ACORDAM EM CONFERÊNCIA, NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
l. RELATÓRIO
Raul ...., Procurador-Geral Adjunto, e Lucinda..., Procuradora da República, ambos com domicílio profissional na Rua ..., em Lisboa, vieram recorrer contenciosamente do despacho exarado em 10 de Setembro de 2003 pelo Secretário de Estado do Orçamento, que lhes indeferiu o pagamento do subsídio de compensação, acto que consideram enfermar de vício de violação de lei, por violação dos artigos 28º, nº 4 do DL nº 64/87, de 6/2, e 102º, nº 2 do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público.
Na sua resposta, junta a fls. 123/130, a autoridade recorrida veio defender a legalidade do acto impugnado.
Notificados para apresentarem alegações, vieram os recorrentes fazê-lo, concluindo nos seguintes termos:
“1ª Nos termos do disposto no artigo 28º, nº 4, do DL nº 64/87, de 6 de Fevereiro, os ora recorrentes, enquanto Magistrados do Ministério Público a exercer o cargo de Inspector-Geral e Subinspector-Geral da Administração do Território, têm direito a receber o subsídio referido no artigo 102º, nº 2 do "Estatuto do MP", conforme o entendeu o Conselho consultivo da PGR, pelo seu Parecer de 26-9-2003;
2ª Com efeito, no artigo 28º, nº 4, do DL nº 64/87, de 6 de Fevereiro, para os magistrados do MP providos no cargo de Inspector-Geral da Administração do Território, consagrou-se de forma expressa e inequívoca, a faculdade de opção pelo estatuto remuneratório de origem, incluindo a remuneração base e demais regalias;
3ª A remuneração integral será assim acompanhada da totalidade das componentes que caracterizam o estatuto de origem, incluindo as de natureza não remuneratória;
4ª Deste modo, o Despacho de 10-9-2003 do Sr. Secretário de Estado do Orçamento, o qual indeferiu o recurso hierárquico interposto pelos ora recorrentes em 23-7-2003, por considerar que, estes, não se encontrando no exercício de funções como magistrados do MP, não teriam direito a receber o subsídio de compensação previsto no artigo 102º, nº 2, da Lei nº 60/98, está ferido de vicio de violação de lei, por violação dos artigos 28º, n º 4, do DL nº 64/87, de 6 de Fevereiro, e do artigo 102º, nº 2, do Estatuto do MP, devendo assim ser anulado por V. Exªs, fazendo-se assim a devida e merecida JUSTIÇA”.
Por seu turno, a autoridade recorrida, nas alegações apresentadas, concluiu nos seguintes termos:
“A) Os magistrados do Ministério Público "ex vi" do artigo 102º, nº 1 da Lei nº 60/98, de 27 de Agosto, durante o exercício da sua função, nas localidades em que se mostre necessário, têm à sua disposição, casa de habitação mobilada mediante o pagamento de uma contrapartida mensal.
B) Os magistrados que não disponham de casa mobilada têm direito a um subsídio de compensação fixado pelo Ministério da Justiça, ouvidos o Conselho Superior do Ministério Público e as organizações representativas dos magistrados, tendo em conta os preços correntes do mercado de habitação.
C) Para que sejam atribuídos a casa mobilada ou o subsídio de compensação – caso aquele não exista – a lei exige que o magistrado esteja no exercício das suas funções de magistrado do Ministério Público, ou de função que por lei seja equiparada ou equivalente à de magistrado
D) O Sr. Inspector-Geral da IGAT foi provido no cargo nos termos da lei geral.
E) O artigo 28º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 64/87, de 6 de Fevereiro, estabelece que o Inspector-Geral da IGAT é provido nos termos da lei geral, não revestindo a colocação do Magistrado do Ministério Público qualquer equiparação de funções, nem constituindo imposição da lei que o cargo tenha de ser provido por magistrado judicial.
F) Existe nexo de causalidade entre o exercício de funções como magistrado do Ministério Público e a compensação para a renda de casa por força do estabelecimento legal de domicílio necessário, para os Magistrados do Ministério Público.
G) A inexistência do nexo exigido por lei, entre a atribuição da casa ou o subsídio de compensação e o exercício de função de magistratura, ou função a esta equiparada legalmente, determina que não pode ser atribuído ao magistrado do Ministério Público, em comissão de serviço como Inspector-Geral do IGAP, o subsídio de compensação a que alude o artigo 102º, nº 2 da Lei nº 60/98.
H) Não existe, assim, o alegado vício de violação de lei na recusa do pagamento do subsídio requerido pelo Senhor Inspector-Geral da IGAT”.
Por último, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer, no qual concluiu nos seguintes termos:
“[…]
3- A questão em análise é a de saber se um magistrado do Ministério Público, provido no cargo de Inspector-Geral [ou de Subinspector-Geral] da Administração do Território, em comissão de serviço, mantém ou não o direito ao subsídio de compensação em substituição de casa de habitação conferido pelo Estatuto do Ministério Público.
A esta questão respondeu o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, através do Parecer nº 89/2003, votado na sessão de 26 de Setembro do mesmo ano, no qual foram formuladas as seguintes conclusões:
"1ª Na perspectiva dos Estatutos dos magistrados judiciais e do Ministério Público, o subsídio de compensação, enquanto sucedâneo do direito a casa de habitação mobilada, pressupõe o exercício efectivo de funções de magistrado;
2ª No caso de magistrado a exercer funções dirigentes em comissão de serviço em organismo ou serviço da administração central, que opte pelo estatuto de origem, o direito ao subsídio de compensação depende da forma como se encontre disciplinado, na lei orgânica do serviço de destino, a faculdade de opção pelo estatuto remuneratório de origem e demais direitos;
3ª São várias as formas utilizadas pelo legislador que apontam no sentido da manutenção do direito ao subsídio de compensação, designadamente: quando faça equivaler as funções exercidas em comissão às de magistrado; considere o exercício de funções em comissão, para todos os efeitos legais, como prestadas no serviço de origem; exija que o nomeado seja magistrado; diga expressamente que se mantêm todos os direitos, subsídios, regalias sociais, remuneratórias e quaisquer outras correspondentes ao lugar de origem; assegure expressamente que os magistrados conservam todos os direitos consagrados nos respectivos estatutos; faculte a opção pelo estatuto remuneratório de origem por forma global; associe ao estatuto remuneratório ou à remuneração integral às demais regalias; ou considere o serviço prestado em comissão como se o tivesse sido nas categorias e funções próprias dos quadros de origem.
4ª Se a lei orgânica do serviço de destino se limita, sem mais, a reproduzir a faculdade de opção pelo estatuto remuneratório de origem, prevista no artigo 7º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, esta forma segue a regra geral, o que implica a perda do direito aos suplementos, gratificações ou regalias que pressuponham o exercício efectivo de funções no lugar de origem;
5ª O Magistrado do Ministério Público a exercer o cargo de Inspector-Geral da Administração do Território e do Ambiente mantém o direito ao subsídio de compensação, por a sua situação se enquadrar nas conclusões 2ª e 3ª".
Embora a conclusão 5ª se refira apenas ao cargo de Inspector-Geral, por ter sido o primeiro recorrente a despoletar a situação, é óbvio que se aplica, igualmente, ao cargo de Subinspectora-Geral [para que foi nomeada a segunda recorrente].
Concordamos inteiramente com este Parecer [junto a fls. 53 a 107] e, por isso, aqui o damos por integralmente reproduzido, para todos os efeitos. O mesmo foi já homologado pelo Senhor Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, por Despacho de 6 de Outubro de 2003.
4- Pelo exposto, entendemos que o acto recorrido violou os normativos indicados pelos recorrentes, pelo que somos de parecer que o mesmo merece ser anulado, com o que se dará provimento aos presentes recursos contenciosos”.
Colhidos os vistos legais, vem o processo à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com base nos documentos juntos aos autos por recorrentes, com interesse para a decisão da causa, considera-se provada a seguinte factualidade:
i. O 1º recorrente é Magistrado do Ministério Público – Procurador-Geral Adjunto – encontrando-se em comissão de serviço como Inspector-Geral da Administração do Território desde 7-5-96, tendo optado pela remuneração integral enquanto Magistrado do Ministério Público, ao abrigo do artigo 28º, nº 4, do DL nº 64/87, de 6 de Fevereiro [Cfr. fls. 12 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ii. A 2ª recorrente é Magistrada do Ministério Público – Procuradora da República – encontrando-se em comissão de serviço como Subinspectora-Geral da Administração do Território desde 28-2-2003, tendo optado pela remuneração integral enquanto Magistrado do Ministério Público, ao abrigo do artigo 28º, nº 4, do DL nº 64/87, de 6 de Fevereiro [Cfr. fls. 12 do processo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
iii. Em 3-6-2003, os recorrentes foram notificados pela 7ª Delegação da Direcção-Geral do Orçamento junto do Ministério das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente que, nos termos do parecer jurídico nº 35, do Auditor Jurídico do Ministério das Finanças, os Magistrados do MP que se encontrem em comissão de serviço a desempenhar funções de dirigentes na Administração Central não podiam auferir o subsidio de compensação em substituição da casa de habitação [Cfr. fls. 13 dos autos e do processo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
iv. O 1º recorrente, através de oficio datado de 5-6-2003 e dirigido ao Director da 7ª Delegação da Direcção-Geral do Orçamento, chamou a sua atenção para o disposto no artigo 28º, nº 4, do DL nº 64/87, de 6 de Fevereiro – Lei Orgânica da Inspecção-Geral da Administração do Território –, que permite que os Magistrados do Ministério Público providos nos lugares de Inspector-Geral e Subinspector-Geral pudessem optar pela remuneração integral e regalias auferidas no quadro de origem [Cfr. fls. 21 dos autos e 26 do processo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
v. Em face da posição transmitida pelo 1º recorrente, foi solicitado à Consultadoria Jurídica da Direcção-Geral do Orçamento que se pronunciasse sobre a mesma, o que esta fez através do seu parecer nº 109/2003, contendo as seguintes conclusões:
“[…]
12. Nestes termos, somos de parecer que os magistrados que exercem, em comissão de serviço, os cargos de Inspector-Geral e Subinspector-Geral da Inspecção-Geral da Administração do Território não têm direito à atribuição do subsídio de compensação em substituição de casa de habitação, previsto no nº 2 do artigo 102º do Estatuto do Ministério Público e no nº 2 do artigo 29º do Estatuto dos Magistrados Judiciais porquanto:
a) A atribuição do subsidio de compensação é sucedâneo do fornecimento de casa, isto é, só há direito a subsidio se houver direito a casa e se este direito não for satisfeito pelo Estado;
b) A atribuição do subsidio de compensação pressupõe sempre a existência de um nexo necessário com o exercido efectivo de funções de magistrado ou o exercido de funções em outros cargos equiparados ou equivalentes às de magistrado judicial ou do ministério público por força de norma legal expressa;
c) Não existe nenhum normativo legal que equipare as funções de Inspector-Geral e Subinspector-Geral da Inspecção-Geral da Administração do Território às de magistrado judicial ou do ministério público;
d) A opção pelo estatuto remuneratório dos cargos de origem prevista no nº 4 do artigo 28º do Decreto-Lei nº 64/87, não abrange, nem pode abranger, a atribuição de casa de habitação ou do subsídio por compensação, uma vez que estes, pela sua natureza, estão intrinsecamente ligadas ao exercício das funções judiciais.” [Cfr. fls. 22/28 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vi. O referido parecer foi objecto de um despacho de concordância da Subdirectora-Geral do Orçamento, datado de 8-7-2003 [Idem, fls. 22 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
vii. Não se conformando com o citado despacho, em 23-7-2003, os ora recorrentes recorreram hierarquicamente do mesmo para a Ministra de Estado e das Finanças [Cfr. fls. 29/37 dos autos e 36/44 do processo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
viii. A autoridade recorrida, por despacho de 10-9-2003, fundamentando-se num parecer do Gabinete Jurídico e de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças, negou provimento ao recurso, concluindo que os ora recorrentes, não se encontrando no exercício de funções como Magistrados do Ministério Público, não teriam direito a receber o subsídio de compensação a que alude o artigo 102º, nº 2, da Lei nº 60/98 [Cfr. fls. 38 dos autos e 45 do processo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
ix. O parecer a que se alude em viii., com o nº 90/2003, e datado de 4-9-2003, era do seguinte teor:
“ASSUNTO: Recurso hierárquico necessário do Despacho de 8-7-2003 da Srª Subdirectora Geral do Orçamento.
Exmº Senhor Secretário de Estado do Orçamento:
1. Enviou, V. Exª, para Parecer deste Gabinete Jurídico e do Contencioso o recurso hierárquico necessário interposto pelo Dr. Raul ...., Inspector-Geral da IGAT, do Despacho de 8-7-2003, da Srª Subdirectora-Geral do Orçamento. 2. De acordo com o recorrente, "A questão que ora se coloca no presente recurso hierárquico necessário é, pois saber, se, o recorrente, enquanto Magistrado do Ministério Público/Procurador Geral Adjunto, a exercer o cargo de Inspector-Geral da Administração do Território, mas sem deixar de exercer as suas funções inerentes de magistrado do Ministério Público, tem ou não direito a receber o subsídio de compensação a que alude o artigo 102º, nº 2 da Lei nº 60/98, de 27 de Agosto." [sublinhado nosso].
3. Desde logo suscita algumas dúvidas a expressão "... mas sem deixar de exercer as suas funções inerentes de Magistrado do Ministério Público..."
3. 1 Efectivamente, a solução do caso passa pelo disposto no artigo 28º do Decreto-Lei nº 64/87, de 6 de Fevereiro, que estabelece: "1. Os lugares de Inspector-Geral, Subinspector-Geral e Director de Serviços são preenchidos de acordo com as disposições da lei geral.
2. Os cargos de Inspector-Geral e de Subinspector-Geral podem ser providos por magistrado judicial ou do MP (...)".
3. 2 Estatui, ainda, o supracitado artigo 28º do Decreto-Lei nº 64/87, no seu nº 4 que:
"Aos Magistrados Judiciais e do Ministério Público bem como aos funcionários já vinculados à função pública providos nos lugares de inspector-geral, subinspector-geral e director de serviços é-lhes reservado a faculdade de optarem pela remuneração integral e regalias auferidas no quadro de origem, acrescidas sempre de gratificações aludidas no artigo 23º".
3. 3 Nesta conformidade verifica-se que, no caso concreto, o cargo de Inspector-Geral da IGAT foi provido, nos termos da lei geral, por um Magistrado do Ministério Público, com a categoria de Procurador-Geral Adjunto.
4. Em seguida proceder-se-á à análise da questão remuneratória que o Sr. Inspector-Geral da IGAT coloca "Se tem ou não direito a receber o subsídio de compensação a que alude o artigo 102º, nº 2 da Lei nº 60/98, de 27 de Agosto."
5. Ao que se julga saber, caso contrário a questão não se colocava, o Sr. Inspector-Geral da IGAT optou pela remuneração integral e regalias do quadro de origem. A esta remuneração acresce uma gratificação mensal, de importância equivalente a 20% do respectivo vencimento e diuturnidade [artigo 23º do Decreto-Lei nº 64/87].
6. Assim sendo, o Inspector-Geral tem direito à remuneração integral e regalias auferidas no quadro de origem, que são de acordo com o artigo 95º da Lei nº 60/98, de 27 de Agosto:
"1. O sistema retributivo dos Magistrados do Ministério Público é composto por:
a) remuneração base
b) suplementos
2. (...)”.
7. Ora, relativamente à remuneração base não existem dúvidas, inexistindo, de igual modo, dúvidas quanto aos suplementos a que se referem os artigos 97º a 100º que constituem compensações, [artigo 96º, nº 4] da citada Lei. A questão, ora em apreço, diz apenas respeito ao suplemento previsto pelo artigo 102º: casa de habitação.
8. Desde logo, salienta-se, que nos termos da lei o suplemento a que corresponde a compensação prevista pelo artigo 102º da Lei Orgânica do Ministério Público é fixado nos seguintes termos:
"1. Nas localidades em que se mostre necessário, o Ministério da Justiça põe à disposição dos Magistrados do Ministério Público, durante o exercício de suas funções, casa de habitação mobilada, mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, a fixar pelo Ministro da Justiça, de montante não superior a um duodécimo do total das respectivas remunerações.
2. Os Magistrados que não disponham de casa de habitação nos termos referidos no número anterior ou não a habitem conforme o disposto na parte final do nº 2 do artigo 85º têm direito a um subsídio de compensação fixado pelo Ministro da Justiça, ouvidos o Conselho Superior do Ministério Público e as organizações representativas dos Magistrados, tendo em conta os preços correntes do mercado local de habitação."
9. A conjugação do artigo 102º, nº 2 com o artigo 85º, nº 2, ambos da Lei nº 60/98, de 27/8, permite-nos concluir que os magistrados do Ministério Público, durante o exercício das suas funções, têm direito a casa de habitação mobilada, em virtude de lhes ser estabelecido domicílio necessário – por causa do exercício das suas funções – na sede do tribunal onde prestam serviço.
10. Quando estejam autorizados a residir em local diferente da sede do tribunal ou não disponham de casa de habitação têm direito ao subsídio de compensação que o Sr. Inspector-Geral, Raul Melo Santos, reclama.
11. Não restam dúvidas, face ao disposto no artigo 28º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 64/87, de 6 de Fevereiro, que o Inspector-Geral é provido nos termos da lei geral, não revestindo a colocação do Magistrado do Ministério Público qualquer equiparação de funções, nem constituindo imposição da lei que o cargo de Inspector-Geral tenha de ser provido por magistrado judicial, não colhendo assim o argumento de que estejam a ser exercidas funções inerentes ás de magistrado do Ministério Público.
12. Não se justificará, assim, a aplicação dos suplementos remuneratórios devidos pelo exercício das funções de Magistrado do Ministério Público. Isto porque existe um nexo de causalidade entre o suplemento, compensação para o pagamento de casa de habitação mobilada quando, aos magistrados do MP, não seja facultada a referida casa de habitação ou não a habitem, resultante da fixação de domicílio necessário na sede do tribunal onde prestem funções.
13. Efectivamente, na génese deste suplemento encontra-se o exercício de funções como Magistrado do Ministério Público em determinada comarca. O suplemento compensação para a renda de casa radica no exercício de funções e não na categoria funcional.
14. Acresce que o Inspector-Geral da IGAT mantém a sua categoria funcional do Ministério Público – Procurador Geral Adjunto – porém, não está no exercício de funções como Magistrado do Ministério Público, encontrando-se provido no cargo de Inspector-Geral do IGAT, nos termos da lei geral.
15. De salientar que o nº 4 do citado artigo 28º do Decreto-Lei nº 64/87 confere aos magistrados judiciais ou do Ministério Público, bem como aos funcionários já vinculados da Administração Pública, a faculdade de optarem pela remuneração integral e regalias auferidas no quadro de origem, acrescidas de gratificação mensal de 20% do vencimento base.
16. Tendo o Inspector-Geral optado pela remuneração integral do lugar de origem, que se subdivide em vencimento base e suplementos, terá direito ao vencimento base por inteiro, acrescido da referida gratificação. A mesma solução resulta do Parecer da PGR nº 47/92, de 14 de Julho de 1993, publicado no DR, II Série, de 31-3-94.
17. Quanto aos suplementos, configurando os mesmos uma inerência do exercício de funções como magistrado do Ministério Público não podem ser pagos por inexistir base legal que permitia o seu pagamento.
Em Conclusão:
a) O Sr. Inspector-Geral da IGAT foi provido no cargo nos termos da lei geral.
b) Face ao disposto no artigo 28º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 64/87, de 6 de Fevereiro, o Inspector-Geral da IGAT é provido nos termos da lei geral, não revestindo a colocação do Magistrado do Ministério Público qualquer equiparação de funções, nem constituindo imposição da lei que o cargo tenha de ser provido por magistrado judicial.
c) Existe nexo de causalidade entre o exercício de funções como magistrado do Ministério Público e a compensação para a renda de casa por força do estabelecimento legal de domicílio necessário, para os Magistrados do Ministério Público.
d) Não se encontrando no exercício de funções como magistrado do Ministério Público não tem o Sr. Inspector-Geral da IGAT direito a receber o subsídio de compensação a que alude o artigo 102º, nº 2 da Lei nº 60/98.” [Cfr. fls. 39/45 dos autos e 45 do processo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
x. Perante a posição assumida pelo Secretário de Estado do Orçamento, o ora recorrente entendeu levá-la ao conhecimento do Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, tendo este, através do ofício nº 739, de 25-7-2003, despachado no sentido de se obter o parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República [Cfr. fls. 46/51 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xi. Em 26-9-2003, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, através do seu Parecer nº 89/2003, pronunciou-se sobre a questão colocada pelo Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, tendo concluído nos seguintes termos:
“[…]
1ª Na perspectiva dos Estatutos dos magistrados judiciais e do Ministério Público, o subsídio de compensação, enquanto sucedâneo do direito a casa de habitação mobilada, pressupõe o exercício efectivo de funções de magistrado;
2ª No caso de magistrado a exercer funções dirigentes em comissão de serviço em organismo ou serviço da administração central, que opte pelo estatuto de origem, o direito ao subsídio de compensação depende da forma como se encontre disciplinado, na lei orgânica do serviço de destino, a faculdade de opção pelo estatuto remuneratório de origem e demais direitos;
3ª São várias as formas utilizadas pelo legislador que apontam no sentido da manutenção do direito ao subsídio de compensação, designadamente: quando faça equivaler as funções exercidas em comissão às de magistrado; considere o exercício de funções em comissão, para todos os efeitos legais, como prestadas no serviço de origem; exija que o nomeado seja magistrado; diga expressamente que se mantêm todos os direitos, subsídios, regalias sociais, remuneratórias e quaisquer outras correspondentes ao lugar de origem; assegure expressamente que os magistrados conservam todos os direitos consagrados nos respectivos estatutos; faculte a opção pelo estatuto remuneratório de origem por forma global; associe ao estatuto remuneratório ou à remuneração integral as demais regalias; ou considere o serviço prestado em comissão como se o tivesse sido nas categorias e funções próprias dos quadros de origem.
4ª Se a lei orgânica do serviço de destino se limita, sem mais, a reproduzir a faculdade de opção pelo estatuto remuneratório de origem, prevista no artigo 7º do Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, esta forma segue a regra geral, o que implica a perda do direito aos suplementos, gratificações ou regalias que pressuponham o exercício efectivo de funções no lugar de origem;
5ª O Magistrado do Ministério Público a exercer o cargo de Inspector-Geral da Administração do Território e do Ambiente mantém o direito ao subsídio de compensação, por a sua situação se enquadrar nas conclusões 2ª e 3ª.” [Cfr. fls. 53/107 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xii. O aludido Parecer foi homologado pelo Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, por despacho de 6-10-2003 [Cfr. fls. 52 e 108 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
xiii. O despacho recorrido é o identificado em viii
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Vista a factualidade relevante, importa agora enquadrá-la face às normas jurídicas pertinentes, visando comprovar se o acto impugnado merece o juízo de censura que lhe é imputado pelos recorrentes, ou seja, se padece do vício de violação de lei, por violação dos artigos 28º, nº 4 do DL nº 64/87, de 6/2, e 102º, nº 2 do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público.
A questão controvertida consiste, afinal, em determinar se os recorrentes, enquanto Magistrados do Ministério Público [respectivamente Procurador-Geral Adjunto e Procuradora da República], a exercer os cargos de Inspector-Geral da Administração do Território e Subinspector-Geral de Território, face ao disposto na Lei Orgânica da IGAT – DL nº 64/87, de 6 de Fevereiro, alterado pelos DL’s nºs 99/89, de 29 de Março, 121-A/90, de 12 de Abril, 242/93, de 8 de Julho – têm ou não direito a receber o subsídio de compensação a que alude o artigo 102º, nº 2, da Lei nº 69/98, de 27 de Agosto, tanto mais que ficou demonstrado que ambos fizeram a opção a que alude o artigo 7º do DL nº 353-A/89, de 16/10.
Assim, na análise e discussão da controvérsia, abordar-se-ão algumas questões que com ela transversalmente se cruzam, como sejam nomeadamente o sistema retributivo das magistraturas, a natureza jurídica do comummente chamado “subsídio de compensação”, o estatuto concreto [Lei Orgânica] do serviço onde os recorrentes presta(va)m serviço, e do modo como uns e outros, reconhecendo-se mutuamente, coexistem.
* * * * * *
De acordo com o respectivo Estatuto – vd. o disposto no artigo 95º, nº 1 do EMMP –, o sistema retributivo dos magistrados do Ministério Público [bem como dos magistrados judiciais] é composto por "remuneração base" e por "suplementos", constituindo estes últimos as compensações a que se referem os artigos 97º a 102º.
Este último preceito trata precisamente da “casa mobilada” [nº 1 do artigo 102º] e do "subsídio de compensação" [nº 2 do artigo 102º], sendo a seguinte a respectiva redacção:
"Artigo 102º
[Casa de habitação]
1. Nas localidades em que se mostre necessário, o Ministério da Justiça põe à disposição dos magistrados do Ministério Público, durante o exercício da sua função, casa de habitação mobilada, mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, a fixar pelo Ministro da Justiça, de montante não superior a um décimo do total das respectivas remunerações.
2. Os magistrados que não disponham de casa de habitação nos termos referidos no número anterior ou não a habitem conforme o disposto na parte final do nº 2 do artigo 85º têm direito a um subsídio de compensação fixado pelo Ministro da Justiça, ouvidos o Conselho Superior do Ministério Público e as organizações representativas dos magistrados, tendo em conta os preços correntes do mercado local de habitação".
Assim, de acordo com a previsão do artigo 102º, nº 2 do EMMP, o “subsídio de compensação”, constitui uma prestação pecuniária – sucedânea do direito a casa de habitação mobilada –, que pressupõe o exercício efectivo das funções de magistrado, ou de função que por lei lhe seja equiparada ou equivalente [negrito nosso], sendo que neste último caso é a lei que, por norma, ficciona o exercício de funções em cargo diverso como equivalentes ou equiparadas às funções próprias e específicas dos magistrados, podendo inclusivamente exigir expressamente que determinados cargos ou lugares sejam desempenhados – exclusiva ou preferencialmente – por magistrados [cfr., a título meramente exemplificativo, o disposto no artigo 113º, nº 1 do DL nº 275-A/2000, de 9/11, que aprovou a Lei Orgânica da Polícia Judiciária].
Por conseguinte, numa primeira abordagem, pode dizer-se que, nos termos previstos no nº 2 do artigo 102º, o reconhecimento do direito ao "subsídio de compensação" exige que o magistrado em causa possa considerar-se no exercício da sua função.
Ora, de acordo com o disposto no nº 3 do artigo 81º do EMMP, para além das competências elencadas no artigo 3º, também "são consideradas funções do Ministério Público as de magistrado vogal a tempo inteiro do Conselho Superior do Ministério Público, de magistrado membro do gabinete do Procurador-Geral da República, de direcção ou docência no Centro de Estudos Judiciários e de responsável, no âmbito do Ministério da Justiça, pela preparação e revisão de diplomas legais".
No caso presente, os recorrentes encontram-se providos em cargos dirigentes – Inspector-Geral da Administração do Território e Subinspectora-Geral, respectivamente – logo, no exercício de funções que, de acordo com o citado nº 3 do artigo 81º do EMMP, não são específicas nem próprias dos magistrados do Ministério Público.
Por outro lado, a Lei Orgânica da Inspecção-Geral da Administração do Território [DL nº 64/87, de 6/2] não contém qualquer disposição a fazer equivaler expressamente as funções aí exercidas por magistrados do Ministério Público às funções próprias ou equivalentes desta magistratura.
Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 12º do DL nº 64/87, de 6/2, a IGAT "é o organismo de exercício da tutela inspectiva do Governo sobre as autarquias locais e de fiscalização superior do Ministério das Cidades, Ordenamento do Território e do Ambiente", sendo dirigida "por um inspector-geral, coadjuvado por dois subinspectores-gerais, equiparados, respectivamente, a director-geral e a subdirectores-gerais".
O pessoal dirigente da IGAT tem o respectivo estatuto inscrito no artigo 28º, cuja redacção é a seguinte:
"Artigo 28º
Pessoal dirigente e de chefia – provimento
1- […].
2- Os cargos de inspector-geral e de subinspector-geral podem ser providos por magistrado judicial ou do Ministério Público.
3- No caso previsto no número anterior, a nomeação será obrigatoriamente precedida de autorização, a obter nos termos das respectivas leis estatutárias, considerando-se o serviço prestado nos cargos de inspector-geral e de subinspector-geral como se o tivesse sido nas categorias e funções dos quadro de origem, não determinando esta comissão de serviço a abertura de vaga no lugar de origem ou naquele para que, entretanto, o titular tenha sido nomeado.
4- Aos magistrados judiciais e do MP bem como aos funcionários já vinculados à função pública providos nos lugares de inspector-geral, de subinspector-geral e de director de serviços é-lhes reservada a faculdade de optarem pela remuneração integral e regalias auferidas no quadro de origem”.
Ademais, a solução que se surpreende no nº 4 do artigo 28º do DL nº 64/87, veio a ser expressamente consagrada no artigo 7º do DL nº 353-A/89, de 16/10.
Por conseguinte, pode afirmar-se com segurança que, do ponto de vista meramente estatutário, não subsistiria fundamento legal válido para atribuir o "subsídio de compensação" aos recorrentes.
No entanto, como já acima se denunciou, a resposta à questão que vem colocada não pode circunscrever-se apenas à análise do direito ao subsídio, na perspectiva do Estatuto do Ministério Público, visto os recorrentes exercerem funções dirigentes em comissão de serviço.
Daí que se imponha determinar quem é que, de acordo com o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, aprovado pela Lei nº 49/99, de 22 de Junho, é considerado provido em cargo dirigente. Ora, de acordo com o nº 2 do artigo 2º da citada Lei, tais cargos são “os de director-geral, secretário-geral, inspector-geral, subdirector-geral, director de serviços e chefe de divisão, bem como os cargos a estes legalmente equiparados”.
De acordo com a terminologia utilizada no mencionado estatuto, "o pessoal dirigente é provido em comissão de serviço por um período de três anos que poderá ser renovada por iguais períodos" [cfr. artigo 18º, nº 1 da Lei nº 49/99], constituindo essa forma de provimento a que tradicionalmente é utilizada no preenchimento de lugares de dirigentes, precisamente porque se trata de casos "em que os indivíduos que vão ocupá-los possuem já investidura vitalícia ou definitiva em outros lugares, que mantêm cativos" [Cfr. João Alfaia, “Conceitos fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público”, 1985, a págs. 324 e segs.].
Do exposto resulta que a nomeação de um magistrado [judicial ou do Ministério Público] para exercer um cargo dirigente, em comissão de serviço, tem de obedecer, desde logo, aos requisitos de validade que resultam da sua condição de magistrado e constam do respectivo Estatuto funcional.
E, por outro lado, a especial condição de magistrado do nomeado não interfere – nem pode interferir verdadeiramente – com o regime especial que cada lei orgânica do organismo ou serviço de destino dá à comissão de serviço, nomeadamente quanto aos eventuais reflexos sobre o sentido e alcance da faculdade de "opção pelo estatuto remuneratório de origem", consagrada como regra geral no artigo 7º do DL nº 353-A/89, de 16/10.
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Como é sabido, o sistema retributivo da função pública é composto, nos termos do disposto no artigo 15º, nº 1, do DL nº 184/89, de 2/6, desenvolvido e regulamentado pelo DL nº 353-A/89, de 16/10, por "a) Remuneração base; b) Prestações sociais e subsídio de refeição; c) Suplementos", estatuindo o nº 2 do mesmo preceito que "não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior" [Cfr. Paulo Veiga e Moura, “Função Pública”, 1º volume, 1999, a págs. 266 e segs.].
De acordo com o disposto no artigo 19º, nº 1 do citado diploma – situação que o DL nº 353-A/89 classifica como "acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho" [cfr. nº 1 do artigo 11º] –, "os suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em:
a) Trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho;
b) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade;
c) Incentivos à fixação em zonas de periferia;
d) Trabalho em regime de turnos;
e) Falhas;
f) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a);
g) Compensação de despesas efectuadas por motivo de serviço" [cfr. Paulo Veiga e Moura, “Função Pública”, 1º volume, 1999, a págs. 312 e segs.]
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Como acima já se deixou antever, nos casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido, vigora na função pública a regra da possibilidade de opção pelo estatuto remuneratório devido na origem, a qual, como vimos, tem a sua consagração legal no artigo 7º do DL nº 353-A/89, de 16/10, que dispõe que "em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem".
No parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República referido no ponto xi. da Fundamentação de Facto, escreveu-se a este propósito o seguinte:
“Trata-se de um princípio geral, que não dispensa a existência de instrumentos legais avulsos que explicitem, para os diversos organismos e serviços da Administração, quais as componentes que acompanham o vencimento, no caso de opção pela remuneração de origem.
Acontece porém que, na maior parte dos casos, tal não acontece, limitando-se a lei a fazer uma remissão genérica para o estatuto remuneratório de origem.
Esta omissão associada à estrutura complexa da remuneração, torna em muitas situações difícil determinar o alcance da opção pelo estatuto remuneratório de origem. Dito por outras palavras, nem sempre é fácil saber quais as componentes que acompanham o vencimento no caso de os funcionários exercerem a mencionada faculdade de opção.
Os suplementos remuneratórios funcionam, no fundo, como uma compensação pelos ónus específicos inerentes às peculiaridades próprias da prestação de trabalho.
De tal modo que, se tais particularidades específicas e adversas que rodeiam a prestação do trabalho deixarem de estar presentes, o pagamento dos referidos suplementos deixa de ter fundamento.
De contrário verificar-se-ia, como este corpo consultivo já teve oportunidade de referir, "uma anomalia de sistema: o recebimento de remuneração acessória sem a contrapartida de trabalho ou particularidades de trabalho que a mesma remuneração visa retribuir".
A explicação avançada naquele parecer é válida para todas as situações de acréscimos remuneratórios, constituam eles suplementos, gratificações ou qualquer outra regalia ou benefício de natureza não remuneratória ou não pecuniária, desde que se encontrem associados aos cargos efectivamente desempenhados, isto é, desde que o acréscimo remuneratório ou o benefício pressuponha desempenho efectivo do mesmo, a ausência deste pressuposto implica a sua perda, salvo disposição legal expressa em contrário.
No caso da Lei Orgânica da IGAT, rege o nº 3 do artigo 28º, com a seguinte redacção:
"[…] a nomeação será obrigatoriamente precedida de autorização, a obter nos termos das respectivas leis estatutárias, considerando-se o serviço prestado nos cargos de inspector-geral e de subinspector-geral como se o tivesse sido nas categorias e funções dos quadros de origem, não determinando esta comissão de serviço a abertura de vaga no lugar de origem ou naquele para que, entretanto, o titular tenha sido nomeado".
A primeira parte desta norma tem por objectivo, desde logo, a garantia dos direitos do lugar de origem relacionados com a antiguidade, tais como promoções, progressões, concursos, reforma, etc.
Por seu turno, a faculdade de opção pelo estatuto remuneratório do lugar de origem vem prevista no nº 4 do artigo em questão, que, como acima vimos, estatui que aos magistrados judiciais e do Ministério Público “[...] providos nos lugares de inspector-geral, de subinspector-geral e de director de serviços é-lhes reservada a faculdade de optarem pela remuneração integral e regalias auferidas no quadro de origem [...]".
Apesar da fórmula utilizada pelo legislador não ser exemplar, ainda assim é possível encontrar aqui uma manifestação suficientemente expressa no sentido de associar à faculdade de opção pelo estatuto remuneratório de origem, genericamente consagrada na lei, não apenas a remuneração base mas também todas as "demais regalias".
Com efeito, no caso concreto da IGAT, o legislador, ao referir-se à remuneração integral, não só deu a entender que pretendia abranger a remuneração base e demais componentes remuneratórias, como também que aquela seria acompanhada das regalias auferidas no quadro de origem, ou seja, de outras componentes do estatuto de origem, incluindo as de natureza não remuneratória, ou seja, a expressão "demais regalias", associada a "estatuto remuneratório" ou a "remuneração integral" pretendeu significar que a opção fosse acompanhada da totalidade das componentes que caracterizam o estatuto de origem, tanto mais que o “subsídio de compensação” tem claramente natureza não remuneratória.
Ora, se a interpretação que defendemos é a única que encontra eco nas normas em causa – artigo 28º, nº 4 do DL nº 64/87, de 6/2, e 102º, nº 2 do EMMP –, então o despacho recorrido, ao decidir em sentido contrário, mostra-se inquinado do vício de violação de lei, tal como defendem os recorrentes.
Aliás, este TCA Sul já teve oportunidade de, em situação idêntica, decidir no mesmo sentido, anulando também o despacho do Secretário de Estado do Orçamento, datado de 15-3-2002, que indeferira aos aí recorrentes o pagamento do subsídio de compensação [Cfr. o Acórdão deste TCA Sul, de 2 de Junho de 2005, proferido no âmbito do recurso nº 6335/2002], não se vislumbrando que os presentes autos careçam de decisão diferente.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam no 1ª Juízo, 2ª Subsecção, deste TCA Sul, em conceder provimento ao recurso interposto por Raul .... e por Lucinda Maria Meirinho Filipe Rocheta Cassiano, e, em consequência, anular o despacho exarado em 10 de Setembro de 2003 pelo Secretário de Estado do Orçamento, que lhes indeferiu o pagamento do subsídio de compensação.
Sem custas, face à isenção da entidade recorrida.
Lisboa, 30 de Março de 2006
[Rui Fernando Belfo Pereira]
[Magda Espinho Geraldes]
[Mário Frederico Gonçalves Pereira]
