5698/05.0TBSTS-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O direito dos pais à manutenção e educação dos filhos é um direito que apenas tem conteúdo e pode ser exercido na dimensão do dever correspondente e do direito dos filhos ao seu bem-estar.

II- Assim, sempre que os pais, por acção ou omissão, não cumprem com o seu dever e com o direito dos filhos, são eles próprios a colocarem em causa a possibilidade de exercerem o seu direito a manterem os filhos consigo.

Recurso nº 5698/05.0TBSTS-A-P1

Agravo

Recorrente e mãe: B……………….

Menor: C……………

Acordam os Juizes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

1. No âmbito do processo de promoção e protecção[1] relativo à menor supra identificada, foi proferida decisão aplicando a medida de confiança da menor a instituição com vista à adopção e foi nomeada curadora provisória à menor.

2. Notificada desta decisão e com ela não se conformando, veio a recorrente agravar, pretendendo a revogação da decisão e “promovendo-se pela manutenção da medida de acolhimento em instituição ou bem assim, de acolhimento familiar”.

Alegando, conclui:

1ª Entende o douto Tribunal a quo que a atitude comportamental dos progenitores da menor C…………, recorrente inclusive, preenche as alíneas d) e e) do n.º 1 do art. 1978º do Código Civil.

2ª A recorrente não pôs em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da menor, nem revelou manifesto desinteresse, em termos de comprometer seriamente a qualidade e continuidade dos vínculos afectivos.

3ª O legislador consagrou o princípio da prevalência da família biológica.

4ª A recorrente nunca deixou de se interessar pelos seus filhos menores.

5ª E o presente recurso é a prova de tal facto.

6ª Pela análise dos autos que remontam já a finais de 2005, mas com informações relativas aos ano de 2002, não se poderá dizer que a requerente não tem vindo a alterar o seu comportamento num sentido de crescendo que o ambiente familiar se componha.

7ª Vários factos são disso relevadores, desde logo o acatamento da decisão de acompanhamento por parte da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Santo Tirso, que a mesma reconheceu e aceitou.

8ª O esforço na frequência de cursos de formação indicados.

9ª Melhorar o estado da sua habitação, entre outros.

10ª A protecção dos seus filhos menores também lhe está sempre presente pois se preocupa com a sua saúde e bem-estar.

11ª Reconhecendo aliás que os filhos estão bem com a família de acolhimento.

12ª Logo no relatório de fls. 52, datado de 18 de Julho de 2003 se refere “No decorrer do acompanhamento aos progenitores, tem vindo a ser notado algum esforço no sentido de criarem condições para receber novamente os menores”.

13ª Nos relatórios que se seguiram, são peremptórios a afirmar os subscritores que os menores manifestam extrema satisfação nas visitas dos progenitores (fls. 56).

14ª Ademais apresentam bom comportamento e condições de promover a reintegração (fls. 67 e 68).

15ª Os relatórios sociais aliás revelam a enorme cumplicidade entre recorrente e filhos (fls. 379 e ss.)

16ª E a felicidade que as partes espelhavam nos respectivos encontros.

17ª A mãe tentou-se adaptar e frequentou inclusive cursos de formação.

18ª Esforço todo esse em prol dos seus filhos.

19ª Se não cumpria porventura todos as visitas possíveis aos seus filhos era por estar doente.

20ª Sendo que justificava todas as faltas.

21ª Nunca esteve a recorrente um período de mais de 15 dias vem visitar os seus filhos.

22ª Os próprios filhos menores quando questionados referem reiterada e peremptoriamente que a respectiva “vontade é voltar para casa” (fls. 325 e ss.).

23ª Cumpriu com as visitas à menor C………. com enorme entusiasmo, tal como os demais filhos e marido.

24ª Aquando do internamento da sua filha C………… por motivos de saúde, deslocou-se sempre ao hospital, predispondo-se inclusive a pernoitar na companhia da mesma.

25ª Os próprios relatórios relatam a felicidade e o nervosismo ansioso das visitas dos progenitores aos menores

26ª O quadro de evolução comportamental da recorrente foi notório.

27ª Referem os relatórios sociais juntos, principalmente os últimos, que se verifica um maior distanciamento entre recorrente e filhos.

28ª Não se poderá comparar o tipo comportamental dos menores e progenitora há 6 anos com as idades dos menores D……….. e E……….., hodiernamente.

28ª Os menores estão mais cientes e controlam de uma forma os seus sentimentos.

29ª Nenhum menor adopta atitude de rejeição perante a recorrente.

30ª Mantendo-se as visitas e contactos.

31ª E mantendo-se sumo interesse das partes na sua continuidade.

32ª Os relatórios referem sistematicamente a não alteração do estado de alcoolismo do pai, a situação de permanente violência familiar.

33ª As situações de violência doméstica verificaram-se pontualmente, mas que são sempre perpassadas para os relatórios por mais anos que passem, induzindo a errónea ideia de múltiplas situações e violência doméstica constante.

34ª A agressão à filha menor D………… deveu-se à tentativa de proteger a filha das investidas menos próprias a uma menor, como o era a menor D……….., que se vinham a verificar e perpetradas por indivíduo de má reputação.

35ª Mas tal atitude estava eivada da protecção paternal que o progenitor F…………. nutre pelos filhos.

36ª No período sequente qualquer dos menores repudiou o pai, contrariamente relatam os relatórios episódios de ansiedade e entusiasmo e angústia por não estarem com o progenitor.

37ª A recorrente evidencia extrema preocupação por sempre se manter em contacto com os menores, para os auxiliar se e no que fosse premente.

38ª É notório da análise dos autos as boas intenções que a recorrente foi manifestando de reorganizar a sua vida, de forma a integrar esta menina no seu ambiente familiar, procurando diligenciar para reunir as condições mínimas necessárias para poder assumir o encargo de criar e educar a filha

39ª Nunca desistindo desse intento.

40ª Aliás, os progenitores aguardam a entrega de quantia cujo crédito se encontra a ser discutido judicialmente, proveniente de acidente de trabalho.

41ª Sendo que o reservam exclusivamente para o retomar de uma vida familiar estável e na companhia de todos os seus filhos.

42ª No debate judicial que decorreu em 4 de Dezembro de 2009, a fls. 695, os depoimentos da recorrente e progenitor F………… expõe em súmula os esforços valorados em prol da reintegração familiar e que devem ser atendidos.

43ª Indubitável que constam dos autos circunstâncias que deveriam ter sido consideradas e que implicam o não preenchimentos dos pressupostos plasmados nas alíneas d) e e) do n.º 1 do art. 1978º do Código Civil.

44ª Através da confiança judicial, procura-se, por um lado, salvaguardar prioritariamente os direitos e interesses do menor e, por outro, facilitar o processo da adopção, que poderia ser dificultado por uma recusa eventualmente ilegítima do consentimento dos pais.

45ª É indispensável que a demarcação das situações de quebra dos vínculos da afectividade se apresente em termos claros e objectivos, recusando qualquer subjectivismo, aparentemente generoso e escudado no eventual interesse superior da criança, sendo certo ainda que importa privilegiar a família, como decorre do princípio orientador consagrado na alínea g) do art. 4.º da LPCJP.

46ª A quebra da afectividade não pode basear-se, exclusivamente, na dificuldade que alguém apresenta em cuidar e tratar, carinhosamente, a criança, em particular quando é ainda de tenra idade, resultante quer de certo défice de competência, quer de evidente insuficiência económica, sob pena de se poder incorrer em situações injustamente discriminatórias e até desumanas.

46ª Indubitável que a justiça da decisão, no caso da confiança judicial, assenta, fundamentalmente, na ponderação concreta e criteriosa, quer do interesse superior da criança, quer também do interesse dos pais.

47ª Na verdade, a família natural, ou adoptiva, continua a ser, sem qualquer dúvida, a maior garantia de socialização das crianças e dos jovens (Guilherme de Oliveira, Temas de Direito da Família, 2001, pág. 297), possibilitando um mais eficaz desenvolvimento integral da sua personalidade.

48ª A interpretação do art. 1978º do CC que deverá ter em consideração o estatuído em sede de direitos da criança e de papel da família, na Constituição da República Portuguesa e na Convenção dos Direitos da Criança (aliás, o DL n.º 185/93 alterou aquela norma do CC para o adequar a estes instrumentos de DIP).

49ª Efectivamente, a Constituição, do mesmo passo que prescreve que os pais têm o dever de educação e manutenção dos filhos (art. 36º, n.º 5), impõe que o Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal - art. 69º, n.º 2, na redacção introduzida pela revisão constitucional de 1997.

50ª Por tudo isto, ao ser proferida decisão tendente a adopção, considerando preenchidos os requisitos legais, de desinteresse pela menor C………… pela recorrente e omissão e acção da mesma que puseram em perigo a saúde, a formação moral e educação, comprometendo seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação nos termos e com os efeitos previstos no art. 1978º, n.º 1, als. d) e e), do CC, que decretou a confiança judicial da menor C………… com vista à adopção, a douta decisão de que se recorre violou este art. 1978º, n.º 1, als. d) e e), do CC, os artºs. 36º, nºs 5 e 7 e 69º, n.º 2, da CRP, e os artºs. 3º, 19º e 20º da Convenção dos Direitos da Criança e demais preceitos legais supra citados.

51ª O superior interesse da criança implica não a medida de confiança a instituição com vista a adopção, prevista no artigo 35º, nº 1, alínea g), mas uma menos gravosa para as partes como seja a medida já aplicada aos irmãos menores de acolhimento familiar ou manutenção da medida de acolhimento em instituição.

3. Nas contra-alegações quer o Mº Pº quer a menor, pugnaram pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida.

4. Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto

É a seguinte a factualidade que vem dada como provada na decisão recorrida:

1. A menor C…………. é filha de F…………… e de B……………….

2. Nasceu no dia 10 de Novembro de 2005, no Hospital Conde de São Bento, em Santo Tirso, e por deliberação, datada de 11 de Novembro de 2005, no âmbito do Processo n.º …/2002, da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo de Santo Tirso foi-lhe aplicada a medida de acolhimento em instituição – CAT – ASAS.

3. Medida essa, que por despacho constante a fls. 204/205, viria a ser confirmada judicialmente, no âmbito de um procedimento judicial urgente instaurado relativamente à sua pessoa e à dos seus irmãos, D……………, G…………… e de E……………., tendo ali sido aplicado a estes últimos a medida de acolhimento familiar.

4. Porquanto, em Junho de 2002, decorrente da participação à Associação Portuguesa de Apoio à vítima – APAV, por parte de uma vizinha dos progenitores da C…………, referenciando a existência de maus tratos e negligência a menores, alcoolismo do progenitor e desemprego de ambos os progenitores foi aberto na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo de Santo Tirso o processo n.º …./2002.

5. Nesse contexto a CPCJ deliberou, em 07-02-2003, o acolhimento dos menores D……………., G…………… e de E……………, irmãos da C……………., junto da tia paterna H……………, com visitas aos progenitores ao fim-de-semana.

6. No âmbito do Plano de Promoção e Protecção o progenitor dos menores inicia tratamento de desintoxicação alcoólica, tendo estado internado no Hospital Magalhães Lemos de 27-06-2003 a 11-07-2003 e mantendo o acompanhamento na Unidade de Psiquiatria e Saúde Mental de Santo Tirso.

7. Em Julho de 2003, é revista a medida mantendo-se os menores aos cuidados dos tios paternos, no entanto face aos indicadores de negligência denotada aquando dos fins-de-semana com os progenitores, estes foram suspensos, passando as visitas a efectuar-se em casa da família que os acolhia.

8. Face à indisponibilidade dos tios paternos em continuar a assegurar o acompanhamento dos menores é reavaliada a situação sócio-familiar dos progenitores tendo sido deliberado, em Janeiro de 2005, a reintegração dos menores no agregado familiar dos progenitores, com medida de apoio junto dos mesmos, com acompanhamento sistemático através da Educadora Social do Bairro Social de ………….. .

9. Em 28-01-2005, é realizada nova participação de violência doméstica à CPCJ de Santo Tirso, provocada pelo progenitor dos menores, que se encontrava alcoolizado. Neste contexto a progenitora e os menores foram colocados na Casa Abrigo da Santa Casa da Misericórdia de Santo Tirso que, decorridos 3 dias, abandonaram regressando à residência de família.

10. Em Março de 2005, a Técnica estagiária do Bairro I………… realizou nova participação sobre o risco dos menores, fazendo referência ao recurso sistemático a vizinhos para obterem alimentos e dinheiro, à ausência de hábitos de trabalho por parte do progenitor e à situação de violência e sofrimento psicológico que o progenitor exerce.

11. Em Abril de 2005, é realizada a 4.ª participação sobre o risco dos menores através de uma vizinha referindo “que o progenitor espancou a D…………… a qual foi transportada pela G.N.R. para ser socorrida no Hospital de Santo Tirso”.

12. Nessa sequência, no dia 24 de Novembro de 2005, após alta clínica atribuída a B…………., a criança C…………… deu entrada na instituição “ASAS”, ou seja com apenas 14 dias de vida encontra-se acolhida na instituição “ASAS”, assim permanecendo até à presente data - cfr. fls. 319.

13. Em 19 de Abril de 2006, foi obtido Acordo de Promoção e Protecção no qual se determinou que a medida aplicada à criança C………. será a de acolhimento institucional, mais precisamente à instituição “ASAS”, nos termos já provisoriamente decididos, ficando o progenitor com a obrigação de submeter-se a tratamento de alcoolismo, mantendo-se o acompanhamento psicológico e psiquiátrico à progenitora e do acompanhamento do CAFAP para o desenvolvimento de competências parentais.

14. No dia 20 de Junho de 2006, a criança C…………… foi hospitalizada de urgência com diagnóstico de trombocitopenia. Tal enfermidade exige um cuidado especial a ter em relação à mesma, nomeadamente quanto ao controlo do número de plaquetas, impondo tratamentos necessários na unidade de oncologia pediátrica do Hospital de São João, porque em caso de défice plaquetário a C…………. corre sérios riscos de hemorragia internas, não podendo ser alvo de qualquer agressão ou punição física.

15. Por despacho proferido em 06 de Dezembro de 2005, foi fixado um regime de visitas à progenitora e irmãos da C…………. na instituição “ASAS”, a decorrer aos Sábados, entre as 11.15 e as 13.00 horas.

16. De 26 de Novembro de 2005 a 25 de Março de 2006, estavam fixadas 18 visitas tendo-se realizado 14, sendo que as 4 faltas foram-no por motivo de doença da progenitora.

17. Porém, a partir do fim do ano de 2006, foi estipulado um regime de visitas trisemanal a pedido da própria progenitora consistente em segunda-feira, quarta-feira e sexta-feira das 11.00 às 12.00 (mãe) e sábados das 11.15 às 13.00 horas (progenitores e irmãos).

18. Contudo, só no ano de 2006, das 139 possibilidades de visitas, a progenitora apenas efectuou 68 tendo faltado a 71.

19. Relativamente ao ano de 2007, já com apenas 2 visitas semanais instituídas, existiram 104 possibilidades de visitas, mas apenas se concretizaram 44 tendo-se registado 60 faltas, na sua maioria à sexta-feira.

20. No presente ano, das 25 possibilidades de visita, os pais da Jéssica efectuaram 16, tendo faltado a 9.

21. Além disso, as visitas ao sábado nem sempre são cumpridas até ao final, apresentando os progenitores inúmeras desculpas para sair mais cedo.

22. Sendo que nos últimos tempos as visitas tem uma duração inferior a 15 minutos na sua maioria das vezes, sendo que o progenitor mantém-se no decurso da visita a ler o jornal ou revista sentado, sozinho, num sofá.

23. Paralelamente, a C…………… é completamente indiferente ao facto de ter ou não visitas, não denotando qualquer sentimento de felicidade ou ansiedade uma vez que quando informada que vai ser levada para a sala de visitas, não manifesta qualquer sinal de alegria ou ansiedade em chegar à sala.

24. Quando a C…………. vê a mãe, não a reconhece como tal como a figura materna, manifestando por vezes alguma recusa em ser pegada pela mãe e em que esta lhe preste cuidados, como dar-lhe de comer, sendo que a mãe também não se mostra preocupada em prestar cuidados à menor, como seja, o de lhe mudar a fralda (quando esta usava).

25. Relativamente ao seu pai, a C…………… chora e berra se este tenta pegá-la ao colo, demonstrando total reprovação perante o pai.

26. No final das visitas não revela qualquer mágoa, tristeza ou revolta.

27. A progenitora sofre de um quadro depressivo, estando a ser acompanhada em psiquiatria no Hospital Magalhães Lemos – unidade de psiquiatria e saúde mental de Santo Tirso.

28. Revela uma atitude de submissão em relação ao marido e, por consequência, permissiva e despreocupada para com os filhos.

29. Ademais, não faz qualquer investimento para alterar a sua situação sócio-económica uma vez que não trabalha, nem demonstra qualquer esforço envidado da sua parte ou até mesmo intenção para de trabalhar.

30. Pois apesar de se encontrar inscrita no Centro de Emprego, ali não se desloca.

31. O progenitor é uma pessoa com hábitos etílicos, sem previsão de tais hábitos terem um fim.

32. Na verdade, já foi submetido a cerca de 4 desintoxicações hospitalares, reincidindo sempre.

33. Por força de tais consumos torna-se uma pessoa violenta sendo recorrentes histórias de violência doméstica.

34. Por outro lado, também não apresenta uma situação profissional estável dedicando-se aos biscates.

35. Os irmãos da C……….., a D…………, a G……….. e o E……….. recusam regressar ao agregado familiar dos progenitores, sendo que os seus projectos de vida passam pela autonomia para a vida.

36. A família alargada da C…………. nunca mostrou interesse em visitar a mesma na instituição onde se encontra.

2. De direito

Sabe-se que é pelas conclusões das alegações que se delimita o âmbito da impugnação, como decorre do estatuído nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil[2].

Decorre do exposto que as questões que importa dilucidar e resolver são, no essencial, duas e podem equacionar-se da seguinte forma:

a) Não se mostram preenchidos os pressupostos plasmados nas als d) e) do nº 1 do artº 1978º do Código Civil[3] nomeadamente porque a recorrente não pôs em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da menor, nem revelou manifesto desinteresse, em termos de comprometer seriamente a qualidade e continuidade dos vínculos afectivos?

b) O superior interesse da criança implica, in casu, não a medida de confiança a instituição, com vista a adopção decretada mas antes a medida de acolhimento familiar ou manutenção da medida de acolhimento em instituição?

Vejamos pois, sendo certo que previamente à análise destas questões importa fazer um esclarecimento.

Consiste ele em tornar claro que aquela análise tem que ser feita com base nos factos que foram dados como provados pelo tribunal a quo, supra descritos e não com base nalguns factos, levados às conclusões das alegações, mas que não são factos dados como provados, nem podem considerar-se como tal, como adiante melhor se explicitará.

Com efeito, não tendo a recorrente impugnado a decisão sobre a matéria de facto, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 690º e 690º-A do CPC, nem se considerando, em função da análise feita da fundamentação de facto da decisão recorrida e da prova constante dos autos, documental, testemunhal e por declarações, que haja fundamento para alterar oficiosamente a decisão sobre a matéria de facto, ao abrigo do estatuído no artº 712º nº 1 als a) e b) do CPC, temos que proceder à análise das questões jurídicas com base na factualidade tomada em consideração pelo tribunal a quo.

a) Preenchimento ou não dos pressupostos previstos nas als d) e e) do nº 1 do artº 1978º

Preceitua-se neste normativo que “com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva das seguintes situações:

…

d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puseram em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;

e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança”.

O tribunal a quo concluiu que por virtude “de acção (violência e sofrimento psicológico)” e que “por omissão (incumprimento reiterado das obrigações assumidas)” os progenitores da menor “puseram em perigo a saúde, a formação moral e educação da menor… e fizeram-no em tais termos que, pela sua gravidade, comprometeram seriamente os vínculos próprios da filiação”, estando assim preenchida a previsão da al. d) do citado normativo.

E fundamentou que “o comportamento dos progenitores”, após o acolhimento da menor em instituição, integrava a situação prevista na al. e) do mesmo preceito, por “incumprimento reiterado das visitas e a qualidade destas”, além da “falta de qualquer projecto de vida que se mostre viável”.

Analisados os argumentos da recorrente não cremos que lhe assista razão e que haja motivos para censurar a decisão recorrida, como a seguir se procurará justificar.

Ao contrário do que a recorrente invoca o presente recurso não demonstra, por si só, o seu interesse pela menor. Recorrer da decisão judicial é apenas e tão a manifestação e concretização de um direito processual que lhe assiste. Isso nada prova quanto à demonstração de um comportamento de cumprimento das obrigações parentais, em tempo oportuno, que não justifique a medida decretada. Mais do que o exercício do recurso o importante, para comprovar o interesse pelos filhos, é o comportamento da progenitora na satisfação dos seus deveres parentais, ao longo da vida da menor. Não é pois pela argumentação das conclusões 4ª e 5ª que o recurso pode proceder.

Quanto à análise dos autos e às informações que remontam já “ao ano de 2002” (v. conclusão 6ª e segs), chama-se a atenção para o facto da menor, cuja medida decretada pelo tribunal se encontra a ser objecto de recurso, apenas ter nascido em 10.11.2005.

As informações antecedentes ao nascimento da menor C………….. estão nos autos para compreensão e enquadramento desta família e, infelizmente, não são favoráveis nem abonatórias para a recorrente. Dessas informações e factos o que ressalta é que a recorrente e o seu marido tiveram quatro filhos e não tiveram vontade ou capacidade para os criar. Os três mais velhos, em virtude de sofrerem maus-tratos e por negligência dos progenitores, foram acolhidos junto de familiares em Fevereiro de 2003. As visitas aos progenitores, então estabelecidas, tiveram que ser suspensas em Julho de 2003, por negligência no tratamento dos menores, passando a ter que ser feitas na família de acolhimento. Mais tarde, em Janeiro de 2005, foi reavaliada aquela medida e os menores foram reintegrados na família dos progenitores (a recorrente e marido), mas três meses decorridos, na sequência de espancamentos à filha mais velha pelo progenitor, foram os menores novamente entregues a uma família de acolhimento, onde têm estado até agora.

Assim, as apreciações ou factos levados às conclusões 7ª a 26ª ou não são conformes aos factos provados (como é o caso do esforço na frequência de cursos de formação e a justificação das faltas às visitas aos filhos, atentos os factos provados sob os nºs 29 e 30 e 15 a 22, respectivamente) ou reportam-se a situações dos três filhos mais velhos (cuja medidas de protecção de que beneficiam não estão em causa neste recurso), antes mesmo do nascimento da menor C………….. (como é o caso dos relatórios de 18.07.03 e 16.12.04, a fls. 52 e 67/8 dos autos principais e 63 e 67/9 destes) ou, finalmente, são apreciações da recorrente que não têm fundamento e apoio nos factos provados (por exemplo a conclusão 10ª).

Também não é possível, pelos factos ou argumentação contida nas conclusões 27ª a 46ª (primeira, já que há duas conclusões com a numeração 46ª) e 47ª a 50ª, concluir que assista razão à recorrente.

Com efeito, a recorrente parece olvidar que não são apenas os relatórios sociais mais recentes a referir um maior distanciamento entre recorrente e filhos (conclusão 27ª). São os testemunhos da Directora e psicóloga da instituição onde a menor C…………. tem estado acolhida institucionalmente e das quatro técnicas do ISSS, ouvidas no debate judicial para produção de prova realizado a 04.12.2008, ao abrigo do artº 118º nºs 1 e 2 da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo[4] (v. fls. 100 e segs). Mesmo em relação aos outros filhos (embora se reafirme que nestes autos não se está a reapreciar as medidas de que beneficiam), pelos menos as duas mais velhas, ouvidas em 23.05.07 (v. fls. 98 e 99), são claras no sentido de considerarem melhor manterem-se na família de acolhimento do que em regressar a casa dos pais.

Também a recorrente parece olvidar que o exercício das responsabilidades parentais não é algo que se satisfaça com a preocupação em “se manter em contacto com os menores, para os auxiliar se e no que fosse premente” (conclusão 37ª, sendo os sublinhados da nossa autoria).

Ser mãe é mais do que ter preocupação em manter um contacto. É muito mais do que ser um auxílio se for premente e no que for premente. Ao admitir apenas poder ser um auxílio em casos prementes e na medida do que for premente, é a própria recorrente a negar a sua capacidade ou vontade em assumir e concretizar o papel de mãe. Não anda longe da verdade, pois a menor C…………, acolhida institucionalmente aos 14 dias de vida e que assim tem estado até agora quase com 4 anos de idade, bem se pode dizer que nunca teve mãe, a não ser no acto de nascimento. Como se diz na decisão recorrida, “não fora o acolhimento na instituição … e esta criança não teria ninguém que velasse por ela”.

Quanto às boas intenções (conclusão 38ª) o mínimo que se pode dizer é que não se têm concretizado, ao longo destes quase quatro anos de vida da menor, e não é por falta de oportunidades ou apoio. Até se pode admitir que a recorrente nunca tenha desistido dessas intenções (conclusão 39ª) mas a verdade é que, como bem se diz nas contra-alegações do Ministério Público, “o período de vida de uma criança não é compatível com a vida dos adultos. Não se pode equacionar a eventual possibilidade de no futuro, daqui a 5, 6, 7 ou 8 anos a família biológica ter condições para ter consigo a C………… …”.

Quanto às considerações da recorrente sobre o principio da prevalência da família biológica e ao facto de a família natural ser a maior garantia de socialização de crianças e jovens (v. conclusões 3ª e 47ª), o que é possível dizer é que são considerações genéricas, que pressupõem situações de facto que não a que ocorre em relação à menor C………... Do mesmo passo se diga que não cremos que, nas circunstâncias concretas dos autos a decisão recorrida tenham violado os dispositivos legais invocados na conclusão 50ª.

Os dispositivos constitucionais invocados, artºs 36º nºs 5 e 7 e 69º nº 2, não permitem retirar a ideia de uma protecção ou prevalência, absoluta, da família biológica.

Ao estabelecer no artº 36º nº 5 citado que a educação e manutenção dos filhos é um direito dos pais mas, simultaneamente, é um dever, não é possível atribuir àquele direito uma dimensão subjectiva e prevalecente em confronto com outros direitos, nomeadamente o direito da criança a que todas as decisões, incluindo as dos tribunais, que lhe digam respeito deverão ter primacialmente em conta o “interesse superior da criança” conforme se estabelece no artº 3º nº 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança[5].

Deve assim considerar-se que o direito dos pais à manutenção e educação dos filhos é um direito que apenas tem conteúdo e pode ser exercido na dimensão do dever correspondente e do direito dos filhos ao seu bem-estar. Assim, sempre que os pais, por acção ou omissão, não cumprem com o seu dever e com o direito dos filhos, são eles próprios a colocarem em causa a possibilidade de exercerem o seu direito a manterem os filhos consigo.

Aliás, se dúvidas existissem elas eram desfeitas pelo nº 6 do artº 36º do texto constitucional, donde decorre que o direito dos pais em estarem com os filhos cessa quando os pais “não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles”.

Estas considerações são reforçadas pelo nº 2 do artº 69º do texto constitucional, ao prever a obrigação do Estado em assegurar “especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal”. Consonante com o compromisso a que o Estado se vinculou ao assinar a referida Convenção sobre os Direitos da Criança de “garantir à criança a protecção e os cuidados necessários ao seu bem-estar” (v. artº 3º nº 2).

Afirme-se, ainda e claramente, que não se vê em que medida os artºs 19º e 20º desta Convenção foram violados, como é invocado pela recorrente. Muito pelo contrário, foram devidamente aplicados.

Com efeito, em face da concreta situação da menor C…………, o mínimo que pode dizer-se é que a mesma foi “objecto de abandono ou tratamento negligente” pela recorrente e, consequentemente, impunha-se a adopção de medida de protecção adequada a proporcionar-lhe as condições para proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral, mostrando-se adequada para o efeito a medida decretada, de confiança a instituição com vista a futura adopção.

Conclui-se, assim, que não são procedentes os argumentos da recorrente e que tendo os progenitores da menor C……….., por omissão, colocado em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação e o desenvolvimento da menor, bem como tendo comprometido seriamente a qualidade e quantidade dos vínculos afectivos próprios da filiação, bem andou o Tribunal recorrido em concluir estarem preenchidos os pressupostos das als d) e e) do nº 1 do artº 1978º e em decretar a medida de confiança com vista a futura adopção, prevista neste dispositivo legal.

b) Medida adequada em função do critério do superior interesse da criança

A recorrente insurge-se contra a medida decretada por entender, segundo se depreende das conclusões 46ª (segunda) e 51ª, que uma medida de confiança judicial implica a ponderação do “interesse superior da criança” e também o “interesse dos pais” e que aquele superior interesse implica não a medida decretada “mas antes uma menos gravosa para as partes como seja a medida já aplicada aos irmãos menores de acolhimento familiar ou manutenção da medida de acolhimento em instituição” (o sublinhado é nosso).

A forma como a própria recorrente equaciona esta questão é indiciadora da sua maior preocupação em acautelar os seus interesses e não em colocar, acima de tudo e de todos, o interesse da C………….. em poder vir a beneficiar de um ambiente familiar estável, integrando-se numa família que a acolha e trate como filha e que lhe proporcione as condições afectivas constantes e regulares necessárias para que o seu crescimento possa ser saudável.

Cremos assim que, quando a recorrente pretende uma medida “menos gravosa para as partes”, quer antes dizer uma medida menos gravosa para si, que lhe permitisse poder continuar a “manter …contacto” (v. conclusão 37ª) com a menor C……….., ainda que contactos esporádicos e pouco gratificantes para a menor. A qual continuaria entretanto a ser alimentada, educada, tratada e acarinha (se possível) numa instituição ou numa família de acolhimento.

Só que essa solução teve sentido num determinado período da vida da menor, nomeadamente em 19.04.2006, quando, tendo então a menor 5 meses de vida, foi acordado o acolhimento institucional na instituição “Asas” e se procurou que os seus progenitores criassem condições para a terem consigo (v. nº 13 da fundamentação de facto).

Porém, pese embora também nessa data se ter estabelecido a obrigação de o progenitor se submeter a tratamento de alcoolismo, de a progenitora manter o acompanhamento psicológico e psiquiátrico e de serem acompanhados pelo CAFAP para o desenvolvimento de competências parentais, a verdade é que, como os autos demonstram, estes progenitores não manifestam nem vontade nem capacidade de criar e educar a menor C…………, como aliás a própria recorrente acaba por reconhecer (involuntariamente talvez), ao não apresentar, como alternativa à entrega a instituição com vista à adopção, que a menor seja entregue aos progenitores.

Nestas circunstâncias, aquela solução de acolhimento institucional da menor não é adequado que se prolongue. Até porque a mesma se encontra numa idade fundamental para procurar outra solução, que permita a sua integração numa família, com o estabelecimento de laços afectivos fortes.

Por tudo impõe-se responder negativamente à questão enunciada na al. b) supra pois em face da situação da menor C…………. o seu interesse ficará mais acautelado através da medida decretada do que através das medidas propugnadas pela recorrente.

III- DECISÃO

Pelos fundamentos expostos, delibera-se confirmar inteiramente a decisão impugnada, negando provimento ao recurso.

Custas a cargo da agravante.

Porto, 22.09.09

António Francisco Martins

António Guerra Banha

Anabela Dias da Silva

[1] Proc. Nº 5698/05.0TBSTS do 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso

[2] Adiante designado abreviadamente de CPC.

[3] Diploma legal a que pertencerão os preceitos a seguir citados sem qualquer outra indicação

[4] Adiante designada abreviadamente por LPCJP, aprovada pelo artº 1º da Lei 147/99 de 01.09 e anexa a este diploma.

[5] Aprovada para ratificação pela Assembleia da República em 08.06.90 e ratificada por Decreto do Presidente da República de 12.09.90, tendo sido publicada no DR, I Série, de 12.09.90, adiante designada abreviadamente de Convenção.