0288/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É da competência do júri do concurso estabelecer critérios de desempate, para a situação de subsistir igualdade após a aplicação dos critérios gerais enunciados no aviso de abertura do concurso.

II- A lei ao seriar numa determinada ordem os critérios de apreciação e selecção dos concorrentes a um concurso está a indicar o modo da prossecução do interesse público e não pode a Administração ser ela a indicar qual o interesse público a prosseguir e o modo de o atingir, sob pena de poder haver uma entorse na prossecução de tal interesse que só à lei incumbe definir.

III- Utilizando a Administração um critério dos enumerados para a selecção para desempate, então devia escolher aquele que a lei elegeu como o mais importante.

IV- Será mais importante o critério que vem indicado em primeiro lugar e com a pontuação maior.

V- Assim, ao ser escolhido um critério de seleção que vem indicado em segundo lugar e com uma pontuação inferior ao indicado em primeiro lugar, para o desempate em situação de igualdade, o acto contenciosamente impugnado está inquinado com o vício de violação de lei.

A……………., Lda., com sede em ……., ………, Tábua, impugnou contenciosamente a Resolução nº855/97, de 26/6, do Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira que atribuiu ao concorrente B………… a autorização para o exercício da actividade de Inspecções Periódicas Obrigatórias de Veículos na Região Autónoma da Madeira, por estar inquinada com vários vícios.

Por acórdão do TCA-Sul de 8/5/2008 (fls.525 a 562) foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o acto contenciosamente impugnado por estar inquinado com o vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito.

Não se conformando o ora recorrente Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira com este acórdão, do mesmo interpôs o presente recurso (fls. 580 e ss.), em cujas alegações formula as seguintes conclusões:

1ª O douto Acórdão recorrido enferma de nulidade, porquanto conheceu de questão que não podia, nem lhe competia conhecer, já que não havia sido alegada pela recorrente, ou seja, que o acto impugnado enfermava “do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito”.

2ª Tal vício, não alegado, resultaria, segundo o Acórdão recorrido, da circunstância de o acto impugnado ter decidido, acompanhando o relatório final da Comissão de Análise, atribuir uma notação idêntica à recorrente, e ao contra-interessado, B……………., concedendo a este a autorização posta a concurso, invocando, a título de desempate, o facto de a proposta deste apresentar melhores condições arquitectónicas, estar globalmente mais integrada na realidade regional e na sua paisagem, e disponibilizar um centro fixo, no Porto Santo.

3ª Na verdade, tal questão é invocada pela recorrente, a mero título de “desvio de poder”, vício que o Acórdão recorrido considerou, e bem, não ocorrer.

4ª A recorrente alegou o vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, mas tão só pelo facto de ter sido atribuída classificação idêntica às duas candidaturas, vício que o Acórdão recorrido conheceu, concluindo, e bem, que não ocorria.

5ª Enferma, pois, o Acórdão recorrido de nulidade, por excesso de pronúncia, (alínea d) do nº1 do art°668° do CPC ex vi do artº1º da LPTA), acontecendo que foi exactamente, e apenas com base em fundamento não alegado e de que não podia conhecer, que o Acórdão recorrido considerou procedente o recurso contencioso.

6ª Acresce ainda que os factos em que, por sua iniciativa - ex oficio, o acórdão recorrido se baseou, não foram alegados, por ninguém, seja o recorrente contencioso, seja a entidade demandada, seja o recorrido particular, tratando-se, assim, de factos não articulados, nem contraditados.

7ª O acórdão recorrido acolheu, como se fossem alegados e provados pela recorrente, meros considerandos de parecer do M°P°, que não constam dos articulados e, como tais, não foram objecto de contradita e prova, ou seja, não podiam servir de fundamento à decisão, e menos ainda, para sustentar vício não invocado pela recorrente.

8ª Aliás, a demonstrá-lo, temos que, no elenco dos factos que o acórdão, no relatório, considera provados, não estão enumerados, nem podiam estar, por não alegados, tais factos, relativos à proposta do recorrido particular.

9ª Enferma ainda o acórdão recorrido, de nulidade, mas, desta vez, por omissão de pronúncia (art°668° nº1, alínea d), 2ª parte do CPC, ex vi do artº1º da LPTA), já que deixou de conhecer de matéria que deveria ter conhecido e que respeita à questão suscitada, tanto pelo recorrido, como pelo recorrido particular, referente à lacuna legal sobre a forma de suprir classificação “ex aequo”, o que, por força do artº10º do CC, deve operar com recurso ao art°32° n°7, do Dec-Lei n°498/88, de 30/12.

10ª Em qualquer caso, ao conhecer de todos os vícios alegados pela recorrente contenciosa, e ao considerá-los todos improcedentes, por não ocorrerem, o acórdão recorrido, outra alternativa não tinha, se não a de considerar improcedente o recurso contencioso.

11ª Ao considerar procedente o recurso com fundamento em vício e em factos não alegados, o Acórdão recorrido é proferido, como verdadeira decisão “surpresa” e sem contraditório.

12ª Não é possível, em relação a vício que não foi alegado, com referência a factos de que o acórdão recorrido lança mão (igualmente não alegados), referir que “procedem em consequência as conclusões das alegações da recorrente”, pois, dessas conclusões não consta tal vício, com referência aos factos invocados pelo acórdão recorrido, para considerar procedente o recurso.

13ª O Acórdão recorrido enferma ainda de erro grave, quando refere que “a qualidade e quantidade dos recursos humanos deveria ser o critério aferidor do interesse público”, para efeito de dirimir a situação de empate, pois essa avaliação estava esgotada na classificação que, exactamente, por rigor e isenção do júri, conduziu à situação de empate na classificação global de ambas as propostas. 14ª - Ora, o Júri fez o que devia fazer - preencheu a lacuna legal, com recurso à analogia e aplicou o artº37º n°7, do Dec-Lei nº498/88, de 30/12, estabelecendo os critérios de desempate.

15ª Claro que esse critério é fixado no uso de poder discricionário, insusceptível de ser sindicado, não podendo o Tribunal substituir-se à Administração na avaliação ou fixação do que seja o interesse público, pois, actuando como actuou, o acórdão recorrido exorbitou dos poderes de cognição que lhe compete e inconstitucionalizou o art°6° do ETAF, por manifesta violação do art°2° da C.R.P., violação do princípio da separação de poderes, inconstitucionalidade que se invoca para todos os legais efeitos. (art°280°, n° i., alínea b), da C.R.P., e art°70° nº1, alínea b) do LOTC).

16ª Há princípios constitucionais e comunitários que são da maior relevância na identificação do interesse público, como seja a coesão social e correcção de desigualdades, o que, num arquipélago, ganha especial relevância nas situações de maior isolamento e de maior dificuldade de acesso de algumas ilhas.

17ª É o caso do Porto Santo, em relação à qual se fala, e bem, de dupla insularidade, pelo que a existência de um Centro Fixo de Inspecção não é indiferente, dada a incerteza das condições meteorológicas que, frequentemente, comprometem a deslocação de um centro móvel sedeado no Funchal.

18ª Assim, e particularmente no contexto regional e em condições específicas acrescidas, como seja o estado geral e etário do parque automóvel do Porto Santo, torna delicado o factor de incerteza da deslocação regular do centro móvel do Funchal para aquela ilha.

19ª Igualmente, numa terra como a Madeira, em que o Turismo é a sua principal indústria, naturalmente que a qualidade estética e urbana das instalações da proposta do contra-interessado B……., em contraponto com os barracões da recorrente contenciosa, haveriam de relevar no interesse público regional.

20ª Por outro lado, o acórdão recorrido entende que o critério de desempate deverá ser o do art°3° do Decreto Legislativo Regional nº4/96/M, ou seja, a hierarquia dos critérios de adjudicação, esquecendo que foi exactamente essa orientação que conduziu à igualdade na classificação.

21ª Em qualquer caso, e ao contrário do decidido pelo acórdão recorrido, não existe qualquer erro nos pressupostos, porquanto, por via da adequada aplicação do art°37° n°7 do Dec-Lei nº498/88, o Júri ficou habilitado a solucionar a questão do critério de desempate o que verteu para o acto impugnado.

22ª Mas mesmo que se tivesse seguido o critério do art°3° do Dec. Leg. Reg. n°4/96/M, e o ponto 10 do Programa do Concurso, ainda assim, pela hierarquia dos critérios, a proposta do contra-interessado B………. prevaleceria sobre a proposta da recorrente contenciosa e, assim sendo, se a aplicação do critério de desempate defendido pelo Acórdão recorrido, conduzia ao mesmo resultado a que chegou o Júri, também a este título o recurso contencioso deveria ter improcedido.

23ª Na verdade, é pacífica a Jurisprudência que sustenta serem irrelevantes os vícios de que possa enfermar qualquer concurso, se deles não advier alteração na posição relativa dos candidatos, o que era o caso, como se demonstrou.

24ª Por último, não haveria ainda erro nos pressupostos, porquanto não ficou demonstrado (bem pelo contrário), que os factos em que a deliberação final do Júri assenta a sua decisão não correspondessem à verdade.

25ª Não se pode ignorar que a questão do Centro de Inspecção do Porto Santo se integra, por estar ligado à capacidade técnica, no critério principal (A) que vale globalmente 60%, e um centro fixo dá mais garantias de operacionalidade, numa área sensível como a da sinistralidade, do que um centro móvel sedeado no Funchal.

26ª Registe-se que a proposta do contra-interessado B…………., além de prever um centro fixo, no Porto Santo, ainda prevê, supletivamente, em caso de falha daquele, a deslocação de um centro móvel da Madeira ao Porto Santo, garantia que, ao fim e ao cabo, era legal e concursalmente preferencial.

27ª O Acórdão recorrido violou, entre outras, as seguintes disposições legais: a alínea d) do nº1 do art°668° do CPC, ex vi do art°1° da LPTA, art°10° do CC, artº32° nº7, do Dec-Lei nº498/88, de 30/12, art°6° do ETAF e art°2° da CRP.

Vem, também, interposto recurso pelas C………. e D………. do despacho de 15/9/1998 que “indeferiu o pedido feito por cada uma de intervenção principal” (fls. 321, 325, 326 e 329).

A recorrente D……… interpôs, ainda, recurso do acórdão do TACS de 27/5/99 (fls. 504 a 506) que recaiu sobre a reclamação por si apresentada.

Emitiu douto parecer o Exmo. Magistrado do Ministério Público, com o seguinte teor:

Além do recurso interposto da decisão final de fls. 525 a 562, há a registar outros dois recursos: um interposto do despacho de fls. 321, na parte em que indeferiu o pedido de intervenção principal de C………….., Lda., admitido a fls. 329 e alegado de fls. 358 a 369, e, um outro, interposto do acórdão de fls. 504 a 506, admitido a fls. 511, em relação ao qual a recorrente D………….., Lda. não produziu alegações, não obstante ter sido devidamente notificada da respectiva admissão (cfr. fls. 511, 512 e 514).

Tais recursos não deverão ser conhecidos por este STA (art.701° do CPC, aqui aplicável): o primeiro, porque nem sequer deveria ter sido admitido, pois, tendo sido interposto de despacho do Exmo. Relator no TCA, dele cabia reclamação para a conferência e não recurso jurisdicional (art°111º nº2, da LPTA). Quanto ao segundo, faltando a respectiva alegação, deverá ser julgado deserto (art° 690º n° 3, do CPC, aqui aplicável).

Passamos, agora, a analisar o recurso interposto da decisão final.

Analisaremos prioritariamente a arguição de nulidades.

No que concerne à alegada nulidade por omissão de pronúncia parece-nos dever a mesma ser julgada improcedente, aderindo, no essencial, à fundamentação em que assentou o acórdão de fls. 731 a 746, relativamente a essa parte.

No tocante à nulidade por excesso de pronúncia, parece-nos que também deverá improceder.

A matéria em questão, que não havia sido alegada pela recorrente contenciosa e que, quanto a nós, é susceptível de consubstanciar um vício novo, havia, no entanto, sido invocada pelo Magistrado do Ministério Público em exercício no TCA, ao emitir o seu parecer de fls. 407 e 408.

Era permitida ao Ministério Público o uso de uma faculdade como essa, ao abrigo do art.71° do anterior ETAF e do art.27°, alínea d), da LPTA.

Ora o vício assim arguido devia ser conhecido Tribunal, até segundo determinada ordem, em conformidade com o artº57º nº2 alínea b), da LPTA, pelo que não ocorre excesso de pronúncia.

O que porventura poderia ter sido invocado, mas em devido tempo, era a ocorrência da nulidade processual prevista no artº201° nº1 do CPC, gerada por violação do princípio do contraditório ao não ser ouvida a entidade contenciosamente demandada sobre a matéria nova. Não tendo havido arguição da nulidade nos termos e dentro do prazo previstos no art.205° do CPC, a mesma sanou-se.

Nesta parte improcede, pois, a censura dirigida ao acórdão.

Vejamos, agora, se o acórdão é censurável na parte em que decide anular o acto recorrido com fundamento em violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito.

Partindo do disposto no art° 3°, n° 1, alínea a), do Decreto Legislativo Regional n° 4/96/M, de 27.03 e do ponto 10 do Programa do Concurso, entende o acórdão que o uso do sub-critério de desempate, derivado de um factor com menos peso, redunda, no fundo, numa inversão da ordem de critérios, acabando por ser determinante na adjudicação da concessão o critério menos cotado. Acrescenta o acórdão que o critério respeitante à qualidade e quantidade dos recursos humanos foi manifestamente postergado na decisão.

Cremos que lhe deverá ser dada razão, parecendo-nos que a Administração, na apreciação das duas propostas em confronto, não fez a devida aplicação do critério previsto na alínea a) do n° 1 do art° 3° do citado Decreto Legislativo Regional e na alínea a) do ponto 10 do programa do concurso.

Bastará ter em consideração, tal como é referido no acórdão, que o director apresentado pelo candidato vencedor (com a formação de engenheiro mecânico e cujo currículo consta do vol. 1 do instrutor) veio a fazer uma declaração apresentada à Administração em sede de audiência prévia, que consta de fls. 121 dos autos e de fls. 390 do II vol. do instrutor, onde declara, sob compromisso de honra, que o seu currículo enviado para o concurso público não corresponde à sua vontade expressa de deixar os serviços onde exerce funções, acrescentando que tal situação adveio de uma abordagem que lhe foi feita pelo Eng. E………, da Câmara Municipal do Funchal, e pelo Sr. B……………., tendo-lhe sido declarado que esse acto correspondia a uma mera formalidade, já que a escolha das referidas entidades não iria recair na sua pessoa, não tendo o declarante assumido nenhum compromisso.

Perante esta declaração — apresentada em sede de audiência — não podia a Comissão de Avaliação das Propostas fazer constar do relatório final que o candidato B………….. apresenta “um Licenciado em Engenharia Mecânica para Director do Centro com experiência no ramo automóvel” (cfr. fls. 156 dos autos).

Parece-nos, pelo exposto, que se deverá manter a anulação do acto impugnado, com fundamento em violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito.

Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional.

Notificadas as partes para se pronunciarem sobre o parecer acabado de transcrever, apenas o recorrente CGRRAM o fez, defendendo, em síntese, que concorda com a posição adoptada pelo Exmo. Magistrado do MºPº relativamente à deserção dos recursos de agravo, mas o acórdão recorrido enferma de nulidade por omissão de pronúncia e por excesso de pronúncia, mas mesmo que se entendesse que o MºPº, no seu parecer de fls.407, tivesse invocado o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, como tal parecer não foi notificado às partes foi violado o princípio do contraditório.

Vêm os autos à conferência após terem sido colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos.

No tribunal “a quo” foram dados como assentes os seguintes factos:

1) - Em 16 de Setembro de 1996, por aviso publicado na II Série do Jornal Oficial da RAM, n.º174, foi aberto concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos na Região Autónoma da Madeira, nos termos do DLR n.º4/96/M, de 27 de Março de 1996 (diploma que adaptou à RDM o DL n.º254/92. de 20/11, que estabelece o regime jurídico das inspecções periódicas).

2) - No Programa desse concurso, sob a epígrafe “Os critérios de apreciação das candidaturas” mais precisamente no ponto 10, determinou-se seguinte:

“Os critérios de apreciação e selecção das candidaturas serão os seguintes, por ordem decrescente de importância:

a) - Idoneidade, capacidade técnica, financeira e método de operacionalidade através do qual assegurarão a cobertura da totalidade do parque automóvel regional (60%);

b) - Localização e condições das instalações (30%);

c) - Prazo de instalação dos centros (10%)” (cfr. fls. 21 dos autos).

3) - A esse concurso concorreram nove entidades, vindo a ser admitidas, só sete: a recorrente, B……………., C……………., Lda.; F…………….., Lda.; G…………….., Lda.; H……………., Lda. e D……………, Lda. (cfr. fls. 65 dos autos).

4) - Em 14.04.1997, reuniu a Comissão de Avaliação das Propostas com a finalidade de analisar e classificar as propostas admitidas a concurso, segundo a fórmula de cálculo parametrizada pelos critérios enunciados a ponto 2), bem como, de graduar as concorrentes (cfr. fls. 65/89 dos autos, que aqui se dá por integramente reproduzido).

5) - Classificadas as propostas em análise, e efectuada a lista de ordenação, a recorrente veio a ser posicionada no 2° lugar, com a classificação de 18,50 e o recorrido particular no 1° lugar, valorado com 18,58 (fls. 90 dos autos).

6) - Por ofício n.º934, de 08/05/1997, a recorrente foi notificada para se pronunciar, por escrito, sobre o conteúdo do relatório referido concurso, (cfr. fls. 64 dos autos).

7) - A Recorrente reclamou do Relatório da Comissão do Concurso, conforme consta de fls. 99 a 120 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida (doc. 4 da p.i.).

8) - A Comissão de Avaliação das Propostas reúne-se, de novo, a 13/06/97, para apreciar as teses sufragadas, quer pela recorrente, quer pelos demais candidatos, tendo analisado e procedido a uma nova classificação das propostas apresentadas e elaborado novo Relatório Final, o qual se passa a transcrever nas partes consideradas relevantes:

“De acordo com a acta da comissão de abertura das propostas, foram admitidas a concurso as seguintes propostas:

(....)

- B………….

- A………………, Lda.

(....)

1. Comentários às propostas

1.1. (....)

(…)

1.6- B………………

Esta proposta cumpre em geral os requisitos necessários da candidatura à instalação do centro de inspecções de veículos, na RAM.

Assim, esta proposta prevê inspeccionar 60.640 veículos por ano, com recurso a 2 centros fixos e 1 centro móvel, com predominância da tipologia produtiva do tipo job-shop em linhas dedicadas, quer no modelo do schedulle diário, quer no modelo de sobreposição de operações nas linhas mistas e linhas ligeiras. O equipamento é standardt e de eficiência e quantidade adequado, com sistema “sceen” em multi-pista.

Porém, não foi referido qualquer plano de calibragem nem precisão dos equipamentos, bem como procedimentos e sua articulação com uma gestão, com manual de qualidade.

Quanto aos edifícios, foi apresentada planta de cobertura e alçado do edifício para aferição da planitude do pavimento.

Quanto aos recursos humanos são considerados adequados quer em quantidade, quer em qualidade, nomeando um licenciado em engenharia mecânica com experiência no ramo automóvel para Director do Centro e Inspectores com curso certificado pela D. G. V.

Quanto ao método de operacionalidade referem a metodologia da marcação das inspecções, mas não refere procedimentos operacionais relativos a cada equipamento, nem qualquer controle do processo, nomeadamente em controle de qualidade.

Refere, arquivo, estudo estatístico das inspecções e livro de reclamações.

Também esta proposta organizativamente, propõe o funcionamento em disponibilidade global permanente dos centros, sem “contudo apresentara organização respeitante ao centro móvel, apresentando apenas a procura de instalações estimada por concelho.

Quanto à localização dos centros fixos refere um local na ……… no concelho do Funchal e um local na ………….. no Porto Santo.

O centro móvel deslocar-se-á à Ribeira Brava, Machico e Calheta.

Quanto ao prazo previsto para o pleno funcionamento, garantem 4,5 meses com o tempo necessário para o processo de adjudicação e aprovação de projectos.

1. 7 – A…………….., Lda.

A proposta cumpre em geral os requisitos necessários para a candidatura a instalação do centro de inspecções de veículos, na RAM.

Assim, esta proposta prevê inspeccionar 53.000 veículos por ano, com recurso a 1 centro fixo e 1 centro móvel, totalizando 2 linhas mistas e 3 linhas ligeiros, sendo uma destas de reserva e portanto inoperacional no contexto do funcionamento normal.

Há predominância da produção job-shop em linhas dedicadas quer no modelo do schedulle diário, quer no modelo de sobreposição de operações em ambas as linhas mistas, podendo porém manifestar-se a produção em série nas linhas ligeiros. O equipamento é standardt e de eficiência e quantidade adequados à produção proposta, tendo sido apresentado plano de calibragem e precisão dos mesmos, bem como procedimentos e articulação ao nível da gestão com Manual de Qualidade.

Quanto aos edifícios são adequados, havendo porém a considerar a circulação de utentes no pavilhão industrial na parte final, após check-out.

Quanto aos recursos humanos são considerados adequados face à capacidade instalada, tanto em quantidade como em qualidade, nomeadamente do Director do centro ser um engenheiro mecânico e os inspectores certificados pela D. G. V.

Quanto ao método operacional, é evoluído actuando ao nível de garantia da qualidade.

Também apresenta organização e calendarização adequada, da articulação do centro fixo com o centro móvel, prevendo mesmo 6 semanas sem carga do centro móvel, para possíveis falhas, bem como uma linha no centro fixo inoperacional para situações extraordinárias.

Quanto ao prazo previsto para o pleno funcionamento, garante em dois meses iniciar a actividade.

Apresenta ainda protocolo com algumas Câmaras, para a instalação do centro móvel.

2. Comentários às respostas dos concorrentes

Tendo os concorrentes sido notificados nos termos do artº25º do

Decreto Regulamentar Regional n.º4/96/M, de 27 de Março - audiência prévia, os quais apresentaram respostas com excepção da D…………….., Lda., e da F……………., Lda., assim passamos a comentá-las pela seguinte ordem:

1º Os Critérios de Avaliação:

A comissão considera que a ordenação por ordem decrescente de importância dos critérios de avaliação referidos no n°1 do art.3° do Decreto Legislativo Regional nº4/96/M, de 27 de Março e no ponto 10 do Programa de Concurso, essa ordenação é efectuada pelas alíneas com respectivo peso ponderal de 60% na alínea a), 30% para a alínea b) e 10% para a alínea e).

2° Certificado I.P.Q. - Idoneidade A1

O concorrente “B………….” e a “D………………., Lda.”, de facto não apresentaram certificado I.P.Q., nem legalmente o poderiam ter feito por estarem numa fase de candidatura. No entanto, apresentaram protocolo com entidades, certificado pelo I.P.Q. e em actividade, o que confere idoneidade às candidaturas.

Acresce que o programa de concurso não exige essa certificação, a qual é obrigatória apenas na fase de instalação dos Centros e antes do início da actividade.

Assim, a comissão decidiu manter as classificações atribuídas a estes concorrentes, porque através das declarações bancárias que juntaram no processo, infere-se da sua idoneidade, pois o facto de uma instituição bancária declarar que o seu cliente tem crédito ou é susceptível de crédito, é porque se trata de um cliente idóneo.

3º Recursos Humanos A 2.1

Embora o programa do concurso não obrigue a qualificação de Engenheiro Mecânico comissão entende que devia valorizar mais as propostas que apresentaram excelência na formação, por forma a melhorar o desempenho procurando através dessa melhoria obter menores falhas.

Quanto ao argumento da valorização da experiência dos recursos humanos a comissão entende que essa experiência é valorada no item método operacionalidade, enquanto eficácia do sistema que como se sabe, numa gestão através de manual de qualidade e procedimentos, fica minimizada a experiência individual.

Esta excelência de formação reporta-se ao quadro de efectivos da Madeira e não ao contexto global da empresa.

A comissão mantém que os recursos humanos são insuficientes na proposta da C………., pois apresenta no total 4 linhas e propõe apenas 7 inspectores.

O critério da comissão na quantidade de recursos humanos teve em conta a quantidade mínima por linha exigida.

4° Quantidade de equipamentos A2.2

Na memória descritiva o concorrente B………….. lista todos os equipamentos legalmente exigíveis, remetendo a sua caracterização para o anexo de catálogos. Catálogos esses que estão em língua estrangeira, à semelhança de outros concorrentes, inclusive a própria reclamante (A……….). Verificou-se contudo a omissão do catálogo relativo ao dispositivo de elevação de pesados e desacelerógrafo, embora o concorrente declare expressamente cumprir as características dos equipamentos legalmente exigíveis. Por tudo isto a comissão decidiu alterar a classificação do concorrente “B…………..”, para 19.

Relativamente ao abrigo aos agentes externos do centro móvel, o concorrente “B……………” apresenta peças desenhadas deste equipamento que se infere da existência do abrigo em causa.

Na parte respeitante à substituição por avaria dos equipamentos comuns a 2 linhas na proposta de “B…………….”, a comissão já teve em Consideração este aspecto na classificação atribuída ao item A.4

A comissão considerou aceitável a argumentação do concorrente “H………………, Lda.,” relativamente à qualidade dos equipamentos, tendo sido majorada não só a existência do equipamento “screen”, mas também a quantidade e eficiência global dos equipamentos propostos, adaptados à produção prevista. Assim, a Comissão considera que a concorrente “G………………., Lda.” foi prejudicada à luz deste critério, pelo que é alterada a sua classificação para 18.

5° Quantidade óptima dos Centros A2.3

De facto a Portaria nº9/96, de 17 de Junho da Secretaria Regional de Economia e Cooperação Externa, nos arts. 3°, 25º, 28º, 30°, prevê situações que induzem a existência de um centro móvel para a ilha do Porto Santo.

Não obstante essa constatação, o nº2 do artº32º do Decreto Legislativo Regional nº4/96/M, de 27 de Março, prevê a possibilidade da existência de centros móveis como situação de recurso pois aí se diz que... “os concorrentes poderão recorrer a centros, designados “Centros móveis”

Pelo que a Comissão optou por seleccionar a quantidade óptima, versus produção, como sendo de um centro fixo na Ilha da Madeira e outro na Ilha Porto Santo, existindo em complementaridade um centro móvel para ocorrer às falhas que possam existir nos centros fixos, para além da sua actividade normal.

A comissão teve em consideração a insularidade da Ilha do Porto Santo na possível inoperacionalidade dos equipamentos em consequência do transporte.

Esta opção da comissão teve em conta ainda, evitar a impossibilidade de inspecção de veículos e consequentemente da sua não circulação na ilha do Porto Santo no caso da reprovação na segunda e seguintes reinspecções.

Relativamente à questão colocada do não funcionamento permanente do centro fixo na Ilha do Porto Santo, proposto pelo concorrente “B………………”, na verdade esse Centro funciona uma semana por mês. Esta constatação não foi objecto de avaliação, nos critérios de avaliação conforme se pode verificar pela sua fundamentação. Apenas foi tido em conta na proposta de decisão de forma qualitativa e não quantitativa, atendendo à proximidade das classificações dos concorrentes.

No entanto, a comissão reafirma que quando refere no comentário

à respectiva proposta e nas conclusões que esse centro fixo do Porto Santo é de funcionamento permanente, quis dizer fundamentalmente, que existe disponibilidade global permanente de funcionamento desse centro, atendendo à existência de quadro de pessoal próprio.

6° Capacidade financeira A.3

A comissão reconhece erro gráfico na grelha de classificação, assim quando se diz em A3 0 ou 20 deve-se dizer 0 a 20.

A comissão aceita os argumentos da concorrente “H………………., Lda.” e altera a sua classificação para 20.

7° Metodologia operacional A.4

A comissão entende manter as classificações propostas, uma vez que o que foi objecto de avaliação foi a eficácia do sistema. Para atingir esse desiderato, considerando as actuais regras de qualidade, é fundamental ter em conta a gestão ao nível de um manual de qualidade e procedimentos. Assim, os concorrentes que manifestaram a intenção a este nível gestão apoiada em manuais de qualidade e procedimentos, demonstraram a provável exequibilidade do sistema. Acresce, que este tipo de manifestação tem subjacente a experiência na actividade, ou seja, na inspecção de veículos.

8° Localização - B

Relativamente ao concorrente “C……………. Lda.,” mantém-se a relativa capacidade de expansão, porque a concorrente não apresentou qualquer peça desenhada que a comissão possa inferir dessa expansão.

Relativamente ao concorrente “G………………. Lda.” a qualidade arquitectónica não foi avaliada, o que a comissão avaliou foi a omissão de peças desenhadas inclusive de implantação para aferir da área disponível, pavilhão, parqueamento e eventual capacidade de expansão.

Relativamente ao concorrente “H…………………, Lda.”. Mantém-se o fundamento constante do relatório anterior, porque não é apresentado a planta de implantação e pelos dados disponíveis na proposta conclui-se da incompatibilidade entre a geometria do terreno e as dimensões das obras propostas. Tendo este concorrente pedido prazo para a junção do documento comprovativo, do vínculo à localização, o que lhe foi concedido certo é que até à presente data, o concorrente não apresentou esse documento.

Relativamente à questão da visibilidade/segurança da zona de produção, a comissão mantém as classificações que tiveram como base as peças desenhadas fornecidas pelos concorrentes, as quais pecam por falta de pormenorização.

9º Prazo - C

Analisadas as respectivas respostas dos concorrentes a este critério, verificou a comissão existir alguma imprecisão e incoerência entre a nota atribuída e o texto que a fundamenta.

O critério então adoptado foi a proporcionalidade dos prazos, para o pleno exercício de actividade tal como o definido na alínea e) do ponto 7 do Programa de Concurso e não tendo em conta o número de centros como a concorrente “H……………..,, Lda.” quer inferir.

Assim, a comissão decidiu que ao tempo de execução física dos centros, adicionou o tempo médio considerado pelos concorrentes, para as diferentes actividades inerentes aos procedimentos administrativos, sendo este o valor final considerado nas respectivas pontuações. Ficando os concorrentes reclassificados, da seguinte forma:

“A…………….”, Lda.; F……………..,, Lda.,” e “D………………., Lda.” - 20

“B…………………” -19

“C…………………., Lda. “- 18

“H…………………, Lda,” - 17

“G…………………., Lda.,” - 15

3- CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS

Em conformidade com o ponto 10 do processo de concurso a nota final será obtida com base na seguinte fórmula:

NF = 0,6A +0,3B+0,1 C

Em que: NF- Nota final

A- Parâmetro relativo à idoneidade, capacidade técnico-financeira e método de operacionalidade,

B- Parâmetro relativo à localização e condições de instalações.

C- Prazo para o início de actividade,

Todos os parâmetros serão classificados de 0 a 20.

Dada a complexidade e variedade de conceitos afectos ao parâmetro A, será este decomposto de modo a tornar mais perceptível o seu conteúdo, Assim teremos:

A=(A1+2xA2+A3+A4)/5

A1- Nota a atribuir à idoneidade

A2- Nota a atribuir à capacidade técnica

A3- Nota a atribuir à capacidade financeira

A4- Nota a atribuir ao método de operacionalidade

A nota A2 será afectada pelo coeficiente 2, dado o peso que constitui a capacidade técnica na concretização dos objectivos do concurso. Será ainda decomposta pela fórmula:

A2 = (A2.1+A2.2+A2.3) /3

A2.1 - Quantidade e qualidade dos recursos humanos

A2.2 - Quantidade, qualidade e eficiência dos equipamentos

A2.3 - Quantidade óptima dos centros fixos versus produção Com esta decomposição pretende-se quantificar o factor humano, grau de formação e adaptação às funções, bem como a quantidade afecta a cada centro de modo a não existirem quebras de operacionalidade, de qualidade eficácia e fiabilidade dos equipamentos propostos,

De igual modo o parâmetro B será decomposto com base na seguinte fórmula: B = (B1 + B2) /2

B1 - Nota relativa à localização

B2 - Nota relativa às condições e lay-out das instalações

A nota B1 será decomposta com base no seguinte:

B1 = (B1.1+B1.2) /2

B1.1- Localização/Acessibi1idade

B1.2 - Vínculo à localização proposta e pedido de viabilidade

A nota B2 será decomposta com base no seguinte:

B2 = (2xB2.1+2xB2.2+B2.3) /5

B2.1 - Nota a atribuir a funcionalidade, segurança e adaptação às tarefas de inspecção/capacidade de inspecção

B2.2 - Nota a atribuir à área disponível, pavilhão, parqueamento e eventual aumento de capacidade.

B2.3 - Nota a atribuir aos espaços afectos aos utentes-funcionalidade comodidade e segurança.

4. Tendo surgido dúvidas relativamente ao vínculo, à localização e ao pedido de viabilidade, a comissão solicitou às candidaturas que apresentassem documento comprovativo da aquisição ou promessa de aquisição dos imóveis propostos, bem como aceitação ou deferimento do pedido de viabilidade proposta da Câmara Municipal competente, tendo as candidaturas respondido ao nosso pedido, cujos documentos respectivos se anexam ao presente processo.

5. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS

5.1. (...)

(...)

5. 6 B……………

A1 - 20 - Apresenta protocolo com entidade certificada I.P.Q. e credibilidade bancária.

A2.1 - 20 - Apresenta qualidade e quantidade de recursos humanos adequados à proposta.

Além de um Licenciado em Engenharia Mecânica para Director do Centro com experiência no ramo automóvel, e apresenta seguinte quadro total de pessoal:

Administrativos

3

Inspectores

11

Inspectores responsáveis

3

A2.2 – 19 – Apresenta equipamentos de muito boa qualidade e quantidade, adaptados à proposta, incluindo o sistema “screen” multipista. A produção que pretende realizar de cerca de 60.000 veículos/ano. Pois apresenta o equipamento afecto a 3 linhas de veículos ligeiros e 3 linhas de veículos mistos.

A2.3 - 20 - Apresenta como solução 2 centros fixos e um móvel, solução considerada óptima para os objectivos propostos para a RAM.

A3 - 20 - Fez prova de boa capacidade financeira.

A4 - 11,5 — insuficiente orientação na gestão do processo de produção, nomeadamente na aferição, calibragem e controle dos equipamentos, bem como do processo. Celebrou protocolo com a empresa certificada e com prática na actividade.

B1.1 - 20 — Boa localização, no conselho do Funchal, junto ao eixo da via rápida Ribeira Brava/Santa Cruz, sem introduzir conflitos de tráfego.

B1.2 - 20 — Apresenta contrato de promessa de aquisição dos imóveis propostos e pedido de viabilidade.

B2.1 - 18,5 — Capacidade de inspecção (60.000 veículos/ano) adaptada ao parque automóvel, com lay-out e segurança, embora obrigue os utentes a um percurso exterior ligeiramente descoberto. Boa capacidade de saturação.

B2.2 - 20 — Boa área disponível com capacidade para expansão futura.

B 2.3 - 18 - Boas condições oferecidas aos clientes, embora não lhes seja facultada a visão plena das operações de inspecção.

C- 19 — Apresenta bom prazo.

5.7- A……………………….., Lda

A1 - 20 — Apresenta certificado I.P.Q. e credibilidade bancária.

A2.1 - 20 — Apresenta qualidade e quantidade de recursos humanos adequados à proposta. Além de um Engenheiro Mecânico para Director do Centro, apresenta o seguinte quadro total de pessoal:

Administrativos

3

Inspectores

8

Inspectores responsáveis

2

A2.2 - 17 — Apresenta equipamento de boa qualidade e quantidade adaptado à produção que pretende realizar. Pois apresenta um total de 3 linhas veículos ligeiros, sendo uma de reserva, e 2 linhas mistas, com o respectivo equipamento afecto para a produção proposta de cerca de 53.000 veículos/ano.

A2.3 - 2,5 — Apresenta uma solução de um centro fixo e um móvel, o que poderá ser insuficiente relativamente à ilha de Porto Santo por provocar nos períodos de não funcionamento do centro móvel a impossibilidade legal de circulação de alguns veículos nessa ilha.

A3 - 20 — Faz prova de boa capacidade financeira.

A4 - 19 — Apresenta boa orientação na gestão do processo de produção, nomeadamente na aferição, calibragem e controle dos equipamentos e do processo. Pois apresenta manual de qualidade adaptado ao funcionamento dos centros, programa de manutenção de equipamento, manual de procedimentos, sistema de melhoria de qualidade.

Apresenta calendarização de funcionamento dos centros de inspecção que é suficiente, mas não necessário relativamente ao Porto Santo.

B1.1 - 20 — Boa localização, no Conselho do Funchal e junto ao eixo Ribeira Brava/Santa Cruz e não introduz conflitos de tráfego.

B1.2 - 20 — Apresenta documento comparativo de promessa de aquisição e documento do pedido de viabilidade.

B2.1 - 17,5 — Capacidade de inspecção adaptada ao parque automóvel da RAM, (apresenta 53.000 veículos/ano), e capacidade razoável de saturação. Bom lay-out e segurança, com excepção da parte final do tráfego onde o utente circula na zona de produção.

B2.2 - 17,5 — Boa área disponível com relativa capacidade de expansão futura.

B2.3 - 17 — Boas condições oferecidas aos utentes, embora não oferecendo condições de visibilidade da zona de produção.

C- 20 — Apresenta os melhores prazos. (cfr. fls. 129 a 160 dos autos que aqui se dão por reproduzidos e doc. nº7 da p.i.)

9) - Da qual veio a resultar uma classificação final aritmética igual, tanto para a recorrente, como para o concorrente, B……………….: 18,65 (cfr. fls. 161 dos autos).

10) - Com vista a quebrar essa igualdade técnica, a Comissão propôs no Relatório Final das Propostas relativas ao Concurso Público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de Inspecções Periódicas Obrigatórias de Veículos na RAM,- que fosse adjudicada a autorização ao candidato B………….., deduzindo, para tanto, a seguinte fundamentação:

“(...) por ser a proposta que globalmente se nos afigura a mais coerente e adaptada à realidade regional, apresentando soluções arquitectónicas para os centros fixos, mais enquadráveis na paisagem, em contra ponto com a solução de armazéns pré-fabricados, e ainda o facto da instalação de um centro fixo no Porto Santo, que irá por certo minimizar alguns conflitos, dada a circunstância de aquela ilha possuir o parque mais «idoso» do Arquipélago ...)” (cfr. fls. 160 dos autos).

11) - Na sequência da proposta, em reunião de 26/06/97, o Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira, veio a tomar a Resolução n.º 855/97, - publicada no Jornal Oficial da RAM, 1 Série, n.º72, de 30/06/97, a pág.8, na qual atribuiu ao concorrente “B………………” a autorização para realizar Inspecções Periódicas Obrigatórias a veículos na RAM (cfr. fls. 123 a 127 dos autos, doc. nº5 da p.i.).

12) É este o acto contenciosamente recorrido.

Foi com base nestes factos que foi proferido o acórdão agora sob censura.

Averiguemos se procedem as críticas que lhe vêm apontadas.

Previamente, há que tomar posição quanto aos recursos interpostos pelas C…………e D…………. do despacho de 15/9/98 (fls. 325 e 326) e do recurso interposto pela D…………. do acórdão do TCAS de 27/5/1999 (fls. 504 a 506) os quais foram admitidos.

As recorrentes C……….. e D……………. recorreram do despacho do Sr. Juiz Desembargador Relator de 15/9/98 que lhes indeferiu os pedidos que ambas fizeram da sua intervenção principal (fls.321).

Estes recursos foram admitidos por despacho de 19/10/1998, a processar-se como os de agravo em processo civil e a subir com o primeiro que haja de subir imediatamente e nos próprios autos (fls.329).

Quer a C………… quer a D………. apresentaram as respectivas alegações (fls. 344 e ss. e 359 e ss.).

Mas a recorrente D…………… reclamou para a Conferência do mesmo despacho de 15/9/98 que lhe indeferiu o seu pedido de intervenção principal, tendo tal reclamação sido desatendida por acórdão do TCA de 27/5/99 (fls.504 a 506).

E deste acórdão foi interposto recurso para este STA, o qual foi admitido a subir afinal (fls.511).

Por acórdão do TCA de 8/5/2008 foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o ato impugnado (fls.525 a 562).

Deste acórdão só o CGRRAM interpôs o presente recurso, o qual foi admitido (fls. 658).

Como do despacho de 15/9/1998 do Sr. Relator que indeferiu o pedido de intervenção como parte principal feito pela C……….. e pela D………., cabia reclamação para a conferência e só da decisão desta é que cabia recurso para este STA (artº111º nº2 da LPTA) não se admitem os recursos interpostos pelas mesmas daquele despacho de indeferimento.

Porém, há ainda o recurso interposto pela D………. do acórdão do TCAS de 27/5/99 que lhe indeferiu a reclamação do despacho de 15/9/1998, despacho este, como acima já se referiu, lhe havia indeferido o seu pedido de intervenção principal.

Na verdade, esta recorrente reclamou para o Sr. Presidente do STA do despacho de fls. 329 que admitiu o recurso interposto do despacho de 15/9/98 que indeferira o seu pedido de intervenção principal, por em tal despacho de admissão de recurso lhe ter sido dado efeito devolutivo.

Face ao indeferimento da reclamação pelo Sr. Presidente do STA de 26/1/1999 (fls.474 a 476), apresentou a D………. então reclamação para a conferência no TCA que por acórdão de 27/5/99 foi julgada improcedente (fls.504 a 506).

Deste acórdão do TCA (de 27/5/99) a D………. interpôs recurso para este STA (fls.509), o que foi admitido (fls.511) e é este acórdão que, neste momento, se passa a apreciar.

Não apresentou a concorrente D…………. alegações relativas ao recurso do acórdão de 27/5/99 que lhe indeferiu o seu pedido de intervenção principal, e tendo sido notificada da admissão do recurso interposto pelo CGRRAM do acórdão que anulou contenciosamente o ato impugnado (fls. 664) não foram apresentadas alegações pela mesma.

Assim, nos termos dos artigos 106º da LPTA, 291º nº2 e 685º nº2 al.b) do CPC, aplicáveis por força dos arts. 1º e 102º da LPTA, tal recurso é de julgar deserto.

Aliás, este desinteresse demonstrado agora pelo desfecho da lide quer pela C………. quer pela D…………. é bem patente, por um lado, pela não interposição do recurso jurisdicional do acto que as graduou e adjudicou o concurso em causa a outro concorrente e, por outro, por terem sido notificadas do parecer emitido pelo Exmo. Magistrado do MºPº no sentido de o recurso por ambas interposto não dever ser conhecido e as mesmas sobre tal assunto nada virem dizer (fls. 806 a 817).

Passamos, de seguida, a conhecer do acórdão da decisão final do TCAS.

Nas conclusões 1ª a 8ª o recorrente CGRRAM defende que o acórdão do TCAS de 8/5/2008 é nulo por excesso de pronúncia (artº668º nº1 al.d] do CPC) porque conheceu de questão que não foi alegada pelo recorrente, ou seja, de que “o acto impugnado enfermava do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito” e nem foram alegados factos nesse sentido por ninguém.

Este vício consubstanciava-se na circunstância de o acto impugnado ter decidido, acompanhando o relatório final da Comissão de Análise, atribuir uma notação idêntica à recorrente e ao contra-interessado B…………….., concedendo a este a autorização posta a concurso, invocando, a título de desempate, o facto de a proposta deste apresentar melhores condições arquitectónicas, estar globalmente mais integrada na realidade regional e na paisagem, e disponibilizar um centro fixo, no Porto Santo.

O TCAS sustentou que tal nulidade não se verificava, uma vez que a recorrida A…………….., Lda. na sua p.i. e nas suas alegações invocou tais factos e os respectivos vícios (fls. 742).

Vejamos se tal nulidade se verifica.

Na petição inicial, a ora recorrida A……………….. Lda. alega que:

“Artº29º

Para além do que acaba de ser dito, o acto recorrido enferma ainda do vício de violação de lei, na medida em que a selecção de um dos concorrentes com base em critérios de adaptação à «realidade regional» e da «instalação de um centro fixo no Porto Santo» configura uma flagrante violação do disposto no artº3º nº1 do Decreto legislativo Regional nº4/96/M, em que nenhum desses critérios é previsto, e no artº3º do CPA.

Artº30º

Acresce ainda que o critério de «instalação de um centro fixo no Porto Santo», sempre consubstanciaria um erro manifesto de apreciação por parte do acto recorrido, na medida em que esse centro fixo apenas funcionará uma semana por mês e, por essa razão, não representa nenhuma vantagem em relação à deslocação de um centro móvel, prevista na proposta da recorrente.

Artº31º

Por outro lado, o critério da maior adaptação à «realidade regional» sem qualquer apoio na lei ou nos documentos do concurso, ao favorecer um concorrente oriunda da Região Autónoma da Madeira, como é o concorrente B………………, em detrimento de um concorrente estabelecido no territóriio continental, indicia uma clara violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade, ínsitos nos artsigos 13º e 266º nº2 da CRP e artigos 5º e 6º do CPA”.

A ora recorrida A……………. (então recorrente/autora) na conclusão 5ª.3 das suas alegações no recurso contencioso (fls.339 e ss.) defende que: “nº4/96/M, de 27 de Março e ponto 1.2. do programa de concurso, que o concurso se destina «a autorizar uma entidade para o exercício da actividade de inspecções periódicas de veículos automóveis» e acabando a autoridade recorrida por admitir a existência de dois concorrentes preferidos (mesma classificação) errou nos pressupostos que constam no referido diploma legal e do programa de concurso que apenas admitiam a existência de um concorrente preferido, incorrendo assim no vício de violação de lei, por erro nos pressupostos em que assentou a decisão e por violação da norma legal expressa”.

Mas a recorrida A…………….. acrescenta, ainda, na conclusão 5ª.8 que: “acresce ainda que tais elementos de desempate «adaptação à realidade regional» e «instalação de um centro fixo na ilha de Porto Santo», consubstanciam um manifesto erro de apreciação, na medida em que esse centro fixo apenas funcionará uma semana por mês, não representando nenhuma vantagem em relação ao centro móvel previsto na proposta da recorrente, assim como a «adaptação à realidade regional» como elemento de preferência e que serviu de desempate a favor da outra concorrente, apenas serviu para proteger esta que está instalada na Região Autónoma da Madeira em prejuízo dela recorrente que está instalada no continente, como tal violando-se de novo, os citados princípios da igualdade, proporcionalidade e imparcialidade, ínsitos nos artigos 13º e 266º da CRP e arts. 5º e 6º do CPA”.

Com base nestes elementos acabados de referir, podemos concluir que o acórdão recorrido não enferma da nulidade por excesso de pronúncia.

Resulta da análise da petição inicial e das alegações apresentadas pela ora recorrida A………….. que esta alegou que o acto recorrido enferma ainda do vício de violação de lei, na medida em que a selecção de um dos concorrentes com base em critérios de adaptação à «realidade regional» e da «instalação de um centro fixo no Porto Santo» configura uma flagrante violação do disposto no artº3º nº1 do Decreto legislativo Regional nº4/96/M, em que nenhum desses critérios é previsto, e no artº3º do CPA.

Embora a recorrida A…………….. chame a tal violação erro nos pressupostos de facto e de direito e desvio de poder (e o nomen iuris que as partes dão aos factos não vinculam o tribunal), o que é certo é que a ora recorrida alegou factos que podiam tipificar tais vícios.

Assim, o tribunal a quo ao conhecer de tais factos e respectiva subsunção jurídica não ocorreu em excesso de pronúncia, pelo que o acórdão recorrido não sofre da nulidade apontada.

Mas o recorrente CGRRAM nas conclusões 9ª a 12ª (inclusive) defende que o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia (artº668º nº1 al.d) 2ª parte, do CPC).

Sustenta, para este efeito, o recorrente que “o tribunal a quo deixou de conhecer de matéria que deveria ter conhecido e que respeita à questão suscitada, tanto pelo recorrido particular, referente à lacuna legal sobre a forma de suprir classificação «ex aequo», o que por força do artº10º do CC, deve operar com recurso ao artº32º nº7 do DL. nº498/88 de 30/12”.

No acórdão de sustentação refere-se que “do acórdão reclamado resulta muito claramente que nele se perfilhou o entendimento de que: «ora a essa luz o sub critério escolhido deriva do factor com menos peso dentro dos subdivididos no ponto A.2, o que responde a uma inversão de ordem prevista no artº3º nº1 al.a) e na subdivisão levada a cabo pela comissão, em que o critério que acaba por ser determinante para a adjudicação da concessão foi o menos cotado. Com efeito deveria, a nosso ver, ter sido a qualidade e quantidade dos recursos humanos o critério aferidor do interesse público o que foi manifestamente postergado na decisão. Em reforço argumentativo, evoca-se o aqui expandido pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto no seu douto parecer quando assinala que quanto a B………………., no que concerne à idoneidade, não detém o certificado do IPG; quanto à qualidade de recursos humanos, o director não detém experiência no ramo das inspecções, (o engenheiro declara não ter assumido nenhum compromisso com o recorrido particular) e o número de inspectores devidamente licenciados ser inferior ao da recorrente (ora recorrida); não tem plano de formação nem experiência, nem assistência de pessoal administrativo e no que respeita à quantidade, qualidade e eficiência de equipamentos, não reúne a proposta os requisitos exigidos, em especial os anexos à Portaria nº66/96». Ora, foi com base nessa fundamentação que o acórdão recorrido concluiu que o critério de desempate foi mal escolhido pela Comissão de Avaliação do Concurso, mas que em alternativa existia melhor critério de desempate que a ser adoptado colocaria, a nosso ver, a ora recorrida como 1ª classificada no concurso. Significa que o acórdão recorrido, ao apontar qual deveria ser o critério do desempate em caso de igualdade, pronunciou-se clara e expressamente sobre a questão do desempate nos aludidos termos, a questão suscitada ficou automaticamente prejudicada pela resposta dada pelo acórdão acerca da forma de desempatar em caso de igualdade quantitativa de classificação entre candidatos ao concurso. Acresce que, como salientam a ora recorrida e o EPGA nas suas respostas à arguição das nulidades em análise, foram sendo apreciados os vícios imputados ao acto recorrido pela A…………….. SA e foi ainda nesta base de apreciação que se deliberou anular o acto recorrido sem necessidade de pronúncia expressa, que não tácita, acerca dos argumentos da ora recorrente, nomeadamente o da sua tese quanto à omissão de pronúncia”.

Cremos que não assiste razão ao recorrente.

Vejamos.

O recorrente diz que o acórdão recorrido não conheceu (e por isso é nulo por omissão de pronúncia) da lacuna legal sobre a forma de suprir a classificação “ex aequo”. O acórdão recorrido, bem ou mal, decidiu que devia ter sido a qualidade e quantidade dos recursos humanos o critério aferidor do interesse público o que foi manifestamente postergado na decisão.

Portanto, conheceu da alegada lacuna legal sobre o critério de desempate. Mas o facto de o critério escolhido pelo tribunal a quo ser diferente daquele que foi indicado pelo recorrente só mostra que o tribunal conheceu da matéria alegada sobre tal assunto, só que ao escolher um determinado critério considerou prejudicado o conhecimento do critério indicado pelo recorrente.

Não se verifica, assim, a nulidade do acórdão com génese no não conhecimento de matéria alegada pelo recorrente.

Passemos, agora, a conhecer do mérito do recurso principal.

O acórdão recorrido anulou o acto contenciosamente impugnado por o mesmo estar inquinado com o vício de lei por erro nos pressupostos de facto.

Escreveu-se em tal acórdão e sobre este referido vício inquinante:

“Vejamos seguidamente que ocorre o alegado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto. Invoca a recorrente nas conclusões (5.3 e 5.8) como já o havia feito na p.i. (29 a 31) e, em sede de audiência prévia que “a eleição do critério de “instalação de um centro fixo no Porto Santo” sempre consubstanciaria um erro manifesto na apreciação por parte do acto recorrido, na medida em que esse centro fixo apenas funcionará uma semana por mês, e por essa razão, não representa nenhuma vantagem em relação à deslocação de um centro móvel, prevista na proposta do concorrente …”. Esta argumentação colheu da Comissão de Avaliação de Proposta, - no comentário às respostas dos concorrentes – constante do Relatório Final (ponto 9 da matéria provada) o seguinte discurso fundamentador, que aqui se transcreve na integra) : “ (…) De facto a Portaria nº 69/96, de 17 de Junho da Secretaria Regional de Economia e Cooperação Externa, nos arts. 3º, 25º, 28º, 30º, prevê situações que induzem a existência de um centro móvel para a iIha do Porto Santo. Não obstante essa constatação, o nº 2 do artº3º do decreto Legislativo Regional nº 4/96/M, de 27 de Março, prevê a possibilidade da existência de centros móveis como situação de recurso pois aí se diz que..."os concorrentes poderão recorrer a centros, designados "Centros móveis"... Pelo que a Comissão optou por seleccionar a quantidade óptima, versus produção, como sendo de um centro fixo na Ilha da Madeira e outro na Ilha do Porto Santo, existindo em complementaridade um centro móvel para ocorrer às falhas que possam existir nos centros fixos, para além da sua actividade normal. A comissão teve em consideração a insularidade da Ilha do Porto Santo na possível inoperacionalidade dos equipamentos em consequência do transporte. Esta opção da comissão teve em conta ainda, evitar a impossibilidade de inspecção de veículos e consequentemente da sua não circulação na ilha do Porto Santo no caso da reprovação na segunda e seguintes reinspecções.

Relativamente à questão colocada do não funcionamento permanente do centro fixo na Ilha do Porto Santo, proposto pelo concorrente B…………….", na verdade esse Centro funciona uma semana por mês. Esta constatação não foi objecto de avaliação, nos critérios de avaliação conforme se pode verificar pela sua fundamentação. Apenas foi tido em conta na proposta de decisão de forma qualitativa e não quantitativa, atendendo à proximidade das classificações dos concorrentes (…)”. Não restam, pois, quaisquer dúvidas de que o centro fixo, na Ilha de Porto Santo - um dos factores determinantes do desempate – só estará operacional uma semana por mês, a própria Comissão o afirma. E, a questão que de imediato se nos coloca é a de saber se este sub-critério, corresponde, ou não, à melhor prossecução do interesse público, in casu, o interesse regional, tendo presente que a Comissão no Relatório Final (ponto 9 do probatório) ordenou, expressamente, a importância dos critérios, do modo seguinte: “A comissão considera que a ordenação por ordem decrescente de importância dos critérios de avaliação referidos no nº 1 do artº3º do Decreto Legislativo Regional nº 24/96/M, de 27 de Março e no ponto 10 do Programa de Concurso, essa ordenação é efectuada pelas alíneas com respectivo peso ponderal de 60% na alínea a), 30% para a alínea b) e 10% para a alínea e)”. Ora, a essa luz esse sub-critério escolhido deriva do factor com menos peso dentro dos sub divididos no ponto A.2, o que corresponde a uma inversão da ordem prevista no artigo 3º n.º 1 alínea a), e na subdivisão levada a cabo pela Comissão, em que o critério que acabou por ser determinante para a adjudicação da concessão foi o menos cotado. Com efeito deveria, a nosso ver, ter sido a qualidade e quantidade dos recursos humanos o critério aferidor do interesse público o que foi manifestamente postergado na decisão. Em reforço argumentativo, evoca-se o aqui expendido pelo EPGA, no seu douto parecer quando assinala que quanto a B………………, no que concerne à idoneidade, não detém o certificado do IPQ; quanto à qualidade e quantidade de recursos humanos, o director não detém experiência no ramo das inspecções (encontrando-se ainda junto aos autos, doc. apresentado pela recorrente em sede de audiência prévia – fls. 121 dos autos, uma declaração desse engenheiro, onde afirma “não ter assumido nenhum compromisso com o recorrido particular) e o número de inspectores devidamente licenciados ser inferior ao do recorrente, não tem plano de formação nem experiência, nem assistência de pessoal administrativo e, no que respeita à quantidade, qualidade e eficiência de equipamentos, não reúne a proposta os requisitos exigidos, em especial os dos anexos à Portaria n.º 66/99 (que regulamentou o DLR nº 4/96/M, de 27 de Março). Deste modo, o acto recorrido enferma do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, o que acarreta a prejudicialidade da cognição dos demais vícios. Pois, “se o juiz considera como procedente um dos vícios não poderá conhecer dos outros porventura arguidos, já que iria então, conhecer de questão cuja decisão já estava prejudicado pela solução perfilhada quanto ao vício já considerado procedente”… Pelo exposto, somos de concluir que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, procedendo em consequência, as conclusões da alegação da recorrente””.

O ataque que o ora recorrente desfere contra o acórdão recorrido consta nas conclusões 13ª e seguintes das suas alegações e que podem sintetizarem-se no seguinte: “o acórdão recorrido enferma de erro grave ao escolher como desempate o critério «da qualidade e quantidade dos recursos humanos como critério aferidor do interesse público» quando o critério imposto pelo interesse público para o desempate de proposta com igualdade de pontuação, nos termos do artigo 32º nº7 do DL. nº498/88, devia ser o critério “da proposta que apresentasse soluções arquitectónicas para os centros fixos mais enquadráveis na paisagem, em contraponto com a solução de armazéns pré-fabricados, e ainda o facto da instalação de um centro fixo no Porto Santo, que irá por certo minimizar alguns conflitos, dada a circunstância de aquela ilha possuir o parque mais «idoso» do Arquipélago”.

O nº8 do artº32º do DL. nº498/88 (redacção dada pelo DL. nº215/95) diz-nos que “competirá ao júri do concurso estabelecer critérios de desempate, sempre que subsistir igualdade após a aplicação dos critérios referidos nos números anteriores”.

E alega o ora recorrente que foi ao abrigo deste preceito que preencheu a lacuna existente quanto à falta de critérios de desempate.

Porém, o artigo 3º nº1 do Decreto Legislativo Regional nº4/96/M de 27/3 fornece-nos, por ordem decrescente, os critérios de apreciação e selecção das candidaturas, a saber: 1º-idoneidade, capacidade técnica e financeira e método de operacionalidade através do qual assegurarão a cobertura da totalidade do parque automóvel regional; 2º-localização e condições das instalações, e; 3º-prazo de instalação dos centros. E esta mesma ordem é mantida no Ponto 10 do Programa de Concurso Público, acrescentando-se que aqui de o valor do 1º critério é 60%, do 2º critério é de 30% e do 3º é de 10%.

Portanto, a lei ao seriar por aquela ordem os critérios de apreciação e selecção do presente concurso está a indicar o modo da prossecução do interesse público e não pode a Administração ser ela a indicar qual o interesse público a prosseguir e o modo de o atingir, sob pena de poder haver uma entorse na prossecução de tal interesse que só à lei incumbe definir (cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 2011, Vol. II, pág. 45).

Utilizando a Administração (no caso: o recorrente CGRRAM) um critério dos enumerados para a selecção então devia escolher aquele que a lei elegeu como o mais importante e que, em tal consonância, o recorrente pontuou com o dobro do critério seguinte que foi escolhido pelo Júri para desempatar.

Assim, ao ser escolhido o critério da localização e condições das instalações, em detrimento do critério idoneidade, capacidade técnica e financeira e método de operacionalidade através do qual assegurarão a cobertura da totalidade do parque automóvel regional, para o desempate o acto contenciosamente impugnado está inquinado com o vício de violação de lei, como foi decidido no acórdão recorrido.

Mas o recorrente insurge-se, como se disse supra, contra o acórdão por o mesmo ter decidido que o acto impugnado sofre de erro nos pressupostos de facto.

Defende o recorrente, ao contrário do que vem decidido em tal acórdão, que mesmo que fosse o critério de desempate o indicado pelo tribunal “a quo”, o resultado seria o mesmo: a classificação do concorrente B………………….. em 1º lugar, com a consequente adjudicação do concurso em causa.

Só que no acórdão recorrido decidiu-se que na apreciação e valoração do 1º critério (idoneidade, capacidade técnica e financeira e método de operacionalidade através do qual assegurarão a cobertura da totalidade do parque automóvel regional) houve erro nos pressupostos de facto.

Sobre este assunto escreveu-se em tal acórdão que: “…invoca a recorrente (recorrente contenciosa e actual recorrida, acrescentamos nós, para melhor compreensão) nas conclusões (5.3 e 5.8) como já o havia feito na p.i. (29 a 31) e, em sede de audiência prévia que «a eleição do critério de ‘instalação de um centro fixo no Porto Santo’ sempre consubstanciaria um erro manifesto na apreciação por parte do acto recorrido, na medida em que esse centro fixo apenas funcionará uma semana por mês, e por essa razão, não representa nenhuma vantagem em relação à deslocação de um centro móvel, prevista na proposta do concorrente …». Esta argumentação colheu da Comissão de Avaliação de Proposta, - no comentário às respostas dos concorrentes – constante do Relatório Final (ponto 9 da matéria provada) o seguinte discurso fundamentador, que aqui se transcreve na integra) : «(…) De facto a Portaria nº 69/96, de 17 de Junho da Secretaria Regional de Economia e Cooperação Externa, nos arts. 3º, 25º, 28º, 30º, prevê situações que induzem a existência de um centro móvel para a ilha do Porto Santo. Não obstante essa constatação, o nº 2 do artº3º do decreto Legislativo Regional nº 4/96/M, de 27 de Março, prevê a possibilidade da existência de centros móveis como situação de recurso pois aí se diz que...’os concorrentes poderão recorrer a centros, designados ‘Centros móveis’...Pelo que a Comissão optou por seleccionar a quantidade óptima, versus produção, como sendo de um centro fixo na Ilha da Madeira e outro na Ilha Porto Santo, existindo em complementaridade um centro móvel para ocorrer às falhas que possam existir nos centros fixos, para além da sua actividade normal. A comissão teve em consideração a insularidade da Ilha do Porto Santo na possível inoperacionalidade dos equipamentos em consequência do transporte. Esta opção da comissão teve em conta ainda, evitar a impossibilidade de inspecção de veículos e consequentemente da sua não circulação na ilha do Porto Santo no caso da reprovação na segunda e seguintes reinspecções. Relativamente à questão colocada do não funcionamento permanente do centro fixo na Ilha do Porto Santo, proposto pelo concorrente B……………….", na verdade esse Centro funciona uma semana por mês. Esta constatação não foi objecto de avaliação, nos critérios de avaliação conforme se pode verificar pela sua fundamentação. Apenas foi tido em conta na proposta de decisão de forma qualitativa e não quantitativa, atendendo à proximidade das classificações dos concorrentes (…)». Não restam, pois, quaisquer dúvidas de que o centro fixo, na Ilha de Porto Santo - um dos factores determinantes do desempate – só estará operacional uma semana por mês, a própria Comissão o afirma. E, a questão que de imediato se nos coloca é a de saber se este sub-critério, corresponde, ou não, à melhor prossecução do interesse público, in casu, o interesse regional, tendo presente que a Comissão no Relatório Final (ponto 9 do probatório) ordenou, expressamente, a importância dos critérios, do modo seguinte: «A comissão considera que a ordenação por ordem decrescente de importância dos critérios de avaliação referidos no nº 1 do artº3º do Decreto Legislativo Regional nº 24/96/M, de 27 de Março e no ponto 10 do Programa de Concurso, essa ordenação é efectuada pelas alíneas com respectivo peso ponderal de 60% na alínea a), 30% para a alínea b) e 10% para a alínea e)». Ora, a essa luz esse sub-critério escolhido deriva do factor com menos peso dentro dos sub divididos no ponto A.2, o que corresponde a uma inversão da ordem prevista no artigo 3º n.º 1 alínea a), e na subdivisão levada a cabo pela Comissão, em que o critério que acabou por ser determinante para a adjudicação da concessão foi o menos cotado. Com efeito deveria, a nosso ver, ter sido a qualidade e quantidade dos recursos humanos o critério aferidor do interesse público o que foi manifestamente postergado na decisão. Em reforço argumentativo, evoca-se o aqui expendido pelo EPGA, no seu douto parecer quando assinala que quanto a B……………………., no que concerne à idoneidade, não detém o certificado do IPQ; quanto à qualidade e quantidade de recursos humanos, o director não detém experiência no ramo das inspecções (encontrando-se ainda junto aos autos, doc. apresentado pela recorrente em sede de audiência prévia – fls. 121 dos autos, uma declaração desse engenheiro, onde afirma “não ter assumido nenhum compromisso com o recorrido particular) e o número de inspectores devidamente licenciados ser inferior ao do recorrente, não tem plano de formação nem experiência, nem assistência de pessoal administrativo e, no que respeita à quantidade, qualidade e eficiência de equipamentos, não reúne a proposta os requisitos exigidos, em especial os dos anexos à Portaria n.º 66/99 (que regulamentou o DLR nº 4/96/M, de 27 de Março). Deste modo, o acto recorrido enferma do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, o que acarreta a prejudicialidade da cognição dos demais vícios.

O critério referido no artº3º nº1 al.a) do DLR nº4/96/M divide-se nos seguintes subcritérios: idoneidade, capacidade técnica, capacidade financeira e método de operacionalidade.

Refere o recorrente nas conclusões 24ª e 25ª das suas alegações que não existe qualquer erro nos pressupostos de facto quanto à capacidade técnica do concorrente vencedor, pois que um centro fixo na ilha de Porto Santo dá mais garantias de operacionalidade, numa área sensível como a da sinistralidade do que um centro móvel sedeado no Funchal.

Mas este raciocínio, - independentemente de saber qual, neste aspecto, melhor satisfazia o interesse público, dado que o centro fixo no Porto Santo colocado pelo concorrente vencedor apenas funcionava uma vez por semana - equivalia a dar prioridade ao critério previsto na al.b) do nº1 do artº3º do DLR já referido (localização e condições das instalações) relativamente ao critério previsto na al.a) do mesmo número, que consubstancia um erro nos pressupostos de direito como acima já se apurou.

Mas o erro nos pressupostos de facto é patente, quando o acto contenciosamente impugnado quanto a B……………… que não detém o certificado do IPQ e se lhe dá a nota máxima de 20 valores, igual ao da ora recorrida também classificada com 20 valores mas que detém certificado IPQ.

Igualmente, tal erro existe, também, porque ao concorrente vencedor, relativamente à capacidade técnica (quantidade e qualidade de recursos humanos) foi valorado este critério com 20 valores quando o director por si apresentado refere não ter assumido nenhum compromisso para integrar tal equipe nem deseja fazê-lo (fls. 121 dos autos), enquanto a recorrida, classificada com os mesmos 20 valores, apresenta nos seus quadros um engenheiro mecânico.

Não se verificam, assim, os pressupostos de facto que levaram a praticar o acto contenciosamente impugnado naquele sentido, pelo que ocorre um vício de violação de lei, como o acórdão recorrido decidiu.

Em concordância com tudo o exposto, estando o acto contenciosamente impugnado inquinado com os vícios apontados, como no acórdão recorrido se decidiu, acorda-se em:

1º Não receber o recurso interposto do despacho de 15/9/1998 pela recorrente C…………………….;

2º Não receber o recurso interposto do despacho de 15/9/1998 pela recorrente D………………..;

3º Julgar deserto o recurso interposto do acórdão do TCAS de 27/5/99 pela D………………

4º Negar provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes, que se fixam na proporção de 10% para a recorrente C…………, 20% para a recorrente D………… e 70% para o recorrente Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira.

Lisboa, 21 de Novembro de 2013. - Américo Joaquim Pires Esteves (relator) - Vitor Manuel Gonçalves Gomes – António Bento São Pedro.