102/05.7TVLSB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. Da norma do n.º 1 da Base XLIX do contrato para construção, conservação e exploração de auto-estradas celebrado entre o Estado e a Brisa, ao estabelecer que serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão, não resulta nenhuma “regra especial” ou específica de atribuição de responsabilidade da concessionária pelas indemnizações a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão. O que dela decorre, inequivocamente, é a exclusão da responsabilidade do Estado pelo pagamento de tais indemnizações.

II. Quanto à responsabilidade da concessionária, esta só responde “nos termos da lei”, pelo que a sua responsabilidade tem que ser apurada no âmbito da legislação civil, no caso, através do instituto da responsabilidade civil extracontratual. E, não respondendo com culpa, pode, no entanto, responder pelo risco, caso exista uma previsão legal expressa a admiti-la.

III. Não obsta a este entendimento – de que a norma do n.º 1 da citada Base XLIX não constitui nenhuma “regra especial” ou específica de atribuição de responsabilidade da concessionária -, o facto de no n.º 2 da mesma Base se prever que, se, por força dos contratos de empreitada que a concessionária celebrar com empreiteiros, a responsabilidade consignada no número antecedente for por estes assumida, sobre eles poderá a concessionaria repercutir a obrigação de indemnizar”, porque o que aqui se prevê é a possibilidade de a concessionária poder exercer o direito de regresso contra o empreiteiro, quando por via do contrato de empreitada o empreiteiro haja assumido a responsabilidade por indemnizações a terceiros que “nos termos da lei” possa ser assacada à concessionária, e não mais do que isso.

IV. Provando-se que a concessionária, no âmbito da concessão, estava a executar uma obra que consistia na construção de um viaduto para uma auto-estrada a uma altura de cerca de 35 metros, não subsistem dúvidas que pela natureza da obra, a mesma constitui uma actividade perigosa para efeitos do n.º 2 do artigo 493º do Código Civil, respondendo a concessionária, como dona da obra pelos danos causados na sua execução, a não ser que demonstre ter empregue todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acórdão na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

1. BB, em representação do seu filho menor, CC, e DD, em representação do seu filho menor, EE, intentaram a presente acção de condenação, com processo ordinário, contra FF, Sociedade Geral de Construções - S.A., e BRISA - Auto Estradas de Portugal - S.A., pedindo que as RR. sejam condenadas, solidariamente, a pagarem-lhes, a título de danos morais e patrimoniais, a quantia total de € 445.320,00 (quatrocentos e quarenta e cinco mil trezentos e vinte euros) acrescida de juros à taxa legal a partir da citação e até integral pagamento.

Para tanto, alegam, em síntese, que o pai dos seus filhos menores, GG, sofreu um acidente quando se encontrava a laborar na obra n.º 183 – Viadutos especiais do Lote G, Sublanço Almodôvar/S. Bartolomeu de Messines, da A2, sendo que a R. BRISA era a dona da obra e a R. FF a empreiteira, e que, em consequência de tal acidente, que ocorreu por factos imputáveis às RR., o pai dos menores sofreu lesões corporais que foram determinantes da sua morte, reclamando o direito a serem indemnizados por danos patrimoniais e não patrimoniais no montante peticionado.

Alegam ainda que o falecido encontrava-se a trabalhar, como pedreiro, na obra de construção do acima identificado viaduto e que ocorreu o colapso da plataforma onde o mesmo se encontrava, fazendo com que caísse de uma altura de 35 metros, tendo aquele sofrido, como consequência directa e necessária deste acidente as lesões corporais descritas no relatório da autópsia, as quais foram determinantes da sua morte, imputando às RR. a responsabilidade pelo acidente às RR. por violação das regras de segurança, apontando concretamente: - à R. FF, erros técnicos de projecto, desconformidade entre o projecto e a execução dos trabalhos e desgaste do material empregue na obra; e - à R. Brisa, o facto de, enquanto dona da obra não ter nomeado um “coordenador de segurança”, conforme prescreve o n.º 1 e 2 do artigo 5º do Decreto-Lei n.º 155/95, de 1 de Julho, que seria necessário, pela dimensão e complexidade da obra, e que tinha por missão, designadamente, promover e zelar pelo cumprimento das regras de segurança.

2. Citadas, as RR. contestaram:

2.1. A R. FF, em síntese: - excepcionou a incompetência absoluta do Tribunal em razão da matéria; - excepcionou a litispendência; - impugnou os factos alegados invocando não poder ser responsabilizada por quaisquer danos; e - pediu a intervenção principal da Companhia de Seguros HH, S.A

Terminou pedindo a procedência das excepções com a consequente absolvição da instância, ou a improcedência da acção com a absolvição do pedido. E requereu o referido chamamento.

2.2. A R. BRISA: - excepcionou a incompetência territorial do Tribunal; - invocou as excepções da legitimidade activa e passiva; - excepcionou o caso julgado; - excepcionou a litispendência; - impugnou os factos alegados invocando ter adjudicado a obra à 1ª ré e ter fiscalizado a sua execução, defendendo que, no caso, não tinha aplicação a responsabilidade emergente do n.º 1 da Base XLIX anexa ao DL 294/97, de 24 de Outubro, porquanto a ré não agiu com culpa, ou sequer por negligência: e – impugnou os restantes factos alegados por os desconhecer.

Termina pedido a procedência das excepções com a consequente absolvição da instância, ou a improcedência da acção com a absolvição do pedido.

3. Replicaram as AA. pugnando pela improcedência das excepções.

4. Seguidamente foi proferido despacho onde se decidiu julgar improcedente a excepção de incompetência material e procedente a excepção de incompetência territorial por se entender que a causa de pedir “alegada é manifestamente a responsabilidade civil por facto ilícitos (violação de regras de segurança)”. Consequentemente, determinou-se que os autos fossem remetidos para a Comarca de Almodôvar.

Recorreram as AA., mas o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 29 de Novembro de 2005, negou provimento ao recurso, considerando ser territorialmente competente o Tribunal da Comarca de Almodôvar, por se estar perante uma acção destinada a efectivar a responsabilidade civil baseada em factos ilícitos, e o facto ilícito imputado às RR. ter ocorrido na área desta Comarca.

5. Remetidos os autos ao Tribunal Judicial da Comarca de Almodôvar foi admitido o chamamento da Companhia de Seguros HH, S.A

Citada, a chamada veio contestar, excepcionando a incompetência absoluta do Tribunal em razão da matéria, a litispendência e a ilegitimidade activa das AA., e impugnou os factos alegados, invocando não poder ser responsabilizada, porquanto o contrato de seguro não cobre actos dos subempreiteiros, e desconhecer a restante factualidade, concluindo pela procedência das excepções, com a consequente absolvição da instância, ou a improcedência da acção com a absolvição do pedido.

6. Responderam as AA., pugnando pela improcedência das excepções invocadas, alegando ainda que o falecido trabalhava sob ordens e direcção da 1ª R

Juntos aos autos certidões de óbito e de nascimento e de decisões proferidas nos Tribunais do Trabalho.

Dispensou-se a audiência preliminar.

7. Após, foi proferido despacho saneador onde se decidiu:

· Julgar improcedentes as excepções de ilegitimidade activa das AA.;

· Julgar procedente a excepção de incompetência absoluta em razão da matéria quanto à co-ré FF e absolver da instância esta R., bem como a interveniente HH;

· Julgar improcedente a excepção de incompetência absoluta em razão da matéria quanto à co-ré Brisa;

· Julgar improcedente a excepção de ilegitimidade passiva da R. Brisa;

· Julgar improcedente a excepção de caso julgado invocado pela R. Brisa; e

· Julgar improcedente a excepção de litispendência.

Foi elaborada a base instrutória.

8. As AA. recorreram da decisão que absolveu a R. FF e a interveniente HH da instância.

A R. Brisa e a interveniente HH reclamaram da base instrutória.

O recurso foi admitido como AGRAVO, com subida diferida, e as reclamações à base instrutória forma indeferidas, por despacho de 13 de Novembro de 2009 [que não constava dos autos em suporte físico e foi mandado juntar pelo relator].

9. Instruídos os autos, procedeu-se ao julgamento, findo o qual foi proferido o despacho de resposta à matéria de facto, que consta de fls. 1201/1202, que não foi objecto de reclamação (cf. acta de fls. 1203).

10. Por sentença, que consta de fls. 1207 a 1229 (ref.ª 288093), que julgou parcialmente procedente a acção, condenando a R. BRISA - Auto Estradas de Portugal, SA., no pagamento do seguinte:

a) € 65 000 (sessenta e cinco mil euros) ao CC, e ao EE, conjuntamente, a título de indemnização pelo dano morte de GG;

b) A quantia a liquidar em execução de sentença com o limite máximo de € 53 592 (cinquenta e três mil quinhentos e noventa e dois euros) ao CC, e ao EE, conjuntamente, a título de indemnização por danos patrimoniais, nos termos supra referidos, a que acrescem juros vencidos e vincendos contados desde a citação;

c) € 21 000 (vinte e um mil) euros ao CC a título de indemnização por danos morais próprios.

d) € 21 000 (vinte e um mil) euros ao EE a título de indemnização por danos morais próprios.

e) São devidos juros a partir desta decisão quanto à indemnização por danos morais.

Mais se decidiu absolver a R. do restante pedido.

11. Desta sentença foi interposto recurso por ambas as partes, os quais foram admitidos, como apelação, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito meramente devolutivo.

12. A R. BRISA – Concessão Rodoviária, SA. [que entretanto foi habilitada nos autos em substituição da R. Brisa – Auto Estradas de Portugal, SA. (cf. sentença proferida no incidente de habilitação de cessionário – apenso-A)], apresentou as alegações que constam de fls.1139 a 1154, pugnando pela sua absolvição do pedido, com os seguintes fundamentos [segue transcrição das conclusões do recurso]:

1.ª A presente acção destinava-se a efectivar a responsabilidade civil baseada em facto ilícito;

2.ª Dos factos provados resulta que a Ré Brisa adjudicou à empresa FF a obra a si concessionada para construção dos Viadutos Especiais do Lote G, do sublanço Almodôvar/S. Bartolomeu de Messines, na A2 – Auto-estrada do Sul;

3.ª GG, na qualidade de pedreiro, encontrava-se a laborar na obra quando ocorreu o colapso da plataforma, no dia 12 de Dezembro de 2001, pelas 4 horas, tendo tal colapso, como consequência directa e necessária, o falecimento de GG;

4.ª A Delegação da Inspecção-geral do Trabalho de Beja (IDICT) realizou um inquérito com vista a apurar as causas do acidente, tendo concluído que foram várias as causas que contribuíram decisivamente para a ocorrência do acidente e várias as disposições legais infringidas;

5.ª Na sequência do acidente, foi levantado um auto de notícia à Ré Brisa e, consequentemente, um processo de contra-ordenação, tendo a Brisa impugnado judicialmente a decisão proferida no âmbito do referido processo, que resultou na sua absolvição;

6.ª Por contrato de seguro, válido à data do acidente, a responsabilidade civil emergente da empreitada identificada em 2ª) encontrava-se transferida para a interveniente HH– Companhia de Seguros, S.A.;

7.ª Inexistem quaisquer factos que permitam concluir que a Ré Brisa contribuiu de forma culposa, por acção ou omissão, para a produção do acidente, por forma a reputar a actuação da Brisa como jurídico e civilmente reprovável, não se podendo formular qualquer juízo de censura, por forma a atribuir culpa, ainda que na forma de negligência, na produção do acidente;

8.ª Concluindo-se, desde já, pela inexistência de responsabilidade da Brisa no caso concreto, por não se provar culpa da mesma, como concluiu também, o Tribunal a quo;

9.ª São lamentavelmente evidentes as incongruências, as contradições e a falta de fundamentação do Direito aplicado pelo Tribunal a quo ao caso concreto;

10.ª O Tribunal a quo que “(…) cabe apenas apurar se os factos provados permitem concluir que a morte do GG ocorreu por facto ilícito.”, concluindo, após breve análise dos factos, que “Ora, se é inquestionável que a derrocada ocorreu sem que o GG tivesse contribuído para esse efeito, não deixa de ser igualmente – para nós – inquestionável que perante estes factos não podemos determinar o motivo da derrocada.” (o sublinhado é nosso);

11.ª Tanto bastaria, para absolver a Ré do pedido;

12.ª Perante os factos provados, o Tribunal a quo concluiu que “(…) a Brisa não violou qualquer preceito legal.” (o sublinhado é nosso);

13.ª Concluindo, também, o Tribunal a quo que, por via da regra geral, cabia às autoras demonstrarem os factos ilícitos por acção ou por omissão;

14.ª Pelo que, não sendo determinável o motivo da derrocada, não tendo a ora Apelante violado qualquer preceito legal e não tendo sido provados pelas Autoras, por inexistentes, a prática de quaisquer factos ilícitos por acção ou por omissão, inexistia e inexiste fundamento algum para a condenação da Ré no pagamento de quaisquer quantias a título algum;

15.ª Socorrendo-se do disposto no número 2 da Base XLIX anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, uma “regra especial” segundo o Tribunal a quo, foi a Brisa considerada responsável pelo pagamento da indemnização “(…) ainda que não tenha praticado qualquer ilícito.”;

16.ª Tal responsabilização funda-se no seguinte raciocínio do Tribunal a quo:

a) “O que causou a queda do viaduto permanece uma incógnita (…)”;

b) O “(…) acidente foi configurado como acidente de trabalho.” pelo Tribunal de Trabalho;

c) A “(…) responsabilização (da Brisa) ocorre ainda que não esteja já determinado o responsável.”, por força da referida Base XLIX anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro;

d) O responsável será “Aquele a quem a Brisa poderá, mais tarde, querendo, fazer «repercutir a obrigação de indemnizar».”;

e) Pelo que “(…) provou-se que os danos ocorreram necessariamente por causa da obra de que a Brisa é concessionária. Que tais danos resultam de factos ilícitos de «terceiros em consequência de … actividade decorrente da concessão».”;

17.ª Concluindo, sem mais, o Tribunal a quo que “Cabe, pois, à Brisa a obrigação de indemnizar as autoras pelos danos que a queda do viaduto provocou.”;

18.ª Carece, assim, a douta decisão recorrida de fundamento legal e consagra a teoria da socialização do risco, afastada pelo Código Civil que proclama a responsabilidade baseada na culpa como regime geral e que se aplica ao caso em apreço;

19.ª Fixou-se, no caso concreto, que a causa de pedir “alegada é manifestamente a responsabilidade civil por factos ilícitos (violação de regras de segurança).” inclinando-se a Jurisprudência dos nossos mais Altos Tribunais para uma responsabilidade extracontratual por factos ilícitos;

20.ª Entende, também, a Jurisprudência que as Bases anexas ao Decreto – Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, regulam no essencial as relações jurídicas entre o concedente/Estado e a concessionária/Brisa;

21.ª Não existe regulamentação autónoma relativa à responsabilidade civil, da concessionária, perante terceiros, a não ser no n.º 1 da Base XLIX;

22.ª Lendo-se as Bases anexas ao Decreto – Lei 294/97 de 24 de Outubro, fácil é concluir que a responsabilidade da R. Brisa será civil extracontratual subjectiva, e regula-se unicamente pelo princípio geral contido no art.º. 483º do Código Civil;

23.ª O mecanismo da responsabilidade civil em geral opera sempre da mesma forma; o facto (quer ilícito, quer proveniente duma actividade lícita) há-de ligar-se ao agente por um nexo de imputação (de natureza subjectiva ou objectiva, respectivamente) e o dano ou prejuízo que por seu turno há-de ligar-se ao facto por um nexo de causalidade (v. Dário Martins de Almeida, "Manual de Acidentes de Viação", 3ª edição, 1987, pág. 50);

24.ª Quanto à culpa, esta é a expressão dum juízo de responsabilidade pessoal da conduta do agente que, face às circunstâncias especiais do caso, deveria ter agido doutro modo, juízo de responsabilidade por o agente ter actuado ou deixado de actuar contra o dever que se lhe impunha, quer na actuação diferente, quer na actuação que não levou a cabo, tudo de acordo com as normas jurídicas, tomadas na sua função imperativa, estatuidoras de deveres, ainda que gerais (Prof. Antunes Varela, ob. cit. págs. 484 e 485; Prof. Pessoa Jorge, ob. cit., pág. 315);

25.ª Só a verificação dos pressupostos atrás referidos faz marcar a obrigação de indemnizar, sendo aplicável o disposto no nº1 do artigo 487º do Código Civil - que dispõe incumbir ao lesado provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa;

26.ª O n.º 2 da Base XLIX, ao contrário do que o Tribunal a quo defende, apenas é aplicável se se encontrarem preenchidos os requisitos da responsabilidade consignada no n.º 1 da mesma Base;

27.ª As autoras deveriam ter alegado e demonstrado, o que não o fizeram, o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, bem como a culpa da BRISA, para que a douta Sentença, ora recorrida, pudesse vir a condenar a Ré;

28.ª O disposto da Base XXVIII e da Base XLIX anexas ao diploma já mencionado, se diz que, “serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros, em consequência de qualquer actividade da concessão.”, isto é, este último normativo, limita-se a remeter a problemática da responsabilidade civil, no âmbito da concessão à Brisa, para os “termos da lei”, o que equivale a dizer que a concessionária responde perante terceiros de acordo com as regras gerais da responsabilidade civil, em virtude da ausência duma norma especial que imponha diferente solução;

29.ª Mal se decidiu na douta Sentença recorrida, pois caberia às autoras demonstrar a culpa da Ré Brisa, dado que nos encontramos no âmbito da responsabilidade extracontratual, cujos, elementos essenciais da mesma, como fonte da obrigação de indemnizar – isto é, os pressupostos da obrigação de indemnizar por factos ilícitos -, são o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano;

30.ª Provou-se que a Ré Brisa não violou qualquer preceito legal, e que é ainda impossível determinar o motivo da derrocada;

31.ª Inexistindo situação de responsabilidade objectiva ou de inversão do ónus de prova, fica com o lesado o encargo de provar factos que autorizem a imputação do evento danoso ao lesante, a título de culpa;

32.ª Visto o factualismo apurado, não se conclui a omissão ilícita de qualquer conduta da BRISA e nem demonstrado ficou a relacionação causal entre alegadas omissões e o evento danificante;

33.ª Quanto à teoria da socialização do risco consagrada na Douta Decisão recorrida, sempre se acrescentará que, a ser esta teoria acolhida, o “Responsável seria sempre, em princípio, o Estado ao qual assistira, porém, através do instituto público destacado para o efeito, o direito de regresso, quando houvesse culpado e este possuísse meios por onde responder.” (Prof. Antunes Varela, "Das Obrigações em Geral", Vol. I, 9ª edição, 1996, pág. 659);

34.ª Quanto à quantificação dos danos pelo Tribunal a quo, que não se aceitam, por falta de fundamentação, foram calculados com base na existência de um facto ilícito que se verifica, pelo menos para já, não existir, e sempre se dirá que os filhos do GG foram indemnizados por decisão do Tribunal de Trabalho de Sintra, a qual não foi devidamente atendida pelo Tribunal a quo.

35.ª Em resumo, a presente acção deveria estar condenada ao insucesso, não restando mais ao Tribunal “a quo” senão absolver a Ré de todos os pedidos formulados, porque não se provou que a conduta da Ré tenha sido culposa e ilícita.

Termos em que, e com o douto suprimento de V.Ex.ªs, Venerandos Conselheiros [queria dizer Desembargadores], deve considerar-se procedente o presente recurso, revogando-se a douta Sentença, absolvendo-se a RÉ Brisa Concessão Rodoviária, S.A., porque nada se provou quanto à ilicitude e culpa da Ré Brisa, para que de relevante e em termos justificativos se possa condenar a mesma a pagar os montantes em que foi condenada, com o que se fará a sempre desejada e costumada Justiça.

Não se mostram juntas contra-alegações.

13. Também as AA. motivaram o seu recurso, pedindo a reparação da sentença, no que respeita à dedução ao montante da indemnização por danos morais das quantias arbitradas na decisão do Tribunal do Trabalho, com os fundamentos seguintes [segue transcrição das conclusões do recurso]:

1.ª Em consequência da morte da vítima, GG, pai dos A.A., a decisão recorrida atribuiu a título de danos morais os seguintes montantes:

· Compensação pelo dano morte da vítima – 75.000,00 €

· Danos morais sofridos pela vítima nos momentos que antecederam a sua morte – 2.000,00 €

· Compensação a título de danos morais para cada um dos filhos da vítima mortal 25.000,00 €

2.ª Todavia, no final da decisão recorrida o Tribunal a quo procedeu indevidamente à dedução das quantias arbitradas, a título de danos morais, aos beneficiários na sentença proferida no âmbito do processo do Tribunal do Trabalho.

3.ª Os A.A. nada receberam, dos danos morais fixados na referida sentença, sendo que a entidade responsável pelo referido pagamento foi declarada insolvente, conforme sentença de insolvência que se junta.

4.ª Pelo que, a sentença recorrida assentou num pressuposto errado ao fixar no final da decisão a indemnização a título de danos morais a favor dos A.A. com dedução dos valores arbitrados no Tribunal do Trabalho.

5.ª A junção aos autos da sentença de insolvência da entidade empregadora, tornou-se necessária em virtude da sentença proferida pelo Tribunal recorrido, atento o disposto no art. 524º, nº 2, in fine do C.Proc. Civil.

6.ª Assim, deve a sentença recorrida ser reparada em conformidade com o documento que ora se junta.

7.ª A A. interpôs recurso de agravo do despacho saneador, o qual foi admitido com subida diferida nos termos do art. 735º, nº 1 do C.P.C

8.ª Encontrando-se retido o referido recurso interlocutório, manifestam os ora AA. que não mantêm interesse no mesmo.

Contra-alegou a recorrida BRISA, invocando que os factos que fundamentam a pretensão das recorrentes eram destas conhecidos ainda em sede de audiência de julgamento, portanto, antes da prolação da sentença recorrida, não sendo documentos supervenientes que, por si só, sejam suficientes para destruir a prova em que assentou a parte recorrida da decisão, concluindo pela improcedência do recurso.

14. Recebidos os autos nesta Relação, pelo relator foi, além do mais, mandado juntar as peças processuais em falta referentes ao agravo retido e convidadas as AA. recorrentes a apresentarem as conclusões do recurso de apelação e a indicarem se mantinham interesse no agravo, tendo estas nas conclusões apresentadas respondido não manterem interesse no agravo.

Por despacho de fls. 1242 foi admitida a junção aos autos dos documentos apresentados pela AA. com as respectivas alegações de recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.

II- Objecto do recurso

Como é sabido, o objecto do recurso, salvo questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, pelo que, no caso, importa apurar se a R. Brisa, SA., pode ser condenada no pagamento das indemnizações apuradas nos autos em consequência do acidente que ocorreu na obra de que era concessionária, cuja construção adjudicou à empreiteira FF, SA., (absolvida da instância), tendo em conta o disposto na norma prevista na Base XLIX, anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, quando, tendo sido demanda com fundamento em responsabilidade civil por factos ilícitos (violação de regras de segurança) não se provaram os respectivos pressupostos.

Caso se conclua pela responsabilidade da R., haverá, então, ainda de acordo com o seu recurso, de apurar os montantes indemnizatórios, designadamente, se são excessivos os valores fixados na sentença, e conhecer do recurso das AA., que versa unicamente sobre a questão da dedução aos montantes indemnizatórios apurados nestes autos das quantias arbitradas em sede de acidente de trabalho, tendo em conta a alegação das AA. de que os seus representados nada receberam ou irão receber da entidade patronal condenada no processo laboral por esta ter, entretanto, sido declarada insolvente.

Quanto ao agravo interposto do despacho saneador, na parte em que julgou procedente a excepção de incompetência absoluta em razão da matéria quanto à co-ré FF e absolveu da instância esta R., bem como a interveniente HH, SA., admitido com subida diferida, não se pode dele conhecer porque a recorrente disse não manter interesse no mesmo, como se decidiu a fls. 1242.

III- Fundamentação

A) - Os Factos

Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos, os quais não foram impugnados em sede de recurso:

1) A Ré “Brisa - Auto Estradas de Portugal, S.A.” adjudicou à empresa “FF, Sociedade Geral das Construções, S.A.” a obra a si concessionada para construção dos Viadutos Especiais do Lote G, do sublanço Almodôvar/S. Bartolomeu de Messines, na A2 - Auto-estrada do Sul (A dos factos assentes).

2) GG encontrava-se a laborar na obra descrita em A), na qualidade de pedreiro (B dos factos assentes).

3) No dia 12 de Dezembro de 2001, cerca das 4 horas, ocorreu o colapso da plataforma onde GG se encontrava, fazendo com que o mesmo caísse de uma altura de cerca de 35 metros (C dos factos assentes).

4) Em consequência directa e necessária do colapso da plataforma, o GG faleceu (D dos factos assentes).

5) Um dos viadutos que constituíam o Lote G era o Viaduto sobre o Barranco do Sambro, em cuja construção veio a ocorrer o colapso da estrutura do Cimbre em execução (E dos factos assentes).

6) A cofragem era suportada por vigas longitudinais treliçadas metálicas (BB70) vencendo cada vão do viaduto com duas vigas (F dos factos assentes).

7) Tais vigas sustentavam-se junto ao pilar de betão e no apoio intermédio centrado sobre o vão do viaduto (G dos factos assentes).

8) Os apoios intermédios e os apoios extremos junto ao pilar de betão eram constituídos por um conjunto de torres metálicas BB20, com uma altura de 30,1 metros, interligadas por contraventamentos (H dos factos assentes).

9) As torres BB20, que serviam de apoio, assentavam em sapatas de betão com 1,00 x 1,00 x 0,17 apoiadas no solo, do lado poente (I dos factos assentes).

10) As torres BB20 do lado nascente assentavam em vigas de madeiras sobrepostas octogonalmente em dois níveis (J dos factos assentes).

11) Tendo sido aplicado 248 m2 de betão, correspondendo à capacidade de 36 auto-betoneiras, procedia-se às operações de espalhamento, vibramento através de vibradores manuais pneumáticos e acabamento superficial manual (K dos factos assentes).

12) Foi realizado inquérito pela Delegação da Inspecção-geral do Trabalho de Beja (IDICT), com vista a apurar as causas do acidente (L dos factos assentes).

13) Consta do referido inquérito que “as causas que contribuíram decisivamente para a ocorrência do acidente, foram as seguintes:

- falta de coordenação de segurança na fase de projecto e na fase de obra (…);

- deficiência no projecto da Estrutura do Cimbre (…);

- confrontada a estrutura do cimbre, montada no local do acidente, com o seu projecto, verificaram-se as seguintes desconformidades (…):

- verificou-se desconformidade fundamental entre o projecto da estrutura do cimbre e o Regulamento de segurança e Acções para as Estruturas de Edifícios e Pontes (RSA) (…);

- constatou-se que os elementos do cimbre afectados, não afectados e em estaleiro encontravam-se em mau estado de conservação (…)”(M dos factos assentes).

14) Refere-se ainda no aludido Inquérito as “Disposições Legais Infringidas”:

A) Art. 5.º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 155/95 de 1 de Julho - (Falta de nomeação efectiva de coordenador de segurança na fase de projecto e na fase de obra);

B) Art. 6.º do mesmo diploma - (falta de plano de segurança especifico para aquele viaduto em concreto, existindo apenas um plano de segurança genérico para a Obra n.º 183 - Viadutos Especiais do Lote G Sublanço Almodôvar/S. Bartolomeu de Messines da A2, o qual inclui a construção de três viadutos;

C) Art. 4.º do mesmo diploma - (O Projectista-Engenheiro que efectuou o projecto da estrutura de cimbre ao solo não teve em atenção os princípios gerais de prevenção em matéria de segurança e saúde);

D) Art. 8.º, n.º 2, al. D) e m) do D.L. n.º 441/91, de 14 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo D.L. n.º 133/99, de 21 de Abril;

E) Indiciada a prática do crime p. e p. pelo artigo 272.º, n.º 1, al. F) do Código Penal, aprovado pelo D.L. n.º 48/95, de 15 de Março.” (N dos factos assentes).

15) À data do acidente, GG tinha 43 anos de idade (O dos factos assentes).

16) Em consequência do acidente dos autos, foi levantado à Brisa um auto de notícia e, consequentemente, um processo de contra-ordenação com fundamento na falta de nomeação para a obra aqui em causa de um coordenador em matéria de segurança e saúde (P dos factos assentes).

17) Perante a decisão proferida no processo de contra-ordenação, a Brisa veio impugná-la judicialmente, dai resultando a sua absolvição no processo n.º (…)TTBJA que correu termos no Tribunal do Trabalho de Beja (Q dos factos assentes).

18) Por contrato de seguro, válido à data do acidente, titulado pela apólice n.º 2-1-98-005591/07, a responsabilidade civil emergente da empreitada identificada em A) encontrava-se transferida para a interveniente HH- Companhia de Seguros, S.A.

19) O sinistrado participou nas tarefas descritas em K) (1º da base instrutória).

20) Durante a vibração, que se destinava a alisar e afagar o betão, ocorreu o colapso da estrutura ao solo (2º da base instrutória).

21) (…) O que causou a morte a GG (3º da base instrutória).

22) O Técnico de Segurança deslocava-se ao viaduto onde ocorreu o acidente uma vez por mês (4º da base instrutória).

23) GG era um homem saudável, trabalhador, cheio de vivacidade e vontade de viver (6º da base instrutória).

24) Entre o momento em que a estrutura do viaduto começou a ceder e o momento em que faleceu, o GG sentiu angústia por antever que iria morrer (7º da base instrutória).

25) A vítima mortal deixou 2 filhos todos em idade escolar (8º da base instrutória).

26) A morte do sinistrado causou um profundo pesar, tristeza, dor e mágoa aos filhos (9º da base instrutória).

27) Entre a vítima mortal e filhos existiam laços recíprocos de união e afecto (10º da base instrutória).

28) O falecido era o único suporte económico dos filhos e companheira (11º da base instrutória).

29) O falecido auferia um vencimento médio mensal de € 1.040,00 (12º da base instrutória).

30) Com a morte de GG os filhos passaram a depender parcialmente do apoio económico de terceiros (13º da base instrutória).

31) Por decisão do Tribunal do Trabalho de Sintra, proferida no âmbito do processo n. (…) – agora da Comarca da Grande Lisboa-Noroeste), a sociedade JJ – então a entidade patronal do falecido – foi condenada a pagar aos autores (filhos) uma pensão no montante de 8 778,85, desde 13-12-2001, actualizável; um subsídio por morte no montante de 2 005,14; e uma indemnização por danos morais no montante de 9 333,00; tudo acrescido de juros de mora desde o dia 12-12-2001 (provado por certidão de fls. 817 a 854, e nos termos do disposto no art 659º, n.º 3, do Código de Processo Civil).

B) – O Direito

B. 1 – Da responsabilidade da R. BRISA

1. Considerou-se na sentença, em consonância com o decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido nestes autos, que a presente acção, tal como as AA. a configuraram, é destinada a efectivar a responsabilidade civil baseada em factos ilícitos, no caso, apenas em relação à R. BRISA, a qual as AA. acusam de violação das regras de segurança no acompanhamento e fiscalização da obra onde ocorreu o “acidente” que vitimou o pai dos representados das AA., obra esta que a concessionária adjudicou à empreiteira FF, a qual, bem como a interveniente seguradora, veio a ser absolvida da instância.

2. A responsabilidade civil “é um instituto jurídico que comunga da tarefa primordial do Direito que consiste na ordenação e distribuição dos riscos e contingências que afectam a vida dos sujeitos e a sua coexistência social" (Manuel Carneiro da Frada, Uma «terceira via» no Direito da Responsabilidade Civil?, Almedina, 1997, pág. 15).

Por outro lado, sublinhe-se que, qualquer que seja o ponto vista sobre o qual se encare, para o autor ser ressarcido, sempre terão de se mostrar reunidos os pressupostos (genericamente enunciados pelo artigo 483º, nº 1, Código Civil), da responsabilidade civil (cf. Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1º, AAFDL, 1990, pág. 281), consistindo esta "na obrigação de reparar os danos sofridos por alguém. Trata-se de indemnizar os prejuízos de que esse alguém foi vítima" (Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª edição, Coimbra Editora, 1989, pág. 194).

Adoptando-se a sistematização avançada por Antunes Varela (Das Obrigações em Geral, I, 8ª edição, Almedina, 1994, pág. 532), diga-se que, para existir a responsabilidade civil, necessária se torna a presença de um facto, da ilicitude, da imputação do facto ao lesante, a existência de danos e de um nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Todavia, excepcionalmente, e tal como resulta do regime constante dos artigos 499º a 510º, do Código Civil, pode alguém ser responsabilizado, independentemente de culpa: é o caso de responsabilidade objectiva, pelo risco, em circunstâncias nas quais, as necessidades sociais de segurança se sobrepõem às considerações de justiça alicerçadas sobre o plano das situações individuais (cf., Antunes Varela, ob. cit., pág. 644): a "excepcionalidade dos tipos de casos" de responsabilidade pelo risco, para além de prescindir da culpa do lesante, não exige "sequer, como pressuposto necessário, a ilicitude da conduta. A responsabilidade pode assentar aqui sobre um facto natural (um acontecimento), um facto de terceiro ou até um facto do próprio lesado. O facto constitutivo da responsabilidade deixa, pois, de ser necessariamente, neste domínio, um facto ilícito" (ob. cit., pág. 649).

3. Na sentença recorrida, tendo por assente que a causa de pedir se consubstanciava na responsabilidade civil por factos ilícitos imputados à R. Brisa, por violação das regras de segurança, curou de indagar da verificação em concreto dos respectivos pressupostos, concluindo que não foi praticado pela R. qualquer facto ilícito que lhe pudesse ser imputado.

Efectivamente, como se escreveu na sentença:

“…, quanto a este aspecto temos que relembrar que a morte do GG ocorreu durante a construção de um viaduto. Que a Ré “Brisa” adjudicou à empresa “FF” a obra a si concessionada. Nesta obra se incluía o referido viaduto.

Sabemos, também, que o GG encontrava-se a laborar na obra descrita, como pedreiro e que no dia 12 de Dezembro de 2001, cerca das 4 horas, ocorreu o colapso da plataforma onde GG se encontrava. O que fez com que o mesmo caísse de uma altura de cerca de 35 metros e falecesse.

Quanto à obra, em concreto, sabemos apenas que a cofragem era suportada por vigas longitudinais treliçadas metálicas (BB70) vencendo cada vão do viaduto com duas vigas. Que tais vigas sustentavam-se junto ao pilar de betão e no apoio intermédio centrado sobre o vão do viaduto; que os apoios intermédios e os apoios extremos junto ao pilar de betão eram constituídos por um conjunto de torres metálicas BB20, com uma altura de 30,1 metros, interligadas por contraventamentos; que as torres BB20, que serviam de apoio, assentavam em sapatas de betão com 1,00 x 1,00 x 0,17 apoiadas no solo, do lado poente e as torres BB20 do lado nascente assentavam em vigas de madeiras sobrepostas octogonalmente em dois níveis.

Que tendo sido aplicado 248 m2 de betão, correspondendo à capacidade de 36 auto-betoneiras, procedia-se às operações de espalhamento, vibramento através de vibradores manuais pneumáticos e acabamento superficial manual.

E que durante a vibração, que se destinava a alisar e afagar o betão, ocorreu o colapso da estrutura ao solo.

Ora, se é inquestionável que a derrocada ocorreu sem que o GG tivesse contribuído para esse efeito, não deixa de ser igualmente – para nós – inquestionável que perante estes factos não podemos determinar o motivo da derrocada.

Podia este resultado – mesmo sem se apurar a causa – ter sido evitado com outra vigilância e respeito por regras de segurança? Violou a ré o dever de vigilância a que estava obrigado?

Provou-se que o Técnico de Segurança deslocava-se ao viaduto onde ocorreu o acidente uma vez por mês. O que era manifestamente insuficiente para a dimensão da obra.

Acontece que em consequência do acidente dos autos, foi levantado à Brisa um auto de notícia e, consequentemente, um processo de contra-ordenação com fundamento na falta de nomeação para a obra aqui em causa de um coordenador em matéria de segurança e saúde. Perante a decisão proferida no processo de contra-ordenação, a Brisa veio impugná-la judicialmente, dai resultando a sua absolvição no processo n.º (…) TTBJA que correu termos no Tribunal do Trabalho de Beja. Ou seja, entendeu-se que a Brisa não estava obrigada a proceder à nomeação de um coordenador em matéria de segurança e saúde.

Decorre desta decisão que a Brisa não violou qualquer preceito legal. Deste modo, o facto ilícito há-de ter outra fonte.

Cabe aos autores demonstrarem os factos ilícitos, por acção ou por omissão? Ou cabe à ré demonstrar que tudo fez para que o resultado não viesse a produzir-se e, como tal, o resultado está para além da conduta que lhe era devida?

Não temos dúvidas em afirmar que por via da regra geral, tal prova cabia às autoras (artigos 342º, n.ºs 1 e 3, e 487º, n. 1, todos do Código Civil).”

4. Porém, não obstante a conclusão de que não podia ser imputado à R. BRISA a prática (por acção ou omissão) do facto ilícito causador do evento - a violação das regras de segurança -, não deixou a sentença recorrida de considerar a R. responsável pela reparação dos danos, por força da “regra especial” contida na Base XLIX anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, onde se estabelece que:

“1- Serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão.

2- Se, por força dos contratos de empreitada que a concessionária celebrar com empreiteiros, a responsabilidade consignada no número antecedente for por estes assumida, sobre eles poderá a concessionária repercutir a obrigação de indemnizar”.

Entendeu-se na sentença que apesar de entre a concessionária e dona da obra e o empreiteiro não existir qualquer relação de comissão, porque o empreiteiro actua em nome próprio, enquanto o dono da obra tem o direito de a fiscalizar, e não se poder trazer à colação a aplicação do artigo 500º do Código Civil, a regra da base XLIX anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97 constitui fonte da obrigação de indemnizar da concessionária, concluindo-se que a R. BRISA é responsável pelo pagamento de indemnização ainda que não tenha praticado qualquer ilícito, só assim se percebendo a estipulação do número 2 dessa Base.

Mais se entendeu, que sendo a BRISA responsável pela indemnização, nos termos da referida Base XLIX anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, esta responsabilização ocorre ainda que não esteja já determinado o efectivo responsável pelo acidente, ou seja, aquele a quem a BRISA poderá, mais tarde, querendo, fazer “repercutir a obrigação de indemnizar”.

Ora, tendo ficado provado que a queda do viaduto foi a causa da morte, logo dos danos, que a causa da queda do viaduto permanece uma incógnita (diz-se ser do conhecimento funcional do julgador que ainda pende, em fase de instrução, procedimento criminal respeitante a este acidente), que a decisão proferida no Tribunal do Trabalho permite concluir que este acidente foi configurado como acidente de trabalho, e que resulta quer das contestações das RR. quer da decisão do Tribunal do Trabalho que a vítima em nada deu causa ou contribuiu para esse trágico resultado, concluiu-se que os danos ocorreram necessariamente por causa da obra de que a Brisa é concessionária e que resultam de factos ilícitos de “terceiros em consequência de … actividade decorrente da concessão”.

Mais se entendeu que, sendo a Brisa responsável pela indemnização, nos termos da referida Base XLIX anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, esta responsabilização ocorre ainda que não esteja já determinado o responsável: aquele a quem a Brisa poderá, mais tarde, querendo, fazer “repercutir a obrigação de indemnizar”.

5. Ora, é precisamente contra este entendimento que a recorrente BRISA se insurge, invocando, em síntese, que as Bases anexas ao Decreto-Lei n.º 294/97 regulam, no essencial, as relações jurídicas entre o cedente/Estado e a concessionária/Brisa, e que não existe regulamentação autónoma relativa à responsabilidade civil da concessionária perante terceiros, a não ser o n.º 1 da Base XLIX, e que decorre das Bases daquele diploma que a responsabilidade civil da BRISA será sempre extracontratual subjectiva e regula-se unicamente pelo princípio geral contido no artigo 483º do Código Civil, pelo que só a verificação dos pressupostos previstos neste preceito origina a obrigação de indemnizar, recaindo sobre o lesado a prova da culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa, nos termos do n.º 1 do artigo 487º do Código Civil.

Deste modo, e tendo em conta que não se demonstrou a culpa da R., por não haver facto ilícito que lhe possa ser imputado, como se concluiu na sentença, e não existindo uma situação de presunção de culpa ou de responsabilidade objectiva, não pode a mesma ser responsabilizada pelos danos causados.

Vejamos:

6. O acidente sub judice ocorreu durante a construção dos viadutos especiais do Lote G, do sublanço Almodôvar/S. Bartolomeu de Messines, na A 2 – Auto-estrada do SUL, que a R. BRISA adjudicou à empresa FF, no âmbito do contrato de concessão para construção, conservação e exploração de auto-estradas, constante das Bases aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 264/97, de 24 de Outubro.

Do contrato de concessão, embora o seu objectivo primordial seja o de regular as relações entre o cedente/Estado e a concessionária/BRISA, nascem obrigações que, conforme se reconhece no preâmbulo do Decreto-Lei, têm em alguns casos terceiros como beneficiários: aí se expende que “o carácter contratual da concessão não é prejudicado pela integração no presente diploma das bases anexas, cuja necessidade resulta da circunstância de algumas dessas bases apresentarem eficácia externa relativamente às partes no contrato”.

No que respeita a tais obrigações, há que realçar a constante do n.º 1 da Base XLIX, aplicada pela decisão recorrida, onde se estipula que: “Serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão”.

No mesmo contrato prevêem-se outras obrigações da concessionária com eficácia externa, como as mencionadas nas Bases XXXIII, XXXVI e XXXVII, relativas à “conservação das estradas”, “manutenção e disciplina do tráfego” e “assistência a utentes”, respectivamente, que, embora relevantes no que toca aos acidentes de viação ocorridos nas vias objecto da concessão não têm aplicação aos casos de acidentes não decorrentes da utilização destas vias pelos utentes, como os originados na execução das obras de construção em que não são intervenientes os utentes daquelas vias.

7. Sucede, porém, que da norma do n.º 1 da citada Base XLIX, não resulta nenhuma forma especial ou específica de atribuição de responsabilidade da concessionária pelas indemnizações a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão. O que dela decorre, inequivocamente, é a exclusão da responsabilidade do Estado por pagamento de tais indemnizações.

Quanto à responsabilidade da concessionária, esta só responde se “nos termos da lei”, se tal responsabilidade lhe puder ser imputada, ou seja, remete-se para a lei civil o apuramento da respectiva responsabilidade civil.

Não há neste preceito qualquer forma de imputação de responsabilidade específica da concessionária pela reparação dos danos a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão. Tal responsabilidade tem que ser apurada no âmbito da legislação civil, no caso através do instituto da responsabilidade civil extracontratual (cf., neste sentido. o acórdão da Relação de Évora, de 8/07/201, proferido no proc.º n.º 126/08.2TBCTX, disponível, como os demais citados, em: www.dgsi.pt).

Aliás, mesmo no âmbito da responsabilidade da concessionária no caso de acidentes de viação ocorridos nas vias concessionadas em que é imputado à concessionária a violação de regras de manutenção e/ou segurança, a doutrina e a jurisprudência tendem, maioritariamente, para considerar tais acidentes à luz da responsabilidade civil extracontratual, o que também constitui nosso entendimento [como nos dá conta o acórdão supra citado, com síntese elucidativa de jurisprudência e doutrina das várias teses em confronto nesta matéria].

Não obsta a este entendimento - de que a norma do n.º 1 da Base XLIX do contrato de concessão não constitui uma “regra especial” de consagração de responsabilidade civil -, o facto de no n.º 2 da mesma Base se prever que, “[s]e, por força dos contratos de empreitada que a concessionária celebrar com empreiteiros, a responsabilidade consignada no número antecedente for por estes assumida, sobre eles poderá a concessionaria repercutir a obrigação de indemnizar”, porque o que aqui se prevê é a possibilidade de a concessionária poder exercer o direito de regresso contra o empreiteiro, quando por via do contrato de empreitada o empreiteiro haja assumido a responsabilidade por indemnizações a terceiros que “nos termos da lei” possa ser assacada à concessionária, e não mais do que isso.

8. Deste modo, estipulando-se no artigo 1º da Base XLIX, que «serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão» (itálico nosso), ao remeter para a lei geral sobre o dever de indemnizar fundado em responsabilidade civil, não existindo, portanto, um regime especial, ao contrário do que se defendeu na sentença recorrida, teremos de aplicar o regime geral da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, tal como sucede com o Estado e as autarquias no que respeita às vias não concessionadas (cf. ainda neste sentido, além do citado Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 29/11/2005 – proc.º n.º 3290/05).

Por sua vez o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 27/01/1987 (proc.º n.º 023963), decidiu que a responsabilidade civil extracontratual do Estado por actos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes corresponde, no essencial, ao conceito civilista da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, que tem a sua base no artigo 483º, nº 1, do Código Civil.

E neste preceito se contém efectivamente o princípio geral da responsabilidade civil por actos ilícitos. Com efeito, estabelece que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.

Por seu turno, o nº 2 do mencionado artigo determina que só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. Estabelece-se aqui a responsabilidade fundada no risco ou objectiva, a qual, como acima já se referiu, não depende de culpa do agente e tem carácter excepcional, pois que se exige, para cada caso, uma previsão legal expressa a admiti-la.

Mas, nos termos do art.º 486º, “as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido”.

E, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos compete, em regra, ao lesado a prova da culpa da concessionária na ocorrência do acidente – artigo 487º, nº 1, do Código Civil – a menos que se entenda que recai sobre a concessionária uma presunção de culpa.

9. Ora, tendo-se concluído na sentença pela impossibilidade de imputação à R. BRISA de qualquer facto ilícito, por não se provar a violação por estas das “regras de segurança”, e que incumbia às AA. a prova da culpa da R., nos termos acima definidos, nem se podendo lançar mão da presunção prevista no artigo 500º, n.º 1, do Código Civil, por não existir uma relação de comissão entre o cedente/concessionário e o empreiteiro/cessionário a quem a obra foi adjudicada (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/012/2007 – proc.º n.º 07A3550), não podia a recorrente ter sido condenada a indemnizar os lesados pelos danos causados na construção da via, apenas com base na responsabilidade fundada na norma do n.º 1 da Base XLIX do contrato de concessão, nos termos como foi interpretada na sentença.

Porém, tal não significa que a R. deva ser absolvida.

10. Na verdade, como acima se referiu a concessionária só responde pela indemnização perante terceiros lesados, se puder ser responsabilizada “nos termos da lei” civil, e não respondendo com culpa pode, no entanto, responder pelo risco, caso exista uma previsão legal expressa a admiti-la.

Ora, prescreve-se no n.º 2 do artigo 493º do Código Civil que: “Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir”.

Não nos diz o legislador o que deve entender-se por uma actividade perigosa, apenas se admite, genericamente que a perigosidade derive da própria natureza da actividade ou da natureza dos meios utilizados. É matéria, pois, a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias (vide Vaz Serra, Responsabilidade pelos danos causados por coisas ou actividades, n.º 3; cf. também o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29/06/1972, sumariado no BMJ n.º 220, pág. 197 – citado por Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, em anotação ao artigo 493º, onde se entendeu ser actividade perigosa a abertura de uma vala na rua de uma cidade).

E, como escrevem estes Autores (ob. e loc cit), “[q]uanto aos danos causados no exercício de actividades perigosas, o lesante só poderá exonerar-se da responsabilidade, provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para o evitar. Afasta-se indirectamente, mas concludentemente, a possibilidade de o responsável se eximir à obrigação de indemnizar, com a alegação de que os danos se teriam verificado por uma ou outra causa … mesmo que ele tivesse adoptado todas aquelas providências”.

No caso dos autos, em face da matéria provada nos pontos 5 a 11, da qual resulta que a R. BRISA, enquanto concessionária, estava a executar uma obra que consistia na construção de um viaduto para uma auto-estrada a uma altura de cerca de 35 metros, não subsistem dúvidas que pela natureza da obra, a mesma constitui uma actividade perigosa para efeitos do preceito em causa.

É certo que a R. não está a proceder, pelos seus próprios meios, à construção da obra em causa, porque adjudicou essa construção à empreiteira FF. Mas a obra é da R. e a sua construção resulta de actividade por si exercida no âmbito do contrato de concessão.

Deste modo, e porque resulta dos factos provados que a morte da vítima ocorreu por colapso da plataforma onde aquela se encontrava a laborar, fazendo com que a vítima caísse de uma altura de 35 metros, tendo a mesma falecido em consequência dessa queda (cf. pontos 5 e 6 da matéria de facto), não tendo a R., dona da obra, demonstrado que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos, nomeadamente através de fiscalização adequada da obra, que é tarefa que compete ao respectivo dono, entende-se que a mesma responde, nos termos do n.º 2 do artigo 493º do Código Civil, pelos danos causados.

Aliás, veja-se a este respeito, a decisão do caso que julgamos similar, embora com recurso a norma diversa, tomada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/12/2007 (proc.º n.º 07A3550), onde se concluiu, no âmbito de aplicação de norma do contrato de concessão com idêntica redacção à que está em causa nestes autos (no caso, o artigo 1º da Base LIII do Decreto-Lei n.º 315/91, de 20 de Agosto), pela responsabilidade pelo risco do proprietário que em consequência de escavações venha a afectar os prédios vizinhos, ao abrigo do disposto do n.º 2 do artigo 1348º do Código Civil, onde se estipula a responsabilidade do “autor delas”, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias, considerando que «[n]a expressão “autor delas”, tem vindo a entender-se que o “autor das obras” é o proprietário, ou seja, o dono, mesmo quando as mesmas decorrem sob o regime do contrato de empreitada (Acórdão do STJ de 96.05.28, CJ/STJ, 1996, 2.º- pág. 91; Acórdão RL de 95.02.23, CJ, 1995, 1.º,- pág. 134; Ac. RP. de 97.12.02, CJ 5.º-212)».

Ora, concluindo pela responsabilidade da R., ao abrigo do n.º 1 da Base XLIX, anexa ao Decreto-Lei n.º 294/97, e do n.º 2 do artigo 493º do Código Civil, esta responde pelos danos causados.

B. 2. Da medida dos danos

11. Quanto à quantificação dos danos, a R. limita-se a alegar que não os aceita, por falta de fundamentação, foram calculados com base na existência de um facto ilícito que se verifica, pelo menos, para já, não existir, e que os filhos do falecido foram indemnizados por decisão do Tribunal de Trabalho de Sintra, a qual não foi devidamente atendida pelo Tribunal a quo.

Porém, não nos diz a recorrente quais as razões deste seu entendimento (nada de relevante menciona nas alegações), sendo certo, que as indemnizações obtidas em sede de acidente laboral foram atendidas na decisão recorrida que, por esse motivo procedeu aos descontos das quantias arbitradas na decisão do Tribunal do Trabalho, no que toca aos danos morais, e fez o mesmo quanto aos danos patrimoniais, entendendo que havia a descontar o valor de 8.778,85, desde 13/12/2001, até ao momento em que deixe de ser pago, mas condenou na quantia a liquidar em execução de sentença, até ao montante de € 53. 592, por não dispor de elementos sobre os montantes exactos da indemnização arbitrada naquele Tribunal a este título.

De resto, importa afirmar que à responsabilidade sobre o risco são aplicáveis, na parte aplicável, as disposições que regulam a responsabilidade por factos ilícitos (cf. artigo 499º do Código Civil), e que os valores arbitrados na sentença pelos danos causados mostram-se devidamente fundamentados, e correctamente apurados, com referências às concretas situações em apreciação, com ponderação da jurisprudência mais recente dos nossos tribunais superiores.

Deste modo, e não apontando a recorrentes quaisquer erros de cálculo nem indicado em concreto as razões da sua discordância, damos como reproduzidos os fundamentos da sentença, mantendo-se os valores ali apurados.

B. 3. Do recurso das AA.

12. As AA. vêm pedir a alteração da sentença na parte em que se mandou deduzir ao valor das indemnizações fixadas por danos morais e patrimoniais as quantias arbitradas na decisão do Tribunal do Trabalho, alegando que a entidade responsável pelo pagamento – a entidade patronal do falecido – nada pagou, tendo, entretanto sido declarada insolvente.

Efectivamente, pelo documento junto verifica-se que a sociedade JJ – Empreitadas de Construção Civil, Lda., foi declarada insolvente por sentença de 30 de Maio de 2011, no processo n.º (…)TYLSB, do Juízo do Comércio da Comarca da Grande Lisboa Noroeste (cf. fls. 1165 a 1176).

Porém, tal situação não tem por virtualidade implicar a alteração da decisão, em primeiro lugar porque dos documentos juntos não resulta que as AA. nada tenham recebido no processo de insolvência, e, depois, porque não se sabe se houve intervenção do Fundo de Garantia Salarial, ao qual foi comunicada a sentença de Insolvência, nos termos do n.º 2 do artigo 37º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Acresce que na sentença, quanto aos danos patrimoniais se mandou deduzir os montantes atribuídos no processo do Tribunal do Trabalho, a liquidar em execução de sentença, com o limite máximo de € 53.592,00, “nos termos supra referidos”, o que nos remete para a fundamentação da sentença, onde se refere que “ao valor acima referido [€ 53.592,00] há que subtrair o valor anual de 8.778,85, desde 13/12/2001, “até ao momento em que deixe de ser pago”, pelo que é em sede de liquidação que se apurará os concretos valores a pagar.

Improcede, assim, o recurso das AA

B. 4. Conclusão

Deste modo, improcedem ambos os recursos, da R. BRISA, e das AA., com a consequente manutenção da sentença recorrida, embora com diferente fundamentação.

Porque vencidas, as custas dos recurso ficam a cargo de cada parte, sem prejuízo do apoio judiciário de que as AA. beneficiam.

C) - Sumário

I. Da norma do n.º 1 da Base XLIX do contrato para construção, conservação e exploração de auto-estradas celebrado entre o Estado e a Brisa, ao estabelecer que serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão, não resulta nenhuma “regra especial” ou específica de atribuição de responsabilidade da concessionária pelas indemnizações a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão. O que dela decorre, inequivocamente, é a exclusão da responsabilidade do Estado pelo pagamento de tais indemnizações.

II. Quanto à responsabilidade da concessionária, esta só responde “nos termos da lei”, pelo que a sua responsabilidade tem que ser apurada no âmbito da legislação civil, no caso, através do instituto da responsabilidade civil extracontratual. E, não respondendo com culpa, pode, no entanto, responder pelo risco, caso exista uma previsão legal expressa a admiti-la.

III. Não obsta a este entendimento – de que a norma do n.º 1 da citada Base XLIX não constitui nenhuma “regra especial” ou específica de atribuição de responsabilidade da concessionária -, o facto de no n.º 2 da mesma Base se prever que, se, por força dos contratos de empreitada que a concessionária celebrar com empreiteiros, a responsabilidade consignada no número antecedente for por estes assumida, sobre eles poderá a concessionaria repercutir a obrigação de indemnizar”, porque o que aqui se prevê é a possibilidade de a concessionária poder exercer o direito de regresso contra o empreiteiro, quando por via do contrato de empreitada o empreiteiro haja assumido a responsabilidade por indemnizações a terceiros que “nos termos da lei” possa ser assacada à concessionária, e não mais do que isso.

IV. Provando-se que a concessionária, no âmbito da concessão, estava a executar uma obra que consistia na construção de um viaduto para uma auto-estrada a uma altura de cerca de 35 metros, não subsistem dúvidas que pela natureza da obra, a mesma constitui uma actividade perigosa para efeitos do n.º 2 do artigo 493º do Código Civil, respondendo a concessionária, como dona da obra pelos danos causados na sua execução, a não ser que demonstre ter empregue todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.

IV- Decisão

Nestes termos e com tais fundamentos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação:

a) Em julgar improcedente a apelação da R. BRISA, SA.;

b) Em julgar improcedente a apelação das AA.; e, em consequência

c) Manter a sentença recorrida.

As custas de cada um dos recursos ficam a cargo das recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido às AA.

Évora, 16 de Dezembro de 2014

(Francisco Xavier)

(Elisabete Valente)

(Cristina Cerdeira)