01678/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não ocorre contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento sobre a mesma questão de direito, quando no acórdão recorrido está em causa integrar uma certa factualidade nos pressupostos da violação do dever previsto no art. 86º d) da EOA, e portanto, aferir se havia sido praticada uma infração disciplinar, que esteve na base da pena de multa aplicada, pena essa prevista na lei, enquanto no acórdão fundamento estava apenas em causa a aplicação de uma pena disciplinar que não estava prevista na lei.

II- Nunca esteve em causa no acórdão recorrido o pressuposto de que era possível aplicar uma pena disciplinar que não estivesse prevista na lei, e dessa forma entrar em contradição com o acórdão fundamento.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1. A…………, identificado nos autos, vem interpor recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos do art. 152º, nº1, do CPTA, do Acórdão de 1.10.2015 deste STA que concedeu provimento ao recurso do acórdão do TCAN, de 17.05.2013, que revogara a decisão de 1ª instância proferida pelo TAF do Porto de 24.1.2014, que por sua vez julgara improcedente a ação administrativa especial por si interposta contra a OA de declaração de nulidade do Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto, de 9.1.2009, que o havia condenado ao pagamento de uma pena de multa de 10.000€.

Para tanto refere que:

“1. (...) Excecionalmente o Supremo Tribunal Administrativo decidiu aceitar apreciar recurso do questionar da legitimidade de uma multa de €10.000,00 em processo disciplinar, não obstante a subscrição unânime do Acórdão tirado no Tribunal Central Administrativo Norte que dava inteira razão ao impugnante, declarando a nulidade do ato praticado pela Ordem dos Advogados.

2. (...)

5. A questão fundamental de direito que então e agora está em apreciação é a de saber se existe infração disciplinar quando não há ilicitude do comportamento, por não existir dever de obediência a ordem emitida por órgão incompetente.

6. Pelo que é o conceito de infração disciplinar e a exigência da ilicitude para que aquela exista e a possibilidade de sanação por via judicial do vício de incompetência do órgão administrativo que praticou o ato administrativo, que em tal acórdão se discute e se tenta decidir.

7. De um modo tão infeliz contudo que a uniformidade de jurisprudência que se procurou nem no seio do próprio coletivo o consenso foi atingido, já que tal magistralidade pretendida apenas o voto de vencido proferido pelo Conselheiro Alberto Oliveira o revelou.

8. O acórdão em si constituindo distinta interpretação, se não antagonismo, com jurisprudência há muito e repetidamente fixada pelos Tribunais Administrativos Superiores, ao consagrar da desnecessidade da ilicitude de qualquer comportamento para que exista infração disciplinar e de que um órgão incompetente pode definir um comportamento que se violado constitui desobediência, que era e é o que está em discussão nos presentes autos e recurso.

9. (...)

12. Os sempre Venerandos Juízes Conselheiros subscritores do acórdão, ao entenderem que ao caso é aplicável o artigo 86° dos seguintes estatutos da Ordem dos Advogados, já igualmente revogados, o estabelecido pela Lei 15/2005, e que este seria taxativo na declaração de incompatibilidade, negam ao impugnante a possibilidade de invocar os seus direitos adquiridos ao abrigo de legislação anterior, considerando a incompatibilidade como absoluta, e insuscetível de qualquer exceção.

13. Decidindo ignorar a existência, frequente e não rara, de tais exceções no seio e por iniciativa da própria O.A. em relação a múltiplas situações em concreto, como igualmente consta do processo,

14. Mais entendendo que a infração seria a de não autossuspendido a sua inscrição, renunciando ao seu direito adquirido de exercer ambas as profissões.

O acórdão fundamento

14. Colocada a questão na necessidade da existência de ilicitude do comportamento para que exista infração disciplinar não faltam os acórdãos do próprio STA que a exigem, tão fundamental e arreigada está tal pressuposto, de que não existe pena sem lei prévia “nulla poena sine lege”, decorrência aliás do princípio da legalidade que, esse, está por detrás de todos os acórdãos do STA.

15. E entre todos escolhe-se o descrito no site da dgsi.pt sob o descritivo 017986, Acórdão do STA, 1ª Subsecção do CA, em que foi relator o Conselheiro Dr Simões Redinha, datado de 28.06.1990, e que a respeito da aplicação de uma pena em processo disciplinar, invoca tal princípio, sendo sintético e suficiente curial no ponto III que se transcreve:

“III- No direito disciplinar vigora o princípio da legalidade das penas (“nulia poena sine lege”).”

16. Em tal acórdão exige-se o respeito pelo princípio da legalidade na aplicação da pena disciplinar, exigindo lei prévia que determine a ilicitude do comportamento e que defina a sua sanção, estabelecendo que uma sanção não precedida de lei prévia que a proíba não deve ser aplicada.

17. A entidade que aplicou a pena de 10 mil euros de multa fê-lo por ter considerado o exercício simultâneo de duas profissões durante mais de vinte anos à data da decisão, sem que o impugnante tivesse auto suspendido a sua inscrição.

18. Bem sabendo, até porque o Conselho de Deontologia do Porto já lhe tinha aplicado uma sanção disciplinar de censura por tal facto em 2005, sem que tivesse recorrido da mesma.

19. Entendeu agora o Acórdão recorrido que a sanção ora em pedido de anulação foi aplicada ao impugnante o teria sido porque quando saiu a Lei 15/2005 não autossuspendeu por sua iniciativa a sua inscrição como advogado, considerando que tal lei assim o determinava tal lei que consagrava de forma “óbvio e claríssimo” incompatibilidade das duas profissões.

20. (...)

26. Durante mais de 15 anos então e atualmente durante mais de 25 anos já, o impugnante exerceu ambas as profissões, sem que a Ordem dos Advogados tivesse declarado a situação de incompatibilidade através do único órgão então competente.

27. Que sabendo de tal exercício não promoveu a declaração, nem suspendeu o impugnante na sua inscrição como Advogado, podendo-o fazer.

28. E quando entendeu, em processo de 2010 decidido em 2013, o Conselho de Deontologia do Porto apreciar tal prática, limitou-se a considerar tal situação como censurável, nada mais promovendo, desde logo não diligenciando pela declaração de incompatibilidade pelo órgão competente para tal.

29. Não existindo deliberação da Ordem dos Advogados a considerar a situação de incompatibilidade em relação ao impugnante, e entendendo este que lhe assistia o direito adquirido na legislação anterior de poder exercer as duas profissões, à semelhança do que se passava e passa, em idênticas situações de dupla profissão genericamente consideradas incompatíveis, o impugnante não estava impedido de o fazer.

30. Não existia à data de 2005, data da promulgação da Lei 15/2005 qualquer situação de incompatibilidade que tivesse sido pessoal e casualmente determinada em relação ao impugnante, pelo que nos termos do artigo 81° da Lei 15/2005, este tinha adquirido o direito a exercer ambas as profissões. (...).

32. Entendendo o impugnante deter tais direitos, não lhe competia a obrigação de se autossuspender considerando-se em situação de incompatibilidade.

33. Porque não o estava.

34. E ainda hoje não se encontra o impugnante em situação de incompatibilidade, já que nunca a Ordem dos Advogados o decretou e /ou suspendeu a sua inscrição, podendo-o fazer.

35. Limitando-se em 2013 e no processo recorrido a aplicar uma multa por alegada desobediência, quando nenhuma situação de ilicitude se verificava.

36. Só existiria ilegalidade por exercício em situação da incompatibilidade se tal tivesse sido determinado até 2005 pela Ordem dos Advogados, o que não foi.

37. O impugnante a partir daí usufruía de direitos adquiridos consagrados pela própria Lei que definia as incompatibilidades relativas.

38. Não havia lei anterior que lhe fosse, ou seja ainda, aplicável e que o impeça de exercer ambas as profissões. (...).

41. Pelo que o impugnante em nada desobedeceu a qualquer ordem, ou a qualquer preceito legal que o obrigasse a autossuspender-se.

42. Pelo que ao aplicar a multa em apreço nos presentes autos a O.A. aplicou uma sanção disciplinar sem respaldo em qualquer lei, em qualquer ordem legitima que tivesse dado ao impugnante e a que este devesse obediência.

43. Pelo contrário, a inércia consciente da O.A. ao durante mais de vinte anos ter tido conhecimento da prática da dupla profissão ao não decretar a incompatibilidade e ao não suspender ou cancelar a sua inscrição, mesmo depois de bem saber que o impugnante não o faria de moto próprio, criou a convicção, reconheceu implicitamente ao impugnante o direito a tal exercício.(...)

51. Pelo que não existindo desrespeito nem à lei nem a ordem legítima de para quem tal tivesse autoridade por a ter emitida nos termos legais, falta à pretensa infração disciplinar um dos seus elementos essenciais, a ilicitude, e a punição em tais condições constitui uma violação ao princípio da legalidade, expresso aqui pela expressão de nullum poena sine lege”.

52. Princípio que está expressa e suficientemente definido no acórdão fundamento e na extensíssima doutrina e jurisprudência dos tribunais, e consagrado sem qualquer equivocidade no sistema legal nacional, incluindo naturalmente na própria C.R.P., no que respeita às leis penais, artigo 29°, que se aplicava à altura dos preceitos e das decisões em confronto.

53. E que, por momentaneamente esquecido no acórdão recorrido, necessita de ser reiterado em Acórdão do Pleno da Secção para a qual ora se recorre.

Da desproporcionalidade da medida da pena.

54. Sempre o impugnante se insurgiu contra o absurdo e também contra a gravidade despropositada e injustificada da sanção aplicada, quando sistemicamente comparada com o previsto nos Estatutos da Ordem dos Advogados como âmbito de aplicação das multas.

55. O que tornou a fazer nas alegações de recurso para o STA, e que foram ignoradas no acórdão recorrido, que podendo apreciar tal montante quando for invocado tal vício da decisão não o fez.

56. Multas de 10 mil euros são, cremos, inéditas na Ordem dos Advogados, mesmo quando consideradas falhas muito graves da prática profissional.

57. Na decisão recorrida faltando qualquer justificação quanto à sua adequabilidade, necessidade e critérios que a determinaram.

58. Constituindo óbvio e claro abuso de poder. O que sempre se invoca e alega como mais um vício do ato impugnado. (...)...”

5. A Ordem dos Advogados deduziu as seguintes contra-alegações a fls. 559/569, donde se extrai:

“1. QUESTÃO PRÉVIA - DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Em face do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido em de Outubro de 2015, que revogou o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, vem o Recorrente interpor Recurso de Uniformização de Jurisprudência pela alegada contradição entre aquele Acórdão e outro Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo. (...)

b) Entre dois acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo.

Ora, in casu, não se encontram preenchidos os pressupostos para que o presente recurso possa e deva ser admitido. Ou seja,

• Não estão identificados, de forma precisa e circunstanciada os aspetos de identidade que determinam a contradição alegada e a infração imputada ao acórdão recorrido; e

• Não existe, sobre a mesma questão fundamental de direito, qualquer contradição entre Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo.

Pois que, Por um lado, a contradição tem que se verificar entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento e não entre os sumários deles ou entre um acórdão e o sumário do outro, O que se verifica no presente caso.

Neste sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão do Tribunal Pleno de 19/02/97 [Cfr. Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, de 19/02/97, processo n.º 036151, disponível in www.dgsi.pt.], no qual se refere que “(...) A ilação ínsita no sumário de um dos acórdãos invocados como estando em oposição, não releva como decisão, não se verificando, por isso, os aludidos pressupostos”.

Ora, o Recorrente limita-se a fazer o confronto entre o acórdão recorrido e o sumário do acórdão fundamento, transcrevendo parte desse sumário onde se verifica a alegada oposição, designadamente: “III - No direito disciplinar vigora o princípio da legalidade das penas (“nulla poena sine lege”)”

E, por outro lado, no acórdão recorrido e no Acórdão fundamento aparentemente foram discutidas duas situações de facto totalmente diferentes.

Na verdade, por impossibilidade de ter acesso ao texto integral do acórdão fundamento através do endereço eletrónico www.dgsi.pt. apenas pode a Recorrida pronunciar-se sobre a factualidade existente no sumário desse mesmo Acórdão,

Assim, da análise do sumário, presume-se que a questão discutida prendia-se com a falta de lei prévia que determinasse a ilicitude de um comportamento ou conduta como infração disciplinar e que, portanto, constituía uma violação do princípio da legalidade.

Ora, conforme já referido, ainda que a título de conclusão, não se verifica qualquer contradição entre julgados, pois o acórdão recorrido não se pronunciou em contrário a tal princípio,

Pelo contrário, o acórdão recorrido pronunciou-se sobre a ilicitude de um comportamento tipificado previamente na lei.

In casu, não estamos perante uma situação que recaía ou possa recair nos ditames do princípio da legalidade das penas disciplinares, (...)

TERMOS EM QUE, e nos mais de direito aplicáveis:

• Deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente e, consequentemente, ser mantida na íntegra a sentença recorrida, por não merecer qualquer reparo e ter interpretado e aplicado corretamente a Lei aos factos,

• O que se requer com todas as consequências legais.”

5. Notificado o EMMP, ao abrigo do art. 146º, nº1, CPTA, foi emitido parecer, pugnando pela não admissão do recurso, nos termos seguintes:

“(...) Pretende o recorrente que seja uniformizada “jurisprudência que consagre de novo o princípio da legalidade e o aplique ao caso concreto”.(...)

É o seguinte o sumário do acórdão recorrido:

- O impulso no sentido de promover a verificação de uma situação de incompatibilidade, com as devidas consequências legais, deverá caber ao advogado, logo no acto de inscrição na OA, ou, tratando-se de incompatibilidade superveniente, a partir do momento em que passe a exercer funções incompatíveis, devendo o advogado “Suspender imediatamente o exercício da profissão e requerer, no prazo máximo de 30 dias, a suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorrer incompatibilidade superveniente”.

II- Este dever que impende sobre o advogado tornou-se óbvio e claríssimo a partir da entrada em vigor da Lei n.º 15/05, que, no seu artigo 77.º, n.º 1, al. n), expressamente prevê a incompatibilidade da actividade de advocacia com a de revisor oficial de contas (ROC).

Do acórdão fundamento, o recorrente elege a conclusão III do respetivo sumário: “III - No direito disciplinar vigora o princípio da legalidade das penas (nulla poena sine lege”)”.

Na perspetiva do recorrente, “A questão fundamental de direito que então e agora está em apreciação [caso do acórdão recorrido] é a de saber se existe infração disciplinar quando não há ilicitude do comportamento, por não existir dever de obediência a ordem emitida por órgão incompetente” – cf. ponto 5 das alegações.

A nosso ver, os acórdãos em confronto não se debruçaram sobre as mesmas questões fundamentais de direito, que, pela sua identidade, devam ter a mesma solução jurídica.

Com efeito, no acórdão fundamento, respondeu-se afirmativamente à questão de saber se “no direito disciplinar vigora o princípio da legalidade das penas (nulla poena sine lege”), pelo que se entendeu não ser admissível aplicar pena que não estava prevista na lei.

No acórdão recorrido, entendeu-se que impende sobre o advogado “o dever de promover a verificação de uma situação de incompatibilidade, com as devidas consequências legais”, de “Suspender imediatamente o exercício da profissão e requerer, no prazo máximo de 30 dias, a suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorrer incompatibilidade superveniente” e que este dever “tornou-se óbvio e claríssimo a partir da entrada em vigor da Lei n.º 15/05, que, no seu artigo 77.°, n.º 1, al. n), expressamente prevê a incompatibilidade da actividade de advocacia com a de revisor oficial de contas (ROC).”

Nem o acórdão recorrido apreciou, nem tinha de apreciar, qualquer questão relativa à legalidade das penas, em face do princípio “nulla poena sine lege”; nem o acórdão fundamento se debruçou, nem tinha de se debruçar, sobre qualquer questão relativa à incompatibilidade da actividade de advocacia com a de ROC ou ao dever do advogado de suspender a atividade em face de incompatibilidade superveniente.

Nem sequer é pertinente suspeitar da hipótese de o acórdão recorrido ter implícito o juízo de que era punível disciplinarmente comportamento não ilícito, pois não é isso que se pode retirar dos fundamentos do acórdão; e, por outro lado, os julgamentos implícitos ou os fundamentos das decisões em confronto não podem justificar o recurso para uniformização de jurisprudência, como está jurisprudencialmente bem assente. Pelo contrário, o acórdão recorrido considerou demonstrado que o recorrente violou o dever profissional de ‘promover a verificação de uma situação de incompatibilidade, com as devidas consequências legais”, “suspender imediatamente o exercício da profissão e requerer, no prazo máximo de 30 dias, a suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorrer incompatibilidade superveniente”, nisso se traduzindo a ilicitude do seu comportamento.

Em face do exposto, parece-nos que o presente recurso não deve ser admitido, por falta de contradição relevante com o acórdão fundamento, que justifique e permita uniformizar a jurisprudência na matéria.”

6. Após vistos, nos termos do art. 92º, cabe decidir.

II- DA FUNDAMENTAÇÃO

1. DOS FACTOS

O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade:

“1. De facto:

Resulta como assente da decisão recorrida e da análise dos autos o seguinte quadro factual (cfr. fls 318 e ss):

(i) O A. da acção, ora Recorrido, encontra-se inscrito, como advogado, na OA, desde 22.07.87, e está inscrito, como ROC, na Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, desde o primeiro trimestre de 1989.

(ii) O A. exerce desde 1989, em simultâneo e de modo ininterrupto, as actividades de advocacia e de ROC. A sua inscrição na Ordem dos Revisores Oficiais de Contas foi publicada no DR, III.ª Série, de 24.04.89.

(iii) Em 28.04.98, o A. apresentou, junto do Conselho Distrital do Porto, um requerimento a solicitar a dispensa de sigilo profissional com vista a poder depor como testemunha no processo n.º …., que corria termos no Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira.

(iv) Em 06.05.98, o Conselho Distrital do Porto decidiu deferir o pedido de dispensa do segredo profissional acima referido.

(v) Em 30.05.03, o Conselho de Deontologia do Porto da OA deliberou instaurar um processo disciplinar contra o A., que correu termos sob o n.º …./2003, motivado por participação subscrita por um técnico oficial de contas, com fundamento no exercício simultâneo das actividades de advocacia, de ROC e de gestor e liquidatário judicial.

(vi) Em 05.01.05, no âmbito do processo disciplinar em apreço, foi proferido um parecer pelo Conselho Distrital do Porto, nos termos do qual concluiu o mesmo que “o exercício da advocacia é incompatível com o exercício das actividades de Revisor Oficial de Contas”.

(vii) O Relatório Final relativo ao processo disciplinar n.º …./2003, que aqui se dá por integralmente reproduzido, refere que “«As funções e actividades de ROC e de TOC são manifestamente incompatíveis com o exercício da advocacia, incompatibilidade essa que resulta não só da diferença, que é manifesta, da regulamentação dos regimes do segredo profissional…, mas decorre, sobretudo, da obrigação imposta a estes profissionais de denunciarem ao Ministério Público os factos de que tenham conhecimento no exercício das suas profissões e que constituam crimes públicos, mesmo que praticados pelos seus clientes (…). Atento o exposto, entendo que o arguido violou o art. 68.º do EOA e incumpriu com o dever deontológico previsto na al. e) do art. 79.º do mesmo diploma legal, a que corresponde, em abstracto, a pena disciplinar de suspensão… (…). Por outro lado, também como circunstância atenuante, considera-se que o Sr. Advogado arguido não tem nenhuma infracção disciplinar averbada no respectivo registo. Assim sendo, proponho a aplicação da sanção de censura…»”.

(viii) Em 07.01.05, o Conselho Distrital do Porto deliberou suspender a inscrição do Recorrido na OA, com base no parecer mencionado em (vi), na sequência do que o A. da AAE recorreu para o Conselho Superior, o qual, por acórdão de 25.11.05, anulou aquela deliberação, aderindo ao parecer do mesmo Conselho Superior, de 23.11.05, nos termos do qual, “«A falta de audiência prévia gera nulidade e prejudica o conhecimento da questão essencial que é a apreciação da incompatibilidade»”.

(ix) Em 01.04.05, o Conselho de Deontologia do Porto da OA proferiu acórdão que determinou a aplicação de pena de censura ao ora Recorrido.

(x) A Direcção da B…………….., CRL - ………… apresentou participação, datada de 29.04.08, junto do Conselho Distrital do Porto, comunicando o exercício simultâneo das actividades de advocacia e de ROC pelo A, ora Recorrido.

(xi) Em 09.05.08, na sequência de dita participação, o Conselho de Deontologia do Porto deliberou instaurar o processo disciplinar ao ora Recorrido, que correu termos sob o n.º ………

(xii) Do Relatório Final do processo disciplinar n.º ………., que aqui se dá como reproduzido, consta o seguinte: “«(…) O Sr. Advogado arguido violou o art.º 76.º, n.º 2, e o art.º 77º, n.º 1, n), e incumpriu com o dever deontológio previsto no art.º 86.º d) do EOA do mesmo diploma legal, a que corresponde, em abstracto, a pena disciplinar de suspensão, ao não requerer a suspensão da sua inscrição, após ter sido notificado em 13.04.2005, da aplicação da pena de censura, no processo disciplinar n.º …../2003 do Conselho de Deontologia do Porto, por incompatibilidade entre o exercício da advocacia e as funções de Revisor Oficial de Contas e de Técnico Oficial de Contas. …O acórdão do Conselho de Deontologia do Porto, proferido em 1.04.2005 constitui caso resolvido, uma vez que nenhum recurso dele foi interposto, tendo-se consolidado na esfera jurídica do Sr. Advogado arguido. A partir do momento em que Sr. Advogado arguido foi notificado de tal acórdão – o que se verificou em 1.04.2005 – tinha o dever e cuidado acrescidos de requerer a suspensão imediata da sua inscrição, uma vez que, já anteriormente sabia que se encontrava numa situação de incompatibilidade. Com efeito, a partir desta data, sabia não só que se encontrava numa situação de incompatibilidade com o exercício da advocacia – o que já era do seu conhecimento desde a data da sua inscrição –, mas também que, mercê dessa incompatibilidade, foi punido com a pena de censura. Não obstante ter sido sancionado com essa pena de censura, o Sr. Advogado arguido persistiu em não requerer a suspensão da sua inscrição. (…) Verifica-se, desde logo, a ocorrência de dolo intenso (art. 128.º- a)). Com efeito, o Sr. Advogado arguido bem sabia que se encontrava em situação de incompatibilidade. Do mesmo modo, bem sabia que por esse motivo lhe fora aplicada a pena disciplinar de censura. Continuou a estar inscrito na Ordem dos Advogados e a não requerer, voluntária e pensadamente, a suspensão da sua inscrição nesta associação pública, com o objectivo de perpetuar esta situação de incompatibilidade. Assim, este dolo intenso configura premeditação (art. 128º - b) EOA). Na verdade, o Sr. Advogado arguido viu ser-lhe aplicada a pena de censura e persistiu voluntariamente na sua conduta anterior. Assim sendo, proponho a aplicação da sanção de suspensão por um ano…»”.

(xiii) Da acta de Audiência Pública de Julgamento consta o seguinte: “«(…) Pena a aplicar. Vem proposta pelo Sr. Relator a pena de suspensão. Exercendo a Ordem dos Advogados em uníssono as suas competências – cada órgão de per si – então é forçoso (como já devia ter acontecido) que a inscrição do arguido seja cancelada. Ora, aplicar-se uma suspensão a uma inscrição cancelada equivale a uma ‘não pena’, posto que os efeitos da suspensão estão afectados pelo seu cancelamento. A conduta em causa, pela sua gravidade, reiteração, intenção (…) não se compadece com a ineficácia de uma sanção disciplinar. Por isso, deve antes ser aplicada ao arguido a pena de multa. Isto não equivale a nenhum desvalor da censura em face do que se propôs no relatório. A multa, na sua graduação, importa que reflicta a gravidade do comportamento, com todas as agravantes invocadas no relatório. Assim, aplica-se ao arguido a pena de multa de € 10.000,00»”.

(xiv) Em 09.01.09, o Conselho de Deontologia do Porto da OA proferiu acórdão condenando o ora Recorrido em pena disciplinar de multa, no valor de € 10.000,00, por violação dos deveres constantes nos artigos 76º, nº 2, 77º, nº 1, alínea n) e 86º, alínea d), todos do EOA.

(xv) O ora Recorrido interpôs recurso hierárquico do acórdão punitivo para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, tendo este órgão, por acórdão de 05.03.10, negado provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

(xvi) Por acórdão do TAF do Porto, de 24.01.12, foi julgada improcedente a acção administrativa especial (AAE) intentada por A……………. contra a Ordem dos Advogados com vista à declaração de nulidade do acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, de 05.03.10; este último julgou improcedente o recurso hierárquico interposto do acórdão do Conselho de Deontologia do Porto da OA, datado de 09.01.09, que condenou o A. da AAE numa pena de multa de € 10.000,00.

(xvii) Por acórdão do TCAN, de 17.05.13, foi concedido provimento ao recurso, revogado o acórdão recorrido e anulada a deliberação de 05.03.10 que julgou improcedente o recurso hierárquico interposto do acórdão do Conselho de Deontologia do Porto da OA, datado de 09.01.09, que condenou o A. da AAE numa pena de multa de € 10.000,00.

(xviii) O recurso de revista excepcional foi admitido (fls 421-3) por acórdão de 09.01.2014.”

O Acórdão fundamento considerou a seguinte matéria de facto:

“a) Em 7 de Julho de 1975 o ora recorrido apresentou na Câmara Municipal do Porto um requerimento, dirigido ao presidente da comissão administrativa, onde pedia que lhe fosse concedida «uma indemnização equivalente à diferença de vencimento da 3.ª para a 2.ª classe desde o dia em que se verificou uma vaga nesta classe, 14 de Agosto de 1944, Ordem de Serviço, n.°145/44, até ao dia em que conseguiu obter finalmente a sua promoção, 1 de Janeiro de 1967, Ordem de Serviço, n.º 349/ 67, 23 anos depois».

b) Sobre o requerimento referido na alínea anterior foi emitida a informação n.º 233/75, da Repartição dos Serviços Jurídicos da Câmara Municipal do Porto, de 11 de Setembro de 1975, onde se concluía ser de indeferir a pretensão formulada e ainda que deveria «advertir-se o reclamante a abster-se, de futuro, a usar expressões injuriosas na defesa dos seus direitos».

e) No requerimento a que se reporta a alínea a) o presidente da Câmara Municipal do Porto exarou o seguinte despacho, em 10 de Outubro de 1975:

«Indefiro. — Elabore-se ordem de serviço de advertência, nos termos da parte final da informação da Repartição dos Serviços Jurídicos n.°233/75.»

d) Em conferência do despacho referido na alínea anterior foi publicada a Ordem de Serviço, n.º 266/75, que diz:

«No uso de direito que lhe assiste de reclamar livremente dos actos da Administração, o veterinário Dr. ………… dirigiu ao presidente da comissão administrativa desta Câmara uma exposição que foi cuidadosamente estudada pelos Serviços, mas que acabou por ser indeferida por despacho de 10 de Setembro findo.

Na redacção dessa exposição o reclamante permitiu-se utilizar — como, aliás, é seu hábito — um ‘estilo literário’ de carácter injurioso dirigido, não só a antigos funcionários desta Câmara (e um deles de prestigiosa memória) como também dos serviços que tinham que intervir no estudo do referido documento.

Se bem que o relevo ofensivo das injúrias depende sempre inteiramente da qualidade de quem as cometeu, o certo é que na hipótese em causa, a linguagem referida provocou, como era de prever, a legítima defesa dos responsáveis pelos Serviços atingidos e, portanto, um manifesto prejuízo para o seu normal funcionamento — dado o tempo desviado das suas funções próprias.

Ao abrigo da competência conferida pelo n.º 1 do artigo 564.º do Código Administrativo sugere-se ao veterinário de 1.ª classe Dr. …………, que, no interesse do bom funcionamento dos Serviços e ainda no seu próprio interesse, deve abster-se de utilizar linguagem injuriosa ou provocatória nos documentos que apresente nos Serviços Municipais.

Porto e Paços do Concelho, 20 de Outubro de 1975 – O Presidente da Comissão Administrativa da Câmara, ……….»

e) A ordem de serviço acabada de transcrever foi publicada no Boletim da Câmara Municipal do Porto, n.º 2063, ano IX, vol. CXLIII, de 31 de Outubro de 1975.”

2. DO DIREITO

Vem o aqui recorrente interpor recurso para uniformização de jurisprudência invocando que, no caso concreto, inexistindo desrespeito nem à lei nem a ordem legítima, ocorre violação ao princípio da legalidade, consubstanciado na expressão “nullum poena sine lege” por falta de um dos elementos essenciais à pretensa infração disciplinar, a ilicitude, e a punição, princípio expresso e suficientemente definido no acórdão fundamento.

E invoca divergência entre o acórdão recorrido deste STA (proc. 01678/13 de 1.10.2015) e o acórdão da mesma secção (proc. 017986 de 28.06.1990), ambos transitados em julgado, por ambos os acórdãos perfilharem soluções opostas quanto à mesma questão fundamental de direito, o princípio da legalidade das penas.

O recurso de uniformização de jurisprudência tem de obedecer aos requisitos cumulativos de admissão previstos no art. 152º, nº 1, al. b) e 3 do CPTA como sejam:

i) que exista contradição entre acórdãos dos TCA’s ou entre acórdão daqueles Tribunais e acórdão anteriormente proferido pelo STA;

ii) que ocorra contradição sobre a mesma questão fundamental de direito;

iii) que se verifique o trânsito em julgado de ambos os acórdãos, recorrido e fundamento;

iv) que não haja conformidade entre a orientação perfilhada no acórdão impugnado e jurisprudência mais recentemente consolidada no STA.

No âmbito da jurisprudência deste STA mantém-se válido o entendimento fixado no domínio da LPTA, extraindo-se do Ac. deste STA de 07.05.2008, proc. 0901/07 que:” I) para cada questão relativamente à qual se pretenda ocorrer oposição deve o recorrente eleger um e só um acórdão fundamento; (II) só é figurável a oposição em relação a decisões expressas e não a julgamentos implícitos, (III) é pressuposto da oposição de julgados que as soluções jurídicas perfilhadas em ambos os acórdãos - recorrido e fundamento - respeitem à mesma questão fundamental de direito, devendo igualmente pressupor a mesma situação fáctica; (IV) só releva a oposição entre decisões e não entre a decisão de um e os fundamentos ou argumentos de outro.”

1. Atenhamo-nos então aos supra referidos requisitos legais de admissão deste recurso.

1.1. Cumpre, começar por analisar se ocorre identidade da questão fundamental de direito resolvida, em sentidos opostos, nos dois acórdãos em confronto.

Para tal há que interpretar o que seja a “questão fundamental de direito” sobre a qual deverá existir contradição.

Como se extrai de recente acórdão deste STA – Acórdão do Pleno de 16.12.2015, Proc. n.º 1011/15 “

“XI. Este requisito implica que o conflito jurisprudencial expresso na contradição das soluções firmadas nos arestos terá de (i) corresponder a interpretações divergentes de um mesmo regime normativo; (ii) ter na sua base situações materiais litigiosas que, de um ponto de vista jurídico-normativo, sejam análogas ou equiparáveis; (iii) a alegada divergência assumir um carácter essencial ou fundamental para a solução do caso, ou seja, haja integrado a verdadeira ratio essendi. (…)

XIII. Para além disso, o requisito em análise exige que subjacente a ambas as decisões estejamos perante realidades factuais relativamente às quais possamos considerar ocorrer uma identidade fundamental da matéria de facto ou das situações de facto, já que o conflito pressupõe uma verdadeira identidade substancial quanto àquilo que é o núcleo essencial da situação litigiosa subjacente a cada uma das decisões em confronto e sem o qual não poderemos afirmar que a contradição derivou tão-só duma divergente interpretação jurídica daquele mesmo quadro normativo [cfr. Acs. do STA/Pleno de 15.10.1999 - Proc. n.º 042436, de 22.10.2009 - Proc. n.º 0557/08, de 16.11.2011 - Proc. n.º 0415/11, de 15.10.2014 – Proc. n.º 01150/12 (…)].

XIV. Do acabado de afirmar não deriva, assim, que para o preenchimento do segmento deste requisito se exija que as situações de facto sejam absolutamente iguais dado ser bastante a constatação de que o núcleo essencial dos comportamentos ou condutas concretas apresente a mesma identidade, que o mesmo, à luz da norma aplicável, se revele ou se apresente como substancialmente idêntico”.

Vejamos, agora, se efetivamente as decisões estão expressamente em oposição e se as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico são em ambas as decisões idênticos.

Na decisão recorrida decidiu-se pela legalidade de uma pena de multa aplicada ao recorrente pela Ordem dos Advogados por violação dos deveres previstos nos artigos 76° n° 2, 77° n° 1 alínea n) e 86°, alínea d), todos do EOA, na redação da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, por se entender que, de acordo com o artigo 86°, alínea d) [Atualmente artigo 91.º, alínea d), na redação da Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro] do EOA, constituía dever do advogado “suspender imediatamente o exercício da profissão e requerer, no prazo máximo de 30 dias, a suspensão da inscrição na Ordem dos Advogados quando ocorrer incompatibilidade superveniente.”

Isto é, entendeu-se que “... ao não cumprir o dever previsto na al. d) do artigo 86.º do EOA, é censurável do ponto de vista ético-jurídico – possuindo, portanto, relevância disciplinar óbvia –, e que, mais do que isso, o mesmo agiu com culpa. Com efeito, ainda que o ora Recorrido invoque um alegado direito adquirido para não ter suspendido as suas funções de advogado, o certo é que a forma como o EOA dispunha sobre esta matéria das incompatibilidades não era de molde a fazer nascer um direito a exercer em simultâneo a advocacia e a actividade de ROC. Deve-se reter ainda a punição com pena de censura de que foi alvo o ora Recorrido por exercer em simultâneo as funções visadas pela incompatibilidade. Tendo por referência o ‘homem médio’, pode afirmar-se que o Recorrido actuou com dolo, no mínimo, na sua modalidade de dolo eventual. Seja como for, constitui “infração disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de alguns deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce” (art. 3.º, n.º 1, do ED/08, art. 3.º, n.º 1, do ED/84, ambos os diplomas já revogados, o ED/08 tendo sido revogado pela Lei n.º 35/2014, de 20.06, a qual, no seu art. 183.º, define em termos idênticos o que é infracção disciplinar), pelo que, ainda que tivesse sido uma conduta meramente culposa, o que, como se viu, não é o caso relativamente à conduta que esteve na base do segundo processo disciplinar, justifica-se plenamente a aplicação da pena disciplinar...”

E isto porque se entendeu que o aqui recorrente teve um “...comportamento, além do mais, não se coaduna nada com o princípio de integridade consagrado no já mencionado artigo 83.º do EOA/05 (um dos princípios gerais de deontologia profissional), cujo n.º 2 agora se reproduz: “A honestidade, probidade, rectidão, lealdade, cortesia e sinceridade são obrigações profissionais”.

O não cumprimento do dever estatutário contido no artigo 86.º do EOA (Deveres para com a Ordem dos Advogados), como, em geral, o incumprimento dos deveres funcionais, gerais ou especiais, pode dar origem a um processo disciplinar, o qual pode redundar na aplicação de uma pena disciplinar. Foi o que sucedeu com o ora Recorrido, que viu ser-lhe aplicada uma pena de censura pelo Conselho de Deontologia do Porto da OA, determinada por deliberação de 01.04.05. Nesta matéria disciplinar são competentes, em primeira instância, precisamente, os conselhos de deontologia de cada conselho distrital da OA (art. 54.º, al. a); art. 48.º-C, al. a) do EOA/84).”

Daqui resulta que, no acórdão recorrido, estava em causa apenas integrar uma certa factualidade nos pressupostos da violação do dever previsto no art. 86º d) da EOA, e portanto, aferir se havia sido praticada uma infração disciplinar.

E, entendeu-se que, apesar de com um voto de vencido, no caso resultava da matéria de facto em causa a existência de um dever por parte do aqui recorrente de suspender a sua inscrição, ou, pelo menos, e por precaução e diligência, suscitar a questão junto do CDP, por tal resultar da lei, apesar da anulação pelo Conselho Superior da OA de uma deliberação do Conselho Distrital do Porto da OA de suspensão da sua inscrição.

Concluindo-se que o recorrente praticara uma infração disciplinar pela qual lhe foi aplicada uma pena disciplinar.

Esteve, pois, em causa no acórdão recorrido a mera integração no conceito de “infração disciplinar” de uma certa materialidade factual.

No acórdão fundamento entendeu-se que a sanção concretamente aplicada no ato impugnado, não era nenhuma das que se encontravam estabelecidas no Código Administrativo (art. 566º), concluindo-se pela violação do princípio “nulla poena sine legem”.

Estava em causa uma Ordem de Serviço nos termos da qual: “(...) ao abrigo da competência conferida pelo nº1 do artigo 564ª do C...A...sugere-se ao veterinário ... que, no interesse do bom funcionamento dos Serviços e ainda no seu próprio interesse, deve abster-se de utilizar linguagem injuriosa ou provocatória nos documentos que apresente nos Serviços Municipais.”

E, entendeu-se que se estaria perante uma pena de advertência e que, esta, desde que seja escrita, mandada publicar no boletim oficial da câmara, é uma pena nova, não prevista na lei, e por isso a sua aplicação foi ilegal por violação do referido princípio que determina que só podem ser aplicadas ao infrator as penas expressamente previstas na lei.

Daí que se tenha concluído com a frase que vem sumariada da seguinte forma “No direito disciplinar vigora o princípio da legalidade das penas (“nulla poena sine lege”)" e que constitui a invocação pelo recorrente de oposição de jurisprudência sobre a mesma factualidade.

Ora, no acórdão recorrido nunca esteve em causa a questão de aplicação de uma pena que não estivesse prevista na lei.

Nunca esteve em causa que a pena de multa aplicada ao aqui recorrente não estivesse legalmente prevista na lei.

O que estava em causa no acórdão recorrido tem a ver com os pressupostos que estiveram na base de se entender que ocorreu infração disciplinar, na sequência do que foi aplicado ao recorrente uma pena que, concretamente, foi a pena de 10.000 (dez mil) euros de multa, pena de multa essa, prevista na lei.

Nunca esteve em causa no acórdão recorrido o pressuposto de que era possível aplicar uma pena disciplinar que não estivesse prevista na lei.

E, só nesse caso, seria possível que o acórdão recorrido estivesse expressamente em oposição com o acórdão fundamento.

Não se vislumbra qualquer contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento sobre a aplicação do princípio da legalidade no direito e processo disciplinar.

E, nem se tente tirar quaisquer ilações do que vem referido em 42 das alegações de que: “Pelo que ao aplicar a multa em apreço nos presentes autos a O.A. aplicou uma sanção disciplinar sem respaldo em qualquer lei, em qualquer ordem legítima que tivesse dado ao impugnante e a que este devesse obediência.”

É que, e como já vimos, o recorrente confunde a previsão legal de uma pena, que é o facto de, no caso, a pena de multa estar prevista na lei, com o facto de não estarem concretamente preenchidos os pressupostos de uma infração que levou à aplicação daquela pena de multa.

Não existe, pois, oposição de acórdãos por ausência de decisões explícitas contraditórias, quanto à mesma questão fundamental de direito.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em não admitir o recurso para uniformização de jurisprudência.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 7 de Julho de 2016. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.