0337/18.2BECBR - Supremo Tribunal Administrativo

I- O direito à greve é um direito fundamental, constitucionalmente garantido (art. 57º), beneficiando do regime dos direitos liberdades e garantias (arts. 17º e 18º da CRP). Não sendo um direito absoluto, está restringido, desde logo, pela prestação de “serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações” bem como de “serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis” (art. 57º nº 3 da CRP).

II- Não estando incluído, no rol de serviços mínimos que foram estipulados por acordo, o serviço de recebimento, inspeção e entrega aos reclusos de objetos trazidos do exterior pelos seus visitantes (vulgo, “sacos”), não tem o mesmo que ser efetuado pelos guardas prisionais durante o período de greve a que aderiram.

III- Assim, o incumprimento, por guardas prisionais, de ordem para executarem aquele serviço não é suscetível de integrar ilícito disciplinar por violação do dever de obediência, pois que consubstancia o exercício de um direito de resistência, constitucionalmente reconhecido (art. 21º da CRP), contra ordens ofensivas de direitos, liberdades e garantias – no caso, do exercício do direito a greve lícita – não justificadas pela necessidade de assegurar direitos de idêntico valor jurídico, já que, diferentemente do direito a visitas (que é um direito fundamental dos reclusos, e dos próprios visitantes), o recebimento de objetos do exterior não constitui um direito fundamental dos reclusos, nem uma sua necessidade social impreterível, mas tão-só uma mera admissibilidade ou concessão, tal como legalmente configurado (cfr. art. 63º nº 6 do “Código da Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade”, aprovado pela Lei nº 115/2009, de 12/10, em conjugação com os arts. 42º nºs 1 e 2 e 116º nºs 3 e 4 do “Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais”, aprovado pelo DL nº 51/2011, de 11/4).

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. A “Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP)/Ministério da Justiça (MJ)” interpôs o presente recurso de revista do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) em 5/2/2021 (cfr. fls. 312 e segs. SITAF), o qual, concedendo provimento ao recurso de apelação que A………… e B…………, enquanto Autoras, interpuseram da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Coimbra (TAF/Coimbra), de 20/5/2020 (cfr. fls. 229 e segs. SITAF) - que julgara a ação improcedente -, revogou esta decisão de 1ª instância e anulou o ato impugnado que aplicara às Autoras a pena disciplinar de repreensão escrita, suspensa na sua execução por 6 meses.

2. Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões (cfr. fls. 343 e segs. SITAF):

«A- O presente recurso tem como objeto o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCA Norte) que concedeu provimento ao recurso interposto pelas ora Recorridas (A………… e B…………) e assim anulou a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra e, consequentemente anulou o ato impugnado no processo nº 337/18.2BECBR.

B- Os requisitos da sua admissibilidade estão elencados no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, designadamente, é admissível recurso de revista quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a sua admissão seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

C- O TRL tem entendido de forma consistente que o artigo 15º do Estatuto do Corpo da Guarda Prisional, enuncia apenas exemplificativamente os serviços mínimos que devem ser garantidos em período de greve, do que resulta que outros serviços, para além dos previstos na norma, possam ser garantidos, desde que respeitados os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, impondo-se, assim, que se verifique um equilíbrio entre o direito à greve do pessoal do Corpo da Guarda Prisional e os direitos constitucionais dos reclusos.

D- O Acórdão do TCA Norte recorrido adotou posição contrária à jurisprudência assente e sedimentada em inúmeros Tribunais Arbitrais sobre fixação de serviços mínimos em greves convocadas pelos elementos do corpo da Guarda Prisional, bem como da posição assumida pelo Venerando TRL em Acórdão proferido em 2018 no processo nº 298/18.8YRLSB que firmou jurisprudência que as visitas com entrega de saco visam a satisfação de necessidade sociais impreteríveis da população reclusa.

E- Consentir a definição, nos moldes definidos pelo TCA Norte no Acórdão ora recorrido, do referido serviço mínimo traduz-se, nessa medida e em nosso entender, na violação das normas e princípios constitucionais aqui aplicáveis e numa restrição indevida ou excessiva aos limites traçados pelas normas legais que regulam o direito à greve, designadamente no seio da atividade desenvolvida pela DGRSP.

F- Com efeito, o TCA Norte considerou tal como as Recorridas que a imposição da receção e revista dos sacos trazidos pelas visitas destinados aos reclusos, no período da greve, viola o direito à greve, constitui um ato de coação que, como tal, padece de nulidade, pelo que as Recorridas não incorreram em infração disciplinar, por violação do dever de obediência ao não acatar as ordens dos seus superiores hierárquicos.

G- Pelo que, in casu, justifica-se a intervenção desse Venerando Tribunal para uma melhor aplicação do direito e reparar um erro interpretativo do TCA Norte não só do quadro legal aplicável, mas também constitucional relativo ao direito de cidadãos que estão à guarda do Estado e cujos direitos incumbe a esta DGRSP assegurar e respeitar, e que naturalmente num novo e futuro período de greve dos elementos do corpo da guarda prisional serão necessariamente postos em causa.

H- A relevância jurídica e social fundamental do caso em análise não se confina aos estritos limites do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos e reclama a intervenção do órgão de cúpula da jurisdição para melhor aplicação do direito, de molde a garantir a mais correta e uniforme aplicação do direito de modo a maximizar a capacidade de previsibilidade das decisões administrativas quando estão em causa direitos liberdades garantias, justifica-se, pois, a necessidade de intervenção clarificadora do STA.

I- Razões pelas quais se demonstra estarem preenchidos os pressupostos legais previstos no artigo 150.º do CPTA, que permitem e justificam a admissão do recurso interposto pelo Recorrente, justificando-se in casu a quebra da regra da excecionalidade e a admissão da presente revista.

J- O direito à greve não se afigura como sendo um direito absoluto, podendo ser regulamentado de forma a ser exercido em consonância com os direitos cometidos à população reclusa, direitos esses com reconhecimento constitucional, nos termos do nº3 do artigo 30º da CRP e infraconstitucional em diplomas como o CEPMPL e RGEP, de forma a salvaguardar direitos e interesses constitucionalmente protegidos, in casu, da população reclusa e seus visitantes.

K- Dessa forma, as necessidades sociais impreteríveis a que se refere o artigo 57º, nº3 da CRP são aquelas necessidades cuja não satisfação se traduz na violação de direitos e interesses constitucional e legalmente protegidos, no caso em análise dos cidadãos em reclusão e seus visitantes cujos Acórdãos Arbitrais acolheram ao longo do tempo de forma inequívoca em cumprimento da jurisprudência superior consolidada.

L- Assim, para definir o âmbito dos serviços mínimos a prestar pelo corpo da guarda prisional releva considerar o quadro normativo constitucional e legal que consagra aos cidadãos reclusos um conjunto de direitos, quadro normativo esse que o TRL no Douto Acórdão de 2018, no processo nº 298/18.8YRLSB, reconheceu de forma expressa e inequívoca.

M- Os serviços mínimos elencados nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 15º do Estatuto do Pessoal do Corpo da Guarda Prisional representam acima de tudo um conteúdo de natureza programática que tem merecido a adequada interpretação e concretização, no que concerne à definição de serviços mínimos e de meios necessários à realização da greve, por parte dos Colégios Arbitrais e jurisprudência dos Tribunais Superiores;

N- A referida norma tem de ser compreendida numa lógica meramente exemplificativa e nunca taxativa em função da existência quer, da palavra “nomeadamente” no seu n.º 2, quer em função do seu n.º 1 referir que o direito à greve pelos trabalhadores do CGP verifica-se nos termos da Constituição da República Portuguesa e demais legislação aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas;

O- Ou seja, o direito à greve dos elementos do Corpo da Guarda Prisional tem de ser exercido em consonância com os direitos cometidos à população reclusa, direitos esses com reconhecimento constitucional e infra constitucional em diplomas como o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro e no Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais aprovado pelo Decreto-Lei n.º 51/2011, de 11 de Abril e de acordo com o estatuído na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho.

P- O direito à greve não se afigura como sendo um direito absoluto, que pode ser regulamentado por Lei, como efetivamente se verifica nos artigos 394º e seguintes da LGTFP, e esta regulamentação pode constituir objetivamente uma restrição ao seu exercício, de forma a garantir a satisfação de necessidades sociais impreteríveis salvaguardando outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos da população reclusa.

Q- É por isso que é jurisprudência assente dos Colégios Arbitrais e igualmente no Douto Acórdão do TRL, de 2018, no processo nº 298/18.8YRLSB, que a satisfação dos direitos dos reclusos no que tange às visitas nos termos habituais (com entrega de saco) integra o conceito de necessidades sociais impreteríveis e constituem contributos relevantes para a reinserção social dos reclusos cuja não satisfação tempestiva, pode provocar danos inaceitáveis na esfera dos reclusos, com o inerente aumento de tensão em meio prisional.

R- Assim, torna-se, pois, necessária uma harmonização entre os direitos fundamentais dos reclusos que possam ser afetados com o exercício do direito de greve do CGP, sob pena de violação dos direitos constitucionais e legalmente atribuídos à população reclusa, com reflexos nefastos na missão de qualquer pena privativa de liberdade, que é a de garantir uma correta saída do recluso para a sociedade e assim garantir uma efetiva ressocialização daqueles cidadãos.

S- Ora, tudo visto e ponderado o recluso não pode ser privado da visita semanal dos familiares, com a entrega de saco pelos visitantes nos termos habituais, umbilicalmente ligados, sob pena de grave violação dos seus direitos, sendo de salientar que a não realização de visitas semanais colide em absoluto com a manutenção de vínculos familiares e de amizade de visitantes.

T- Ou seja, se o recebimento e entrega dos sacos com artigos autorizados, por caber no conceito de visitas aos reclusos, se mostrava abrangido pelos serviços mínimos a assegurar durante o período de greve, tal como definido nas ordens e instruções emanadas da DGRSP, não houve qualquer violação do direito à greve, nem qualquer limitação ao seu pleno exercício pelas Recorridas, não podendo aquelas ordens, naturalmente, ser consideradas um ato de coação, prejuízo e/ou discriminação sobre as mesmas como erroneamente concluiu o douto Acórdão recorrido do TCA Norte.

Neste termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. exas. requer-se:

i) A admissão do presente recurso de Revista;

ii) Seja concedido provimento ao Recurso, anulando-se Acórdão Recorrido, mantendo-se a decisão do Tribunal de 1ª instância».

3. As Autoras/Recorridas não apresentaram contra-alegações neste recurso de revista.

4. O presente recurso de revista foi admitido por Acórdão de 10/2/2022 (cfr. fls. 413 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) as instâncias decidiram de forma oposta sobre a legalidade do acto impugnado.

Ora, afigura-se que a apreciação das questões colocadas no presente recurso sobre a fixação dos serviços mínimos em caso de greve, tem evidente relevância jurídica e social, não sendo isenta de dúvidas como logo se vê pela posição divergente das instâncias. E, ainda de ter em atenção que demanda a concatenação de vária legislação (Lei n°115/2009, de 12/10, ECGP e RGEP, e, nomeadamente, o Código do Trabalho [como entendeu o acórdão] e/ou a LGTFP — cfr. art. 4º, como alega a Recorrente), e que tem evidente capacidade expansiva em situação do mesmo género, o que torna de toda a conveniência que o STA sobre elas tome posição, justificando-se a admissão da revista».

5. O Ministério Público junto deste STA, conquanto para tanto notificado, nos termos do art. 146º nº 1 do CPTA (cfr. fls. 423 SITAF), não se pronunciou.

6. Após vistos, o processo vem submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Conforme resulta das conclusões das alegações da Recorrente e do Acórdão que admitiu o presente recurso de revista, constitui seu objeto decidir se o Acórdão do TCAN recorrido decidiu bem quanto ao declarar que o ato punitivo era inválido por estar excluído, no caso, o dever de obediência das AA. a uma ordem ferida de nulidade por constituir um ato de coação contra o exercício legítimo de uma greve lícita.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. As instâncias consideraram provados os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:

«1) As AA. são guardas prisionais e encontravam-se colocadas, à data dos factos, no Estabelecimento Prisional de ......... (cfr. docs. de fls. 86 a 89 e 96 a 99 do processo administrativo).

2) O Sindicato Nacional do Corpo da Guarda Prisional (SNCGP) convocou uma greve para os fins de semana dos dias 29 e 30 de julho de 2017 e 5 e 6 de agosto de 2017, em todo o território nacional (acordo).

3) Em 14/07/2017 a Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP) reuniu com o SNCGP tendo em vista a discussão dos serviços mínimos para a greve convocada para os dias 29 e 30 de julho de 2017 e 5 e 6 de agosto de 2017, constando da ata da referida reunião, além do mais, o seguinte:

“B- Assim, foram acordados os seguintes serviços mínimos

Assim, incluem-se nos serviços mínimos:

B. 1 – Nos Estabelecimentos Prisionais

a) Todos os serviços previstos no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 03/2014, de 09 de janeiro;

(…)

v) Assegurar o funcionamento dos serviços mínimos de alimentação, higiene e assistência médica e medicamentosa aos reclusos (…);

(…)

x) A fim de ser garantida a visita semanal, é assegurada uma visita aos reclusos durante cada período de greve, nos EP constantes da lista anexa à presente ata, e que dela faz parte integrante, pois que nesses EP as visitas só ocorrem ao fim de semana.

(…)

Mais ficou acordado que quaisquer dúvidas de interpretação referentes à aplicação do presente acordo serão esclarecidas pelo Senhor Subdiretor Geral Dr. C………… em articulação com o Senhor Presidente do SNCGP Senhor Dr. D…………, após apresentação das mesmas pelos Senhores Diretores e/ou Delegados Sindicais”

(cfr. doc. de fls. 7 a 9 do processo administrativo).

4) Da lista anexa à ata da reunião referida no ponto anterior, relativa aos EP com visitas apenas aos fins de semana, consta o Estabelecimento Prisional de

(cfr. doc. de fls. 10 do processo administrativo).

5) Em 26/07/2017 o SNCGP emitiu o Comunicado n.º 57/2017, dirigido aos delegados sindicais e tendo em vista a sua divulgação pelos sócios, do qual consta, além do mais, o seguinte:

“Na sequência de anterior comunicado vimos lembrar, mais uma vez, que os sacos de roupa, que normalmente são entregues no decorrer da visita entre reclusos e familiares, de acordo com a lei não são obrigatórios muito menos em período de greve, porque o estabelecimento prisional é que devia assegurar a troca de roupa aos reclusos e por isso entendemos que nos estabelecimentos prisionais onde somos obrigados a ter de assegurar uma visita que os sacos de roupa não entrem.

(…)

No entanto, como estamos em greve e entre os faxinas que estão devidamente autorizados a ser abertos não estão reclusos/reclusas para transportar os sacos e os entregar posteriormente aos reclusos, considerando o que diz o artigo 116.º também do RGEP, que refere que não é permitido aos visitantes entregar diretamente ao recluso qualquer objeto, documento ou valor, onde se inclui a comida, entendemos que os sacos da comida não devem ser aceites.

(…) Desta forma, mais uma vez entendemos que, estando na situação de greve, apenas deve ser garantido a entrada e o controlo e revista dos visitantes para as visitas que têm obrigatoriamente de ser asseguradas em período de greve”

(cfr. doc. de fls. 17 do processo administrativo).

6) Em 28/07/2017 a Chefe de Divisão do Gabinete Jurídico e de Contencioso da DGRSP elaborou a nota interna n.º 21/2017, sob o assunto “Entrega de sacos à população reclusa durante os períodos de greve (29 a 30/07/2017 e 5 a 6/8/2017)”, da qual consta o seguinte:

“Na ata da reunião realizada a 14 de julho de 2017, na DGRSP, e em que esteve presente o Senhor Presidente do SNCGP e onde foram fixados, por acordo, os serviços mínimos para os referidos dois períodos de greve não consta qualquer limitação de entrega de sacos durante as visitas que ocorrerem nos períodos de greve.

Acresce que, por determinação do Ex.mo Senhor Subdiretor-Geral, Dr. C…………, enquanto substituto legal do Ex.mo Senhor Diretor-Geral, todos os Senhores Diretores dos estabelecimentos prisionais em que ocorrerem visitas nos referidos períodos de greve, bem como o SNCGP, receberam, a 19 de julho de 2017, pelas 10h07m, correio eletrónico no qual se mencionou:

‘Mais se informa que a par da realização de visita será permitida a entrega de ‘saco’ com artigos autorizados nos termos habituais’.

Ao que nos é dado saber, relativamente a esta matéria – entrega de sacos – o SNCGP nada comunicou à DGRSP.

Assim sendo, somos da opinião que não existem dúvidas que nos períodos de greve em questão a entrega de ‘saco’ com artigos autorizados, nos termos habituais, integra os serviços mínimos a cumprir”

(cfr. doc. de fls. 16 do processo administrativo).

7) Em 28/07/2017 o Diretor-Geral da DGRSP proferiu despachos, exarados sob a nota interna que antecede, a determinar a sua remessa imediata a todos os Diretores dos estabelecimentos prisionais, bem como ao SNCGP, com a máxima urgência (cfr. doc. de fls. 16 do processo administrativo).

8) Em 31/07/2017 a Adjunta da Direção do Estabelecimento Prisional de ......... enviou, por e-mail, ao Secretariado do Diretor-Geral da DGRSP uma informação do Comissário E………… “a respeito da não receção de sacos dos visitantes para os reclusos no dia de visitas – 29 de julho, durante o período da greve do CGP”, mais informando que “foi dado conhecimento aos delegados sindicais deste estabelecimento da nota interna n.º 21/2017” (cfr. doc. de fls. 14, frente e verso, do processo administrativo).

9) Da informação subscrita, em 31/07/2017, pelo Comissário E………… do Estabelecimento Prisional de ......... consta o seguinte:

“No passado dia 29 de julho, cumpriu-se mais um dia de greve marcada pelo Sindicato Nacional do Corpo da Guarda Prisional. Durante a realização deste dia de greve não foi recebido qualquer saco com comida ou roupa, uma vez que foi esta a orientação da Direção do Sindicato/Delegados Sindicais, aos seus associados.

Acresce que na sexta-feira foi comunicado a este e a outros Estabelecimentos Prisionais através da nota interna n.º 21/2017, que o saco era para receber, o que não aconteceu, apesar de se ter dado conhecimento aos senhores delegados sindicais.

A razão de não terem cumprido com a determinação referida na nota interna, segundo opinião dos mesmos, é que o recebimento dos sacos não se integra nos serviços mínimos.

Face ao exposto importa desde logo referir que no fim de semana que se aproxima, caso não seja recebido qualquer saco, de comida, mas em particular o da roupa é possível que possa haver alteração à paz interna. No caso concreto do EP ........., os reclusos receberam a roupa no dia 22 ou 23, conforme o dia de visita e, caso não recebam no próximo fim de semana, dias também de greve, só na visita de 12 ou 13 de agosto é que vão receber roupa, isto se não houver mais períodos de greve.

Assim, considerando que é necessário que os reclusos andem limpos não se poderá prolongar no tempo a recusa de bens essenciais, como é o caso da roupa, pelo que solicito a V. Ex.ª intervenção no sentido de se arranjar uma solução”

(cfr. doc. de fls. 15 do processo administrativo).

10) Em 31/07/2017 a Chefe de Divisão do Gabinete Jurídico e de Contencioso da DGRSP elaborou a nota interna n.º 22/2017, sob o assunto “Entrega de sacos à população reclusa durante os períodos de greve (29 a 30/07/2017 e 5 a 6/8/2017)”, da qual consta, além do mais, o seguinte:

“(…) Ora, tendo sido hoje comunicado, via e-mail, ao Ex.mo Senhor Subdiretor-Geral Dr. C…………, pelos Senhores Diretores dos seguintes Estabelecimentos Prisionais, (…) que nos mesmos foi entendido pelos Senhores Delegados Sindicais e/ou pelos Senhores Guardas Prisionais de serviço à Portaria que não seriam recebidos os sacos dos reclusos, como habitualmente, imediatamente antes do início das visitas, parece-nos que tal deve ser comunicado aos Senhores Inspetores Coordenadores das competentes delegações do Serviço de Auditoria e Inspeção, a fim de proceder ao apuramento dos comportamentos em causa”

(cfr. doc. de fls. 19 do processo administrativo).

11) Em 03/08/2017 foi elaborada uma nota informativa pelo Gabinete da Secretária de Estado Adjunta e da Justiça, da qual consta o seguinte:

“(…) Não existem dúvidas quanto à inclusão das ‘visitas’ nos serviços mínimos acordados entre a DGRSP e o SNCGP, nos termos da alínea x) do ponto B.1 da ata do acordo específico (…).

O conceito de visita aos reclusos, nos termos em que se mostra consagrado quer no Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (CEPMPL), quer no Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais (RGEP), não afasta a entrega dos objetos autorizados destinados aos reclusos (designadamente comida), tanto mais que tais objetos são entregues pelos visitantes.

(…)

Ora, não existe o mínimo sustento legal para afastar esse dever de controlo e revista de qualquer objeto legítimo que o visitante transporte. A noção de visita, e à luz do direito que se pretende acautelar, não pode ser interpretada restritivamente, devendo englobar, necessariamente, e como se referiu, não apenas o visitante mas também os objetos por este transportados e que se destinam ao recluso, sendo irrelevante o facto de terem de ser entregues em momento anterior à visita, já que, e por óbvios motivos de segurança, na visita não é permitida a entrega direta de coisas e valores aos reclusos.

Entender que no conceito de ‘visita ao recluso’ não está incluída a ‘entrega do saco’ seria, afinal, negar o dever de controlo e revista do visitante, não sujeitando ao mesmo regime todos os objetos que o visitante transporta.

O sistema prisional sempre entendeu – enquanto o assunto não foi associado ao problema da greve – a entrega dos sacos como fazendo parte da visita. Não permitir que a visita se faça na sua plenitude é impedir o exercício de um dos direitos dos reclusos consagrados no artigo 7.º do CEPMPL.

Face ao exposto, entendemos que a entrega de ‘saco’ com artigos autorizados, nos termos habituais, e destinados aos reclusos integra, nos termos do acordo específico celebrado no dia 14 de julho de 2017, os serviços mínimos a cumprir”

(cfr. doc. de fls. 20 e 21 do processo administrativo).

12) Em 03/08/2017 a Secretária de Estado Adjunta e da Justiça proferiu despacho de concordância com a nota informativa que antecede (cfr. doc. de fls. 20 do processo administrativo).

13) A referida nota informativa foi comunicada, via e-mail, pelo Secretariado do Diretor-Geral da DGRSP, no mesmo dia 03/08/2017, aos Diretores dos estabelecimentos prisionais com visitas só aos fins de semana, entre os quais o Estabelecimento Prisional de ........., para observância e divulgação junto do Corpo da Guarda Prisional, designadamente, leitura em 3 formaturas seguidas, entrega de cópia aos Delegados Sindicais e afixação, o que foi cumprido (cfr. doc. de fls. 29 do processo administrativo).

14) Ainda no mesmo dia 03/08/2017, foi dado conhecimento da referida nota informativa aos Delegados Sindicais do SNCGP junto do Estabelecimento Prisional de ........., os guardas principais F………… e G…………, que receberam cópia da mesma e assinaram tal recebimento (cfr. doc. de fls. 29 do processo administrativo).

15) Em 04/08/2017 o SNCGP enviou à DGRSP uma cópia do ofício n.º 724/2017, dirigido à Secretária de Estado Adjunta e da Justiça, no qual aquele reitera a opinião de que “os sacos de comida e de roupa não têm de ser aceites nas visitas que, obrigatoriamente, temos de assegurar no período de fim-de-semana, período em que decorre a greve decretada por este sindicato” (cfr. doc. de fls. 22 a 24 do processo administrativo).

16) Em 08/08/2017 o Diretor-Geral da DGRSP determinou a instauração de processo de inquérito, com caráter de urgência, “nos casos em que, contrariando orientação minha e da Sra. SEAJ, não foram distribuídos os sacos das visitas durante a greve registada nos dois últimos fins de semana”, o que incluiu as AA., tendo sido atribuído ao processo o n.º ......... (cfr. docs. de fls. 2 e 36 do processo administrativo).

17) Em 14/08/2017 o Comissário E…………, do EP de ........., foi ouvido no processo n.º ......... (cfr. auto de inquirição de fls. 28 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

18) Em 24/08/2017 a A. A………… prestou declarações no processo n.º ........., de cujo auto consta, além do mais, o seguinte:

“A declarante esteve ao serviço no EP de ......... no dia 5 de agosto de 2017, às visitas na antiga cadeia regional, onde estão alojados os reclusos do regime aberto.

(…) A declarante tinha conhecimento da nota interna n.º 22/2017, que foi lida em formatura, mas decidiu não receber os sacos não só porque havia indicações da Direção do SNCGP a dizer que isso não estava contemplado nos serviços mínimos, como também pelo facto da nota interna se basear apenas num Parecer e não ser obrigatória a entrega do saco aquando da visita”

(cfr. auto de declarações de fls. 45 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

19) Em 21/09/2017 a A. B………… prestou declarações no processo n.º ........., de cujo auto consta, além do mais, o seguinte:

“A declarante esteve ao serviço na antiga Regional no passado dia 29 de julho de 2017, escalada à portaria, (…) competindo-lhes além do mais efetuar os registos, revista às visitas e sacos, quer nas visitas da manhã quer nas visitas da tarde.

A declarante esteve presente na formatura da manhã, falou-se do despacho do Sr. Diretor Geral de que deviam ser recebidos sacos e também da orientação do SNCGP.

A questão foi discutida em formatura, na qual estava presente o delegado sindical F………….

Este fez um telefonema para a Direção do Sindicato, tendo o mesmo após o telefonema dado orientações para não receberem os sacos porque não faziam parte dos serviços mínimos. (…)”

(cfr. auto de declarações de fls. 63 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

20) A A. B………… não tem antecedentes disciplinares e à A. A………… foi aplicada, no processo n.º ………, por despacho de 14/03/2017, a pena de repreensão escrita, suspensa na sua execução por 6 meses (cfr. docs. de fls. 85 e 95 do processo administrativo).

21) Em 31/10/2017 foi elaborado, pelo instrutor do processo, um relatório do qual consta a descrição dos factos provados, em sede indiciária, bem como o enquadramento jurídico-disciplinar da conduta dos guardas prisionais, incluindo as ora AA., que recusaram o recebimento dos sacos das visitas, durante os dias de greve, e a proposta de aplicação da sanção de repreensão escrita, podendo aí ler-se, além do mais, o seguinte:

“(…) Ora, no caso, não obstante os trabalhadores acima referidos estarem em greve e que, por essa razão seguiram as orientações do sindicato e que este certamente estava certo da legalidade da orientação de não serem recebidos os sacos, o certo é que, perante uma ordem do legítimo superior hierárquico, nenhuma das supra referidas condições se verifica.

Desde logo, como resulta claro, o exigido recebimento de sacos aos trabalhadores não implicava a prática de um crime.

Depois, porque ainda que se entendesse que a ordem dada era ilegal por violação dos serviços mínimos decretados (o que claramente foi contrariado pelos pareceres emitidos) a conduta que os trabalhadores a quem a mesma era dirigida deveriam assumir não era a recusa de receber sacos mas alertar o superior hierárquico de que consideravam a ordem ilegal e que só a cumpririam se a mesma lhes fosse transmitida por escrito.

Ora, os trabalhadores acima referidos não fizeram nada disso já que se limitaram a recusar receber os sacos das visitas, invocando estarem em greve e terem sido informados pelo sindicato que não deveriam receber tais sacos.

Mas esta ‘desculpa’ não justifica o seu comportamento tanto mais quanto é certo que, por um lado, mais uma vez se afirma, não estava nas suas mãos determinarem se cumpriam a ordem dada, nem quaisquer dúvidas sobre a legalidade de uma ordem são dissipadas pelo sindicato mas sim pela Direção ou pelos superiores hierárquicos.

Em suma e sem necessidade de mais considerações e tendo em conta que o dever de obediência consiste precisamente no dever que recai sobre os funcionários e agentes em acatar e cumprir as ordens dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com a forma legal, concluímos que os trabalhadores que recusaram a entrada de sacos no dia 29/7/2017 ((…) B………… (…)) e no dia 5/8/2017 ((…) A…………), incorreram na violação do dever geral de obediência.

E, porque violaram tal dever funcional, violaram igualmente o dever geral de prossecução do interesse público consagrado na alínea a) do n.º 2 e n.º 3 do art.º 73.º da Lei 35/2014 (…). (…)

X- Pelo que, tendo em conta os factos provados, ponderando a ilicitude da conduta dos citados elementos do CGP (…) B…………, (…) e A………… e a necessidade de dar provimento aos imperativos de prevenção geral e especial que qualquer medida disciplinar, implicitamente, visa e comporta – e em conclusão – propõe-se que seja aplicada, a cada um deles, a sanção disciplinar de repreensão escrita, nos termos dos art.ºs 180.º n.º 1 al. a), 181.º n.º 1 e 184.º da Lei 35/2014, de 20/6, por terem praticado uma infração disciplinar, por violação dos deveres gerais de prossecução do interesse público e de obediência, consagrados no art.º 73.º n.º 1 al. a) e f) e n.ºs 3 e 8 da Lei 35/2014, de 20/6, suspensa na sua execução pelo período de 6 (seis) meses”

(cfr. doc. de fls. 106 a 115 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

22) Por despacho do Diretor-Geral da DGRSP de 10/11/2017, foi determinada a notificação das AA. para se pronunciarem sobre a intenção de lhes ser aplicada a sanção de repreensão escrita, suspensa na sua execução por 6 meses, nos termos e com os fundamentos do relatório que antecede e para os efeitos do disposto no art.º 194.º, n.ºs 2 e 4, da LGTFP (cfr. doc. de fls. 117 do processo administrativo).

23) Notificadas do despacho e relatório que antecedem, as AA. apresentaram defesa escrita através de exposições que deram entrada na DGRSP em 05/12/2017, nas quais requereram, a final, o arquivamento dos autos (cfr. docs. de fls. 134 a 136 do processo administrativo).

24) Foram ouvidas as testemunhas arroladas nas defesas das AA., a saber, D…………, G………… e F………… (cfr. autos de inquirição de fls. 163, 164, 179, 180, 183 e 184 do processo administrativo).

25) Em 21/02/2018 foi elaborado novo relatório pelo instrutor do processo, do qual consta a descrição dos factos, alegados nas defesas das AA., que foram julgados provados e não provados, bem como a apreciação dos argumentos aí aduzidos pelas trabalhadoras, que foram considerados improcedentes, com a consequente manutenção da proposta de aplicação da pena de repreensão escrita, suspensa na sua execução pelo período de 6 meses (cfr. doc. de fls. 188 a 192 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

26) Em 27/02/2018 o Diretor-Geral da DGRSP proferiu o seguinte despacho:

“Concordo com os relatórios de fls. 106 a 115 vº e de fls. 188 e segs. cujos conteúdos aqui dou por reproduzidos.

Assim e com os fundamentos neles invocados, puno (…) B………… (…) e A………… com sanção disciplinar de repreensão escrita.

Esperando que a ameaça da pena acima referida seja suficiente para inibir os visados de cometer novas infrações disciplinares, suspendo-lhes a execução da pena acima referida por 6 (seis) meses”

(cfr. doc. de fls. 194 do processo administrativo).

27) As AA. foram pessoalmente notificadas do despacho que antecede em 07/03/2018 (cfr. docs. de fls. 198 e 199 do processo administrativo).

28) A sanção disciplinar aplicada às AA. pelo referido despacho de 27/02/2018 foi averbada nos respetivos registos disciplinares (cfr. docs. de fls. 208 e 209 do processo administrativo).

29) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 05/06/2018 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo)».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. A Recorrente “DGRSP” insurge-se contra o Acórdão do TCAN recorrido por ter este, revogando a sentença da 1ª instância, do TAF/Coimbra, anulado o ato punitivo impugnado pelas Autoras na presente ação.

Alega que, como bem foi por si entendido – e confirmado pela sentença revogada – as Autoras cometeram, ambas, os ilícitos disciplinares pelos quais foram punidas, ao desobedecerem, na sua qualidade de guardas prisionais, à ordem que lhes foi superiormente veiculada para, não obstante decorrer greve de guardas prisionais, receberem os “sacos” que as visitas trouxessem para serem entregues aos reclusos, por tal se incluir nos serviços mínimos estabelecidos.

10. De toda a matéria de facto assente nos autos retira-se que, no decorrer da greve de guardas prisionais convocada pelo “Sindicato Nacional do Corpo da Guarda Prisional (SNCGP)” e que decorreu nos dias 29 e 30 de Julho e 5 e 6 de Agosto de 2017, ocorreu um dissídio de entendimento entre o referido Sindicato (“SNCGP”) e a “DGRSP/MJ” sobre a questão de saber se, no decurso das visitas aos reclusos, estaria, ou não, incluído – nos serviços mínimos estabelecidos – o dever de os guardas prisionais receberem os “sacos” que as visitas habitualmente trazem para entregar aos reclusos (depois de, obviamente, por razões de segurança, e como está regulamentado, os seus conteúdos serem devidamente inspecionados pelos guardas prisionais).

11. O Sindicato (“SNCGP”) e a “DGRSP” tinham anteriormente (em 14/7) reunido entre si e chegado a acordo sobre os serviços mínimos a serem cumpridos nesses referidos 4 dias de greve (29 e 30/7 e 5 e 6/8/2017).

No que interessa aos presentes autos, aí se acordou como serviços mínimos (cfr. facto provado nº 3):

«a) todos os serviços previstos no artigo 15º do DL nº 3/2014, de 9/1; (…)

v) assegurar o funcionamento dos serviços mínimos de alimentação, higiene e assistência médica e medicamentosa aos reclusos; (…)

x) a fim de ser garantida a visita semanal, é assegurada uma visita aos reclusos durante cada período de greve, nos EP constantes da lista anexa à presente ata, e que dela faz parte integrante, pois que nesses EP as visitas só ocorrem ao fim de semana» (como era o caso do EP ........., onde as AA. exerciam funções).

Ora, como se vê, não ficou expressamente incluído nos serviços mínimos o dever de receber e inspecionar os “sacos” (isto é, quaisquer objetos) trazidos do exterior pelas visitas para serem entregues aos reclusos, sendo certo que tal também não se encontra expressamente incluído no art. 15º do DL nº 3/2014, de 9/1, para que remeteu a alínea a) do acordo firmado, o qual estipula:

«(…) 2 - No decurso da greve são sempre assegurados serviços mínimos, nomeadamente a vigilância dos reclusos, a segurança das instalações prisionais e a chefia dos efetivos que estiverem ao serviço, a qual é da responsabilidade do comissário prisional ou, na sua ausência ou impedimento, do seu substituto legal, assegurando o direito ao descanso e o exercício efetivo do direito à greve.

3- No decurso da greve é sempre assegurada a apresentação imediata de recluso ou detido ao juiz, quando ordenado nos casos de habeas corpus, nos prazos legais estipulados pelo mesmo, e em todos os casos em que possa estar em causa a libertação de recluso ou detido, bem como a apresentação, no prazo de 24 horas, à autoridade judicial de pessoas que se apresentem em estabelecimentos prisionais e que declarem ter cometido um crime ou que contra eles haja ordem de prisão.

4- São também assegurados os serviços mínimos de alimentação, higiene, assistência médica e medicamentosa dos reclusos».

Ora, a não inclusão, de forma expressa, desse dever de recebimento e inspeção dos “sacos” para entrega aos reclusos nos serviços mínimos previstos no acordo entre o “SNCGP” e a DGRSP” ou estipulados por lei, potenciou, em pleno decurso da greve, o desentendimento sobre a sua inclusão, ou não, nos serviços mínimos – defendendo a “DGRSP” que sim, e determinando o respetivo cumprimento; e entendendo o Sindicato que não, e veiculando este seu entendimento aos seus associados grevistas (como as AA.). E mesmo quando estes, confrontados com as ordens da “DGRSP” para cumprirem, interpelou o “SNCGP”, este reiterou aos seus associados grevistas (como as AA.), bem como reiterou formalmente, por ofício, à “DGRSP” que: «os sacos de comida e de roupa não têm de ser aceites nas visitas que, obrigatoriamente, temos de assegurar no período de fim de semana, período em que decorre a greve decretada por este Sindicato».

12. A Recorrente “DGRSP” teve, e tem, entendimento contrário, já que interpreta o direito de visitas dos reclusos como incluindo, por si próprio, o direito dos reclusos a receberem, nesse ato, o “saco” que as visitas lhes trouxerem, ou seja, a receberem objetos trazidos do exterior pelas visitas (depois de devidamente inspecionados).

Em consequência, segundo o seu entendimento, o dever de os guardas prisionais assegurarem, durante a greve, as visitas aos reclusos – as quais estão clara e expressamente referidas no acordo como incluídas nos serviços mínimos a serem prestados (como reconhecimento de um direito fundamental dos reclusos) – incluiriam, por natureza, o dever de os guardas aceitarem os “sacos” entregues pelas visitas, de os inspecionar e de os entregar aos reclusos.

E fundamenta este entendimento não só na alegada incindibilidade natural do direito ao recebimento dos “sacos” face ao direito a visitas por parte dos reclusos, como na previsão de entrega desses “sacos” (designadamente, alimentos e vestuário) como constituindo um direito dos reclusos constante dos arts. 48º, 49º e 116º do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais (“RGEP”), aprovado pelo DL nº 51/2011, de 11/4 – uma vez que os reclusos “mantêm a titularidade dos direitos fundamentais” (art. 30º nº 5 da CRP).

E afirma que o Ac.TCAN recorrido julgou de forma errada, e inovatória, pois que sempre fora antes entendido, em antecedentes greves de guardas prisionais, que o recebimento dos “sacos” se integrava nos serviços mínimos a serem assegurados, como exemplifica com o Acórdão da Relação de Lisboa de 30/2/2018, relativo a uma greve de 24 a 27/12/2017, e com um Acórdão do Colégio Arbitral quanto aos serviços mínimos a serem assegurados numa greve ocorrida entre 16/1 e 3/2/2019.

13. Começaremos por notar que, na greve em causa nos presentes autos, efetuada nos dias 29 e 30/7 e 5 e 6/8/2017, contrariamente ao sucedido noutras greves, houve acordo nas negociações prévias havidas entre os representantes do “SNCGP” e da “DGRSP” (em 14/7/2017) quanto à fixação dos serviços mínimos a serem observados, pelo que não houve necessidade de recorrer a um Colégio Arbitral para tal fim. Assim, os serviços mínimos foram os estipulados na lista acordada entre as partes, a qual consta, na parte relevante, do facto nº 3 dado como provado.

O que sucedeu foi que, referindo-se essa lista de serviços mínimos acordada de forma expressa apenas ao direito de visitas aos reclusos e ao inerente dever de serem asseguradas essa visitas, nada ficou a constar, ao menos expressamente, quanto ao direito dos reclusos ao recebimento do “saco” e, no que importa, ao inerente dever de os guardas assegurarem o recebimento, inspeção e entrega desses “sacos”.

É, também, de observar que, no final do dito acordo celebrado entre as partes, se previa que quaisquer dúvidas de interpretação referentes à aplicação do acordo seriam esclarecidas pela “DGRSP” em articulação com o “SNCGP” (cfr. citado facto nº 3 dado como provado e docs. 7 a 9 do processo administrativo).

Não consta da matéria de facto dada como provada que tenha havido qualquer articulação entre a “DGRSP” e o “SNCGP” no sentido de esclarecer a dúvida surgida na preparação ou na execução da greve, a propósito da inclusão, ou não, nos serviços mínimos acordados, do dever de aceitar, inspecionar e entregar os “sacos” das visitas, mas o certo é que a dúvida surgiu, já que os guardas entenderam que esse dever não se incluía nos serviços mínimos, entendimento que lhes foi transmitido pelo “SNCGP” e que por este lhes foi reiterado (e, também, formalmente, por ofício de 4/8/2017, à “DGRSP”) quando, após terem sido confrontados, os guardas, com a ordem de recebimento emitida pela “DGRSP”, pediram o devido esclarecimento ao “SNCGP” (cfr. factos nºs 5, 15 e 19 dados como provados).

14. Sem prejuízo da questão da vinculatividade da ordem para receber os “sacos” dada pelo “DGRSP/MJ” independentemente desse dever se encontrar, ou não, incluído nos serviços mínimos acordados para a greve em causa – questão de que trataremos à frente -, reconhecemos que, no circunstancialismo apurado, contrariamente ao defendido pela “DGRSP” e pela sentença de 1ª instância, a dúvida era, no caso, manifestamente pertinente, sendo mesmo que, tal como entendido pelo Ac.TCAN recorrido, tudo indica que esse dever não seria de considerar como estando abrangido pelos serviços mínimos a terem de ser observados.

Desde logo, a “DGRSP” argumenta que o direito de receber os “sacos” é naturalmente incindível do direito do recluso às visitas, pelo que, estipulado o dever de assegurar as visitas, está implicitamente estipulado o dever de assegurar o recebimento dos “sacos”.

Mas não se compreende por que tem que ser assim. Naturalisticamente, nada impede que se admitam as visitas aos reclusos mas não o recebimento de objetos que estas tragam do exterior para entrega aos reclusos. É certo que, em situação normal, como “habitualmente” (isto é, fora de períodos de greve), os reclusos, para além do direito às visitas, é-lhes permitida a entrada de alimentos do exterior trazidos por visitantes (cfr. art. 48º e 49º do “RGEP”) e o Diretor do EP pode autorizar, a requerimento do recluso, a entrega pelo visitante de outros objetos, como, v.g., vestuário e calçado (cfr. art. 116º nº 4 a) do “RGEP”).

Mas o período de greve não é um período normal, no sentido em que há sempre que harmonizar, por forma proporcional e adequada, e salvaguardando os respetivos núcleos, o direito fundamental de greve dos guardas com os direitos fundamentais dos reclusos.

Mas o que releva em definitivo contra aquela teoria da incindibilidade defendida pela “DGRSP” é que o direito dos reclusos a visitas é um direito que se deve considerar como incluído nos direitos fundamentais destes, garantidos pelo nº 5 do art. 30º da CRP (apenas restringíveis face às limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências próprias da respetiva execução).

Enquanto que, muito diferentemente, o recebimento de bens do exterior, trazidos por visitantes, não se inscreve nesses direitos fundamentais, razão porque está até previsto, nos termos legais, como uma mera admissibilidade ou concessão e nem sequer como um verdadeiro direito: «É admitida a entrada, uma vez por semana, de pequenas quantidades de alimentos (…)» (art. 48º nº 2 do “RGEP”, sob a epígrafe “Alimentos do exterior”); ou «O director do estabelecimento prisional pode autorizar, a requerimento do recluso, a entrega pelo visitante de: a) Vestuário e calçado; (…)» (art. 116º nº 4 do “RGEP”, sob a epígrafe “Entrega de bens na visita”) – sublinhados nossos.

E, também muito diferentemente, enquanto o direito a visitas – que para além de um direito do recluso, não deixa de também constituir um direito dos próprios visitantes enquanto familiares - não é possível de ser proporcionado pelo Estado/Sistema Prisional, que aos visitantes e à família não se pode substituir, já todas as necessidades materiais, designadamente de alimentação e vestuário, devem ser obrigatoriamente, e por forma integral, supridas pelo Estado – mesmo em situações de greve.

Assim, não se compreende porque não deve o direito dos reclusos à visita ser “cindível” do direito, ou concessão, ao recebimento de objetos do exterior, se estamos perante realidades completamente diferentes, designadamente quanto à força do dever do Estado as assegurar e, inerentemente, quanto aos correspondentes direitos dos reclusos a delas usufruir.

15. Uma vez desassociado, como devido, o direito dos reclusos às visitas, do seu direito (ou concessão) a receber objetos do exterior, parece claro que o regime não tem que ser idêntico, já que aquele direito de visitas, ao contrário deste, se deve interpretar como incluído nos direitos fundamentais dos reclusos, assegurado na CRP (art. 30º nº 5) mas também no art. 7º da Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade (“CEPMPL”), aprovado pela Lei nº 115/2009, de 12/10.

Por isso, é de desconsiderar o argumento da “DGRSP” de que, habitualmente, a visita aos reclusos e a entrega de objetos do exterior são realidades exercidas conjuntamente, uma vez que se trata aqui de interpretar serviços mínimos de uma greve em execução – onde há que conciliar direitos fundamentais (salvaguardando o nuclear, em possível desconsideração do acessório) - e não de um exercício habitual em situação da normalidade do dia-a-dia.

Como sintomaticamente se escreveu na própria “nota informativa”, de 3/8/2017, do Gabinete da Secretária de Estado e da Justiça (citada e transcrita como ponto 11º da matéria dada como provada): «O sistema prisional sempre entendeu – enquanto o assunto não foi associado ao problema da greve – a entrega dos sacos como fazendo parte da visita» (sublinhado nosso). Mas a questão é, precisamente, que, aqui, há que perspetivar o assunto “associado ao problema da greve”.

Mas já não se acompanha o entendimento versado nessa “nota interpretativa” de que «a noção de visita, e à luz do direito que se pretende acautelar, não pode ser interpretada restritivamente, devendo englobar, necessariamente, e como se referiu, não apenas o visitante mas também os objetos por este transportados e que se destinam ao recluso». É que logo se vê que a interpretação efetuada seguiu um sentido constitucionalmente incorreto: é que, estando nós a discutir a abrangência dos serviços mínimos a serem assegurados – e constituindo os “serviços mínimos” restrições ao exercício de um direito fundamental, essas restrições devem, mesmo, ser interpretadas “à letra”, no sentido de não englobar o que nelas não se inclui, em obediência ao princípio do caráter restritivo das restrições a direitos, liberdades e garantias, que tem, como um dos seus corolários, o de que «na dúvida, os direitos [liberdade e garantias] devem prevalecer sempre sobre as restrições (in dubio pro libertate); e as leis restritivas devem ser interpretadas, senão restritivamente, pelo menos sem recurso à interpretação extensiva e à analogia» (Jorge Miranda, in “”Direitos Fundamentais”, Almedina, 2ª ed., 2018, págs. 457 e segs., especificamente pág. 473).

E coloca também as maiores dúvidas a conclusão alcançada nessa mesma “nota informativa” (a qual esteve na base da ordem dada aos guardas para receberem os “sacos”) de que «não permitir que a visita se faça na sua plenitude é impedir o exercício de um dos direitos dos reclusos consagrados no artigo 7º do “CEPMPL”».

É que, como já dissemos, a visita não é de modo nenhum, indissociável do recebimento de objetos do exterior (nem na sua naturalidade, nem na força das normas que os impõem ou admitem).

E, por outro lado, se vemos nos arts. 30º nº 5 da CRP e 7º, 58º e 59º do “CEPMPL” o reconhecimento do direito de visitas aos reclusos como um seu direito fundamental (v.g.: «a manter contactos com o exterior, designadamente mediante visitas, comunicação à distância ou correspondência», «à proteção da vida privada e familiar», «o recluso tem direito a receber visitas, nos termos do presente Código e do Regulamento Geral; as visitas visam manter e promover os laços familiares, afetivos e profissionais do recluso; o período de visitas não pode ter duração inferior a uma hora por semana», etc.), já não vemos – contrariamente ao defendido na aludida “nota informativa” do MJ – seja no citado art. 7º do “CEPMPL”, seja em qualquer outra norma, o reconhecimento de um direito, em termos equivalentes, quanto ao recebimento pelos reclusos de objetos do exterior, apenas previsto nos já referidos termos de mera “admissibilidade” ou “concessão, a pedido”, constantes dos arts. 48º nº 2 ou 116º nº 4 do “RGEP”. Normas estas do “RGEP” que regulamentam a previsão do “CEPMPL” que se limita a estipular (art. 63º nº 6) que «durante a visita não é permitida a entrega direta de coisas e valores», abrindo a porta à admissibilidade ou concessão de entrega, desde que não direta, de objetos.

Desta forma, não se subscreve o entendimento da Recorrente “DGRSP” quando alega que o não recebimento dos “sacos” (isto é, de objetos do exterior trazidos pelos visitantes) constituiria uma restrição desproporcionada de um direito fundamental dos reclusos, chegando a concluir – no que consideramos um manifesto exagero – que constituiria, mesmo, uma pena acessória infligida aos reclusos, não precedida da necessária sentença condenatória, colocando, assim, em causa um dos fundamentos do Estado de Direito (cfr. artigo 56º das suas alegações).

16. O direito à greve é um direito fundamental, constitucionalmente garantido (art. 57º da CRP). E se bem que não seja um direito absoluto, no sentido de que há-de sempre ter que ser compatibilizado com outros direitos que, pela sua relevância e essencialidade, tenham que ser assegurados, só pode ser restringido na medida da necessidade de satisfação desses outros direitos essenciais (designadamente, “necessidades socias impreteríveis”, como refere o nº 3 daquele art. 57º da CRP).

Aliás, isto é expressamente reconhecido pela Recorrente “DGRSP” quando corretamente afirma nas suas alegações que: «o direito à greve é assim um direito com a força jurídica prevista no nº 1 do artigo 18º da CRP (…) é um direito que não pode sere restringido, salvo se o mesmo representar uma colisão com outros direitos fundamentais (por exemplo o direito à vida, à saúde, à segurança) e apenas na medida necessária para garantir as condições mínimas de exercício desses outros direitos e sempre com salvaguarda do seu núcleo essencial, tendo em conta o respeito pelos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade».

A fixação, por lei, por negociação ou por arbitramento, de serviços mínimos consubstancia o reconhecimento da necessária restrição do direito à greve a título de salvaguarda de outros direitos igualmente atendíveis.

Ora, no caso em apreço, nos serviços mínimos fixados por acordo, incluíram-se as visitas aos reclusos, mas já não o recebimento de objetos do exterior trazidos pelos visitantes para serem entregues aos reclusos.

Se a tese da “DGRSP” estivesse correta, no sentido de que é indissociável uma realidade da outra, sendo incindível a visita do recebimento de objetos (a “DGRSP” fala mesmo em “ligação umbilical inseparável”, cfr. artigo 69º das suas alegações), a conclusão seria efetivamente a de que, estando prevista a visita nos serviços mínimos, estaria também necessariamente incluído o recebimento de objetos. Mas já vimos que não é assim, quer naturalisticamente quer do ponto de vista jurídico. E, desta forma, a única conclusão que tem que se retirar é precisamente a contrária: se não se previu o recebimento de objetos nos serviços mínimos a serem assegurados, então não se pode considerar o mesmo aí incluído.

E não se diga, como entendeu a sentença de 1ª instância que: «se o acordo firmado entre a DGRSP e o SNCGP quanto aos serviços mínimos previa a exclusão do recebimento dos sacos das visitas, tal deveria resultar expressa e diretamente do teor do aludido acordo (in casu, da ata da reunião de 14/07/2017), o que, como vimos, não sucede».

Como bem assinalou, a propósito, o Ac.TCAN recorrido:

«Ora, ao dizer-se - como fundamento da permissão que lhe segue de entrega dos ditos “sacos” - que do acordo quanto aos serviços mínimos “…não consta qualquer limitação de entrega de sacos durante as visitas que ocorrerem nos períodos de greve…”, está a laborar-se num erro crasso e que inverte o sentido da lei na permissão do acordo quanto aos serviços mínimos a garantir: É que a lei exige uma definição de serviços a assegurar durante a greve, de harmonia com o disposto no artigo 538º do Código do Trabalho, tal como prevê, designadamente, o seu nº 1 (…) Como tal, os referidos serviços mínimos e respetivos meios necessários para os assegurar são fixados por acordo e só esses integram o acervo dos serviços mínimos.

Pelo que, colide frontalmente com a lei a imposição de um serviço - a revista dos “sacos” - que não se mostra integrado no acervo dos serviços mínimos, com o fundamento de que do respetivo acordo quanto a serviços mínimos não consta qualquer limitação de entrega de sacos durante as visitas que ocorrerem nos períodos de greve.

O facto de um tal serviço não mostrar expressa integração nos serviços mínimos acordados coloca-o, naturalmente, fora do acervo de serviços acordados como serviços mínimos e não o contrário».

17. Argumenta a “DGRSP”, no que foi seguido pela sentença de 1ª instância, que, embora o recebimento dos “sacos” não conste expressamente do acordo firmado, sobre os serviços mínimos, a verdade é que constam dos serviços mínimos acordados, como não podia deixar de ser, “todos os serviços previstos no artigo 15º do Decreto-Lei nº 03/2014, de 09 de janeiro” (Estatuto do Corpo da Guarda Prisional (“ECGP”). E, ainda que do elenco deste art. 15º do “ECGP” também não conste expressamente tal recebimento, é pacífico que se trata de um elenco meramente exemplificativo, como resulta do advérbio “nomeadamente”:

Lê-se no art. 15º do “ECGP”, sob a epígrafe “Direito à greve”:

«1- Os trabalhadores do CGP têm direito à greve, nos termos da Constituição e demais legislação aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas.

2- No decurso da greve são sempre assegurados serviços mínimos, nomeadamente a vigilância dos reclusos, a segurança das instalações prisionais e a chefia dos efetivos que estiverem ao serviço, a qual é da responsabilidade do comissário prisional ou, na sua ausência ou impedimento, do seu substituto legal, assegurando o direito ao descanso e o exercício efetivo do direito à greve.

3- No decurso da greve é sempre assegurada a apresentação imediata de recluso ou detido ao juiz, quando ordenado nos casos de habeas corpus, nos prazos legais estipulados pelo mesmo, e em todos os casos em que possa estar em causa a libertação de recluso ou detido, bem como a apresentação, no prazo de 24 horas, à autoridade judicial de pessoas que se apresentem em estabelecimentos prisionais e que declarem ter cometido um crime ou que contra eles haja ordem de prisão.

4- São também assegurados os serviços mínimos de alimentação, higiene, assistência médica e medicamentosa dos reclusos».

Contudo, a questão não é se o elenco de serviços mínimos deste art. 15º – “transportado” expressamente para a listagem de serviços mínimos a serem observados na greve em questão através do acordo firmado entre o “SNCGP” e a DGRSP” -, é um elenco aberto ou fechado (sendo indiscutivelmente aberto, face, pelo menos, à redação do seu nº 2). A questão é saber se o recebimento dos “sacos” – não previsto expressamente no acordo firmado nem na letra do art. 15º do “ECGP” - deve, pela sua natureza, ser incluído no elenco deste art. 15º e, por esta via, necessariamente no acordo firmado - a par, designadamente, das visitas aos reclusos.

Ora, tal como julgado no Ac.TCAN recorrido, parece-nos evidente que não.

18. Enquanto o direito a visitas integra um direito fundamental dos reclusos (e até, como se pode considerar, dos próprios visitantes) incluído no art. 30º nº 5 da CRP e expressamente reconhecido nos arts. 7º, 58º e 59º do “CEPMPL”, o direito a receber objetos do exterior, trazidos por visitantes, encontra-se legalmente previsto como um mera admissibilidade ou concessão (cfr. art. 63º nº 6 do “CEPMPL” e arts. 42º nº 2 e 116º nº 4 do “RGEP”).

E, por outro lado, de forma também decisiva, o direito dos reclusos a visitas é um direito que, naturalmente, não pode ser satisfeito ou suprido pelo Estado/Sistema Prisional. Pelo contrário, o direito a receber objetos do exterior não integra nenhuma necessidade insuprível, na medida em que o Estado/Sistema Prisional está ele próprio obrigado a – sem necessidade de contribuição exterior (diversamente do que sucede com os contactos familiares) – fornecer alimentação e vestuário aos reclusos. Daqui a razão por que o recebimento de objetos do exterior é apenas (segundo o “CEPMPL” e o “RGEP”) uma prática admissível e não um direito/dever absolutamente imposto.

Veja-se, quanto ao “CEPMPL”, o previsto no que toca ao vestuário e à alimentação (sublinhados nossos):

- «O vestuário fornecido pelo estabelecimento prisional deve ser adaptado às condições climatéricas, não pode ter características degradantes ou humilhantes, é mantido em boas condições de conservação e higiene e substituído sempre que necessário» (art. 30º nº 3);

- «O recluso pode usar vestuário próprio, desde que seja adequado e por ele mantido em boas condições de conservação e higiene» (art. 30º nº 1);

- «O estabelecimento prisional assegura ao recluso refeições em quantidade, qualidade e apresentação que correspondam às exigências» (art. 31º nº 1);

- «O recluso pode receber pequenas ofertas de alimentos do exterior» (art. 31º nº 4).

E a referida obrigação do Estado/Serviços Prisionais quanto à alimentação e vestuário dos reclusos mantém-se em períodos de greve, integrando os serviços mínimos a serem sempre obrigatoriamente assegurados, como decorre expressamente do nº 4 do art. 15º do “ECGP” acima transcrito (e expressamente repetido no ponto B1.v. do acordo firmado sobre os serviços mínimos – cfr. facto provado nº 3).

Note-se que a Recorrente “DGRSP” afirma, em vários passos das suas alegações (v.g., artigos 65º e 66º das suas alegações), que, para além da comida e vestuário, o tabaco trazido pelos visitantes constitui (certamente dada a sua natureza viciante) um ponto sensível para o equilíbrio dos reclusos e, inerentemente, do sistema prisional. Pelo que o seu não recebimento durante as visitas em período de greve colocaria questões de instabilidade dos reclusos e do meio prisional.

Desconhecemos, naturalmente, as práticas seguidas, mas, atendo-nos ao quadro legal, não podemos deixar de observar que o nº 1 do art. 51º do “RGEP” determina que «os estabelecimentos prisionais organizam um serviço de venda direta ou a instalação de máquinas automáticas para fornecimento dos seguintes produtos: a) Café; b) Água e outras bebidas sem álcool, em embalagem de plástico; c) Produtos de pastelaria ou padaria; d) Tabaco», e que, não estando o tabaco previsto no elenco dos objetos possíveis de serem recebidos nas visitas (cfr. art. 116º do “RGEP”), o nº 2 do art. 41º do “RGEP” estipula que «o tabaco e os instrumentos de ignição são obrigatoriamente adquiridos através do serviço de cantina ou do serviço de venda direta através de máquinas automáticas».

E cumpre, a propósito, ponderar a argumentação da Recorrente “DGRSP” quanto à instabilidade dos reclusos, quer a título individual, quer a título coletivo, que alegadamente decorreria do não recebimento de objetos trazidos pelas suas visitas em períodos de greve.

Efetivamente, é de admitir que, estando os reclusos habituados a receber objetos trazidos pelas suas visitas e mantendo-se estas visitas mesmo em período de greve, possa provocar insatisfação a não possibilidade de recebimento, nesse período, de objetos trazidos pelas visitas.

Desde logo, nada impede, como tantas vezes tem sucedido em greves similares (como a Recorrente “DGRSP” fez questão de documentar nos autos) que o acordo sobre os serviços mínimos abranja, para além do incontornável dever de assegurar visitas, também o recebimento de “sacos”. Aliás, os vários casos em que, para além das visitas, expressamente se previu o recebimento de “sacos” só pode significar que então se entendeu que se tratava de duas realidades distintas, não confundíveis, não incindíveis nem umbilicalmente ligadas, pois, caso contrário, não faria sentido a preocupação em salvaguardar, expressa e separadamente, essas duas realidades (diferentemente do que sucedeu no presente caso).

E, se é sentido que o não recebimento de sacos contribui para um acentuar de instabilidade, que, por sua vez, obrigue a uma acréscimo de meios de segurança a acautelar em termos de serviços mínimos, fará todo o sentido prever, por acordo, esse recebimento.

Mas, não tendo sido previsto, não pode esse eventual acentuar de instabilidade justificar a imposição de restrições ao exercício do direito fundamental da greve em nome de direitos ou concessões habituais (recebimento de objetos do exterior por parte dos reclusos) que não têm força jurídica para justificar tais restrições. Aqui, a solução será, diferentemente, o acautelamento dessa instabilidade em termos de previsão de meios de segurança no âmbito dos serviços mínimos.

19. A Recorrente “DGRSP” argumenta ainda, nas suas alegações, repetidas vezes, com o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/6/2018 (proc. 298/18.8YRLSB), de que juntou cópia com as suas alegações (fls. 370 e segs. SITAF) no sentido de que o recebimento dos “sacos” se integraria nos serviços mínimos das greves dos guardas prisionais.

Desde logo, e apenas por uma questão de rigor, diga-se que não se tratou de um Acórdão, isto é, de uma deliberação coletiva, mas sim de uma decisão singular, como do doc. junto bem resulta.

Seja como for, a verdade é que se trata de uma decisão de um recurso de um Acórdão de um Colégio Arbitral, relativamente a uma greve ocorrida nos dias 24, 25, 26 e 27/12/2017, em que o “SNCGP” impugnou os deveres, estipulados pelo Colégio Arbitral, do funcionamento das padarias dos EPs no período da greve, bem assim como o do recebimento dos “sacos” trazidos pelas visitas. E é verdade que essa decisão singular proferida pelo TRLisboa foi no sentido de confirmar os deveres impostos pelo Colégio Arbitral, impugnados pelo “SNCGP”, nomeadamente quanto ao recebimento dos “sacos”. Só que a fundamentação daquela decisão é manifestamente intransponível e imprestável para o presente caso, pois que, ali, considerou-se que, estando a decorrer a época natalícia (dias 24, 25, 26 e 27 de dezembro), seria de considerar um direito relevante, ainda incluído no âmbito dos direitos familiares, o dos reclusos receberem lembranças e presentes dos membros da sua família e o destes membros trazerem presentes natalícios para ofertar aos seus familiares reclusos.

Lê-se nessa decisão:

«Assim, porque o direito fundamental à greve pode entrar em confronto com outros direitos fundamentais de igual dignidade constitucional, a defesa destes pode implicar a restrição daquele, de modo a permitir-se a concordância prática entre tais direitos, sem que isso implique a aniquilação de um dos direitos em detrimento do outro. Sendo, por isso, que a definição dos serviços mínimos deve respeitar os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade (…).

E, se assim deve ser ponderado em termos gerais, importa não esquecer que na presente situação está em causa o exercício do direito de greve, por vários dias, em época festiva, num contexto (muito) particular, visto tratar-se de greve levada a cabo pelo corpo de guarda prisional em vários estabelecimentos prisionais.

(…) Considerando que os dias da greve em causa coincidem com a época natalícia, período de natural reunião e confraternização familiar e afetiva, recebimento e troca de prendas, estando tal visita limitada a uma única para aquele tipo de pessoas e desde que estas não tenham visitado antes o recluso, afigura-se-nos não violar o direito de greve, nem o comprimir excessivamente, que essa visita tenha lugar em tais condições, devendo naturalmente e para aqueles efeitos, ser garantida a entrega e o recebimento do saco nos termos habituais.

Anote-se, ainda, que as visitas para além de constituírem um direito dos reclusos também o são dos seus familiares à luz do art.º 67.º n.º 1 da CRP (“A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros”), sendo que entre tais condições se conta a reunião e o convívio familiar».

Ora, como é bom de ver, tratou-se de uma situação e de uma fundamentação muito específica, em que não estava em causa o recebimento de objetos “tout court”, mas sim manifestações de solidariedade familiar numa época especial, de aproximação entre familiares e de “recebimento e troca de prendas”.

20. Juntou, também, a Recorrente “DGRSP”, uma deliberação do Colégio Arbitral referente à definição dos serviços mínimos para uma greve do Corpo da Guarda Prisional ocorrida entre os dias 16/1 e 3/2/2019, em que, se incluiu, nos serviços mínimos, entre o mais, «assegurar uma visita aos reclusos ao fim de semana com entrega de “saco”». Havia sido antes alcançado um acordo parcial sobre os serviços mínimos, mas o Sindicato discordou da inclusão, nesse elenco, de alguns serviços, como o referente à visita semanal.

Ora, é certo que, nesse caso, o Colégio Arbitral incluiu o recebimento dos “sacos” nas visitas semanais a serem asseguradas, mas o que verdadeiramente estava aí em discussão, e sobre o qual o Colégio Arbitral exclusivamente se debruçou, foi o direito dos reclusos à visita, pois foi a visita, em si, que o Sindicato discordava que se incluísse no elenco dos serviços mínimos a serem observados. Por isto mesmo, o invocado Acórdão do Colégio Arbitral não dedicou uma única palavra à questão do direito ao recebimento do “saco”, prendendo-se exclusivamente na ponderação da inclusão do direito à visita - e que, naturalmente, confirmou.

É, aliás, esclarecedor o (pouco) que se diz, a propósito desta questão, na fundamentação deste Acórdão do Colégio Arbitral:

«Como se refere no Acórdão nº 16/2018/DRCT-ASM, é de considerar que as visitas “não são só, no que toca aos familiares, um direito fundamental dos presos, mas também dos visitantes. É que, nos termos do artigo 67º nº 1 da CRP, A Família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros”».

E foi tudo o ponderado, sobre a inclusão das visitas, com recebimento de “saco”, nos serviços mínimos. Ou seja, não se discorreu aí sobre a questão que aqui nos preocupa.

Ora, como já acima dissemos, nada obsta a que se inclua por acordo o recebimento dos “sacos” no elenco dos serviços mínimos a serem observados, a par com as visitas aos reclusos. Mas a questão não é a da possibilidade (ou, mesmo, conveniência) dessa inclusão, mas sim a da sua inclusão, ou não, nos serviços mínimos quando nestes não previsto.

20. Também os dois Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa que a Recorrente “DGRSP” cita no artigo 12º das suas alegações não vão em sentido contrário visto que se limitam a afirmar que o art. 15º do “ECGP” não é um elenco taxativo de serviços mínimos, com o que já acima concordámos, sendo que em ambos os casos estava em causa questão diferente, relacionada com o trabalho dos reclusos, no interior e no exterior, em período de greve, e num deles estava ainda em causa o direito dos reclusos a visitas, também em período de greve, naturalmente salvaguardado pelo tribunal de recurso.

Mas a citação destes dois Acórdãos tem a vantagem de podermos seguir, também para a resolução do nosso caso, o entendimento neles firmado (e que merece a nossa total concordância): a de que o art. 15º do “ECGP” «enuncia apenas exemplificativamente os serviços mínimos que devem ser garantidos em período de greve, do que resulta que outros serviços, para além dos previstos na norma, possam ser garantidos, desde que respeitados os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, impondo-se, assim, que se verifique um equilíbrio entre o direito à greve do pessoal do Corpo da Guarda Prisional e os direitos constitucionais dos reclusos».

Ora, por todas as razões que acima expusemos – ligadas, em suma, à circunstância de o recebimento de objetos do exterior, designadamente alimentos e vestuário, não consubstanciar (ao contrário do recebimento de visitas) um direito constitucional do recluso (configurando-se, até, nos termos legais, como uma mera admissibilidade e/ou concessão a pedido) e também pela circunstância (contrariamente ao recebimento de visitas) de poder/dever ser suprido pelo Estado/Serviços Prisionais – a sua inclusão, quando não prevista, no elenco dos serviços mínimos em período de greve, não se justifica por apelo aos princípios da necessidade ou da adequação ou da proporcionalidade, em face da força claramente superior do direito fundamental à greve.

21. Alega, porém, a “DGRSP” que, em todo o caso, sempre o ato punitivo, aplicado às AA./Recorridas, se justifica pela sua recusa de cumprimento de uma ordem dos seus superiores hierárquicos, dada com a forma legal em matéria de serviço, a que deviam obediência, salvo tratando-se de ordem cujo cumprimento implicasse a prática de um crime (como salvaguardado no nº 3 do art. 271º da CRP), o que não era o caso.

E, por outro lado, alega que o Ac.TCAN errou ao julgar que as AA. não teriam que cumprir a ordem recebida, para proceder ao recebimento dos “sacos” que fossem trazidos pelas visitas, por configurar, a própria ordem, um ato de coação sobre grevistas, ferido de nulidade, nos termos dos arts. 57º nº 3 da CRP e 540º nº 1 do Código do Trabalho, o que redundaria num ato insuscetível de produzir efeitos (cfr. art. 162º nº 1 do CPA), nomeadamente o efeito de fundar um ilícito disciplinar com base no seu incumprimento.

Concordamos com a solução alcançado pelo Ac.TCAN recorrido, no sentido da inexistência de dever de cumprimento, pelas AA., da ordem em questão – e, consequentemente, de não verificação de ilícito disciplinar por violação do dever de obediência -, ainda que com diferente fundamentação.

Desde logo, consideramos forçado caraterizar a ordem da “DGRSP”/”MJ” como um ato de coação sobre grevistas, incluído na previsão dos arts. 57º nº 3 da CRP e 540º nº 1 do C.T., já que, tendo sido uma ordem emitida no convencimento (certo ou errado) da inclusão do serviço em causa, de recebimento de “sacos”, no elenco dos serviços mínimos a serem observados, falha o dolo de “coação do trabalhador no sentido de não aderir a greve”, ou de prejudicar ou discriminar o trabalhador “por aderir ou não a greve”.

Assim, o que temos é o incumprimento consciente, pelas AA., de uma ordem que tinham por ilegal (como veiculado e reiterado pelo Sindicato, quer às AA. e aos restantes grevistas, quer formalmente à “DGRSP”) e que, na verdade, resulta ser ilegal.

Como é sabido, à parte o caso de ordens cujo cumprimento implique a prática de crime, não é linear a interpretação dos arts. 271º da CRP e 177º da LGTFP no que se refere ao dever de obediência de ordens ilegais, isto é, as que contrariem o bloco legalidade no caso aplicável, especificamente as que consubstanciam um ato nulo, dada a insuscetibilidade de este tipo de atos produzirem quaisquer efeitos.

Por isso, é antiga a controvérsia entre a doutrina hierárquica (priorizando a hierarquia) e a doutrina legalista (priorizando o princípio da legalidade).

Defendendo a corrente legalista, referem Paulo Veiga e Moura/Cátia Arrimar (in “Comentários à LGTFP”, 1º vol., Coimbra Editora, nov./2014, págs. 300 e segs., ponto 8 da anotação ao art. 73º):

«Se o trabalhador tem de aferir se a ordem conduz a um crime e de reclamar perante instruções que considere ilegais, é porque o ordenamento jurídico lhe dá o poder de aferir da legalidade da ordem recebida.

(…) É certo que o artigo 177º parece apontar no sentido de que o trabalhador terá que obedecer mesmo a ordens ilegais, ficando isento de qualquer responsabilidade pelo seu cumprimento se delas tiver reclamado antes de as executar. Porém, o escopo daquele artigo não é o de disciplinar o dever de obediência a ordens ilegais mas antes o de excluir a responsabilidade do trabalhador que cumpra tais ordens».

E, na verdade, o disposto quer no art. 271º da CRP quer no art. 177º da LGTFP sobre o dever de obediência, a sua cessação e a exclusão da responsabilidade parece visar as situações de que possam resultar danos para terceiros administrados e não as situações em que os visados com a eventual ilegalidade da ordem sejam os próprios funcionários obrigados ao seu cumprimento. Daqui que não faça sentido, na situação dos autos, exigir qualquer prévia reclamação com o objetivo de exclusão de responsabilidade dos grevistas, como as AA., que, convencidas da ilegalidade da ordem da “DGRSP/MJ”, a tenham, ainda assim, que cumprir.

E concluem os Autores citados, no que parece ser um comentário à problemática dos presentes autos:

«Refira-se, aliás, que a tese da sujeição absoluta ao comando hierárquico, exceto em situações conducentes à prática de um crime, levaria a soluções pouco razoáveis, legitimando, por exemplo, que se pudesse punir um trabalhador por ter recusado cumprir a ordem de permanência no posto de trabalho quando aderira a uma greve lícita».

22. Em anotação ao art. 271º da CRP, referem Jorge Miranda/Rui Medeiros (in Constituição Portuguesa Anotada, vol. III, Universidade Católica Editora, 2020, ponto vi e segs.):

«O artigo 271º nº 2 e nº 3, traduz uma aposta clara da Constituição de 1976 por um sistema de obediência hierárquica num quadro de base legalista. (…) Atualmente (…) a ausência de uma ilegalidade manifesta não legitima a cega obediência aos comandos hierárquicos ilegais (cfr., por todos, Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 4ª ed. Coimbra, 2016, págs. 681 e segs.; Figueiredo Dias, Direto Penal, I, 2ª ed., Coimbra, 2012, págs. 494 e segs. – cfr. ainda Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, págs. 228 e segs.)».

E, mais à frente, enfrentando a questão do dever de obediência a ordens que consubstanciem atos nulos, lê-se:

«Questão diversa é a de saber se pode ou não admitir-se, à luz da própria Constituição, a extensão da cessação do dever de obediência em face de outras ordens ou instruções que sejam gravemente ilegítimas mas não impliquem a consumação do ilícito criminal. O problema, para além das hipóteses de inexistência jurídica, tem sido colocado em relação às ordens ou instruções nulas, Sem dúvida que, no quadro do sistema de obediência hierárquica adotado pela nossa Constituição, a cessação automática do dever de obediência está configurada como regra excecional. Todavia, em defesa do argumento das causas de cessação do dever de obediência hierárquica, uma parte da doutrina sustenta que os comandos hierárquicos são atos jurídicos, aplicando-se-lhes, em consequência, o regime de invalidade dos demais atos jurídicos, maxime o regime de invalidade do ato administrativo. Nesta perspetiva, as ordens ou instruções nulas não vinculariam o inferior hierárquico, na medida em que não produziriam qualquer efeito jurídico, incluindo o da obediência, ou pelo menos, numa visão mais mitigada, não deviam ser obedecidas quando fossem manifestamente ilegítimas (Freitas do Amaral, Curso de direito administrativo, I, 4ª ed., Coimbra, 2016, pág. 687; (…)».

E refere Freitas do Amaral (in “Curso de Direito Administrativo, I, 4ª ed., 2019, reimpressão, pág. 684):

«a) Casos em que não há dever de obediência

- Não há dever de obediência senão em relação às ordens e instruções emanadas do legítimo superior hierárquico, em objeto de serviços e com a forma legal (/CRP, art. 271.º, n.º 2, e LGTFP, art. 73º, nº 8);

- Mesmo em relação a ordens e instruções emanadas do legítimo superior hierárquico, em objeto de serviço e com a forma legal, não há dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime (CRP, art. 271., n.º 3, LGTFP, art. 177.º, n.º 5) ou quando as ordens ou instruções provenham de ato nulo (CPA, art. 162.º, n.º 1) – neste sentido, Paulo Otero, “Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, cit., pp. 176-183».

Sucede, contudo, que esta solução – de cessação do dever de obediência em face de uma ordem ou instrução nula – que foi a seguida pelo Ac.TCAN recorrido -, não se aplica, a nosso ver, ao caso dos autos.

Desde logo porque, como já dissemos, não cremos que, contrariamente ao julgado no aresto recorrido, estejamos perante uma ato da “DGRSP”/”MJ” que se possa enquadrar na previsão do nº 1 do art. 540º do C.T. como um ato que implique coação, prejuízo ou discriminação relativamente às AA.

E, por outro lado, se o entendimento da cessação de obediência perante atos inválidos ou nulos, pode ser admissível no âmbito do funcionalismo público em geral, não nos podemos esquecer que estamos, no presente caso, perante uma categoria especial de funcionários públicos, no sentido de que a hierarquia das forças de segurança ou das forças militares ou militarizadas se tem de assegurar de forma mais firme, por não serem compatíveis com as suas missões, nomeadamente de garantia da segurança pública, cadeias hierárquicas ou de comando mais débeis, pelo que só em casos extremos (v.g., de ordens conducentes a prática de crimes, como ressalvado pelos arts. 271º da CRP ou 177º da LGTFP) será de admitir o não cumprimento.

Veja-se o art. 3º do “ECGP”, sob a epígrafe “Corpo da Guarda Prisional”:

«1- O CGP é constituído pelos trabalhadores da DGRSP com funções de segurança pública em meio institucional, armados e uniformizados, integrados nas carreiras especiais de chefe da guarda prisional e de guarda prisional e que têm por missão garantir a segurança e tranquilidade da comunidade prisional, mantendo a ordem e a segurança do sistema prisional, protegendo a vida e a integridade dos cidadãos em cumprimento de penas e medidas privativas da liberdade e assegurando o respeito pelo cumprimento da lei e das decisões judiciais, bem como pelos direitos e liberdades fundamentais desses cidadãos.

2- O pessoal do corpo da guarda prisional é agente da autoridade quando no exercício das suas funções».

E o nº 1 do art. 4º, sob a epígrafe “Meios coercivos e captura de evadidos”:

«Os trabalhadores do CGP utilizam os meios de ordem e segurança e os meios coercivos, auxiliares e complementares, necessários ao exercício das suas funções, nos termos e com os limites do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de outubro».

23. Entendemos porém que, na situação concreta em apreço, estamos efetivamente perante um desses casos excecionais, em que, mesmo numa hierarquia de sentido reforçado, como é a do corpo de guardas prisionais, tem de se admitir o incumprimento de ordem em decorrência de cessação do dever de obediência.

Como já vimos que resulta dos autos, as AA., no âmbito do cumprimento de uma greve lícita, recusaram o cumprimento de serviço que entenderam não serem obrigadas a realizar por não se inserir nos serviços mínimos acordados entre o Sindicato e a “DGRSP”.

E, tendo esse entendimento, confirmaram-no junto do Sindicato, quando confrontadas com a ordem recebida, sendo certo que o Sindicato confirmou e reiterou esse entendimento de não inclusão do serviço de recebimento de “sacos” nos serviços mínimos acordados, e transmitiu formalmente, por ofício, esse entendimento à “DGRSP” (cfr. factos provados nºs 5, 15, 18 e 19).

Do acordo firmado entre o Sindicato e a “DGRSP” sobre os serviços mínimos fixados, constava a previsão de que quaisquer dúvidas sobre o estipulado nesse acordo seriam esclarecidas por representantes da “DGRSP” e do Sindicato (cfr. facto provado nº 3).

Que as AA. atuaram no convencimento da legalidade que lhes assistia não restam dúvidas, visto que o próprio processo disciplinar o assume, constando do relatório do instrutor: «(…) os trabalhadores acima referidos estarem em greve e que, por essa razão seguiram as orientações do sindicato e que este certamente estava certo da legalidade da orientação de não serem recebidos os sacos (…)» (cfr. facto provado nº 21).

Assim sendo, e vindo-se a confirmar, por tudo quanto acima dissemos, a efetiva razão do Sindicato e das AA., já que relevando, do seu lado, o direito fundamental à greve, configurado como direito, liberdade e garantia, com um inerente regime de restrições admissíveis apenas perante outros direitos de força equivalente, e, do outro lado, um direito ao recebimento de objetos do exterior, não configurável como direito fundamental ou necessidade social impreterível, legalmente previsto como uma mera admissibilidade e/ou concessão a pedido, a recusa consciente das AA. reveste a natureza jurídica do exercício de um direito de resistência, legitimado e garantido nos termos do art. 21º da CRP («todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias»).

O que, naturalmente, faz cessar o dever de obediência e torna inválido o ato punitivo aplicado às AA. em razão da violação desse suposto dever de obediência.

Sobre o direito de resistência refere Vieira de Andrade (in “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, Almedina, 6ª ed., 2019, pág. 335):

«A Constituição, no art. 21º, confere a todos (…) o direito de resistência (individual) a quaisquer ordens que ofendam os seus direitos, liberdades e garantias.

Em face do texto, julgamos que está consagrado um direito individual de defesa, um direito de resistência passiva, e não um direito político de resistência coletiva.

Este preceito não pode ser interpretado no sentido de conceder aos particulares um poder “normal” de controlo dos atos das autoridades públicas. Representa, em primeiro lugar, uma manifestação do princípio da aplicabilidade imediata dos direitos, liberdades e garantias, reafirmando (reforçando) o seu caráter obrigatório para os entes públicos. Permite, além disso, justificar juridicamente certos factos, excluindo, por exemplo, a aplicação das disposições penais relativas ao crime de desobediência (art. 348º do Código Penal) quando um particular se oponha, ignore, ou, em situações excecionais, se defenda de atos evidentemente inconstitucionais (nulos) das autoridades.

É um meio que, em regra, só tem sentido como “ultima ratio”, e de que o particular deve, em qualquer caso, fazer uso prudente, quando esteja convencido, pela gravidade e evidência da ofensa, de que há violação do seu direito fundamental».

Também, relativamente ao direito de resistência neste âmbito do dever de obediência, explanam Jorge Miranda/Rui Medeiros (ob. cit., pág. 581), ainda em anotação ao art. 271º da CRP:

«Situação específica respeita às ordens ou instruções cujo cumprimento implique a violação de direitos, liberdades e garantias ou do seu conteúdo essencial. Com efeito, nestes casos, o artigo 21º da Constituição prevê um direito de resistência. Ora, admitindo a Constituição a resistência dos particulares a ordens que violem os seus direitos, liberdades e garantias, tem sentido questionar, com grande parte da doutrina portuguesa, a justificação de um dever dos subalternos de obediência aos comandos hierárquicos violadores desses direitos, podendo admitir-se, perante este conflito entre o dever de obediência e a vinculação aos direitos, liberdades e garantias, e atendendo ao peso relativo de ambos, a cessação do dever de obediência».

E Paulo Veiga e Moura/Cátia Arrimar (in ob. cit., pág. 304), ainda que indo mais longe e admitindo a exclusão de responsabilidade disciplinar pelo não cumprimento de ordens que se venham a revelar ilegais, têm, logicamente, e por maioria de razão, por certa essa solução quando se trate de uma ordem lesiva de direitos fundamentais:

«É certo que se poderá questionar se o dever de obediência não deverá apenas cessar quando em causa esteja, para além das situações conducentes à prática de um crime, uma ordem que cause uma lesão de direitos fundamentais dos administrados, incluindo os do próprio trabalhador, que seja manifestamente ilegal ou comprometa gravemente o interesse público.

Não obstante nestas situações termos por certo que o funcionário nunca poderá ser punido por desobedecer a tais ordens, parece-nos que o entendimento mais consentâneo com o poder-dever de o trabalhador aferir a legalidade de uma ordem passará pela exclusão da responsabilidade disciplinar relativamente à desobediência a toda e qualquer ordem que efetivamente se venha a revelar como ilegal. Seguramente o trabalhador correrá o risco de entender que a ordem é ilegal e não obedecer à mesma, de tal forma que se o seu juízo estiver errado será naturalmente punido por ter desobedecido ao comando hierárquico. Porém, se tal juízo estiver correto e a ordem se vier a revelar ilegal, jamais poderá ser sancionado disciplinarmente por ter desobedecido a um comando ilícito (e se o tiver sido deverá ser anulado ato punitivo quando em sede judicial se concluir pela ilegalidade da ordem)».

Mas estes Autores também alertam, de seguida, para a diferente exigência, que acima já referimos, relativamente a grupos especiais de funcionários públicos em que a hierarquia tenha de ser, por inerente necessidade, especialmente reforçada:

«Este nosso entendimento não invalida, contudo, que para determinadas categorias de trabalhadores o dever de obediência possa ser mais intenso, podendo, em tais casos, o legislador expressamente clausular que o simples incumprimento de uma ordem possa constituir ilícito disciplinar por violação do dever de obediência».

Nesta ordem de ideias, se admitimos que, no caso do corpo de guardas prisionais, possa não bastar a invocação da ilegalidade de uma ordem, acaso nula, para fazer cessar o dever de sua obediência (salvo se conducente à prática de um crime), já temos como inafastável o direito de resistência, excludente de responsabilidade disciplinar, perante ordens que lesem direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos, dos próprios guardas, como sucede no caso em apreço nos autos, como acima fundamentámos, sem que essa lesão se encontre justificada com a salvaguarda de outros direitos de igual valor ou de necessidades socias impreteríveis.

Assim sendo, e por tudo o exposto, é de negar provimento ao presente recuso de revista, confirmando-se a procedência da ação, como julgado pelo Ac.TCAN recorrido, ainda que com diferente fundamentação.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Negar provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente “Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP)/Ministério da Justiça (MJ)/” e, em conformidade, manter o julgamento do Acórdão do TCAN recorrido, ainda que com diferente fundamentação.

Custas a cargo da Recorrente.

D. N.

Lisboa, 9 de junho de 2022. - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso - Maria do Céu Dias Rosa das Neves.