assacadas ao seu gerente -, pelo que a sua culpa deverá ser reportada apenas e só a esses mesmos comportamentos (veja-se neste mesmo sentido o ac. RC, de 16-12-2015, disponível em www.dgsi.pt e o Acordão do Tribunal Constitucional nº 280/2015, publicado no Diário da República n.º 115/2015, Série II, de 16.6.2015 de 20 de maio de 2015)

E não podemos ignorar que da factualidade apurada não é possível concluir que o gerente da insolvente tenha criado a situação da insolvência; dela resulta apenas que a sua conduta (naquele período de tempo) a agravou.

Temos de concordar aqui com o recorrente de que a interpretação que deverá ser feita dos artigos 186º e 189º do CIRE deve salvaguardar o princípio da proporcionalidade, no sentido de na fixação do montante indemnizatório dever ser ponderada a culpa do devedor, quer na criação, quer no agravamento da situação da insolvência, culpa essa indexada, como é evidente, à da própria devedora.

Nesta conformidade, concorda-se que o recorrente, afectado pela declaração da insolvência culposa da devedora, deverá ser apenas responsável pela indemnização dos credores, relativamente aos créditos vencidos a partir da data em que assumiu os aludidos comportamentos culposos – o ano de 2014.

Procedem, assim, nesta parte, as conclusões de recurso do apelante.

Do período de inibição do gerente da insolvente:

Insurge-se também o Mº Pº contra a decisão recorrida, no que respeita ao período de inibição fixado ao recorrente para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa – de 2 anos e 10 meses – pugnando pelo seu aumento para 7 anos.

E cremos que com razão, em parte.

Considerou-se na decisão recorrida que “No que tange ao período de inibição para o exercício do comércio relativamente às pessoas afectadas pela qualificação da insolvência, tem sido entendido que o mesmo deve ser graduado em função da gravidade do seu comportamento e da sua relevância na verificação da situação de insolvência (neste sentido, vide Acs. da RC de 20/04/2010, 11/12/2012 e 05/02/2013).

Da factualidade apurada não é possível concluir que o gerente da insolvente criou a situação da insolvência, mas dela resulta claramente que a conduta do mesmo a agravou. Com efeito, o gerente da insolvente, como já se deixou dito, incumpriu o dever de requerer a insolvência (o que é revelador de culpa grave), não entregou ao Sr. AI os documentos relativos à contabilidade nem mantinha organizada a contabilidade da insolvente, o que impediu a completa percepção da situação patrimonial e financeira da insolvente e tornou inviável aferir se houve dissipação de património, o seu alcance e em que termos, designadamente a seu favor ou de terceiros com os quais mantivesse relações especiais (…) (circunstâncias que evidenciam que agiu com dolo).

Considerando o valor das suas dívidas (que já é consideravelmente elevado, apesar da pequena dimensão da insolvente, revelada pelo valor do seu capital social), afigura-se-nos que o período de inibição do gerente a que aludem as als. b) e c) do n.º 2 do art.º 189.º do CIRE deve ser fixado em 2 anos e 10 meses”.

Ora, segundo o MºPº, não obstante a abrangência factual dada como provada, com a consequente multiplicidade de comportamentos juridicamente desadequados adoptados pelo recorrido, o Tribunal recorrido surge como inexplicavelmente brando na aplicação da lei na parte em que estabelece a dosimetria a que alude o art° 189°, nº 2, als. b) e c), do CIRE.

E que a correcta aplicação de tais normativos legais visa a tutela de um interesse colectivo axiológica e sistemicamente relevante (conforme ac RC de 05 de Fevereiro de 2013, disponível em www.dgsi,pt). Como tal, crê o Ministério Público que apenas uma perspectiva global do comportamento do recorrido poderá legitimar o Tribunal a bem ponderar a "medida da pena".

E de facto, recorrendo aos factos provados, assim como à análise jurídica dos mesmos e à sua integração nos respectivos institutos jurídicos, que qualificam como culposa a insolvência da devedora, gerida apenas e exclusivamente pelo ora visado, importa equacionar que o recorrido, único responsável pela gestão da sociedade insolvente, não foi capaz de justificar ao tribunal o destino do único património da empresa (os veículos automóveis penhorados à ordem dos autos mencionados no ponto 13), tendo o processo sido encerrado por insuficiência da massa insolvente; que tinha a contabilidade da referida sociedade substancialmente desorganizada, desde o final do ano de 2013, assim logrando impedir a plena avaliação da sua realidade patrimonial e financeira e aferir se houve outra dissipação de património, designadamente a favor do próprio ou de terceiros com os quais mantivesse relações especiais; que não se apresentou tempestivamente à insolvência, agravando, com a sua conduta a situação de insolvência da devedora, aumentando o seu passivo, com a contracção de novas dívidas; e que não colaborou com o Sr Administrador da Insolvência, facultando-lhe os documentos necessários à avaliação da situação económico-financeira da empresa.

Perante este cenário, concordamos com o MºPº (ainda que em parte) de que deveria o tribunal recorrido ter elevado para mais (para 5 anos, período que consideramos mais adequado), o lapso de tempo de inibição do visado para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa.

Procedem, assim, ainda que em parte, as conclusões do recurso do MºPº.

DECISÃO:

Pelo exposto Julgam-se parcialmente procedentes as Apelações do recorrente José e do MºPº, e em consequência altera-se a decisão recorrida no sentido de:

c) - decretar a inibição de José pelo período de 5 (cinco) anos;

d) - declarar José inibido para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa durante o período de 5 (cinco) anos;

e) - condenar José a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, vencidos a partir de 2014 e até à data da insolvência, até às forças do respectivo património, a apurar em liquidação de sentença.

Mantém-se, no mais, a decisão recorrida.

Notifique

Guimarães, 18.12.2017

Declaração de voto (Desembargadora Ana Cristina Duarte):

“Voto vencida quanto ao segmento da decisão que alterou a condenação resultante da alínea e) do nº 2 do artº 189º do CIRE, e confirmaria a sentença recorrida nesta parte.

Entendo que a condenação que resulta desta alínea é imperativa. Havendo culpa deve ser decretada a obrigação de indemnizar nos termos do artº 189º nº2, e) do CIRE, com o conteúdo que da mesma consta. É que este preceito visa a tutela dos credores sociais. Consagrou-se a responsabilidade pelos créditos não satisfeitos, reforçando-se, assim, a tutela dos credores. O efeito condenatório decorre directamente da lei, não podendo ser diminuído ou aumentado em função da gravidade do comportamento da pessoa afetada pela qualificação. O limite indemnizatório legal é fixado no montante dos créditos não satisfeitos e não no valor dos atos individuais e culposos, apurados em concreto”.

Guimarães, 18 de dezembro de 2017.

Sumário do acórdão:

I- Era dever da devedora apresentar-se à insolvência - pelo menos em 2014 -, altura em que a empresa se encontrava altamente deficitária, com dívidas à Segurança Social e ao Fisco, sem obtenção de qualquer receita; não o tendo feito e contraindo mais dívidas, agravou a sua situação de insolvência.

II- Era também dever da insolvente – na pessoa do seu sócio gerente - ter a contabilidade organizada, indicar ao Administrador da Insolvência o paradeiro dos seus veículos (todo o património da empresa) e colaborar com aquele até à data da emissão do parecer.

III- Não tendo cumprido os deveres acima elencados, deve ser considerada culposa a insolvência da devedora, com a afectação do seu sócio gerente, com essa qualificação.

IV- A qualificação da insolvência deve afetá-lo, no entanto, apenas na medida da sua culpa, quer quanto ao período de inibição, quer quanto à indemnização a satisfazer aos credores da devedora (que, no caso, serão apenas os vencidos após a data em que assumiu os ditos comportamentos gravemente culposos).