0132045 - Tribunal da Relação do Porto

I- O "concubinato duradouro", como presunção de paternidade, previsto na alínea c) do artigo 1871 n.1 do Código Civil, tem lugar no caso de um casal manter entre si relações sexuais de cópula, fora do casamento, com certa frequência, durante o período legal da concepção.

II- O disposto na alínea e) do mesmo artigo 1871 n.1 é aplicável aos factos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n.21/98, de 12 de Maio.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

O Digno Magistrado do Ministério Público, junto do Tribunal Cível do Porto, instaurou a presente acção de investigação de paternidade, com processo ordinário, contra Alcides ....., casado, residente na Rua ....., pedindo que seja reconhecido e declarado que o menor André ....., registado apenas como filho de Marília ....., é filho do réu, com as legais consequência.

Alegou para tanto, muito em síntese, que o réu e a mãe do menor, em princípios do mês de Outubro de 1989, iniciaram uma relação de convivência e namoro e, ainda nesse mês, passaram a manter relações sexuais de cópula completa, situação que durou até Maio de 1991. Em consequência de tal relacionamento sexual, mantido em exclusivo pela identificada Marília ..... com o réu, designadamente nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor, esta engravidou, vindo a dar à luz o André ..... .

Regular e pessoalmente citado, o réu contestou, defendendo-se por impugnação e alegando, no essencial, que a mãe do menor, com quem nunca teve relações sexuais, sempre conviveu assiduamente com diversos homens, com eles mantendo relações sexuais, o que sucedeu também durante os meses de Novembro de 1989 a Abril de 1990, ela própria imputando a paternidade do menor a vários homens. Pede, consequentemente, a sua absolvição do pedido.

Foi proferido despacho saneador, onde se afirma a validade e regularidade da instância, e se organizaram a especificação e questionário, este objecto de reclamação por omissão, que veio a ser desatendida.

Procedeu-se a julgamento com observância do devido formalismo legal, tendo os quesitos obtido resposta através de acórdão que não mereceu qualquer censura.

Foi procedida sentença, que julgou a acção improcedente por não provada e absolveu o réu do pedido.

Desta sentença, com ela se não conformando, interpôs recurso o Ministério Público, pedindo a anulação de todo o processado a partir da especificação, incluindo a sentença recorrida, e a elaboração do novo questionário, onde se inclua a paternidade biológica.

Admitindo o referido recurso, por douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, constante de fls. 218 a 223 verso dos autos, decidiu-se anular a sentença entretanto proferida, a fim de ser formulado um novo quesito sobre a matéria alegada no art. 12º da petição inicial – a procriação biológica – e sobre ele incidir prova (instrução e julgamento, não abrangendo este as respostas já dadas, ressalvada a verificação do circunstancialismo da parte final do n.º 2 do art. 712º do CPC).

Deste acórdão, não aceitando o decidido, interpôs o réu recurso de revista para o venerando Supremo Tribunal de Justiça, que dele não conheceu por legalmente inadmissível.

Dando obediência ao doutamento decidido por aquele Tribunal aditou-se ao questionário um novo quesito, sob o n.º 4º -A, onde veio a verter-se a referida matéria de fáctica.

Instruída a causa , realizou-se nova audiência de discussão e julgamento com intervenção do tribunal colectivo, a qual decorreu com observância do devido formalismo legal.

Ao dito quesito aditado foi dada pelo Tribunal Colectivo a resposta de “não provado”, a fls. 327, tendo-se seguido sentença a julgar a acção procedente, por provada, e, em consequência, a julgar reconhecido e a declarar que o menor André ..... é filho do R. Alcides ....., condenado a reconhecer tal qualidade e situação jurídica.

Inconformado, interpôs o R. recurso de apelação, sendo três as questões que traz à apreciação e decisão deste Tribunal de recurso (art.ºs 684.º n.º 3 e 690.º n.º 1 do CPC), a saber:

1.ª se não ocorre no caso dos autos uma situação de “concubinato duradouro” (sic);

2.ª se o aditamento constante da alínea e) do n.º 1 do art.º 1871.º do Cód. Civil (redacção da Lei n.º 21/98, de 12 de Maio) não é aplicável ao caso concreto, dado que, na óptica do recorrente, “ao contrário do pretendido pela sentença, por forma alguma a Lei em causa dispôs directamente sobre o conteúdo das relações jurídicas em causa, abstraindo dos factos que lhes deram origem”, pelo que a sua aplicação ao caso concreto implica ilegítima retroactividade daquela referida Lei n.º 21/98 e “redunda numa violação dos seus direitos de defesa”, uma vez que, quando da produção da prova, o ora recorrente contava que o A. da acção teria de provar a exclusividade das relações de sexo da mãe do menor com o ora recorrente no período legal da concepção, e “daí que não tivesse de fazer particular esforço, quer na contraprova da existência dessas relações, quer na prova de que a mãe sexuara com terceiros durante o mesmo dito período – esforço esse que necessariamente faria se então estivesse em vigor uma norma como a que foi aditada por via da referida Lei”;

3.ª se, mesmo a admitir-se que ocorrem“in casu” as presunções referidas na sentença em recurso, existem também as “dúvidas sérias” de que fala o n.º 2 do art.º 1871.º, já que:

- “as respostas aos quesitos 1.º e 2.º foram tiradas com um voto de vencido;

- o porte da mãe do menor é altamente duvidoso;

- o ora recorrente sempre compareceu pontualmente no Instituto de Medicina Legal para se submeter aos exames de sangue todas as vezes que para tal foi notificado;

- foi deduzido nestes autos um incidente de oposição pelo marido da mãe do menor, em que este se reclamava da paternidade dele menor”, o que, na óptica do recorrente, tudo é de molde a suscitar dúvidas sérias sobre a paternidade imputada ao recorrente.

Foi apresentada contra-alegação a defender a confirmação do julgado em 1.ª instância.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

FACTOS tidos por provados na sentença em recurso:

1.º André ..... nasceu no dia 21 de Set. de 1990, na freguesia de ....., e foi registado como filho de Marília ....., sendo omissa a menção ao pai no assento do seu nascimento, a que corresponde o n.º ..... e está datado de 13/12/1990;

2.º A Marília ....., nascida no dia 6 de Maio de 1971, é filha de António ..... e de Alzira .....;

3.º O réu, Alcides ....., nascido no dia 22 de Junho de 1940, é filho de A...... e de Maria Rosa .....;

4.º Por despacho proferido em 8 de Julho de 1992, foi considerada viável a propositura da acção de investigação de paternidade referente ao menor André ....., a propor contra o indigitado pai, Alcides .....;

5.º De 15 de Dezembro de 1989 a 1 de Fevereiro de 1990 a mãe do menor André ..... foi morar para a residência “P.....”, sita na Rua ......, a expensas do réu, constando do respectivo livro de registos de hóspedes, quer o nome da Marília ....., quer o nome do réu;

6.º O réu e a Marília ..... já se conheciam muito antes de Dezembro de 1989 e, pelo menos desde meados de Dezembro de 1989 até 1 de Fevereiro de 1990, mantiveram um com o outro relações sexuais de cópula completa, as quais foram mantidas regular e assiduamente na referida Residencial “P.....”;

7.º A Marília ..... deixou esta Residencial em 1 de Fevereiro de 1990.

Mérito do recurso

Questão 1.ª

Defende o apelante que não ocorre “in casu” uma situação de concubinato duradouro.

“Quid iuris”?

Dispõe o art.º 1871.º 1, alí. c) do Cód. Civil, de que serão as várias disposições a citar, sem indicação de diploma : “A paternidade presume-se, quando, durante o período legal da concepção, tenha existido comunhão duradoura de vida em condições análogas às dos cônjuges ou concubinato duradouro entre a mãe e o pretenso pai”.

Acerca da interpretação do preceito legal que acaba de ser transcrito têm-se pronunciado, tanto a Doutrina como a Jurisprudência. Assim, o Prof. Pereira Coelho escreve: “Comunhão duradoura pressupõe comunhão habitual de mesa e tecto, uma mesma residência permanente e, normalmente, um comportamento social idêntico ao do cônjuge. A única diferença entre esta união e um verdadeiro matrimónio será a falta do vínculo formal do casamento. O concubinato duradouro. Nele não se verifica a comunhão do tipo atrás referido, mas há uma relação instável, que se prolonga no tempo, assumindo um carácter de exclusividade. Não é necessário que essa relação se prolongue para além do nascimento, nem a sua notoriedade” (cfr. Filiação, 1978, p.123). Também o Prof. Guilherme de Oliveira, no seu “Estabelecimento da Filiação”, 1979, 1.ª ed., p.156, escreve: “Assim, o concubinato duradouro desencadeia o funcionamento da presunção legal ainda que não tenha durado para além do período legal da concepção; o que importa é que se tenha verificado durante esse período”.

No que concerne à Jurisprudência, também tem vindo a entender que, “para efeito da presunção de paternidade, prevista na 2.ª parte da alín. c) do n.º 1 do art.º 1871.º, é de considerar como concubinato duradouro a prática frequente de relações sexuais por certo casal, fora do matrimónio, durante algum tempo, bastando que se verifique durante o período legal da concepção” (cfr., por todos, v.g. o Ac. STJ, de 15/4/86, publicado no BMJ 356, p. 378), onde também pode ler-se, a fls. 380: “O concubinato a que alude a 2.ª parte da citada alín. c) é o concubinato simples, assim chamado em contraposição a concubinato “more uxorio” ou qualificado. Caracteriza-se pela prática frequente de relações sexuais por certo casal, fora do matrimónio, durante algum tempo”.

Deste modo, face a todo o exposto, e bem assim perante a factualidade descrita supra sob os n.ºs 5.º e 6.º, conclui-se, não só que o ora apelante e a mãe do menor mantiveram entre si relações sexuais de cópula completa durante o período legal da concepção, ou seja, durante os primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor (art.º 1798.º), como também que se verifica, efectivamente, no caso concreto, uma situação de concubinato duradouro, prevista na mencionada alín. c) do n.º 1 do art.º 1871.º.

Questão 2.ª

Defende, outrossim, o apelante que a alín. e) do n.º 1 do art.º 1871.º (redacção da Lei n.º 21/98, de 12 de Maio), “ao contrário do pretendido pela sentença, por forma alguma dispôs directamente sobre o conteúdo das relações jurídicas em causa, abstraindo dos factos que lhes deram origem”, pelo que não só não é aplicável ao caso dos autos, como a sua aplicação “redunda numa violação dos seus direitos de defesa”.

Que dizer?

Afigura-se-nos que, também agora, não assiste razão ao apelante. Dispõe, com efeito, a parte final do n.º 2 do art.º 12.º : “...mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor”. Ora, no que concerne à interpretação do n.º 2 do art.º 12.º (aplicação das leis no tempo), é doutrina corrente a de que (cfr. v.g. Prof. Antunes Varela, RLJ, Ano 120.º, p.151) “o princípio da aplicação prospectiva (dando a este termo – que olha para a frente, que vê para diante – o sentido etimológico que resulta da sua composição verbal) da lei assume, no aspecto prático, duas faces distintas, mas complementares: a 1.ª referida no n.º 1 do art.º e a 2.ª no seu n.º 2. A primeira é a que contempla os simples factos (factos juridicamente relevantes ou factos jurídicos). Nesse aspecto pode dizer-se que, na falta de disposição em contrário, a lei só se aplica aos factos futuros, considerando como tais os factos que se produzem após a entrada em vigor da nova norma (lei). A segunda face do princípio é a que respeita às relações jurídicas (especialmente as relações jurídicas duradouras) que brotam daqueles factos. Então, a lei aplica-se não só às relações jurídicas constituídas na sua vigência, mas também às relações que, constituídas antes, protelam a sua vida para além do momento da entrada em vigor da nova regra”, doutrina defendida já em Maio de 1970, na mesma RLJ, Ano 103.º p. 187.

Temos, assim, por solução correcta a da aplicação da citada Lei n.º 21/98 ao caso dos autos, uma vez que, não dispondo sobre factos (factos juridicamente relevantes ou factos jurídicos), dispõe sobre relações jurídicas duradouras que brotam daqueles factos – “in casu” as provadas relações sexuais de cópula completa referidas supra sob os n.ºs 5.º e 6.º - e se prolongam no tempo, subsistindo à data da entrada em vigor da lei nova, no caso concreto a dita Lei n.º 21/98, de 12 de Maio. Por outras palavras, esta Lei, dispondo directamente sobre as presunções de que fala o art.º 1871.º n.º 1, consoante se diz na sentença em recurso, deve aplicar-se ao caso concreto, razão por que se conclui que a sua aplicação ao caso dos autos não implica ou importa retroactividade ilegítima conforme defende o apelante. Vai, aliás, no sentido exposto o entendimento da jurisprudência corrente. É o caso, por exemplo, dos Acs. do STJ, de 8/6/94, publicado no BMJ 438 p.440 e sgs., e de 11/3/99, este publicado no mesmo BMJ 485, p.418 e sgs., onde pode ler-se nomeadamente: “o que houve foi uma modificação no conteúdo do conceito de presunção de paternidade, e, como tal, de aplicação imediata, o qual não tem reflexos nos factos já inalteravelmente firmados, mas apenas nos seus efeitos futuros, a produzir, não havendo, assim, frustração nas expectativas, para além das resultantes da alteração legislativa, a que sempre se está sujeito”.

Defende, também, o apelante que a aplicação da citada Lei n.º 21/98 ao caso concreto “redunda numa violação dos seus direitos de defesa”.

Salvo o devido respeito, não sufragamos tal tese. Na verdade, o ora recorrente apresentou a defesa que bem entendeu, tendo-lhe sido concedidos todos os legais meios e direitos de defesa. Só que não logrou provar os factos constantes dos quesitos 6.º, 7.º e 11.º, o que, por outras palavras, significa que não provou a “exceptio plurium” que invocou. De resto, não deve esquecer-se o que acima ficou exposto acerca da aplicabilidade da mencionada Lei n.º 21/98 ao caso dos autos.

Questão 3.ª

Defende, agora, o apelante que existem “in casu” as “dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado” previstas no n.º 2 do art.º 1871.º, concretizadas nas conclusões 22.ª a 25.ª de sua alegação.

Afigura-se-nos, todavia, que, também a respeito da presente questão, não assiste razão ao apelante. É que, conforme se referiu já, o ora recorrente não logrou fazer prova da “exceptio plurium” (cfr. respostas negativas aos quesitos 6.º, 7.º e 11.º), caso em que poderiam, porventura, ser invocadas com êxito as mencionadas “dúvidas sérias”. Na verdade, como escreve o Prof. Guilherme de Oliveira, no seu aludido “Estabelecimento da Filiação, p.156-157, “é inútil, senão impossível, organizar uma lista de factos de onde podem resultar “dúvidas sérias” para o julgador. A Jurisprudência se encarregará de fornecer os exemplos, norteada pela ideia de que não se exige do investigado a prova de que não pode ser o pai, mas também não lhe bastará suscitar qualquer pequena dúvida incapaz de abalar a certeza que resulta da presunção legal. É de supor que a defesa mais frequente resultará da “exceptio plurium” devidamente comprovada”. Nesta medida, temos como certo que a referida concretização, constante das citadas conclusões 22.ª a 25.º, não é, seguramente, quanto a nós, susceptível de criar no julgador as “dúvidas sérias” de que fala o n.º 2 do art.º 1871.º. Ora, como o recorrente não logrou fazer a prova dos factos vertidos nos quesitos 6.º, 7.º e 11.º, reafirmamos que, a nosso ver, efectivamente, inexistem, no caso concreto, as “dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado” previstas no n.º 2 do art.º 1871.º, de que fala o apelante, a propósito da presente questão.

A terminar, uma última observação, relacionada com o assunto tratado na conclusão 20.ª da alegação do recorrente. É a seguinte: o julgador não pode entrar em linha de conta com considerações “de lege condenda”, mas tão-só “de lege condita”, isto é, de lei criada, em vigor, não podendo esquecer, também, que “o dever de obediência à lei não pode ser afastado sob o pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo” (art.º 8.º n.º 3).

DECISÃO.

Na improcedência das conclusões da alegação do recorrente, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença recorrida.

Custas pelo apelante.

Notifique.

Porto, 31 de Janeiro de 2002

Norberto Inácio Brandão

Manuel Dias Ramos Pereira Ramalho

António Manuel Machado Moreira Alves