Acordam na secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- Relatório
1- A………… — Cooperativa de Educação, Lda. interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte que, em 12 de Abril de 2019, negou provimento ao recurso da sentença proferida no TAF de Coimbra, a qual julgou improcedente a acção administrativa que o ora recorrente intentara contra o Ministério da Educação, peticionando que fosse declarada a ilegalidade das normas a que correspondem o n.º 9 do artigo 3.º e do n.º 3 do artigo 25.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, na redacção introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2018, de 14 de Abril.
2- Por acórdão de 26 de Junho de 2019, foi a presente revista admitida para analisar o acerto do julgamento do TCAN ao concordar com a decisão de 1.ª instância. Decisão na qual se considerou que a aprovação das normas que levaram à cessação de contratos que asseguravam o apoio financeiro indispensável ao funcionamento de algumas turmas de estabelecimentos do ensino particular não tinha falta de habilitação legal, não violara as regras do procedimento regulamentar, nem violara o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, o Contrato de Associação, assim como não violaram, também, os princípios da liberdade de ensino, da igualdade e da tutela da confiança e da boa-fé.
3- O autor, e aqui Recorrente, apresentou alegações que concluiu da seguinte forma:
«[…]
1) Nem o ordenamento jurídico, nem os contratos de associação celebrados em julho e agosto de 2015 (cfr. matéria de facto assente) consagram qualquer limitação geográfica à frequência de estabelecimento de ensino associados, em contrato de associação, muito menos com fundamento na área de residência e ou local de trabalho dos alunos e encarregados de educação;
2) De todo o modo, a redação do nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo 1-H/2016, publicado em 14/4, introduziu essa limitação geográfica.
3) O despacho normativo 1-H/2016 é um regulamento externo, que tem de obedecer ao princípio da legalidade da Administração, incluindo os subprincípios do primado da lei, reserva da lei e prevalência da lei;
4) Os regulamentos estão sujeitos ao Código de Procedimento Administrativo, nomeadamente aos artigos 98º, 99º e 100º do CPA, aprovado pelo DL nº 4/2015, 7/1.
É absolutamente claro que:
5) A Administração violou em concreto os artigos 98º, 99º e 100º do CPA, ao não publicitar o início do procedimento com vista a disciplinar a frequência de alunos nas Escolas Particulares e Cooperativas, em contrato de associação, ao não elaborar qualquer projeto de regulamento e ao não proceder à audiência dos interessados, dispensando-a ilegalmente;
6) O nº 4 do artigo 7º e o artigo 12º do Decreto-Lei nº 176/2012, de 2/8 (normas invocadas no regulamento como habilitantes) referem-se a “Matrícula” e “Controlo de Matrícula”;
7) O nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 referem-se a “Frequência” e controlo de frequência escolar e por isso, a habilitação legal invocada não se estende a frequência escolar.
8) O atual EEPC, aprovado em anexo ao Decreto-Lei nº 152/2013, de 4/11, revogou o anterior paradigma legal de supletividade da celebração de contratos de associação;
9) O nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º, introduzidos pelo despacho-normativo nº 1-H/2016, introduzem uma diferenciação negativa (critério geográfico) dos alunos que pretendem frequentar uma escola com contrato de associação em relação às escolas estatais, e ambas pertencem à rede pública de estabelecimentos, e por conseguinte introduzem “contra legem” a supletividade do ensino particular ou cooperativo com contratos de associação.
10) O nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º, introduzidos pelo despacho-normativo nº 1-H/2016, restringem “contra legem” de forma relevante o direito dos pais escolherem e orientarem o processo educativo dos filhos, com base em critério geográfico não previsto na lei, e fazem-no de forma não fundamentada em quaisquer interesses públicos constitucionalmente protegidos e não regulados por lei, e não concretizados em finalidades gerais da ação educativa.
11) As normas em causa violam os contratos de associação em execução até 31/8/2018, plurianuais, para as turmas de início de ciclo em 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 ou pelo menos, estabelecem normas incompatíveis com os mesmos, nomeadamente as obrigações de garantir a frequência, as matrículas e renovações de matrículas e divulgar o regime de gratuitidade;
12) E violam igualmente a tutela da confiança e da boa fé.
13) A autora entende assim que os nºs 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, publicado no DR, 2ª Série, nº 88, de 7/5/2015, na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016, publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016, são com evidência inconstitucionais e ilegais e são igualmente imediatamente operativas e inovatórias.
14) As normas impugnadas violam quer o artigo 26º nº 3 do DUDH, quer os princípios constitucionais da igualdade e da certeza jurídica, melhor confiança, e das alíneas b) e c) do artigo 7º do Estatuto do Aluno e da Ética Escolar (Lei nº 51/2012, de 5/9).
Face ao exposto, e por tudo o mais que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, revogando-se a decisão de 1ª instância e substituindo-a por outra que julgue a ação procedente, com todas as consequências legais.
[…]».
4- O Recorrido Ministério da Educação contra-alegou, rematando com as seguintes conclusões:
«[…]
A) O acórdão doutamente proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte é irrecorrível.
B) Contrariamente ao pretendido pela Recorrente, não existe “uma situação que, pela sua relevância jurídica ou social e por ser claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, justifica a admissão do recurso de revista excepcional”.
C) O douto acórdão recorrido faz eco nas numerosas decisões jurisprudenciais sobre o tema, sempre favoráveis ao Recorrido, nomeadamente, em sede cautelar, nos processos n.º 345/16.8BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 11.07.2016 (Juiz: Carlos de Castro Fernandes) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relator: Frederico Macedo Branco); 327/16.0BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 11.07.2016 (Juiz: Carlos de Castro Fernandes) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relator: Frederico Macedo Branco)]; 287/16.7BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 18.07.2016 (Juiz: Carlos de Castro Fernandes) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relator: Fernanda Brandão)]; 641/16.4BELRA [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, 1.ª Unidade Orgânica, de 25.07.2016 (Juiz: Eliana de Almeida Pinto) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, 19.01.2017 (Relator: Maria Helena Canelas)]; 742/16.9BELRA [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, 1.ª Unidade Orgânica, de 12.08.2016 (Juiz: Veríssimo Duarte) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12.01.2017 (Relator: Carlos Araújo)]; 770/16.4BELRA [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, 1.ª Unidade Orgânica, de 12.08.2016 (Juiz: Veríssimo Duarte) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 02.02.2017 (Relator: Pedro Marchão Marques)]; 613/16.9BELRA [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, 1.ª Unidade Orgânica, de 12.08.2016 (Juiz: Veríssimo Duarte) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.01.2017 (Relator: Maria Helena Canelas)]; 175/16.7BEMDL [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, Unidade Orgânica, de 05.07.2016 (Juiz: Telma Martins da Silva) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de, 04.11.2016 (Relator: Joaquim Cruzeiro)]; 1063/16.2BEBRG [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, 1.ª Unidade Orgânica, de 25.08.2016 (Juiz: Ana Paula Martins) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relator: Luís Migueis Garcia)]; 670/16.8BEAVR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, 1.ª Unidade Orgânica, de 31.08.2016 (Juiz: Ana Estima) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.11.2016 (Relator: Frederico Macedo Branco)]; 584/16.1BEAVR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, 1.ª Unidade Orgânica, de 19.09.2016 (Juiz: Ana Estima) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 27.01.2017 (Relator: Fernanda Brandão)]; 799/16.2BEAVR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, 1.ª Unidade Orgânica, de 26.09.2016 (Juiz: Ana Estima)]; 1296/16.1BEBGR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, 1.ª Unidade Orgânica, de 27.09.2016 (Juiz: Mara de Magalhães Silveira) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017 (Relator: Alexandra Alendouro)]; 620/16.1BEAVR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, 1.ª Unidade Orgânica, de 27.09.2016 (Juiz: Inês Guedes de Abreu) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017 (Relator: Alexandra Alendouro)]; 625/16.2BEAVR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, 1.ª Unidade Orgânica, de 29.09.2016 (Juiz: Filipa Sousa); e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017 (Relator: Luís Migueis Garcia)]; 574/16.4BEAVR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, 1.ª Unidade Orgânica, de 29.09.2016 (Juiz: Filipa Sousa)]; 892/16.1BELRA [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, 1.ª Unidade Orgânica, de 21.10.2016 (Juiz: Maria Ana Ferraz)]; 473/16.0BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, 1.ª Unidade Orgânica, de 14.10.2016 (Juiz: João Evangelista Fonseca)]; 1079/16.9BEBRG [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, 1.ª Unidade Orgânica, de 10.11.2016 (Juiz: Jorge Costa)]; 1155/16.8BEBRG [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, 1.ª Unidade Orgânica, de 14.11.2016 (Juiz: Isabel Fernandes da Silva) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.03.2017 (Relator: Rogério Martins)]; 328/16.8 BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Juiz: Tiago Lopes de Miranda) revogada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relator: Alexandra Alendouro)]; 335/16.0BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Juiz: Tiago Lopes de Miranda) revogada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relator: Alexandra Alendouro)]; 357/16.1BECBR [Sentenças do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Juiz: Tiago Lopes de Miranda) revogadas por Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 10.03.2017 e de 20.10.2017 (Relator: Luís Migueis Garcia)]; 1339/16.9BELS [Sentença de Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, 4.ª Unidade Orgânica, de 27.11.2017 (Juiz: Elsa Serra)]; e 1582/16.0BELSB [Sentença de Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, 2.ª Unidade Orgânica, de 13.1.2016 (Juiz: Jorge Pelicano)].
D) Em sede de acção principal cumpre referenciar, por seu turno, as decisões judiciais proferidas nos processos n.º 670/16.8BEAVR-A [Sentença de Tribunal Administrativo de Círculo de Aveiro, 1.ª Unidade Orgânica, de 31.10.2017 (Juiz: Ana Estima)]; 1861/16.7BEBRG [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 28.06.2018 (Juiz: Mariana Santos Freitas)]; 642/16.2BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Juiz: Tiago Lopes de Miranda) revogada Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, 06.04.2018 (Relator: Frederico Macedo Branco)]; 641/16.4BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Juiz: Tiago Lopes de Miranda) revogada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, 04.05.2018 (Relator: Alexandra Alendouro)], 645/16.7BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 14.10.2018 (Juiz: Ana Margarida Cunha) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 15.03.2019 (Relator: Frederico Branco)]; 646/16.5BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 15.10.2018 (Juiz: Ana Margarida Cunha) e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.04.2019 (Relator: Nuno Coutinho)] e 649/16.0BECBR [Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 08.01.2019 (Juiz: Ana Margarida Cunha)], igualmente favoráveis ao Recorrido.
E) Tudo num total de 50 (cinquenta) pronúncias judiciais de idêntico sentido e teor, 4 em sede cautelar, e 9 em sede de acção principal.
F) Consoante salientam VIEIRA DE ANDRADE e AROSO DE ALMEIDA, não se verificam os pressupostos de admissibilidade do presente Recurso.
G) Incisivamente, recursos judiciais em tudo análogos ao dos presentes autos, foram já recusados nove vezes pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito dos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7BECBR, 175/16.7BEMDL, 742/16.9BELRA, 328/16.8BECBR, 335/160BECBR, 357/16.1BECBR e 781/16.BEAVR.
H) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do CPA, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.
I) Nem a Recorrente nem as entidades referidas no Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
J) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.
K) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude na Sentença, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).
L) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.
M) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam desprovidos de título legal ou contratual bastante para beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
N) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental, na lição de JORGE MIRANDA.
O) Quaisquer eventuais prejuízos da Apelada não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.
P) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04 não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.
Q) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
R) Apenas é admissível que o contrato de associação celebrado entre Recorrente e Recorrida seja perspetivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano letivo de 2015/2016 e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.
S) Tal resulta, desde logo, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, maxime: 1) do fundamento da celebração dos contratos de associação: “necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos” – cfr. o art. 3.º, n.º 1, da Portaria; 2) da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo – cfr., novamente, o art. 3.º, n.º 1, da Portaria; 3) da possibilidade de, excepcionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo – cfr. o art. 3.º, n.º 2, da Portaria; 4) de apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação – cfr. os arts. 1.º, n.º 2, 9.º, n.º 6, e 15.º da Portaria; 5) de ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo – cfr. o art. 9.º, n.º 2, alínea e) da Portaria; e 6) da renovação de contratos de associação ter por base, o “ano letivo seguinte”, e não os “anos letivos seguintes” – cfr. o art. 15.º, n.º 3, alínea a), da Portaria.
T) Qualquer outra orientação violaria, assim, o art. 17.º, n.º 3 do EEPC e toda a normatividade positivada na Portaria n.º 172-A/2015 que se reporta, sempre e só, à possibilidade de contratar apenas um ciclo de ensino e não vários ciclos de ensino no mesmo procedimento contratual ditando, neste sentido expressamente: o n.º 2 do artigo 1.º; o n.º 1 do artigo 3.º; o n.º 6 do artigo 9.; o n.º 2 do artigo 13.º; o n.º 1 do artigo 22.º; o n.º 2 da Cláusula 2.ª do Anexo I (minuta do contrato); o n.º 2 da Cláusula 3.ª do Anexo I (minuta do contrato).
U) Por outra via, do art. 13.º, n.º 2, da Portaria apenas poderá resultar, consoante do reconhecido no Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, homologado pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016 e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, 2.ª Série, I Suplemento, de 01.06.2016, ao abrigo do art. 43.º da Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, uma eventual extensão dos seus efeitos a ciclos de ensino bianuais (5.º e 6.º anos) que, eventualmente, se tenham iniciado no decurso da sua vigência, sendo que a mesma norma nem sequer impõe tal factualidade, ou seja, que tais ciclos devam necessariamente existir.
V) Isso mesmo foi, aliás, já reconhecido pela Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 13.10.2016, no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB (Juiz JORGE PELICANO), bem como pela Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa de 26.04.2017, no processo judicial n.º 1740/16.8BELSB (Juiz: ANABELA ARAÚJO), bem como em numerosos outros processos judiciais.
W) O referido contrato de associação produziria igualmente efeitos, não de 01.09.2015 a 31.08.2018, mas antes de 01.09.2015 a 31.08.2020, e deveria prever, na Cláusula 2.ª, n.º 1, alínea c), outra obrigação de pagamento, em violação do princípio da transparência e da publicidade da despesa pública.
X) O n.º 2 do art. 17.º do EEPC impõe a obrigação do Estado de “assegurar a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidas” pelo que a interpretação que surge como objetivamente razoável e tecnicamente correta é aquela que permite, através do mesmo título contratual, garantir o apoio financeiro de todo um ciclo de ensino, objeto do contrato.
Y) Não se vê como boa técnica jurídica titular a contratação do(s) primeiro(s) ano(s) de determinado(s) ciclo(s) de ensino, sujeitar a mesma contratação a fiscalização prévia do Tribunal de Contas e deixar sem qualquer suporte regulamentar, contratual ou financeiro, os anos escolares subsequentes.
Z) Tal representaria deixar fora do contrato cerca de dois terços das prestações principais visadas e dois terços do respetivo preço contratual. Ora tal não é razoável do ponto de vista legal e técnico-jurídico nem do ponto de vista da formalização das vontades negociais.
AA) Porque a despesa é inteiramente previsível, e o seu fracionamento está expressamente vedado pelo art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99 (autorização de despesa), e pelo n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas) aquela interpretação não é admissível.
BB) A entidade pública no momento da contratação tem a obrigação de incluir no contrato todas as prestações (inícios de ciclo e continuidades) que se encontrarem finalisticamente orientadas para o mesmo propósito e tanto mais se inteiramente previsíveis por legalmente determinadas.
CC) Verificar-se-ia, assim, na orientação pretendida, violação do art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99 (autorização de despesa), do n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas), do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho (regime de administração financeira do Estado), dos arts. 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 2, 9.º, n.º 2, e 13.º da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (vulgo “Lei dos compromissos”), e do art. 7.º, n.º 3, e 13.º do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho, no que respeita ao princípio da unidade da despesa associada a tais contratos de associação.
DD) Violar-se-ia ainda, e grosseiramente, o princípio da transparência (cfr. o art. 3.º, n.º 3 da Portaria n.º 172-A/2015), bem como as exigências impostas pelas normas de execução do Orçamento de Estado para 2015 que exigem a publicidade dos encargos plurianuais (cfr. o art. 5.º da Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto – Lei de Enquadramento Orçamental).
EE) A unidade contratual legalmente imposta determina a unidade da despesa, sendo indevido o fracionamento da mesma, pois deve obrigatoriamente considerar-se “o valor global dos atos e contratos que estejam ou aparentem estar relacionados entre si” (n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97).
FF) O apoio financeiro às turmas de continuidade não corresponde a uma necessidade súbita, e, mesmo que o fosse, não justificaria a omissão de tal encargo financeiro no contrato de associação, consoante já reconhecido pelo ac. n.º 33/2013, de 12 de dezembro, do Tribunal de Contas.
GG) A Recorrente não pode, sequer, invocar qualquer expetativa contratual em sentido contrário: toda a contratação anterior possuiu uma base anual, sendo o fenómeno de sobrevigência contratual – com distinta natureza jurídica de pós-eficácia contratual –excepcional.
HH) As Portarias são, em termos técnicos, Regulamentos Administrativos, e não Contratos entre Ministérios e Associações representativas do Sector, não existindo qualquer negociação prévia à Portaria que deva ser considerada em termos interpretativos, porque, pura e simplesmente, a Portaria é um ato normativo unilateral, heteronomamente imposto aos seus destinatários, e não um ato de autonomia privada.
II) São ficcionais as violações da Declaração Universal dos Direitos do Homem, dos Princípios Constitucionais da Igualdade e da Certeza Jurídica, e da “Melhor Confiança”, bem como do Estatuto do Aluno e da Ética Escolar, identificados – e não concretizados –pela Recorrente.
Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, o presente recurso de Revista deve ser objecto de indeferimento liminar, sem prejuízo de, subsidiariamente – o que apenas se admite enquanto hipótese de raciocínio e por dever de patrocínio – sempre dever o mesmo improceder, mantendo-se o douto acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, como é de elementar
[…]»
5- O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso e da manutenção do decidido por este Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 6 de Junho de 2019 (proc. 0642/16).
6- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
II- Fundamentação
1. De facto
Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.
2. De direito
A questão controvertida, respeitante à ilegalidade das normas vertidas no n.º 9, do art.º 3.º e no n.º 3, do art.º 25.° do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 07/05, na redacção introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016, foi já, como se afirma no parecer do Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto, objecto de decisão neste Supremo Tribunal Administrativo, pelo acórdão de 6 de Junho de 2019 (proc. 0642/16), proferida em sede de recurso de revista e na qual foram analisados todos os argumentos que vêm alegados no presente recurso. Apesar de o Recorrente ser outra entidade, as presentes alegações de recurso coincidem expressis verbis com as alegações apresentadas no recurso em que foi proferido o acórdão deste Tribunal, antes mencionado. A matéria de facto dada como assente é também maioritariamente coincidente com a do acórdão que decidiu a anterior revista, não existindo diferenças no quadro factual que devam conduzir a um resultado jurídico diferente.
Assim, em conformidade como princípio da estabilidade das decisões judicias, reiteramos aqui a decisão e a fundamentação desse acórdão de 6 de Junho de 2019, cuja versão integral pode ser consultada em www.dgsi.pt, e onde, em síntese, se expendeu o seguinte:
i) A propósito da falta de habilitação legal:
«[…] a norma contida no nº 9 do artº 3º do Despacho Normativo nº 1-H/2016 – regula, como vimos, a frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, limitado à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato.
Logo, tem de considerar-se como relacionada com as condições de validação das matrículas nos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo e respectivas renovações reguladas pelo Decreto-Lei nº 176/2012, de 2/8, enquanto norma habilitante.
No mesmo sentido aponta o teor dos artigos 7º, 11º e 12º do Decreto-Lei nº 176/2012 e respectiva integração sistemática da norma prevista no nº 9 do artigo 3º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, no capítulo II subordinado à epígrafe “Frequência, matrícula e renovação de matrícula”.
Em suma, no preâmbulo do referido Despacho Normativo vêm expressamente referidas as normas em que o mesmo se funda, relativas a matérias nas quais se insere a da frequência de ensinos particulares ou cooperativos, contrariamente ao defendido pela recorrente, pelo que, sem necessidade de ulteriores considerações, somos a concluir que improcede este segmento de recurso […]».
ii) Quanto aos vícios no procedimento regulamentar, firmou-se que:
«[…] basta atentar na factualidade provada para se constatar que o aviso de publicitação de início de procedimento, tendente à elaboração do referido Despacho Normativo, foi publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016 “para os efeitos previstos no artigo 98º do CPA”.
E deste modo, concretizaram-se os procedimentos de matrícula e respectiva renovação bem como normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
De igual modo, indica o modo e a legitimidade de particulares e entidades para se constituírem como interessados e apresentarem contributos para a elaboração do regulamento em causa, pelo que não se mostra violado o disposto no artº 98º do CPA […]».
que:
«[…] era à recorrente que pertencia invocar a omissão da fase de elaboração do texto regulamentar inicial, tendente à aprovação do Despacho Normativo em causa, instruído, nos termos da norma citada, bastando para tal que se tivesse constituído como contra-interessada e, nessa posição processual, juntasse aos autos elementos comprovativos da inexistência de um prévio projecto acompanhado da nota justificativa, ou então, tivesse providenciado junto do recorrido pela junção de tal projecto e o mesmo não fosse junto.
Face ao exposto, improcede igualmente a violação do disposto no artº 99º do CPA. […]».
e que:
«[…] Como ressalta da factualidade provada, o ora recorrido exerceu a faculdade prevista no nº 3 do artigo 100º do CPA, dispensando a audiência prévia dos interessados que se tivessem constituído no procedimento administrativo de elaboração do Despacho Normativo – cfr. nº 1 – situação na qual não se inclui a recorrente – indicando os motivos da não realização da audiência nos termos das alíneas a) e b) do nº 3, em termos que sumariamente consistem no seguinte: (i) a realização da audiência de interessados não estaria concluída antes da última semana de Maio, comprometendo a execução do despacho; (ii) permitir a aplicação e conhecimento imediato a partir de 15 de Abril, por parte dos alunos, das famílias e dos docentes, dos novos procedimentos de matrícula, renovação de matrícula, entre outros.
Em nosso entender, tais motivos, inserem-se nas situações legalmente previstas de dispensa de audiência dos interessados, expressamente invocadas, e mostram-se suficientes e bastantes para fundamentar a dispensa de audiência prévia, uma vez que, se impunha agilizar e viabilizar a execução, entre outros, dos novos procedimentos de matrícula e renovação previstos no Despacho Normativo em causa, em tempo útil, através do seu conhecimento imediato, a partir de 15 de Abril, pelos alunos, famílias e docentes, com vista à boa e atempada organização interna das escolas.
É, quanto basta, para julgar improcedente o alegado vício de preterição do dever de audiência prévia invocado pela recorrente. […]».
iii) Sobre a alegada violação do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, concluiu-se que:
«[…] o paradigma da supletividade do apoio financeiro do ensino particular e cooperativo não foi abandonado, atenta a permanência da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, designadamente do seu artigo 8º nºs 2 a) e 4, o que foi confirmado no parecer do CC da PGR nº 11/2006, de 25/5/2016, homologado em 27/5/2016 e publicado no DR 2ª Série, nº 105, I suplemento, de 1/6/2016, de cujo teor decorre que “nem o Decreto-Lei nº 152/2013, nem a Portaria nº 172-A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei nº 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido, e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6º e 8º” e que os contratos que não se integrem naquela al a), “não se subsumindo na categoria dos contratos de associação, ficam privados da amplitude de financiamento que se encontra prevista no nº 4 do mesmo artigo 8º, ou seja, da gratuidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas”.
Quanto à questão alegada pela recorrente de as normas em causa [nº 9 do artº 3º e nº 3 do artº 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015 de 07.05, na redacção dada pelo Despacho 1-H/2016 de 14.04] serem imediatamente operativas, é evidente que tal não sucede, pois as mesmas, como bem se sustenta no acórdão recorrido não são dotadas de operatividade imediata ou de efeitos externos, antes configuram, por um lado, norma interna de organização dos Serviços do recorrido, em sede do exercício de competências de fiscalização/verificação respeitantes aos contratos de associação e, por outro lado, a determinar a frequência de estabelecimento para efeitos de apoio financeiro. […]».
iv) Quanto à violação do contrato de concessão, deixou-se, no essencial, consignado que:
«[…] Somos, pois, forçados a concordar com o expedido a este respeito pelo acórdão recorrido quando conclui: «Não se vislumbra sequer a possibilidade de ser invocada que qualquer expetativa possa ter ficado gorada, pois que anteriormente à controvertida contratualização, os contratos de associação tinham uma vigência meramente anual, tendo sido, aliás, a Portaria nº 172-A/2015, a assegurar inovatoriamente as turmas de continuidade dentro de cada ciclo» (…)
atendendo a que o contrato de associação abrange prestações de duração diversa, como sejam o 2º Ciclo do Ensino Básico e o 3º Ciclo, mostra-se inequívoco que o prazo contratual aplicável, abranja cada um dos ciclos no seu todo, independentemente da sua duração, sendo que a execução de cada um deles poderá ocorrer em momentos diversificados em função da duração do correspondente ciclo.
Daí que concordemos com o expedido no acórdão recorrido, quanto ao sentido a dar a estas normas e sua interpretação: «A referida interpretação é a que melhor se adequa ao referido no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 152/2013, de 4 de novembro, onde no seu art. 17º, nº 2, se afirma que “o Estado assegura a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidas.”
Quanto à questão de saber se as referidas normas estão ou não sujeitas a negociação prévia, com os subscritores dos contratos, também aqui resulta manifesto que constituindo as referidas Portarias actos unilaterais, emanados e proferidos por quem os subscreve, não estão sujeitos ou dependentes de qualquer negociação prévia em relação aos seus destinatários/colégios subscritores.
Atento o exposto, importa concluir pelo acerto da decisão recorrida no que a esta ilegalidade concerne, uma vez que inexiste qualquer ilegalidade relativamente às normas constantes do nº 9 do artº 3º e, nº 3 do artº 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redacção introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 de 14/04, contrariamente ao defendido pela recorrente. […]».
v) Por último, a respeito da violação do nº 3, do artº 26 do DUDH, dos princípios constitucionais da igualdade, certeza jurídica, confiança e das als. b) e c) do artº 7º do Estatuto do Aluno e da Ética Escolar [Lei nº 51/2012 de 05.09], afirmou-se que:
«[…] Atento tudo quanto se deixou exposto, é manifesto que não se mostram violados os alegados princípios jurídicos alegados pela recorrente, nem tão pouco o disposto no nº 3 do artº 26º da DUDH, que não se mostra beliscado, uma vez que os pais continuam a ter prioridade de direito na escolha do género de educação que será ministrada aos seus filhos. (…)».
III- Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento à presente revista.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 15 de Outubro de 2020.
A Relatora atesta, nos termos do art.º 15-A do Decreto-Lei 10-A/2020, de 13 de Março, o voto de conformidade dos Ex.mos Senhores Conselheiros Adjuntos Ana Paula Portela e Madeira dos Santos
Suzana Tavares da Silva