78/15.2EAEVR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- Na hipótese prevista e punida no artigo 23.º do DL 28/84 de 20 de Janeiro, o crime de fraude sobre mercadorias, foi concebido como de perigo abstrato. O crime traduz-se num conjunto de comportamentos ou de atividades negociais, como fabricar, transformar, introduzir em livre prática, importar, exportar, reexportar, colocar sobre um regime suspensivo, ter em depósito ou em exposição para venda, vender ou por em circulação por qualquer modo mercadorias ou produtos, nos termos da alínea b) do seu n.º 1, de natureza diferente ou de qualidade e quantidade inferior às afirmadas possuir.

2- De acordo, também, com o artigo 23.º do DL 28/84 de 20 de Janeiro, a penalização dos comportamentos ali descritos carece, ainda, de os respetivos autores pretenderem atuar “com intenção de enganar outrem nas relações negociais”.

Para a incriminação ter lugar impõe-se a “intenção de enganar outrem”, tal acontecendo, nas palavras de Figueiredo Dias, como exigência subjetiva do dolo e que dele se autonomiza, verificando-se sempre que a intenção tipicamente requerida tem por objeto factualidade não pertencente ao tipo objetivo do crime e essa intenção corresponda à vontade do agente do crime.

Essa intenção acrescida torna o crime em causa como de resultado cortado, no dizer de Figueiredo Dias, embora por outros seja considerada como de dolo específico e fundamenta-se nos comportamentos dolosos descritos no artigo 23.º, n.º 1 do DL 28/84 de 20 de Janeiro, ou seja, serem praticados “com intenção de enganar outrem nas relações negociais”.

3- A expressão “com a intenção de enganar outrem nas relações negociais” prevista no artigo 23.º, n.º 1 do DL 28/84, de 20 de Janeiro (versão dada pela Lei 20/2008 de 21.4) não se esgota nas relações negociais diretas (entre os arguidos e a compradora) abarcando, ainda, as posteriores relações negociais, designadamente, as relações indiretas entre os arguidos e os eventuais consumidores do produto.

Em todo o processo económico, quando não respeitada a genuinidade do produto, há o perigo de ser causado um dano na saúde dos consumidores. Há também sempre a possibilidade de os consumidores finais serem induzidos em erro sobre as qualidades do produto

4- A expressa menção dos operadores prejudicados só se verifica se estiverem em causa ilícitos criminais de concorrência desleal a que se referem os artigos 321.º a 330.º do CPI como os estabelecidos, por exemplo, em relação às marcas, mas não os estabelecidos para as infrações (contraordenações) a que se reportam os artigos 316.º a 319.º do CPI.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I. RELATÓRIO

1. Da decisão

No Processo Comum Singular n.º 78/15.2EAEVR da Comarca de Setúbal, Juízo Local Criminal de Santiago do Cacém - Juiz 2, submetido a julgamento por acusação do MP, foi:

1.1. Quanto à Responsabilidade Criminal

a) O arguido (...) condenado pela prática de um crime de fraude sobre mercadorias, previsto e punido pelo artigo 23.º, n.º 1, alínea b) do Regime Jurídico da Infrações Antieconómicas e Contra a Saúde Pública, aprovado pelo DL n.º 28/84, de 20 de janeiro, na versão que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 20/99, de 28 de janeiro, na pena de 5 meses de prisão, a qual, nos termos do artigo 44.º do Código Penal foi substituída por 160 dias de multa, e na pena de 60 dias de multa, ambas à taxa diária de 15 €, perfazendo o montante global de 900 €;

b) O arguido (...) condenado na pena única de 220 dias de multa, à razão diária de 15 €, no montante global de 3.300 €, pela prática do ilícito referido na alínea anterior, nos termos do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março.

c) A arguida (...) condenada pela prática de um crime de fraude sobre mercadorias, previsto e punido pelo artigo 23.º, n.º 1, alínea a) do Regime Jurídico da Infrações Antieconómicas e Contra a Saúde Pública, aprovado pelo DL n.º 28/84, de 20 de janeiro, na versão que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 20/99, de 28 de janeiro, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 6 €, perfazendo o montante global de 360 €.

1.2. Quanto à Responsabilidade Contraordenacional

d) O arguido (...) condenado pela prática de uma contraordenação de concorrência desleal, prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 317.º, n.º 1, alínea e) e 331.º, do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de março, na coima de 1.000 €;

e) A arguida (...) pela prática de uma contraordenação de concorrência desleal, prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 317.º, n.º 1, alínea e) e 331.º do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de março, na coima de 3.500 €;

1.3. Mais foi decidido e determinado:

f) Declarar perdidos a favor do Estado os objetos apreendidos à ordem dos autos, nos termos do artigo 23.º, 3 do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, e ordenar a sua destruição;

g) Publicitar a decisão, nos termos do disposto nos artigos 23.º, n.º 4 e 19.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro.

2. Do recurso

2.1. Das conclusões dos arguidos (...) e (...)

Inconformados com a decisão os arguidos interpuseram recurso extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):

“I. Os RECORRENTES discordam da decisão condenatória, por desconforme com a verdade dos factos, com a Lei e com a Constituição da República Portuguesa,

II. A Sentença assenta numa Acusação/Pronúncia cheia de contradições e, no seu esforço notório para a estas aderir, ficou necessariamente inquinada.

III. Por sua vez, a Acusação/Pronúncia assentou numa investigação incompleta e de alvo errado, colocando os Recorrentes, tanto no plano objectivo como no subjectivo, num papel que, de todo, não foi o seu.

IV. Foram assim contrariadas, e em absoluto, as mais elementares regras processuais, mas sobretudo de lealdade processual, igualdade de armas e prudência.

V. A incompletude e contradição investigatória e acusatória teve como consequência incorrecções jurídicas várias, que transitaram da Acusação/Pronúncia e estão espelhadas na Sentença condenatória.

VI. Não é feita uma análise crítica e ponderada dos factos em discussão com a real e concreta actuação dos seus intervenientes.

VII. É certo que o tribunal julga a matéria de facto de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, com assento no art. 127.º, do CPP, excepto nos caso de prova vinculada, questão que, ora, não se coloca.

VIII. A livre apreciação consiste em o tribunal apreciar a prova de acordo com a sua livre convicção e as regras da experiência.

IX. Esta livre apreciação não liberta o julgador do dever de procurar a verdade material e a forma como exercita este dever “há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e susceptíveis de motivação e controlo”.

X. Sindicando o exercício da liberdade de apreciação detecta-se que o julgamento da matéria de facto do tribunal recorrido assenta em flagrante divergência sobre as provas que valorou e sustentou na motivação.

XI. Foram assim incorrectamente julgados os factos 3, 8, 9, 12, 13, 14, 15 e 16.

XII. No facto 3 a menção “para distribuição aos consumidores finais naquele país” é um excesso face à própria motivação (fundamentação), que deve ser eliminada e relegada para os factos não provados.

XIII. Quanto aos factos 8 e 9, face à divergência aqui criada entre a lista de ingredientes aposta no rótulo e o conteúdo das garrafas (no facto 6 ficou provado que consta do rótulo o seguinte: “ingredientes: Azeite de Oliva Extra Virgem e Óleos Vegetais Refinados”), são desconformes com a verdade, conclusivos, e sem suporte, pelo que devem ser eliminadas:

- a expressão “Não obstante os dizeres apostos nos rótulos” constante do facto 8; e

- as expressões “Assim, ao contrário do que é exarado na lista de ingredientes aposta no rótulo das mencionadas garrafas,” e “e não azeite virgem extra.”

as quais devem ser relegadas para os factos não provados.

XIV. O facto 12 deve ser reduzido à expressão “O rótulo foi elaborado pela sociedade compradora, mas enviado a e aposto pela sociedade Arguida”, relegando-se a demais matéria para os factos não provados.

XV. O facto 13 deve ser eliminado do elenco dos factos provados e acrescido aos factos não provados.

XVI. Os factos 14 e 15 devem ser eliminados do elenco dos factos provados e reproduzidos nos factos não provados.

XVII. O facto 16 não deve ser dado como provado mas sim como não provado.

Sem conceder na impugnação da matéria de facto acima oferecida e que, crê-se convictamente, ditará a absolvição dos RECORRENTES, para a hipótese académica de assim não se verificar,

XVIII. É de excluir a responsabilidade criminal dos RECORRENTES, sob qualquer forma, por a sua conduta ser irrestritamente atípica à luz quer do bem jurídico protegido, quer do desenho típico do crime de fraude sobre mercadorias;

XIX. O artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 20/84, de 20 de Janeiro, criminaliza a comercialização fraudulenta de mercadorias depreciadas que não correspondem às legítimas expectativas do adquirente do bem;

XX. A incriminação visa assim proteger a confiança na qualidade e autenticidade dos bens destinados a comércio por via do dano económico ou patrimonial causado à contraparte negocial;

XXI. A atipicidade da conduta dos arguidos (…), S. A., e (...) advém, em primeiro lugar, por a sua actuação, em nenhum momento, contrariar a confiança e as expectativas do adquirente da mercadoria – a sociedade (…) –, sendo, como tal, inofensiva à luz do bem jurídico-penal protegido;

XXII. De igual modo, a conduta dos arguidos (...) não preenche o tipo objectivo de ilícito por completa ausência da violação de um dever de informar a contraparte sobre as características do bem produzido;

XXIII. Uma mercadoria produzida em integral conformidade às características solicitadas pelo adquirente não pode ter-se como depreciada à luz da alínea b) do n.º 1 do artigo 23.º, sendo inapta a causar engano na relação negocial;

XXIV. O tipo legal de fraude sobre mercadorias exige, no seu preenchimento típico, uma desconformidade entre as características do bem adquirido e as legítimas expectativas do adquirente – o que, no caso concreto, não se verificou como é reconhecido na factualidade tida como indiciada na decisão instrutória;

XXV. É assim por demais evidente a inexistência de qualquer logro ou ilusão por parte dos arguidos na relação negocial que estabeleceram, elemento necessário ao preenchimento do tipo objectivo de fraude sobre mercadorias;

XXVI. A conduta dos arguidos (...) é ainda atípica, do lado do tipo subjectivo de ilícito, por via de uma total ausência da intenção de enganar o adquirente do bem, como é aliás também afirmado pela decisão instrutória;

XXVII. Na medida em que com a sua conduta os arguidos não preencheram o tipo objectivo e subjectivo de fraude de mercadorias, fica excluída a sua autoria criminosa;

XXVIII. Ao condenar os arguidos pela autoria de um crime de fraude sobre mercadorias, a sentença pronúncia incorre numa frontal e inadmissível violação dos princípios da tipicidade e da culpa;

XXIX. É assim por o juízo de censura assentar, na visão do tribunal, numa actuação fraudulenta, futura e imprevisível, de terceiros – independente da vontade dos arguidos – tendo por destinatários os consumidores finais do mercado brasileiro;

XXX. Deste modo, a censura plasmada na sentença tem por fundamento não um facto tido como obra dos arguidos, mas antes a prática futura de actos fraudulentos e enganosos por terceiros (ex injuria tertii), susceptível de por em causa interesses económicos e patrimoniais de consumidores brasileiros;

XXXI. Um tal entendimento fere não só o princípio da culpa, como se revela ainda incompatível com o desenho típico do crime de fraude de mercadorias, contrariando os limites do princípio da legalidade criminal;

XXXII. Interpretar o tipo legal no sentido de nele se incluir, por via do elemento típico subjectivo, a intenção de enganar qualquer pessoa do circuito comercial que não o adquirente do bem, designadamente o consumidor final, é contrariar a letra e o sentido da norma in malam partem, pondo em causa a função de garantia reconhecida ao princípio de legalidade criminal;

XXXIII. Ainda que – contrariando a factualidade indiciada – se procurasse ver na actuação dos arguidos não uma autoria criminosa mas um contributo à fraude a realizar por terceiros, uma tal conduta seria criminalmente irrelevante, quer pela absoluta ausência de um facto ilícito principal, exigido pela acessoriedade da cumplicidade, quer pela inexistência do elemento subjectivo próprio desta figura comparticipativa, concretizado na dupla exigência de representação do ilícito principal e do acto de auxílio;

XXXIV. Ainda que se entenda que o engano típico integra apenas o tipo subjectivo (o que é discutível, na medida em que se trata de tipo especial de burla), a letra da norma expressamente contextualiza e delimita esse engano: em causa está um engano de outrem no âmbito de relações negociais. O engano típico é referido às relações negociais estabelecidas pelo agente do crime. Ou seja, o agente tem de, por força da letra da lei, actuar com intenção de enganar outrem – que só pode ser aquele com quem se relaciona, ocorra essa relação no momento da produção do bem, do depósito, da venda, etc.

XXXV. Em causa está uma intenção de enganar alguém na relação negocial estabelecida pelo agente do crime em qualquer momento do circuito produtivo. A intenção de enganar é pessoal e nunca poderá existir através de uma relação negocial a estabelecer no futuro por terceiro, tal como parece entender a decisão!

XXXVI. Uma tal interpretação da norma extravasa os limites da norma-texto e contraria o princípio da legalidade criminal, previsto no artigo 1.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal e reconhecido constitucionalmente no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

XXXVII. Uma interpretação do tipo legal previsto no artigo 23.º do DL 28/84, que refira o engano típico às relações negociais estabelecidas não pelo agente mas por terceiros, é inconstitucional por ultrapassar a lei penal escrita (e o princípio da culpa).

XXXVIII. A sentença refere expressamente a fraude sobre mercadorias visa tutelar a confiança dos operadores económicos na autenticidade das mercadorias. Este bem jurídico não foi em concreto colocado em perigo ou afectado em nenhum momento pela conduta dos arguidos, na medida em que o produto correspondia às expectativas do adquirente /operador económico, como se provou na matéria de facto.

XXXIX. E ainda que se vislumbrasse como interesse protegido os interesses dos consumidores brasileiros, futuros e incertos, as suas expectativas nunca foram afectadas ou sequer poderiam ser colocadas em perigo, atendendo ao facto de o produto ter sido aprendido em Portugal, num tempo e num espaço indubitavelmente longínquos do mercado e da confiança na autenticidade do produto por parte daqueles consumidores brasileiros. Entre o produto e as expectativas de autenticidade da mercadoria interpõe-se literalmente um oceano. Também por aqui fica claro que a conduta dos arguidos não constitui um acto de execução do crime de fraude, definido como aquele que coloca em perigo iminente, temporalmente próximo o bem jurídico protegido.

XL. E ainda que se admitisse – o que não se indicia e não se concede – uma intenção ou conformação à prática do crime, a conduta dos arguidos sempre se figuraria na fase preparatória da realização criminosa, não punível à luz do disposto no artigo 21.º do Código Penal;

XLI. A interpretação que a decisão faz da norma incriminatória é tão ampla que nela faz caber o que dela se quis excluir: actos preparatórios (v.g., descrições falsas no rótulo do produto ou a introdução de um sucedâneo na mercadoria) tipificados a outro título pelo legislador. Isto em clara violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e do ne bis in idem.

XLII. Apor numa mercadoria um rótulo que lhe confere a aparência de uma qualidade superior constitui objectivamente um acto preparatório, não punível nos termos da lei, e indevidamente valorado pela decisão condenatória por duas vezes;

XLIII. Do mesmo passo, ao admitir que no tipo legal de fraude sobre mercadorias cabem as “falsas descrições sobre a qualidade do produto”, o tribunal incluiu forçadamente no tipo legal um acto substancialmente preparatório do crime de fraude de mercadorias. A descrição incorrecta no rótulo de um bem seria um acto preparatório do acto de fraude, isto é da criação do engano que integra tipicamente aquele crime. A relevância de tal acto – sendo de natureza preparatória – tem de dar-se por via da sua expressa previsão legal, nos termos da ressalva estabelecida na parte final do artigo 21.º do Código Penal: “os actos preparatórios não são puníveis, salvo disposição em contrário”.

XLIV. Ora, a relevância desse acto preparatório encontra-se no ilícito de concorrência desleal, tido hoje como contra-ordenação, previsto no Código da Propriedade Industrial. Incluir tal acto no artigo 23.º do DL 28/84 não só viola a letra da lei como a exigência de proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a gravidade da sanção enquanto princípio acolhido no artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

XLV. Ao admitir que no tipo legal de fraude sobre mercadorias cabem as “falsas descrições sobre a qualidade do produto”, pune-se duas vezes a mesma conduta: a título de concorrência desleal (tida como ilícito criminal até 2003) e como fraude sobre mercadorias. O mesmo é dizer: a mesma conduta – a introdução de informações no rótulo não correspondentes às características do produto – é valorada duas vezes em clara violação do princípio da proibição da dupla valoração, fundado constitucionalmente no princípio ne bis in idem.

XLVI. Um tal entendimento fere de forma insuprível e inadmissível o princípio ne bis in idem, acolhido no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

Quando assim não se entenda, mas tão só por mera cautela de patrocínio, e ainda sem conceder.

XLVII. Atento o bem jurídico protegido não há um problema de “genuinidade e autenticidade dos produtos”, por ser de natureza diferente, qualidade diferente e muito menos quantidade. O que está em causa é a rotulagem quanto à forma como apresenta a sua composição.

XLVIII. A produção, exportação de géneros alimentícios que, não sendo anormais, revelem uma composição, que não correspondam à designação ou atributos com que são comercializados é tratada pelo artigo 58.º, n.º 1 – alínea b), do mesmo Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, integrado na respectiva SECÇÃO II, que trata “Das contra-ordenações em especial”.

XLIX. Neste conspecto, os factos provados na sentença recorrida não poderiam integrar a prática de um crime de fraude sobre mercadorias p.p. pelo artigo 23.°, n.° 1 al. b), do Decreto-Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro mas, quanto muito, sempre sem conceder, a prática da contra-ordenação p.p. pelo artigo 58.°, n.° 1 - alínea b), do mesmo diploma legal.

L. O tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus.

LI. A douta sentença sindicada é omissa quanto à apreciação casuística que, tendo em conta a actuação concreta dos diversos agentes económicos e a realidade da vida económica actual, identifique em que medida os Recorrentes atingiram (ou não) a actividade de um qualquer agente económico, através da disputa da mesma clientela, não servindo para tal o remate: “Pelo exposto, encontram-se preenchidos os elementos objectivos do tipo.”

LII. Sem o preenchimento dos requisitos da cláusula geral legal, violando-se assim o artigo 317º, n.º 1 do CPI, não adiantaria prosseguirmos para a análise da imputação subjectiva. Não obstante, também aqui, inclusivamente suscitando mas não identificando qual deveria ser a “real designação comercial da mercadoria”, a douta sentença não fundamenta de que forma e quais os concorrentes que foram afectados. Sem esta fundamentação também não alcançamos a necessária imputação subjectiva para, assim, enquadrar a prática da contra-ordenação em apreço.

Nestes termos, e nos demais de Facto e de Direito (…) Deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado, Com consequente revogação da decisão recorrida, Proferindo-se outra em substituição, conformada com os Factos Provados e com o Direito, que conclua pela absolvição dos arguidos. (…)”.

2.2. Das contra-alegações do Ministério Público

Motivou o Ministério Público defendendo o acerto da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos (transcrição):

“a) Nenhuma censura merece a douta Sentença recorrida, que aplicou bem o direito, em conformidade com a lei, não padece de qualquer vício, e é justa.

b) Não existem fatos incorretamente julgados.

c) Tão pouco a Sentença recorrida incorreu em violação dos princípios norteadores como o princípio da culpa e o princípio da legalidade.

d) O Decreto Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, no seu preambulo deixa claro qual o seu âmbito de aplicação “os valores protegidos são a confiança de quem entra em relação negocial com o agente e, reflexamente, o interesse patrimonial do adquirente ou do consumidor;”

e) Ao aceitar produzir o produto, embalar e apor-lhes o rótulo com os dizeres e menções nele constantes, que não correspondiam à verdade, mas que facilmente conduziam ao engano o consumidor e o adquirente, os arguidos preencheram os elementos objetivos e subjetivos dos tipos de ilícito em questão.

f) Existe uma situação de concurso efetivo entre o crime de fraude sobre mercadorias e a contraordenação de concorrência desleal, porquanto uma, a primeira, protege os consumires e os adquirentes, a contraordenação, visa conferir proteção aos agentes do mercado, concorrentes, pretendendo afastar a prática de atos que sejam contrários aos usos honestos do comércio. Nos presentes autos, verificam-se ambas as situações.

g) Deverá manter-se inalterada a douta Sentença.

Termos em que deverá o recurso ser declarado totalmente improcedente, com as demais consequências legais.

2.3. Do parecer do MP em 2.ª instância

Na Relação o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser julgada a improcedência total do recurso interposto pelos arguidos.

2.4. Da tramitação subsequente

Foi observado o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP.

Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Objeto do recurso

De acordo com o disposto no artigo 412.º do CPP e atenta a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no DR I-A de 28/12/95 o objeto do recurso define-se pelas conclusões apresentadas pelo recorrente na respetiva motivação, sem prejuízo de serem apreciadas as questões de conhecimento oficioso.

2. Questões a examinar

Analisadas as conclusões de recurso as questões a conhecer são:

2.1. Errada avaliação da prova (artigo 127.º do CPP);

2.2. Erro de julgamento quanto à matéria de direito (artigo 412.º, n.º 2 do CPP).

3. Apreciação

3.1. Da decisão recorrida

Definidas as questões a tratar, importa considerar o que se mostra decidido pela instância recorrida.

3.1.1. Factos provados na 1.ª instância

O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição):

“1. A sociedade arguida “(...)” desenvolve, para além do mais, as atividades de produção, extração, refinação, embalamento e comercialização de azeites e óleos comestíveis.

2. O arguido (...) é administrador único da sociedade arguida “(...)”, tendo sido designado a 23-02-2007 como gerente daquela sociedade (à data, sociedade por quotas) e ao mesmo cabendo, desde então, administrar e decidir sobre a atividade levada a cabo por aquela sociedade.

3. Em data não concretamente apurada, mas em dezembro de 2015 e antes do dia 14, a sociedade (…) encomendou à sociedade arguida “(...)” 1600 (mil e seiscentas) caixas com 12 garrafas cada de 500ml, e 500 (quinhentas) caixas com 12 garrafas cada de 250ml de um produto designado mix blender constituído por uma mistura de óleo vegetal com azeite em percentagem não superior a 15%, pelo preço de 17.760,00 EUR, as primeiras, e 3.480,00 EUR, as segundas, num total de 21.240,00 EUR (vinte e um mil duzentos e quarenta euros), com o intuito de serem exportadas para o Brasil e vendidas à sociedade (…), para distribuição aos consumidores finais naquele país.

4. Em data não concretamente apurada, mas em dezembro de 2015 e antes do dia 17, em execução de instruções e orientações do arguido (...) e no interesse da sociedade arguida, funcionários da sociedade arguida “(...)” expediram a encomenda efetuada pela sociedade (…) e despacharam-na via porto de Sines.

5. No dia 17-12-2015, pelas 15h00, na Alfândega de Sines, em execução de instruções e orientações do arguido (...), emitidas no interesse da sociedade arguida, a sociedade arguida “(...)” preparava-se para expedir um contentor de 20 pés, com a numeração (…), fechado e selado com um selo da (…) que continha 1.757 (mil setecentas e cinquenta e sete) caixas, cada uma com doze garrafas de 500ml no seu interior, e 392 (trezentas e noventa e duas) caixas, cada uma com doze garrafas de 250ml no seu interior.

6. Todas as referidas garrafas continham as seguintes menções no rótulo aposto pela sociedade Arguida: «Quinta da (…) / Reserva / Azeite de Lagar Extraído a Frio / O Genuíno Tempero Português / Colheita Especial / desde 1880 / Elaborado com Azeite de Oliva Extra Virgem / Acidez Máxima 0,2% / produto de Portugal / ingredientes: Azeite de Oliva Extra Virgem e Óleos Vegetais Refinados / Produzido e embalado por “(...)”».

7. A mencionada mercadoria estava acompanhada de fatura emitida pela sociedade “(...)” à sociedade (…), na sequência da referida encomenda.

8. Não obstante os dizeres apostos nos rótulos, todas as referidas garrafas continham no seu interior, predominantemente, óleo de soja, com uma mistura de azeite em percentagem não superior a 15 %.

9. Assim, ao contrário do que é exarado na lista de ingredientes aposta no rótulo das mencionadas garrafas, o ingrediente principal que as mesmas continham era óleo de soja, proveniente de soja geneticamente modificada, e não azeite virgem extra.

10. O azeite possui qualidades organolépticas e nutricionais únicas e em nada igualáveis à de outros óleos alimentares como o óleo de soja.

11. O óleo de soja e, em particular, o proveniente de soja geneticamente modificada é produto alimentar de valor nutricional e comercial substancialmente mais baixo do que o azeite virgem extra.

12. O arguido (...) atuou de modo deliberado e com perfeita consciência de que, em representação e no interesse da sociedade arguida, colocava à venda e vendia uma mistura de óleo de soja geneticamente modificada com azeite virgem extra, como se de predominantemente azeite se tratasse, para o efeito aproveitando-se da natureza do próprio produto em causa, em estado líquido e embalado em garrafas fechadas, e de no rótulo elaborado pela sociedade compradora, mas enviado a e aposto pela sociedade Arguida, constar a denominação azeite virgem extra e óleos vegetais refinados, acreditando qualquer homem médio que o ingrediente principal era o azeite virgem extra, de acordo com a ordem de elenco dos ingredientes.

13. O arguido tinha a consciência de que da sua conduta não só resultaria o engano dos consumidores finais, como, também, poderia resultar o engano de eventuais intermediários nas transações e, nomeadamente, da sociedade importadora (…).

14. Bem sabia o arguido de que se tratava de espécies e produtos diferentes e que ao proceder como procedeu, pela considerável diferença de preço entre o azeite virgem extra e o óleo de soja geneticamente modificada, alcançava um indevido lucro acrescido em prejuízo do consumidor final e, eventualmente, de intermediários nas transações e, nomeadamente, da sociedade importadora (…).

15. Sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei penal e tinha a liberdade necessária para se determinar de acordo com esta avaliação.

16. Como representante da sociedade arguida, o arguido (...) atuou, ainda, de forma deliberada e com perfeita consciência de que não podia fazer circular e vender a mercadoria em causa sem que a mesma estivesse rotulada e identificada com a sua real designação comercial e que ao fazer circular e vender tal mercadoria como se de, predominantemente, azeite virgem extra se tratasse, atuava de modo desleal para com os seus concorrentes e desse modo faziam incorrer a sua representada em responsabilidade contra-ordenacional.

17. O Arguido nasceu a 19 de Setembro de 1979.

18. O Arguido é administrador de duas empresas tendo como estabelecido o ordenado mínimo em ambas as empresas, que acumula entre si.

19. O Arguido retira dividendos variáveis de uma das empresas, de montante variável, entre 10.000,00 € (dez mil euros) a 20.000,00 € (vinte mil euros).

20. Tem carro cedido pela empresa.

21. O Arguido vive com a sua mulher e o seu filho de 23 anos de idade.

22. O filho do Arguido trabalha numa das empresas administradas pelo seu progenitor, auferindo cerca de 800,00 € (oitocentos euros).

23. A sua esposa trabalha como técnica oficial de contas, auferindo cerca de 1.300,00 € (mil e trezentos euros);

24. O agregado suporta uma renda habitacional no valor de cerca de 730,00 € (setecentos e trinta euros).

25. O Arguido tem o 9.º ano de escolaridade completo, tendo ainda frequentado o 10.º.

26. A sociedade Arguida mantém actividade.

27. Não são conhecidos antecedentes criminais ou contra-ordenacionais aos Arguidos.”.

3.1.2. Factos não provados na 1.ª instância

O Tribunal a quo considerou que não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a presente causa nomeadamente (transcrição):

“que: a) O rótulo foi aposto pela sociedade importadora;”

3.1.3. Da fundamentação da convicção pelo Tribunal recorrido

O Tribunal motivou a factualidade provada e não provada pela seguinte forma (transcrição):

“O Tribunal formou a sua convicção do conjunto da prova produzida, nomeadamente:

a) A materialidade objectiva dada como provada, na sua vertente objectiva, corresponde a uma versão praticamente comum a todos os intervenientes processuais, encontrando-se ainda comprovada documentalmente.

Assim, o arguido (...) assume a produção da mercadoria, no âmbito da empresa de que é administrador de acordo com as suas funções de administração, nos termos constantes do despacho de pronúncia («mix blender», com até 15 % de azeite virgem extra e o restante sendo preenchido com óleo vegetal), com as características aí referidas. Refere, contudo que apenas satisfez uma encomenda, produzindo a mercadoria de acordo com as indicações dadas, e mandando fazer e colocando o rótulo enviado pela empresa. Assim, a encomenda foi produzida para ser entregue ao destinatário conforme pedido, não tendo qualquer intuito de enganar o mesmo. Nestes termos confirma que o preço da encomenda corresponde à aludida mistura, não tendo sido vendido como azeite virgem extra.

A testemunha (…) (responsável pela (…)) confirma, no essencial esta versão, refere, contudo que pediu que a mistura fosse integrada genericamente por óleos vegetais, não tendo conhecimento de que ia ser incluído óleo de soja geneticamente modificado. De igual modo, refere que pediu uma percentagem de 25 % de azeite como mínimo. No que respeita ao rótulo refere que o mesmo foi feito em conjunto com a empresa (...), a qual preencheu a parte nutricional, e procedeu à sua aposição.

Sobre estes pontos divergentes ficámos com sérias dúvidas se efectivamente a encomenda foi de 25%, se pelo comprador foi feita menção à proibição de utilização de óleo geneticamente modificado e se o rótulo não foi apenas enviado para e aposto pela (...), mas também alterado por esta.

Sobre o rótulo, (…) (empresário no sector alimentar) embora num depoimento demasiado interessado para a posição em que se apresentou (quase um terceiro) referiu que o mesmo já vinha preenchido pela sociedade compradora. (…) (comercial na sociedade arguida) refere que a empresa não faz habitualmente rótulos, tendo sido enviados pela empresa compradora, mas confirmando igualmente a aposição pela sociedade Arguido.

Ambas as testemunhas se pronunciam por uma encomenda com valores de azeite próximos daqueles efectivamente produzidos, próximos ou inferiores a 15 %.

(…) relatou a intermediação que efectuou num negócio entre as mesmas partes, sendo que após o aludido primitivo negócio os Arguidos e (…) passaram a negociar directamente entre si, tendo ainda confirmado ter dado sugestões para alteração de um rótulo enviado pela sociedade compradora.

Nestes termos, na dúvida sobre toda esta factualidade deve a mesma ser relevada a favor dos Arguidos.

Com efeito, o depoimento de (…) mereceu sérias reservas. O modo de actuação, os artifícios utilizados que ultrapassam o “dolus bonus” da relação comercial (note-se por exemplo em toda a descrição para o uso do Brasão e da designação Quinta da …), a ligeireza com que o Arguido fala de um negócio com contornos fraudulentos e alguma imprecisão no seu relato no que respeita ao negócio, não se recordando sequer do nome da empresa em nome de que atcuou, não permite atribuir completa credibilidade ao declarante. O documento apresentado em audiência pela testemunha, pela análise da sua data, não corresponde à concreta encomenda em apreciação, pelo que não pode ser valorado.

Deste modo, em aplicação do princípio in dubio pro reo, entende-se que o produto encomendado corresponde ao produzido, nada sendo referido a pr+oposito da utilização ou não de óleo geneticamente modificado e que o rótulo foi enviado para e aposto pela (...).

No que concerne ao ponto 8, o mesmo resulta prova pelo relatório pericial, de fls. 359 a 370, pelos documentos juntos pela sociedade “(...)”, de fls. 288 e ss. (referente à composição do lote a partir do qual foram embaladas as garrafas), bem como das declarações do próprio arguido e das duas testemunhas (…). Como explicou a testemunha (…) o produto com uma percentagem de azeite inferior a 20 % não é detectado de acordo com a técnica de perícia utilizada.

O ponto 9. resulta provado pelas razões referidas a propósito dos pontos 6. e 8. Quanto aos pontos 10 e 11 têm-se os mesmos como provados por se tratar de factos do conhecimento geral. Efectivamente, são sobejamente conhecidas as propriedades singulares e superiores do azeite quando comparado com outros óleos alimentares, como é o caso do óleo da soja, principalmente a geneticamente modificada. Tal referência consta, de resto, do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 76/2010, de 24 de Junho, bem como das informações prestadas pela ASAE, de fls. 223.

Não deixaram de ser levados em consideração os restantes elementos probatórios constantes dos autos, nomeadamente, certidão permanente do registo comercial da mesma (fls. 618 a 625), para prova dos factos 1. e 2., fatura de fls. 235, emitida pela arguida tendo como destinatário a referida sociedade (…), para prova da relação negocial descrita em 3. e 5, onde consta como entidade exportadora a sociedade (…) e como entidade importadora a sociedade (…). Da factura de fls. 235, do auto de diligência de fls. 232 e 233, do documento alfandegário de fls. 234, do auto de apreensão de fls. 241 a 243 e da Reportagem fotográfica, de fls. 253 a 292, resulta que a sociedade arguida “(...)” produziu e expediu a encomenda efetuada pela sociedade (…), sendo despachada via Porto de Sines, o que relevou para prova dos factos 3, 4, 5 e 7. Do auto de diligência de fls. 232 e 233, consta a referência à existência do contentor no porto de Sines com destino ao Brasil. Do auto de apreensão de fls. 241 consta a descrição da diligência feita no contexto da apreensão, onde se faz a referência à fatura de fls. 235, referindo-se o seguinte: «Foi-nos presente a factura n.º PT 2001/15011382 onde consta o produto “MIX BLENDER” QT da (…) e 1600 volumes de (caixas com garrafas de 0,5 l) e 500 volumes (caixas com garrafas de 0,25l). Da contagem efectuada constatou-se que em vez de 1600 caixas eram 1757 caixas com garrafas de 0,5 l portanto mais 157 caixas e em vez de 500 caixas eram 392 caixas com garrafas de 0,25 l portanto faltam 108 caixas», o que relevou para prova do facto 5. Por fim, da reportagem fotográfica, de fls. 253 a 292, constam fotografias do contentor, das caixas, das garrafas e dos rótulos, o que relevou também para prova do facto 6. Sobre esta matéria relevam especialmente os rótulos de fls. 285 (de referir que, por lapso, a fl. que está após a fl. 299, foi numerada como fl. 280, o que significa que há repetição de numeração, existindo duas fls. com o número 285, sendo a segunda que contém os rótulos), fotogramas de fls. 272 e 273 e do auto de apreensão de fls. 241 a 243. Note-se que nenhuma das testemunhas que foi confrontada com os rótulos negou a sua aposição nas garrafas em causa.

As testemunhas (…) (todos inspectores da ASAE), (…) (inspectora superior principal da ASAE na data dos factos), (…) (técnica superior aduaneira), (…) (director de operações na PSA de Sines), apenas relataram a sua actuação no âmbito dos presentes autos, em nada acrescentando à prova documental e pericial constante dos autos, nem infirmando a prova testemunhal produzida, nem para esclarecer as questões carentes de prova (as aludidas dúvidas).

Não obstante, o depoimento de (…) permitiu compreender melhor a perícia realizada nos autos (referindo que a técnica utilizada não permite a detecção de azeite com uma concentração inferior a 20 %) e o depoimento de (…) incidiu em especial sobre correctas ou incorrectas classificações pautais, sem relevância para os ilícitos imputados.

Deste modo, a factualidade elencada nos pontos 1. a 11 resulta da análise supra exposta.

No que se refere aos factos do foro interno, como refere MICHELE TARUFFO, embora a propósito de outro ramo do direito, mas perfeitamente transponível para o caso vertente, salvo no caso das declarações provenientes do próprio “autor” do facto psíquico a única forma de determinar factos deste tipo consiste em utilizar técnicas de reconstrução directa. Esses factos, prossegue o mesmo autor, não podem ser conhecidos com os habituais meios de prova; o que se pode conhecer com esses meios de prova são os factos materiais a partir de cuja existência e modalidades pode arguir-se que um determinado sujeito tem uma determinada vontade, o conhecimento de algum facto, uma determinada atitude valorativa – Um olhar sobre a demanda da verdade no processo civil, in Revista do CEJ, 2005, n.º 3, p. 139, em sentido semelhante, e no específico âmbito criminal cfr. o Acórdão da Relação de Évora de 08 de Maio de 2012, relatado por ANTÓNIO JOÃO LATAS, proc. 139/09.7GAABF.E1, disponível in dgsi.pt

A este propósito, considerando os factos materiais, impõe-se concluir que os factos 12. a 16. se encontram provados.

Com efeito, ao actuar da aludida forma o arguido (...) atuou necessariamente de modo deliberado e com perfeita consciência de que, em representação e no interesse da sociedade arguida, colocava à venda e vendia uma mistura de óleo de soja geneticamente modificada com azeite virgem extra, como se de predominantemente azeite se tratasse, para o efeito aproveitando-se da natureza do próprio produto em causa, em estado líquido e embalado em garrafas fechadas, e de no rótulo elaborado pela sociedade compradora, mas enviado a e aposto pela sociedade Arguida, constar a denominação azeite virgem extra e óleos vegetais refinados, acreditando qualquer homem médio que o ingrediente principal era o azeite virgem extra, de acordo com a ordem de elenco dos ingredientes.

Em face do exposto, o arguido tinha de ter a consciência de que da sua conduta não só resultaria o engano dos consumidores finais, como, também, poderia resultar o engano de eventuais intermediários nas transações e, nomeadamente, da sociedade importadora (…), com quem não tinha negociado,

De igual modo, atendo o seu âmbito de profissional, bem sabia o arguido de que se tratava de espécies e produtos diferentes e que ao proceder como procedeu, pela considerável diferença de preço entre o azeite virgem extra e o óleo de soja geneticamente modificada, alcançava um indevido lucro acrescido em prejuízo do consumidor final e, eventualmente, de intermediários nas transações e, nomeadamente, da sociedade importadora (…).

Em face do exposto, tinha o Arguido de saber que a sua conduta era proibida e punida por lei penal e tinha a liberdade necessária para se determinar de acordo com esta avaliação.

De igual modo, ao actuar como representante da sociedade arguida, o arguido (...) actuou, ainda, de forma deliberada e com perfeita consciência de que não podia fazer circular e vender a mercadoria em causa sem que a mesma estivesse rotulada e identificada com a sua real designação comercial e que ao fazer circular e vender tal mercadoria como se de, predominantemente, azeite virgem extra se tratasse, atuava de modo desleal para com os seus concorrentes e desse modo faziam incorrer a sua representada em responsabilidade contra-ordenacional.

A factualidade não provada resulta de a mesma estar em oposição com a factualidade dada como provada. Com efeito, da análise já referida resulta que o rótulo foi enviado pela sociedade compradora, mas aposto pela sociedade Arguida.

b) Os factos relativos às condições socio-económicas do Arguido foram considerados provados com base nas suas declarações, as quais não mereceram qualquer censura.

c) Quanto aos antecedentes criminais, teve-se em consideração os certificados de registo criminal constantes electronicamente dos autos.”.

3.1.4. Da fundamentação de direito pelo Tribunal recorrido

O Tribunal a quo fundamentou de direito pela seguinte forma (transcrição):

“2.2.1. DOS ILÍCITOS TÍPICOS

Encontram-se os Arguidos acusados da prática, na forma consumada, de:

- A sociedade (...), S. A:

i) A prática de 1 (um) crime de fraude sobre mercadorias, sob a forma consumada, previsto e punível pelo artigo 23.º/1, b) e /4 do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, conjugado com o disposto no artigo 2.º do mesmo;

ii) A prática de 1 (uma) contraordenação de concorrência desleal, prevista e punível pelos artigos 317.º/1, e) e 331.º, ambos do Código da Propriedade Industrial.

- (…):

i) A prática de 1 (um) crime de fraude sobre mercadorias, sob a forma consumada, previsto e punível pelo artigo 23.º/1, b) e /4 do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, conjugado com o disposto no artigo 2.º do mesmo.

ii) A prática de 1 (uma) contraordenação de concorrência desleal, prevista e punível pelos artigos 317.º/1, e) e 331.º, ambos do Código da Propriedade Industrial.

Importa averiguar, face ao manancial fáctico apurado, se a conduta dos Arguidos é susceptível de integrar a prática dos referidos ilícitos.

2.2.1. 1. DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL

Estatui o artigo 23.º, n.º 1, al. b), do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro (redacção introduzida pelo artigo 6.º, do Decreto-Lei n.º 20/99, de 28 de Janeiro), que será punido quem, com intenção de enganar outrem nas relações negociais, fabricar, transformar, introduzir em livre prática, importar, exportar, reexportar, colocar sob um regime suspensivo, tiver em depósito ou em exposição para venda, vender ou puser em circulação por qualquer outro modo mercadorias (…) de natureza diferente ou de qualidade e quantidade inferiores às que afirmar possuírem ou aparentarem.

O bem jurídico protegido é a confiança dos operadores económicos na genuinidade e autenticidade dos produtos, e reflexamente, o interesse patrimonial do adquirente ou do consumidor (ELIETE DIAS, JOSEFINA FERNANDES e SANTOS RAMOS, Comentário das Leis Penais Extravagantes, coord. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE e JOSÉ BRANCO, Vol. II, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, p. 76). Por outras palavras, é tutelada a confiança da colectividade na lisura do tráfego jurídico, concretamente, na autenticidade e genuinidade dos géneros, não deixando o tipo de assegurar os interesses patrimoniais difusos dos consumidores

O crime em análise é um crime de perigo abstracto, que se consuma independentemente de qualquer resultado lesivo do bem jurídico.

Há uma forte antecipação da tutela penal, procurando o legislador abranger todo o circuito de produção e distribuição até ao consumidor final e dispensando a verificação de um juízo de perigo para a saúde e de um dano para o bem jurídico protegido, procurando abarcar todas as modalidades de acção dotadas de características que violem as expectativas reconhecidas dos consumidores em relação à mercadoria concreta, designadamente através de imitações, produções defeituosas, contrafacção, redução quantitativa ou qualitativa, etc.

No referido normativo pune-se quem fabricar, transformar, introduzir em livre prática, importar, exportar, reexportar, colocar sob um regime suspensivo, tiver em depósito ou em exposição para venda, vender ou puser em circulação por qualquer outro modo mercadorias de natureza diferente ou de qualidade e quantidade inferiores às que afirmar possuírem ou aparentarem.

Por seu lado, para o tipo subjectivo é exigível uma conduta dolosa, nos termos do artigo 14.º, do Código Penal.

Do lado subjectivo, ao lado do dolo geral, surge, ainda, e como dolo específico, a intenção de enganar outrem nas relações comerciais, a qual carece de qualquer correspondência no lado objectivo, razão pela qual se trata de um crime de resultado cortado.

A tutela penal é ainda alargada pela punição expressa da tentativa, nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro

No caso vertente, a sociedade Arguido produziu o denominado «mix blender», embalado em garrafas, constituído por uma mistura de óleo vegetal com azeite em percentagem não superior a 15%, com o intuito de serem exportadas para o Brasil e vendidas à sociedade (…).”, para distribuição aos consumidores finais naquele país.

Todas as garrafas continham as seguintes menções «Quinta da (…) / Reserva / Azeite de Lagar Extraído a Frio / O Genuíno Tempero Português / Colheita Especial / desde 1880 / Elaborado com Azeite de Oliva Extra Virgem / Acidez Máxima 0,2% / produto de Portugal / ingredientes: Azeite de Oliva Extra Virgem e Óleos Vegetais Refinados / Produzido e embalado por “(...)”».

Em primeiro lugar verifica-se o fabrico e venda de um produto, integrando duas modalidades de acção previstas no tipo objectivo, e, em segundo lugar, verifica-se que a qualidade do produto é diferente e inferior àquela que o rótulo pretende fazer crer, defraudando as normais expectativas criadas a propósito daquele bem

Com efeito, de acordo com uma regra que já integrou o conhecimento comum, mas que tem base legal, salvo excepções inaplicáveis ao caso vertente, «a lista de ingredientes de um género alimentício deve ser constituída pela enumeração de todos os seus ingredientes, por ordem de peso decrescente no momento da sua incorporação, precedida de uma indicação adequada incluindo a palavra «ingredientes» - cfr. artigo 14.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 560/99, de 18 de Dezembro.

Também no país de destino dos alimentos, no Brasil, se comunga de tal entendimento, entendendo-se, no que respeita à rotulagem de alimentos embalados, que «todos os ingredientes devem constar em ordem decrescente, da respectiva proporção» – (cfr. ponto 6.2.2., al. a) da RESOLUÇÃO - RDC Nº 259, DE 20 DE SETEMBRO DE 2002A Directoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária no uso da atribuição que lhe confere o art. 11 inciso IV do Regulamento da ANVISA aprovado pelo Decreto nº 3.209, de 16 de Abril de 1999, c/c § 1º do art. 111 do regimento Interno aprovado pela Portaria nº 593, de 25 de Agosto de 2000, republicada no DOU de 22 de Dezembro de 2000, em reunião realizada em 18 de Setembro de 2002).

Tais normas têm uma abrangência tal, note-se que a norma portuguesa corresponde à transposição de uma directiva, sendo portanto de vigência em todo o espaço da união europeia, que a ordem dos ingredientes cria uma legal e natural expectativa de conformidade.

Deste modo, toda a referência a azeite ao longo da embalagem, com a informação de que o ingrediente principal é precisamente azeite de oliva extra virgem, cria no consumidor e em qualquer normal declaratario a expectativa de que, pelo menos 50 % do produto é constituído por azeite, o que não corresponde à verdade, uma vez que apenas 15 % o será, redundando num produto de menor qualidade do que aquele que é anunciado.

Com tal actuação, preencheram os Arguidos, o tipo objectivo do crime.

Mais resultou provado que o Arguido o arguido (...) atuou de modo deliberado e com perfeita consciência de que, em representação e no interesse da sociedade arguida, colocava à venda e vendia uma mistura de 15 % de azeite, com óleo de soja geneticamente modificada como se de uma mistura de 50 % de azeite virgem extra, com mistura de óleos vegetais refinados, se tratasse, para o efeito aproveitando-se da natureza do próprio produto em causa, em estado líquido e embalado em garrafas fechadas, e de no rótulo aposto pela sociedade importadora constar a denominação azeite virgem extra e óleos vegetais refinados, acreditando qualquer homem médio que o ingrediente principal era o azeite virgem extra» e ainda que «o arguido tinha a consciência de que da sua conduta não só resultaria o engano dos consumidores finais, como, também, poderia resultar o engano de eventuais intermediários nas transações e, nomeadamente, da sociedade importadora (…).

Bem sabia o arguido de que se tratava de espécies e produtos diferentes e que ao proceder como procedeu, pela considerável diferença de preço entre o azeite virgem extra e o óleo de soja geneticamente modificada, alcançava um indevido lucro acrescido em prejuízo do consumidor final e, eventualmente, de intermediários nas transacções e, nomeadamente, da sociedade importadora (…).

Deste modo, querendo actuar, como o fez, sabendo que tal comportamento lhe era vedado, agiu com dolo directo (artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal), não olvidando igualmente a actuação com dolo específico, com o intuito de enganar terceiros nas relações negociais preenchendo, assim, elemento subjectivo do tipo.

Do mesmo modo, ao actuar como administrador, em nome e no interesse da sociedade Arguida, voluntária, livre e conscientemente, impõe-se concluir também pela responsabilidade da pessoa colectiva.

Com efeito, sufragamos o entendimento, já expendido na decisão instrutória de que o terceiro referido no tipo pode ser qualquer pessoa do circuito de comercialização, incluindo o consumidor final.

No parecer subscrito pela Professora Susana Aires de Sousa, junto aos autos, pretende defender-se que apenas a relação directa é protegida, isto, é, que apenas é protegido a interesse do concreto comprador, do concreto adquirente, concretizando-se o tipo através de uma específica relação negocial, para se concluir, de seguida, que como na única relação negocial presente não existiu intenção de engano, mas apenas satisfação de uma encomenda, não se verifica o tipo.

Salvo o devido respeito, não sufragamos tal posição. O tipo prescinde de uma relação negocial concreta e verificada, bastando-se com a intenção de enganar outrem, em qualquer fase do circuito comercial. De outro modo seriam transformadas em absolutamente atípicas condutas que o legislador quis manifestamente punir, como a mera importação ou o mero depósito, sem relação negocial ainda estabelecida, passando a existir uma impunidade generalizada no que respeita a tais condutas, com a consequente perda de eficácia preventiva. Seria colocada em causa a previsão do legislador que pretendeu esgotar toda a cadeia de produção, alargando ainda a punibilidade à mera tentativa.

Se assim fosse entendido estaríamos perante um crime de dano, em que o bem jurídico é já afectado e não perante um crime de perigo abstracto, em que a perigosidade das condutas de fabrico, importação e depósito é presumida pelo legislador, independentemente de se vir a praticar um concreto acto de comercialização. O que basta é o fabrico para comercialização, o depósito com o intuito de colocar tais mercadorias em circulação, numa rota comercial, com a consciência de que o produto detido tem qualidades inferiores às expectativas que legitimamente são criadas pela sua aparência e que, por isso, provoca inevitavelmente engano nas relações jurídicas, actuando com essa intenção.

Tão pouco se pode dizer que os Arguidos não estão a ser punidos pela sua culpa, mas pela culpa de terceiros. O que está em causa é o fabrico e a venda do produto, e é pela responsabilidade social e profissional no fabrico e na venda do produto que os Arguidos respondes. Socorrendo-nos do rótulo, os Arguidos respondes pelo facto de as palavras «Produzido e embalado por “(...)”» não constituírem qualquer garantia de fidedignidade, mas serem um mero pró-forma, que não garante que o produto que se encontra dentro da garrafa fechada corresponde ao rótulo que se encontra no exterior.

Em suma, o arguido não está a ser punido pela culpa de terceiros, está a ser punido pela produção e introdução no circuito comercial de mercadoria de qualidade inferior à anunciada, de modo idóneo a provocar engano nessas relações comerciais, como de resto quis.

Destarte, pelo preenchimento dos elementos quer objectivos, quer subjectivos do tipo, conclui-se que os Arguidos cometeram 1 (um) crime de fraude sobre mercadorias, previsto e punido pelo artigo 23º, nº 1, al. b), do Regime Jurídico da Infracções Antieconómicas e Contra a Saúde Pública, aprovado pelo Decreto-Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro.

2.2.1. 2. DA RESPONSABILIDADE CONTRA-ORDENACIONAL

Estabelece o artigo 317.º, n.º 1, al. e) do Código da Propriedade Industrial que constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente (…) as falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços, bem como as falsas indicações de proveniência, de localidade, região ou território, de fábrica, oficina, propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adoptado.

A concorrência desleal é um acto exterior ao exercício da empresa, tendente a outorgar uma posição de vantagem no mercado – OLIVEIRA ASCENSÃO, Concorrência Desleal, AAFDUL, 1994, p. 91,

A noção de concorrência desleal é dada através de uma definição – cláusula geral – seguida de uma enumeração exemplificativa de actos desleais - artigos 317.º e 318.º do aludido diploma.

Prescreve-se na dita cláusula geral que constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica.

Tal significa que um acto de concorrência desleal pressupõe três requisitos:

i) Um acto de concorrência;

ii) Contrário às normas e usos honestos;

iii) De qualquer ramo de actividade.

Para que os actos de concorrência desleal enumerados exemplificativamente nas diversas alíneas do artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial sejam qualificados como tal, indispensável se torna que sejam observados os requisitos estabelecidos no proémio do preceito.

Os actos desleais tipificados no artigo 317.º do Código da Propriedade Industrial distinguem-se segundo o critério do conteúdo, podendo ser qualificados como actos de aproveitamento, actos de agressão, indução do público em erro ou de falsa apresentação própria – v. sobre esta distinção JORGE PATRÍCIO PAÚL, “Concorrência desleal e direito do consumidor”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 65, Vol. I, Julho de 2005, disponível para consulta in oa.pt

A conduta descrita encontra-se direccionada para a indução em erro resultante de falsas afirmações, escritas ou verbais, sobre a natureza do produto e a sua qualidade.

Por seu lado, para preenchimento do tipo subjectivo é exigível uma conduta dolosa, em qualquer das suas modalidades.

No caso vertente, verificamos a prática de um acto de concorrência, na acção de fabrico e venda, entendido aquele como o acto que é idóneo a atribuir, em termos de clientela, posições vantajosas no mercado.

Tal acto, porquanto traduzido no fabrico e venda de produtos de natureza e qualidade inferior à anunciada (renova-se a argumentação anterior, onde já foi referida à saciedade a falsa descrição sobre a natureza e qualidade do produto) é passível de ser contrário às normas e usos honestos, entendidos estes com padrões sociais de conduta de carácter extra-jurídico, os quais correspondem a práticas sociais de cada sector de actividade considerado. Extravasam contudo os simples usos, pois o seu qualificativo como honestos pressupõe a existência de um conteúdo ético, de acordo com os valores aceites pela respectiva actividade.

Como salvaguarda JORGE PATRÍCIO PAÚL, que seguimos de perto, se no ramo de actividade em causa os valores se apresentarem degradados ou corrompidos, não pode aceitar-se como honesta uma prática que, embora admitida nesse sector, o conjunto da comunidade considera ser contrária ao mínimo ético que a vida social deve respeitar. Funciona, neste caso, um critério ético absoluto, que constitui uma cláusula de salvaguarda – op. e loc. cits.

Nestes termos, consideramos que a fabricação e venda dos aludidos produtos de natureza e qualidade inferior à apregoada na própria embalagem afecta o referido mínimo ético, mantendo-se assim a contrariedade às normas e usos honestos, ainda que se tivesse por referência, strictu sensu, a mera actividade de produção e venda.

Deve notar-se que a referida prática ocorreu no ramo de produção e venda de géneros alimentares, onde é especialmente exigente a descrição correcta e precisa dos ingredientes.

Pelo exposto, encontram-se preenchidos os elementos objectivos do tipo.

No que respeita aos elementos subjectivos, resultou provado que, como representante da sociedade arguida, o arguido (...) actuou, ainda, de forma deliberada e com perfeita consciência de que não podia fazer circular e vender a mercadoria em causa sem que a mesma estivesse rotulada e identificada com a sua real designação comercial e que ao fazer circular e vender tal mercadoria como se de, predominantemente, azeite virgem extra se tratasse, actuava de modo desleal para com os seus concorrentes e desse modo faziam incorrer a sua representada em responsabilidade contra-ordenacional, preenchendo assim os elementos subjectivos.

Deste modo, encontram-se preenchidos os ilícitos, quer no que respeita à pessoa singular, quer no que respeita à pessoa colectiva.

Diga-se que se verifica uma situação de concurso efectivo de ilícitos, face à diversidade dos bens jurídicos tutelados – porquanto no crime de fraude sobre mercadorias é protegida a confiança dos adquirentes/consumidores na genuinidade e qualidade dos produtos e no ilícito contra-ordenacional de concorrência desleal é o interesse privado, individual do concorrente, atingido ou lesado pelo acto de concorrência, sem prejuízo de um princípio de dupla protecção, que abrange também, mas não só, os interesses dos consumidores.

2.2.2. DA DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DAS SANÇÕES

2.2.2. 1. Da moldura abstracta

Realizado o enquadramento jurídico-penal da conduta do Arguido importa, agora, determinar a natureza e medida da sanção a aplicar.

A moldura abstracta da pena para crime de fraude sobre mercadorias, previsto e punido pelo artigo 23º, nº 1, al. b), do Regime Jurídico da Infracções Antieconómicas e Contra a Saúde Pública é de pena de prisão até 1 ano e multa até 100 dias, salvo se o facto estiver previsto em tipo legal de crime que comine para mais grave.

O artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal estatui que a pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, dentro dos limites definidos pela lei.

À luz aliás dos princípios emergentes do Direito Penal constituído, as penas devem reflectir essas finalidades de forma harmónica, visando sempre a protecção do bem jurídico que lhes subjaz e a realização dos fins éticos do sistema.

Toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, o que significa que não há pena sem culpa, não podendo aquela ultrapassar a medida da culpa, sob pena de violação do princípio da dignidade da pessoa humana.

A culpabilidade exige que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever-ser sócio-comunitário, FIGUEIREDO DIAS, Temas básicos da doutrina penal, Coimbra Editora, 2001, p. 230.

Nestes termos, dentro desse limite máximo inultrapassável que é a medida da culpa, a pena é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico em função de exigências de prevenção especial, regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, ou intimidação ou segurança individuais FIGUEIREDO DIAS, Temas… op. cit. pp. 110 e 111.

Para determinação da pena concreta há que ter em consideração os factores previstos no n.º 2 do artigo 71.º, do Código Penal e no artigo 6.º do Decreto-lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro

Não sendo a pena concreta o resultado de simples operações aritméticas – que não teriam nunca razão de ser – ela há-de resultar da ponderação de todo o circunstancialismo provado, aquilatado pela personalidade do agente e sufragando as regras gerais de punição e os princípios delas emergentes, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, 01 de Outubro 2008, relator CRAVO ROXO, proc. 0842659, disponível in dgsi.pt.

No que diz respeito à determinação concreta da pena de prisão, o artigo 41.º, n.º 1 do Código Penal, estabelece que a pena de prisão tem, em regra, a duração mínima de um mês.

Para a pena de multa o artigo 47.º, n.º 1, estabelece que a pena de multa é fixada em dias tendo em conta os critérios do n.º 1 do artigo 71.º, sendo o limite mínimo 10 dias.

O quantitativo diário pode variar entre 5 e 500 euros tendo em conta a situação económico e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, nos termos do artigo 47.º, n.º 2 do Código Penal, para pessoas singulares e 4,99 a 498,80, para pessoas colectivas, nos termos do disposto no artigo 7.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.

A moldura abstracta da pena para crime de fraude sobre mercadorias, previsto e punido pelo artigo 23º, nº 1, al. a), do Regime Jurídico da Infracções Antieconómicas e Contra a Saúde Pública é de pena de prisão de 1 mês até 1 ano e multa de 10 a 100 dias.

No caso as exigências de prevenção geral são médias, tendo em consideração a frequência com que o crime é praticado e a forma como afecta a confiança das pessoas nos alimentos que compra e ingerem, esperando os cidadãos legitimamente a aplicação, por parte do tribunal de uma pena adequada a repor a confiança da sociedade na eficácia do ordenamento penal.

O grau de ilicitude é médio, dentro da ilicitude típica, consubstanciando-se por um lado uma produção em grande escala, mas não olvidando que os Arguidos se limitaram a responder a uma encomenda, embora se tenham conformado com a mesma e tomado parte activa na sua execução.

O dolo é directo.

A culpa é de grau médio, tendo em conta o supra exposto.

Em favor do Arguido militam a adequada integração familiar, social e profissional, tratando-se de um indivíduo que contribui activamente para o sustento do seu agregado.

Os Arguidos não têm antecedentes criminais, o que faz legitimamente presumir que a referida conduta se tratou de um acto isolado.

Tudo ponderado, dentro da moldura 1 ano de prisão, julga-se adequado e não violador do princípio da culpa a fixação de uma pena próxima, mas fixada num ponto inferior ao meio da moldura, e, em concreto, em 5 (cinco) meses de prisão.

Dentro da moldura da pena de multa, considerando os mesmos vectores, afigura-se adequado fixar a mesma em 60 (sessenta) dias de multa.

Considerando a capacidade económica do Arguido, o quantitativo diário deverá ser fixado em 15,00 € (quinze euros), um montante ainda próximo do mínimo, mas que deve traduzir a disponibilidade financeira do Arguido, face aos seus encargos e do seu agregado familiar.

No que respeita à sociedade, julga-se adequada a sua condenação na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa 6,00 € (seis euros), face aos reduzidos elementos conhecidos, o que perfaz o montante global de 360,00 € (trezentos e sessenta euros).

Tal pena visa sensibilizar os Arguidos para o carácter reprovável das suas condutas.

Deve ainda ser ordenada a publicidade da decisão, nos termos do disposto nos artigos 23.º, n.º 4 e 19.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro

2.2.2. 4. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO

Uma vez determinada a concreta medida da pena, importa verificar se a pena principal de prisão é de substituir por alguma pena de substituição.

Com efeito, o nosso código respondeu aos propósitos politico-criminais do movimento de luta contra as penas de prisão, consagrando um vasto leque de penas substitutivas, vincando o princípio básico de que a pena de prisão constitui a última forma de actuação do sistema sancionatório penal.

Assim, as penas de substituição devem ser aplicadas sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos de aplicação e se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades preventivas, neste sentido, cfr. FIGUEIREDO DIAS, As Cons… op. cit. p. 331.

O critério para aferir a substituição da pena é unicamente preventivo, com maior predomínio da prevenção especial de socialização, por ser sobretudo tal função que fundamenta a luta contra as penas de prisão.

Nestes termos, a prevenção geral funciona apenas como limite, o qual actuará, exigindo a pena de prisão, unicamente quando esta se mostre indispensável para que não sejam irremediavelmente postas em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, As Cons… op. cit. p. 333.

Tendo em conta o quantum da pena de prisão, aquela pode ser substituída por multa, nos termos do artigo 43.º, n.º 1, por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do artigo 58.º, n.º 1 ou suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, todos do Código Penal.

Estabelece a primeira disposição que, a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por multa (…) excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.

Por sua vez, a segunda estatui que se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Por último, estabelece a terceira que, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

No que diz respeito à substituição por multa, entendemos que a mesma acautela de forma suficiente as exigências de prevenção especial, avultando, neste ponto a inexistência de antecedentes criminais, não se encontrando verificada qualquer das excepções que impede tal conversão.

Com efeito, não tendo o Arguido antecedentes criminais, inexistem razões para não considerar a pena de multa suficiente, optando-se, neste ponto pela sua substituição.

A pena de multa que resulte, nos termos dos atuais artigos 43.º, n.º 1, e 47.º do Código Penal, da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, deve ser fixada de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º e não, necessariamente, por tempo igual ou proporcional ao estabelecido para a prisão substituída – Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2013, de 14 de Março de 2013, relatado por SANTOS CARVALHO, disponível para consulta in dgsi.pt.

Atenta a moldura penal, de acordo com os critérios de fixação já elencados, afigura-se adequada a fixação da pena de multa em 160 (cento e sessenta) dias, mantendo-se, necessariamente, o quantitativo diário fixado.

2.2.2. 5. Da pena única respeitante ao crime de fraude sobre mercadorias

Quando a pena a impor por crime previsto e punido em legislação avulsa assuma um “carácter misto” ou seja configurada como uma pena compósita cumulativa, isto é, quando esteja prevista a prisão e multa e se faça a substituição da prisão por multa, determina o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, que «será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa directamente imposta e da que resulta da substituição da prisão».

Uma vez que a pena de prisão aplicada foi substituída por multa, deve ser dado, neste ponto, cumprimento ao referido normativo.

Neste ponto, somando-se os 160 (cento e sessenta) dias da pena de multa de substituição aos 60 (sessenta) dias de pena de multa aplicada a título principal, é de fixar a pena única em 220 (duzentos e vinte) dias, o que, à taxa diária de 15,00 € (quinze euros), perfaz o montante global de 3.300,00 € (três mil e trezentos euros).

2.2.2. DA MEDIDA DA COIMA

A contra-ordenação em análise é punida com coima de (euro) 3000 a (euro) 30 000, caso se trate de pessoa colectiva, e de (euro) 750 a (euro) 7500, nos termos do disposto no artigo 331.º e 317.º do Código da Propriedade Industrial, em vigor na data da prática dos factos, porquanto mais favorável.

Estabelece o artigo 18.º do RGCO, que a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da infracção.

A gravidade da contra-ordenação deve ser aferida considerando o bem ou interesse jurídico violado, bem como, o prejuízo causado na prática do facto contra-ordenacional.

No que respeita à culpa, não deve olvidar-se que no direito contra-ordenacional no encontrámos, normalmente, perante condutas axiologicamente neutras, pelo que devem ser arredadas quaisquer finalidades retributivas da culpa ética do agente ou finalidades preventivas especiais positivas de ressocialização de uma personalidade desconforme ao direito, funcionando a coima como uma mera admonição – neste sentido cfr. FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, Almedina, 2001, pp. 150 e 151.

O conceito de culpa deve ser entendido, neste campo, como um princípio de imputação com finalidades preventivas, ancorando-se o juízo de censura que recai sobre o agente na sua responsabilidade social pela evitação da conduta infractora, isto é, pela sua responsabilidade de conhecer os bens jurídicos acautelados e as regras que os protegem.

A justificação da sanção contra-ordenacional surge, assim, a partir da necessidade de protecção de bens jurídicos e da conservação e reforço da norma violada, assumindo a coima a veste de mera admonição com vista à assunção de comportamentos conformes com determinadas imposições legais – cfr. ANTÓNIO DE OLIVEIRA MENDES e JOSÉ SANTOS CABRAL, Notas ao Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, 3.ª Ed., Almedina, 2009, p. 61 e 62.

Deste modo, e apesar da ausência de referência legal expressa, é de considerar igualmente como critério definidor da medida da coima, as exigências preventivas, de entre as quais se destacam as exigências de prevenção especial negativa (visando evitar a repetição da conduta infractora pelo arguido) e de prevenção geral negativa (procurando evitar que os demais agentes assumam o comportamento infractor como modelo da sua conduta) – no sentido do texto cfr. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, Universidade Católica Portuguesa, 2011, Lisboa, pp. 65 a 68 e 84 e 85).

Relativamente à situação económica do Agente devem ser ponderadas as diferenças de sacrifício que o pagamento da coima implica entre os infractores possuidores de diferentes níveis de rendimentos.

Na determinação da medida da coima avulta, como critério fundamental, o benefício económico originado pela infracção, devendo a coima eliminar a vantagem obtida com o acto ilícito, sob pena de se gorarem as finalidades de prevenção especial negativa.

Os Arguidos actuaram de forma dolosa.

No que tange à culpa, considerando o supra exposto, não pode a mesma deixar de se situar num grau inferior ao médio atendendo à ausência de antecedentes e considerando que os Arguidos deram resposta a uma encomenda específica.

Deve ainda ser considerada a necessidade de emenda cívica do Arguido face à gravidade dos factos que lhe são imputados e aos seus antecedentes.

Do processado não resultam factos que permitam considerar a existência de quaisquer consequências negativas e prejudiciais, decorrentes da conduta do Arguido, nomeadamente em relação a terceiros, embora a mesma tivesse essa potencialidade.

Tudo ponderado, atendendo à moldura contra-ordenacional, bem como às exigências preventivas, avultando a ausência de antecedentes contra-ordenacionais ou criminais, afigura-se adequada a fixação do montante da coima num montante próximo do mínimo, o qual já satisfaz de forma adequada as necessidades da punição, aé em comparação com a moldura criminal do crime conexo já apreciado, e, em concreto, em 1.000,00 € (mil euros), para a pessoa singular e 3.500,00 (três mil e quinhentos euros), para a pessoa colectiva.

2.2.3. DA PERDA DE OBJECTOS

Em termos gerais, o artigo 109.º do Código Penal, prevê, no seu n.º 1 que, são «declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos».

No específico âmbito de análise, o artigo 23.º, n.º 3 do Regime Jurídico da Infracções Antieconómicas e Contra a Saúde Pública, aprovado pelo D.L. nº 28/84, de 20 de Janeiro estabelece que o tribunal poderá ordenar a perda das mercadorias.

No caso vertente, atenta a análise supra realizada, é patente que os objectos apreendidos nos autos, foram utilizados para a prática de um crime, mais precisamente, 1 um crime de fraude sobre mercadorias

Em face do exposto, devem os mesmos ser declarados, desde já, perdidos a favor do Estado.

No que respeita ao seu destino, afigurando-se que os mesmos já passaram de validade (cfr. os respectivos rótulos), deve ser determinada a sua destruição.

2.3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Nos termos dos artigos 513.º e 514.º do Código de Processo Penal, o arguido condenado em 1ª instância é responsável pelo pagamento de taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade houver dado lugar.

Essa taxa de justiça, para o presente processo, varia entre 2 e 6 UC’s, tendo como critérios para a sua fixação a complexidade da causa (cfr. artigo 8.º, n.º 9 e tabela III, do Decreto-Lei n.º 34/2008 de 26 de Fevereiro (Regulamento das Custas Processuais).

In casu, atenta a complexidade da causa, reputa-se como adequada a fixação da taxa de justiça em 3 UC’s, para cada Arguido.”.

3.2. Da apreciação do recurso interposto pelos arguidos

O recurso foi interposto da sentença que condenou:

- O recorrente (…) na pena única de 220 dias de multa, à taxa diária de 15 €, no total de 3.300 €, pela prática de um crime de fraude sobre mercadorias, previsto e punível pelo artigo 23.º, n.º 1, alínea b) do Regime Jurídico das Infrações Antieconómicas e Contra a Saúde Pública, aprovado pelo DL n.º 28/84, de 20/1;

- O recorrente (...) na coima de 1.000 € pela prática de uma contraordenação de concorrência desleal, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 317.º, n.º 1, alínea e) e 331.º do Código da Propriedade Industrial;

- A arguida “(...)” na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 6 €, no total de 360 €, pela prática de um crime de fraude sobre mercadorias, previsto e punível pelo artigo 23.º, n.º 1, alínea a) do Regime Jurídico das Infrações Antieconómicas e Contra a Saúde Pública, aprovado pelo DL n.º 28/84, de 20/1.

- A arguida “(...)” em coima de 3.500 € pela prática de uma contraordenação de concorrência desleal, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 317.º, n.º 1, alínea e) e 331.º do Código da Propriedade Industrial.

Os recorrentes consideram não ter sido realizada uma análise crítica e ponderada da prova e que apesar de a lei, no artigo 127.º do CPP, acolher o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador este, no caso concreto, julgou incorretamente os factos dados como provados sob os pontos 3., 8., 9., 12., 13., 14., 15. e 16

Propugnam os recorrentes pela condução dos apontados factos aos não provados porquanto, as condutas foram atípicas e não preenchem os elementos do tipo de crime.

Por fim, entendem as recorrentes ter sido violado o princípio ne bis in idem, quando o Tribunal a quo condenou duplamente os arguidos pela prática do crime de fraude de mercadoria e pela contraordenação por concorrência desleal.

3.2.1. Do crime de fraude sobre mercadorias

Da leitura do recurso interposto depreende-se não terem os recorrentes alcançado o verdadeiro significado do crime de fraude sobre mercadorias enquanto crime de perigo abstrato. Tal circunstância conduziu-os a, nas suas conclusões I. a XI., considerarem ter sido julgada incorretamente a matéria de facto provada constante dos factos 3., 8., 9., 12., 13., 14. e 15. da decisão recorrida.

Nos crimes de perigo foi julgado pelo legislador adequado sancionar penalmente, condutas perigosas independentemente de ocorrer uma lesão efetiva ou um dano[1]. Nos crimes de perigo abstrato, como é o em apreciação neste recurso, a verificação do perigo presume-se juris et de jure em face de situações ou comportamentos especificados[2].

Por outras palavras, enquanto nos crimes de perigo abstrato o perigo não é elemento do tipo legal de crime[3], pois é presumido, nos crimes de perigo concreto o perigo é elemento do tipo legal sendo necessário demonstrar que alguém ou algo correu um efetivo perigo.

Nos crimes de perigo abstrato punem-se as situações ou comportamentos geradores do perigo. A probabilidade de punição será maior ou menor conforme ocorra uma mais intensa possibilidade de o perigo se concretizar e punem-se comportamentos ou omissões tipificadas na lei como suscetíveis de produzirem um dano efetivo.

Na hipótese prevista e punida no artigo 23.º do DL 28/84 de 20 de janeiro, o crime de fraude sobre mercadorias[4], foi concebido como de perigo abstrato. O crime traduz-se num conjunto de comportamentos ou de atividades negociais, como fabricar, transformar, introduzir em livre prática, importar, exportar, reexportar, colocar sobre um regime suspensivo, ter em depósito ou em exposição para venda, vender ou por em circulação por qualquer modo mercadorias ou produtos, nos termos da alínea b) do seu n.º 1, de natureza diferente ou de qualidade e quantidade inferior às afirmadas possuir.

De acordo, também, com o artigo 23.º do DL 28/84 de 20 de janeiro, a penalização dos comportamentos ali descritos carece, ainda, de os respetivos autores pretenderem atuar “com intenção de enganar outrem nas relações negociais”.

Para a incriminação ter lugar impõe-se a “intenção de enganar outrem”, tal acontecendo, nas palavras de Figueiredo Dias[5], como exigência subjetiva do dolo e que dele se autonomiza, verificando-se sempre que a intenção tipicamente requerida tem por objeto factualidade não pertencente ao tipo objetivo do crime e essa intenção corresponda à vontade do agente do crime.

Essa intenção acrescida torna o crime em causa como de resultado cortado, no dizer de Figueiredo Dias, embora por outros[6] seja considerada como de dolo específico e fundamenta-se nos comportamentos dolosos descritos no artigo 23.º, n.º 1 do DL 28/84 de 20 de janeiro, ou seja, serem praticados “com intenção de enganar outrem nas relações negociais”.

O artigo em causa fala no objetivo de penalizar condutas intencionais nas relações negociais, tal significando estarem em causa o conjunto de condutas potencialmente geradoras de perigo, aí descritas, com vista à obtenção de lucro.

Essas condutas vão desde o fabrico até ao consumo das mercadorias ou produtos, abrangendo toda a atividade económica desde a produção dos bens até ao seu consumo final.

Em todas essas fases se praticam “relações negociais”, encaradas como todas as atividades desencadeadas com o objetivo de lucro, não se esgotando as mesmas apenas como sendo uma só “relação negocial”.

A relação inicial direta, ocorrida entre os arguidos e a (…), não “interrompe” a perigosidade nas outras fases do processo designadamente a posterior exportação do produto para o Brasil para ser vendido à sociedade (…) para depois ser distribuída aos consumidores finais naquele país.

Se quem vende uma mercadoria ou produto o faz de acordo com a encomenda realizada e se o comprador consome o produto encomendado, em consonância com as caraterísticas acordadas, não se verifica nem dolo, por não existir dano efetivo, nem tal conduta reveste natureza ou comportamento perigoso, por cessar o perigo com a não manutenção do produto na circulação económica, produto ou mercadoria não genuínos, por não terem as caraterísticas que deveriam ter. Se um produto deixa de ter a possibilidade de circular economicamente, com o seu consumo, pois quem a encomendou recebe a encomenda e consome o produto comprado de acordo com essa relação negocial direta, o vendedor não atua com intenção de enganar o comprador.

Pelo contrário, quando se encomenda uma mercadoria ou produto que tem a potencialidade de criar um perigo na confiança das declarações negociais e se tem consciência dessa perigosidade não se eliminando essa perigosidade, mantendo a mercadoria no circuito económico, permanece subjetivamente a intenção de engano nas ulteriores “relações negociais”.

É por isso de afastar a tese dos recorrentes assente na ideia de se ter esgotado a perigosidade do comportamento dos arguidos com a relação negocial direta entre quem vendeu, de acordo com o encomendado, e quem comprou e recebeu o produto de acordo com o acordado.

Os arguidos produziram a mercadoria para quem a encomendou, é verdade que de acordo com as caraterísticas da encomenda feita, mas praticaram atos relacionados com a sua posterior circulação e exportação para o Brasil, não ignorando as caraterísticas não genuínas da mercadoria e mantendo-a no circuito económico ou comercial. Os atos de exportação da mercadoria, com qualidades e quantidades que não possuía, são perigosos e a lei penalizou-os.

A punição da mera perigosidade em direito penal, sem necessidade da existência de lesão efetiva não viola o princípio constitucional constante do artigo 29.º da CRP[7].

Ao contrário do sustentado pelos recorrentes, o Tribunal a quo não condenou uma atuação fraudulenta, imprevisível e futura de terceiros, mas, antes, puniu condutas e omissões dos arguidos, que não agiram de forma a remover o perigo por si criado podendo fazê-lo, permitindo e querendo que o produto se mantivesse no circuito económico, e como tal, permanecesse a possibilidade de enganar outras pessoas com o objetivo de lucro acrescido e de engano na circulação do produto para com quem entrasse em posteriores relações negociais.

Assim, a expressão “com a intenção de enganar outrem nas relações negociais” prevista no artigo 23.º, n.º 1 do DL 28/84, de 20 de janeiro (versão dada pela Lei 20/2008 de 21.4), ao contrário do avançado pelos arguidos não se esgota nas relações negociais diretas (entre os arguidos e a (…)) abarcando, ainda, as posteriores relações negociais, designadamente, as relações indiretas entre os arguidos e os eventuais consumidores do produto.

Em todo o processo económico, quando não respeitada a genuinidade do produto, há o perigo de ser causado um dano na saúde dos consumidores. Há também sempre a possibilidade de os consumidores finais serem induzidos em erro sobre as qualidades do produto, o que acontece no caso concreto, pois o produto comercializado teria sempre de ter como ingrediente principal azeite e apenas tinha 15%, quando a genuinidade do produto, para ter tal designação exigiria pelo menos 50% de azeite.

3.2.2. Da contraordenação de concorrência desleal

Analisemos, agora, a questão relativa à contraordenação imputada aos arguidos pela decisão recorrida.

Os recorrentes argumentam que punir-se os seus atos simultaneamente como fraude sobre mercadorias e concorrência desleal, viola o princípio non bis idem acolhido no artigo 29.º, n.º 5 da CRP.

Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira na 3.ª edição da CRP Anotada a fls. 194 o princípio non bis in idem apenas não permite poder uma pessoa ser julgada mais de uma vez pelo mesmo facto, mas não proíbe a dupla penalização, como acontece, por exemplo, nos casos de concurso efetivo de crimes, previsto pelo artigo 30.º, n.º 1 do CP.

Naqueles casos, os diferentes interesses tutelados pelas normas incriminadoras, possibilitariam a punição pelo mesmo facto, tipificado pelas condutas em causa.

Tratando-se de factos ocorridos em 2015 antes do dia 14 de dezembro e depois no dia 17 de dezembro de 2015, aos mesmos é aplicável o DL 36/2003 (na versão em vigor a essa data), posteriormente revogado pelo DL 110/2018 de 10 de dezembro.

De acordo com DL 36/2003 de 5 de março na concorrência desleal visa-se proteger em primeira linha a propriedade e em especial a propriedade industrial (artigo 316.º).

Simultânea e subsidiariamente, na concorrência desleal, com a punição como contraordenação, visa-se, também, em geral, a tutela dos usos honestos na atividade económica de concorrência entre as empresas, que lutam pela aceitação dos seus produtos no mercado económico.

Já em relação às atividades de concorrência desleal qualificadas como crimes nos artigos 321.º a 330.º do DL 36/2003 de 5 de março (Código de Propriedade Industrial), está em causa a individualização e concretização dos agentes económicos afetados diretamente pelos atos de concorrência desleal, como por exemplo na imitação de marcas.

A decisão recorrida, distinguindo a responsabilidade contraordenacional na concorrência desleal em geral, considerou, de acordo com o seu artigo 317.º, n.º 1, alínea e) do Código da Propriedade Industrial, terem os recorrentes praticado atos de concorrência contrários às normas e usos honestos na respetiva atividade económica.

Julgou, ainda, terem-no feito ao lançarem no mercado, sob falsa descrição, a natureza e a qualidade dos produtos comercializados, não correspondentes às práticas sociais da atividade económica em causa.

Concluiu, pois a decisão recorrida, e bem, encontrarem-se preenchidos os elementos objetivos do tipo da contraordenação prevista e punida pelo artigo 317.º, n.º 1, alínea e) do CPI.

Ao contrário do sustentado pelos recorrentes, essa contraordenação não carece, como é defendido nas suas conclusões, de uma apreciação casuística que tivesse de ter em conta a atuação dos agentes económicos individualizados, infratores da atividade concreta dos respetivos concorrentes.

É correto o afirmado na decisão recorrida (não carecer de ter em conta o concreto operador económico com quem os recorrentes atuaram em termos de concorrência desleal), pois basta, no regime das contraordenações em geral estarem preenchidos os pressupostos da cláusula geral de punição dos atos de concorrência.

A expressa menção dos operadores prejudicados só se verifica se estiverem em causa ilícitos criminais de concorrência desleal a que se referem os artigos 321.º a 330.º do CPI como os estabelecidos, por exemplo, em relação às marcas, mas não os estabelecidos para as infrações (contraordenações) a que se reportam os artigos 316.º a 319.º do CPI.

Improcedem, assim, as conclusões no sentido apontado pelos recorrentes quanto à necessidade da concreta individualização dos operadores prejudicados com a respetiva atividade de concorrência desleal.

3.2.3. Da relevância da interpretação jurídica do crime de fraude sobre mercadoria e da contraordenação de concorrência desleal para os factos dados como provados e não provados pela decisão recorrida

Sustentaram os recorrentes nas suas conclusões ter a decisão recorrida julgado incorretamente os factos dados como provados sob os n.ºs 3., 8., 9., 12., 13., 14., 15. e 16. e que os factos comprovativos da contraordenação de concorrência desleal seriam insuficientes para esta poder ter sido dada como praticada em virtude de não ter ocorrido a individualização concreta dos agentes afetados com a contraordenação.

Como já assinalado os recorrentes não atentaram ao correto contorno jurídico e alcance da contraordenação e do crime em apreciação.

Em relação aos factos dados como provados considerados pelos recorrentes como não o devendo ter sido, é de assinalar que é a errada interpretação do crime, que os leva a considerar ser excessiva a menção constante do facto 3., onde se refere designadamente:

“Em … dezembro de 2015 … a … (…) encomendou à sociedade arguida “(...)” … caixas com … garrafas … de um produto designado mix blender constituído por uma mistura de óleo vegetal com azeite em percentagem não superior a 15… num total de 21.240,00 EUR …, com o intuito de serem exportadas para o Brasil e vendidas à sociedade (…), para distribuição aos consumidores finais naquele país.”.

A referência ao destino final pretendido dar ao produto, em função de serem punidas todas as condutas relativas à atividade económica desde a produção até ao seu consumo final, está naturalmente conexionada com a circunstância de estarmos perante um crime de perigo abstrato.

Quanto aos factos 8. e 9. e ao facto dado como provado no ponto 6., os mesmos não afastam, no seu aspeto essencial, que no seu interior todas as garrafas continham predominantemente óleo de soja com uma mistura de azeite em percentagem não superior a 15%.

Quanto ao facto 12., os recorrentes contestam a inclusão do dolo, como matéria de direito assente na convicção do julgador e como tal, conclusiva, mas não a matéria de facto.

O mesmo se diga quanto aos factos 13.º, 14.º, 15.º e 16º, que não são factos dados como provados, mas consequências jurídicas relativas ao dolo dos arguidos em função da convicção do julgador e do crime de perigo abstrato que estava em causa.

Quanto às conclusões XVIII a XXXV são as mesmas relativas a matéria de direito, em correlação com o já explicitado e esclarecido anteriormente quanto aos crimes de perigo abstrato e o mesmo se pode dizer quanto a tratar-se de matéria de direito quanto ao explanado nas conclusões XXXVI a XLIV.

Na conclusão XLV e XLVI foca-se o princípio non bis in idem já refutado anteriormente.

Nas conclusões XLVII a XLIX volta a tratar-se de matéria de direito, já afastada pela interpretação jurídica considerada adequada aos preceitos legais em causa.

Já nas conclusões LI e LII, examina-se matéria de direito respeitante à contraordenação de concorrência desleal, afastada em função dos elementos típicos dessa contraordenação.

Rejeitam-se, assim, por improcedentes, as conclusões dos arguidos, como foi integralmente explicitado anteriormente.

No demais, constante da decisão recorrida e que não foi objeto de recurso, mantém-se a dosimetria da pena aplicada, de acordo com os elementos e a fundamentação constantes da mesma.

Em consequência de tudo o exposto e nada havendo a apontar à decisão recorrida improcede o recurso interposto pelos recorrentes na sua globalidade e mantém-se o decidido em 1.ª instância.

III. DECISÃO

Nestes termos e com os fundamentos expostos:

1. Nega-se provimento ao recursos interposto pelos arguidos e em consequência, mantem-se na íntegra, a sentença recorrida.

2. Custas pelos arguidos/recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (artigos 513.º, n.ºs 1 e 3 e 514.º, n.ºs 1 do CPP e artigo 8.º, n.º 9 e tabela III anexa, do Código das Custas Processuais) para cada um.

Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP consigna-se que o presente Acórdão foi elaborado e revisto pela relatora; tem voto de conformidade por parte do Exmo. Desembargador Adjunto, Dr.º João Martinho de Sousa Cardoso, atento o atual estado de pandemia da Covid-19.

Évora, 9 de março de 2021.

Beatriz Marques Borges - Relatora

Martinho Cardoso

[1] JESCHECK, Hans-Heinrich –“Tratado de Derecho Penal: Parte General”.Volumen Primero. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, SA. 1981. P. 358. ISBN 84-7162-852-X.

[2] BORGES, J. Marques “Dos Crimes de Perigo Comum e dos Crimes contra a Segurança das Comunicações: Notas ao Código Penal: Artigos 253.º a 281.º”. Rei dos Livros. 1985; PATRÍCIO, Rui –“Crimes de Perigo: Breves Notas: A propósito do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21 de Abril de 1999”. Disponível para consulta em https://www.mlgts.pt/xms/files/v1/Publicacoes/Artigos/388.pdf.

[3] JESCHECK, Hans-Heinrich –“Tratado de Derecho Penal: Parte General”.Volumen Primero. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, SA. 1981. P. 358. ISBN 84-7162-852-X.

[4] Este artigo 23.º sob a epígrafe “Fraude sobre mercadorias” dispõe: “1 - Quem, com intenção de enganar outrem nas relações negociais, fabricar, transformar, introduzir em livre prática, importar, exportar, reexportar, colocar sob um regime suspensivo, tiver em depósito ou em exposição para venda, vender ou puser em circulação por qualquer outro modo mercadorias: a) Contrafeitas ou mercadorias pirata, falsificadas ou depreciadas, fazendo-as passar por autênticas, não alteradas ou intactas; b) De natureza diferente ou de qualidade e quantidade inferiores às que afirmar possuírem ou aparentarem, será punido com prisão até 1 ano e multa até 100 dias, salvo se o facto estiver previsto em tipo legal de crime que comine para mais grave. (…)”.

[5] DIAS, Figueiredo – “Direito Penal: Questões Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime”. Parte Geral. Tomo I. 2.ª edição. Coimbra Editora. 2007. P. 380. ISBN 978-972-32-1523-6.

[6] GONÇALVES, Maia – “Código Penal Português: Anotado e Comentado: Legislação Complementar”. 15.ª edição. Almedina. 2002. P. 99 e 100. ISBN 9789724017013; LEAL-HENRIQUES, Manuel de Oliveira – Código Penal de 1982: Vol. 1. Rei dos Livros. 1986. P. 142.

[7] Cf. neste sentido Faria Costa e Acórdãos do TC n.º 426/91, 604/97, e 147/99 citados por ALBUQUERQUE, Paulo Pinto – “Comentário do Código Penal: À Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”. 3.ª edição atualizada. Universidade Católica Editora. P. 114, anotação 16. ISBN 978-972-54-0489-8.