- «T... EDITORES , Ldª.» , com os sinais dos autos , por se não conformar com a decisão proferida pelo Mm.º juiz do TAF de Lisboa 2 e que lhe julgou improcedente o recurso que houvera interposto da decisão de aplicação de coima , da autoria do Sr. CSFinanças de Vila Franca de Xira-2 , dela veio interpor o presente recurso formulando , para o efeito , o seguinte quadro conclusivo;
A) Da prova testemunhal produzida resulta que, no período a que respeita o IVA dos autos, a arguida não o recebeu, nem o valor sobre o qual ele incide, apesar de o ter liquidado, porque, no período em apreço, o valor da dívida de clientes era superior ao valor total das vendas realizadas nesse período, tendo a arguida dificuldades de tesouraria que a impossibilitavam a suprir a falta de dinheiro provocada pelo não recebimento atempado do valor das facturas e respectivo IVA, o que a impediu de cumprir as suas obrigações fiscais. Ficando também provado que, os fornecedores da empresa eram na maioria estrangeiros, aos quais aquela tinha de pagar antecipadamente os direitos dos filmes, tendo também de pagar aos trabalhadores, para assegurar a produção e fornecimento de mercadoria aos seus clientes, ao que acrescia o seu endividamento em sede de fornecedores gerais, não tendo capacidade financeira para entregar ao Estado o imposto nem para o efeito obter qualquer financiamento junto da banca.
B) Ora, o tribunal não atendeu nem valorizou devidamente a prova testemunhal produzida sobre a matéria de facto vertida na anterior alínea A) das presentes conclusões, fazendo errado julgamento daquela matéria ao não a dar como provada, nem apreciou devidamente a prova documental a que se reporta o quadro 2 da informação anexa ao auto de notícia, que consta de fls. 5 dos autos, nem a resultante dos documentos 2, 3 e 4 da p.i. do recurso sobre o qual incidiu a decisão ora recorrida, o que conduziu a uma decisão diversa da devida. Sendo certo que,
C) No artigo 26.º do CIVA, deve entender-se existir uma presunção de que o valor do imposto exigível se encontra na posse do sujeito passivo adentro dos prazos cominados no artigo 40.º do CIVA, o que não aconteceu no caso em apreço.
D) Portanto, perante a prova testemunhal produzida em relação à matéria de facto vertida nos artigos 15.º e 16.º do recurso interposto ao abrigo do artigo 80.º do RGIT, e principalmente perante o facto assente de que a arguida desde 03/02/1996 e até 25/04/2003 cometeu as infracções discriminadas no quadro 2 da informação anexa ao auto de notícia, que consta de fls. 5 dos autos, resulta provado, ou o tribunal deverá sempre presumir, em obediência ao disposto no Artº 349º do Código Civil, que a arguida para além de não ter recebido dos seus clientes o IVA dos autos, dentro do prazo legal de entrega do mesmo ao Estado, vinha atravessando dificuldades financeiras que a impossibilitam de cumprir atempadamente e de uma só vez as suas obrigações, não tendo meios financeiros para entregar ao Estado o imposto por si liquidado e não recebido na altura devida.
E) Além disso, mesmo que não tivesse ficado provado que a arguida não recebeu do seus clientes o IVA que liquidou – o que a nosso ver está demonstrado pela prova produzida nos autos, como atrás se invoca -, a verdade é que não ficou provado o contrário, ou seja, que a arguida tenha recebido dos seus clientes o IVA e que o tenha considerado como receita sua;
F) Sendo que , o que resulta da conjugação do disposto nas alíneas a) e b) do nº 1, do artigo 7º e 28º, nº 1 , alínea b) do CIVA, é tão-somente a fixação do momento da exigibilidade do imposto ao nível das relações entre fornecedor dos bens o cliente que os adquire, no sentido de que, o mesmo torna-se exigível a partir do momento em que o fornecedor emite a factura com o imposto incluído, sendo este apenas exigível pelo Estado ao contribuinte após o mesmo ter conseguido efectivamente cobrar do seu cliente, como é de justiça, sob pena de se estar a obrigar o contribuinte a entregar ao Estado, antes de o receber, um imposto que deve ser suportado pelos seus clientes finais.
G) Assim sendo, como na realidade é, e ficou demonstrado, e recorrente não podia ter entregue ao Estado o IVA, que não recebeu, e se o tivesse entregue à custa dos seus parcos e próprios recursos financeiros, correria sério perigo de não se conseguir manter em actividade, e até de falir, devido a uma falta de disponibilidades financeiras, nomeadamente para fazer face à totalidade dos pagamentos das remunerações dos trabalhadores e dos fornecimentos dos seus fornecedores.
H) Falência que só não ocorreu porque a gerência, sopesando os interesses em conflito, por um lado o do Estado em receber o imposto devido, e por outro, o da empresa em assegurar a sua manutenção em funcionamento, conjugado este com o facto de não ser legalmente permitida a entrega parcial do imposto, decidiu canalizar os seus parcos recursos para satisfação deste último interesse, pagando a fornecedores e a trabalhadores, no convencimento de que só assim conseguiria a empresa gerar rendimentos para pagar as suas dívidas, nomeadamente as de imposto.
I) Pelo que, tendo em conta os factos atrás expostos, a eventual ilicitude da conduta da arguida sempre estaria excluída, nos termos conjugados do disposto nos artigos 31º e 34º do Código Penal, subsidiariamente aplicáveis por força do artigo 32º, do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO), para o qual remete a alínea b), do artigo 3º, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), pois , a não entrega atempada do imposto – é manifestamente inferior ao interesse em manter a empresa em funcionamento, como atrás se explicou.
J) Portanto, estão reunidos todos os pressupostos da verificação do estado de necessidade, previsto no artigo 34º do Código Penal, como causa de exclusão da ilicitude, e mesmo que assim não se entendesse, o comportamento da arguida sempre preencheria os pressupostos de aplicação do artigo 35º do Código Penal, com a consequente exclusão da culpa e dispensa de aplicação de pena.
K) De qualquer modo, mesmo que por mera hipótese académica se entendesse haver lugar à aplicação de coima, atento o previsto e prescrito em particular nos artigos 27º e 114º, número 2, ambos do RGIT, entre outras disposições do mesmo diploma, a mesma nunca deveria exceder 10% do valor correspondente ao imposto em falta, ou seja, 3.135,32 euros, considerando nomeadamente a gravidade do facto, a culpa da arguida, e a situação económica da mesma.
L) Pelo que, a coima nunca deveria ser superior a 3.153,32 euros, ao contrário da aplicada, a qual, tendo em atenção que a arguida actuou de modo meramente negligente, que não tirou proveito económico da infracção, e ainda a débil situação económico-finaceira, é manifestamente desajustada e excessiva.
M) Encontra-se também, documentalmente provado nos autos, através dos documentos juntos sob os números 2, 3 e 4 do recurso que é objecto da decisão ora recorrida, e conformado pelas testemunhas, que a arguida fez diversos pagamentos por conta deste e de outros impostos em débito e viu penhorados diversos créditos de clientes seus, nomeadamente, os que detinha sobre a sociedade S... Comércio e Distribuição de Electrónica Lda.
N) Documentos atrás assinalados que não foram impugnados pela Fazenda Pública, nem quanto à letra e assinatura, nem quanto ao seu conteúdo, pelo que, fazem prova plena dos factos que dos mesmos constam.
O) Tendo o tribunal recorrido, mais uma vez, olvidado a força probatória destes documentos, reforçada pelos depoimentos das testemunhas, que foram claros e inequívocos no sentido de demonstrarem a existência de pagamentos por conta e das penhoras dos créditos.
P) Por outro lado, o tribunal não conheceu, como lhe competia, da questão da nulidade da decisão administrativa que aplicou a coima dos autos.
Q) De facto, o artigo 79º do RGIT determina que os requisitos da decisão que aplica a coima, devendo aquela conter os elementos descritos no número 1 deste preceito legal, devendo a medida da coima ser graduada em função de critérios aferidores da gravidade, quer do facto, quer da culpa, como decorre do artigo 27º do RGIT.
R) Constituindo nulidade insuprível no processo de contra-ordenação fiscal, a falta dos requisitos legais da decisão de aplicação das coimas, como resulta do disposto no artigo 63º, nº 1, alínea d) do RGIT.
S) Ora, da análise do despacho que aplicou a coima, verifica-se que o mesmo não contém a indicação dos elementos mínimos descritivos da apontada infracção, nem elementos que possam esclarecer quanto aos critérios que contribuíram para a fixação do montante da coima, como sejam, entre outros possíveis, se a mesma foi cometida a título de dolo ou negligência da arguida, ou à situação económica da mesma, não se referindo, por outro lado, se, e em caso afirmativo, em que medida, a arguida retirou benefício económico com a prática da infracção.
T) Pelo que, tal despacho é omisso quanto a aspectos fundamentais para a determinação da medida da coima e cuja menção é expressamente exigida pelos normativos legais (Artigos 27º e 79º, nº 1, alínea c), ambos do RGIT):
U) Da leitura da decisão administrativa que aplicou a coima não se extraem os factos que a autoridade fiscal considerou provados e que contribuíram para a fixação da coima. Assim, estamos aquém do mínimo exigível para garantia dos direitos de defesa do recorrente, cuja tutela está subjacente à norma do artigo 63º.
V) Com efeito, o despacho objecto de recurso para o tribunal “a quo”, que aplicou a coima dos autos, enferma de nulidade, de que o tribunal deve conhecer, mesmo em sede de recurso jurisdicional, até trânsito em julgado da decisão que ponha termo ao processo. (cfr. Artigos 64º, nº 3 do RGCO; 311º, nº 1 do Cód. Proc. Penal, “ex vi” artigo 3º, alínea b) do RGIT; Acórdão do STA, de 13/12/1995, processo nº 17465, Ap. DR 14/11/97, pp. 2912 e segs; Alfredo José de Sousa e José da Silva Paixão , C.P.Tributário Comentado, Almedia, 3ª edição, 1997, p. 419; Acórdãos do STA de 18/01/2006, processo nº 0449/05, e de 30/11/2005, processo nº. 0833/05, ambos disponíveis na Internet: www.dgsi.pt; Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas, RGIT, Anotado, Edição 2001, Áreas Editora, p. 371.
W) Deve pois o despacho de fls. que contém a decisão que aplicou a coima dos autos, ser declarado nulo, bem como todos os actos dele absolutamente dependentes.
X) Portanto, o Mmº Juiz “a quo” não fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos, violando nomeadamente o disposto nos artigos 31, 34 e 35 do Código Penal, e 27, 63º, 79º, nº 1, alínea c)e 114, nº 2 do RGIT, e artigos 7º, nº 1, alínea a) e 28º, nº 1, alíneas a) e b), ambos do CIVA, e 349º do Código Civil.Para além de, não ter julgado correctamente a matéria de facto, não apreciando devidamente a prova documental e testemunhal produzida nos autos, as quais, como já ficou cabalmente demonstrado, impõem decisão diversa da proferida, e ora recorrida.
- Conclui que , pela procedência do recurso , se revogue a decisão recorrida , a qual deverá ser substituída por outra que declare nula a decisão que aplicou a coima dos autos , bem como o processado posterior dela dependente ,ou , caso assim se não venha a entender , que determine a sua absolvição ou , pelo menos , que a coima aplicada se confine aos mínimos legais.
- Não houve contra-alegações.
- O EMMP , junto deste Tribunal , emitiu o douto parecer de fls. 158 pronunciando-se, a final, no sentido de ser concedido provimento ao recurso , em virtude da decisão administrativa de aplicação da coima em questão padecer de nulidade.
- Colhidos os vistos legais , cabe DECIDIR.
- decisão ora recorrida , suportando-se nos elementos probatórios coligidos para os autos (documentais e testemunhais) deu , por provada , a seguinte;
- MATÉRIA DE FACTO -
A) . Em 25/04/2003 foi levantado o auto de notícia de fls. 4 contra a recorrente, imputando-lhe a prática de uma infracção prevista e punida nos arts 40.º, nº 1, al. b) e 26.º, nº 1 do CIVA e 114º, nº 2 e 26º, nº 4 do RGIT, porquanto, exercendo a actividade de reprodução de gravações de vídeo – CAE 022320, e registada em IVA no regime normal de periodicidade trimestral, entregou , em 03/01/2003,a declaração periódica de IVA relativa ao período de 0109T acompanhada de meio de pagamento no montante de € 2.104,91, faltando o montante de € 31.353,29 para fazer face à totalidade do imposto devido, no valor de € 33.458,20, sendo que o prazo de apresentação legal para o efeito terminou em 15/11/2001;
B) . A arguida foi, em 10/07/03, notificada para os efeitos do art. 70º do RGIT;
C) . Em 29/06/04, foi prestada a informação constante de fls. 9 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida;
D) . Por despacho do chefe do serviço de finanças de Vila de Franca de Xira-2, datado de 29/06/04, foi proferida a decisão sob recurso, que consta de fls.10 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, a qual aplicou à arguida a coima de € 10.000,00;
E) . A arguida foi notificada da decisão, referida em D). , em 16/07/04;
F) . Desde 03/02/96 e até 25/04/03, a arguida cometeu as infracções discriminadas no quadro 2 da informação anexa ao auto de notícia, que consta de fls. 5 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida.
- A decisão de aplicação de coima , a que se reporta a al. D). do probatório , apesar se ter dado por integralmente reproduzida , dada a sua curta extensão , entende-se dever ser transposta integralmente produzida , na medida em que possibilita uma apreensão contextual directa do respectivo teor.
- Por isso que , adita-se ao probatório uma nova alínea , com a seguinte redacção;
G) . O despacho referenciado em D). que antecede é do seguinte teor;
«No auto de notícia que deu origem à instauração do presente processo, vem o(a) arguido(a) em epígrafe, indiciado(a) de ter infringido o artigo 40º, nº 1, alínea b) e artigo 26º, nº 1, do Código do IVA, visto que enviou a declaração periódica respeitante a 0109T, sem o correspondente meio de pagamento, ou com ele insuficiente, infracção essa punível com a coima prevista no nº 2 do artigo 114º e nº 4 do artigo 26º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
ASSIM E:
Considerando que foi notificado(a) de harmonia com o disposto no artigo 70º do Regime Geral das Infracções Tributárias para apresentar a sua defesa e juntar ao processo os elementos que entendesse, bem como requerer o pagamento voluntário da coima, O QUE NADA FEZ NESSE SENTIDO;
Considerando os condicionalismos estabelecidos no artigo 27º do Regime Geral das Infracções Tributárias para a determinação da medida da coima, designadamente;
a) Gravidade da contra-ordenação, culpa e situação económica do agente;
b) Benefício económico que o agente retirou com a prática da infracção;
c) Valor do Imposto em falta, bem como o carácter acidental ou frequente da sua ocorrência;
d) O tempo decorrido desde a data em que o facto deveria ter sido praticado.
Aplico a coima de € 10.000,00 (dez mil euros) por julgar que se coaduna com a gravidade da falta e comportamento do(a) arguido(a), vigorando no presente caso o princípio da proibição da “reformatio in pejus”, isto é, a coima aplicada não é susceptível de agravamento em caso de recurso judicial, SALVO nos casos taxativamente previstos na última parte da alínea d) do nº 1 do artigo 79º do regime Geral das Infracções Tributárias em que pode haver possibilidade de agravamento. Condeno o(a) arguido(a) em custas a liquidar de harmonia com o artigo 66º do mesmo diploma legal.
Nestes termos notifique-se o(a) arguido(a) da presente decisão com a dvertência expressa de que no prazo de 20 (vinte) dias, deve efectuar o pagamento ou recorrer judicialmente, sob pena de se proceder à sua cobrança coerciva, de conformidade com o disposto nos artigos 148º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário, aplicável por força da alínea d) do artigo 3º do Regime Geral das Infracções Tributárias.”
- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -
- Nas als. N) e seguintes , das suas alegações de recurso , a arguida acusa , desde logo , a decisão recorrida , de erro de julgamento , quanto à matéria de direito , em virtude de , padecendo a decisão administrativa de aplicação de coima aqui em questão de nulidade insuprível e de conhecimento oficioso , não o declarou na sentença questionada; E tal nulidade consubstancia-a , a recorrente , no facto daquela decisão administrativa não conter os elementos referenciados no n.º 1 , do art.º 79.º do RGIT , diploma , como ninguém questiona , aplicável ao caso dos autos.
- Na medida em que a eventual procedência de tal questão importa , desde logo , o prejuízo de apreciação das restantes suscitadas pela arguida , é por ela que logra prioridade a apreciação do recurso.
- Vejamos então;
- À questão que importa dar solução importam nuclearmente , os artigos 27.º, seus n.ºs 1 e 2 , 63.º , n.ºs 1/d , 3 e 5 e 79.º/1/a a c , inclusive , do RGIT.
- Segundo o art. 27.º , nºs. 1 e 2 “(...) a coima deverá ser graduada em função da gravidade do facto, da culpa do agente, da sua situação económica e, sempre que possível, exceder o benefício económico que o agente retirou da prática da contra-ordenação” , sendo que se “(...) a contra-ordenação consistir na omissão da prática de um acto devido, a coima deverá ser graduada em função do tempo decorrido desde a data em que o facto devia ter sido praticado.”.
- Por outro lado estatui , textualmente , nas als. a) a c) , inclusive , do n.º 1 , do art.º 79.º mencionado que;
“1- A decisão que aplica a coima contém.
a) a identificação do infractor e eventuais comparticipantes;
b) a descrição sumária dos factos e indicação das normas violadas e punitivas;
c) A coima e sanções acessórias, com indicação dos elementos que contribuem para a sua fixação.”.
- Por fim o art.º 63.º , n.ºs 1/d , 3 e 5 estabelece como nulidades insupríveis do processo de contra-ordenação tributário a falta dos requisitos legais da decisão de aplicação das coimas , acarretando a anulação dos termos processuais e absolutamente dependentes do acto viciado , nulidades essas de conhecimento oficioso e arguíveis e , por isso , apreciáveis e declaráveis , até ao trânsito em julgado da decisão final.
- Como é entendimento que se crê firme da jurisprudência dos tribunais superiores , no âmbito tributário , de que são exemplos os Acs. referidos pela recorrente , ou os deste tribunal , tirados nos Procs. 293/04 e 1453/06 , respectivamente , de 2005JAN18 e 2006DEZ05 , as exigências impostas pela lei (art.º 79.º/1 do RGIT) ,prendem- -se com a necessidade de esclarecer o arguido destinatário da decisão , das verdadeiras e totais razões que estão na base , e nessa medida , suportam o decidido , desde a especificação da factualidade ilícita , às circunstâncias , também de facto , determinantes da concreta medida da coima aplicada , quando variável , possibilitando-lhe , assim , uma reacção na medida em que avaliem como ilegal e/ou injusta; Mas , a nosso ver , tal necessidade decorre , ainda , da necessidade de melhor garantir , por parte da entidade decidente , uma ponderação dos elementos jurídico-factuais relevantes á decisão que vier a ser proferida , na medida em que possibilita a sua re-avaliação em tal domínio.
- Ora , postas assim as coisas parece-nos evidente que , neste domínio particular , a razão estará com a recorrente.
- Assim e desde logo , afigura-se-nos como violador da alínea b) do n.º 1 do art.º 79.º , supra mencionado a referência feita na decisão recorrida de que a arguida era indiciada de ter infringido os art.ºs 40/1/b e 26.º/1 , ambos do CIVA , porque remeteu a declaração periódica referente a 0109T “(...) sem o correspondente meio de pagamento, ou com ele insuficiente (...)”.
- Na realidade , determinando o art.º 26.º/1 , acima referido , ao que aqui importa , que os sujeitos passivos estão vinculados a entregar nos cofres do Estado , juntamente com a declaração periódica , o imposto exigível , é evidente que , em teoria , a violação de tal comando legal , no que à entrega do imposto devido se refere , pode consubstanciar-se numa dupla e alternativa vertente , ou seja , pela omissão pura e simples do dever de entrega daquele imposto , ou pela entrega em montante inferior ao devido.
- Mas sendo assim , parece-nos uma evidência , que a decisão de aplicação da coima , na medida em que deva reproduzir os factos imputados ao arguido e integrantes do ilícito contra-ordenacional , não pode limitar-se a referir exaustivamente os tipos de conduta violadores do preceito , antes tem de descrever a factualidade que consubstancia aquele que é , em concreto e no auto de notícia , imputado ao arguido , até porque , como nos parece axiomático , ao menos como princípio , a omissão pura e simples de tal dever não deverá ser censurável na mesma medida que a mera entrega de imposto , ainda que em quantia inferior ao devido , sendo , precisamente e a nosso ver , esse diferencial um dos elementos a ponderar para a medida concreta da coima a aplicar.
- Sucede , no entanto , que a decisão administrativa em crise , para além do que se vem de referir , não cumpre , ainda e também por outros motivos , a imposição decorrente do n.º 1 , do art.º 79.º do RGIT , particularmente do determinado nas suas alíneas b) e c) , cotejado com o n.º 2 do art.º 27.º do mesmo compêndio legal.
- Na realidade , se se pode entender que a alínea A). do probatório da sentença recorrida transmite , ainda que por palavras distintas , o referenciado no auto de notícia e informação anexa , o certo é que a decisão recorrida , é , nesta matéria , absolutamente omisso.
- Na realidade , cotejada a decisão de aplicação de coima com a referida alínea A). ,-a qual , essa sim , dará guarida ao estipulado na al. b) do n.º 1 do art.º 79.º em questão , no que respeita à descrição dos factos-, verifica-se que nada refere quanto;
a) a actividade exercida pela arguida;
b) o regime de IVA a que se encontra(va) sujeita;
c) à data da entrega da declaração periódica referente ao período 0109T em questão;
d) ao envio de qualquer espécie de meio de pagamento e , na afirmativa , de que montante;
e) ao montante do imposto devido e , por consequência e na afirmativa , qual o diferencial para o integral devido;
f) ao prazo para o cumprimento da obrigação.
- O que se caba de mencionar era , a nosso ver , já e por si só , para se concluir no sentido apontado pela recorrente de que a decisão administrativa de aplicação da coima padece de nulidade insuprível por violação do referido art.º 79.º/1/b do RGIT.
- Mas , a nosso ver , não ficam por aqui as circunstâncias que inquinam a dita decisão com o aludido vício formal.
- Assim , nos termos dos art.ºs 27.º/2 e 79.º/1/c , aquela decisão , deveria , ainda , referenciar especificadamente as circunstâncias factuais determinantes da concreta graduação da coima que decidiu aplicar , seja pela indicação do tempo que mediou entre o comportamento omissivo imputado á arguida (suposto que tinha “escolhido” um dos dois possíveis nos termos já aludidos) , seja pelo elencar de outras circunstâncias pertinentes ao efeito.
- Ora , sendo evidente que ao não especificar o momento em que deveria ter sido cumprida a obrigação em falta ocorre logo uma impossibilidade material de acatamento do determinado no art.º 27.º/2 referido , da mesma forma que ao não referir quer o montante do imposto devido quer a omissão pura e simples da sua entrega ou a omissão de entrega parcial , é igualmente inviável a determinação do valor do imposto em falta; no remanescente , a decisão administrativa limita-se , por um lado , a apelar a conceitos gerais como a “situação económica do agente” , a “culpa” , ou o “benefício económico” retirado com a infracção ,o que em si mesmo nada induz , já que não passam de juízos conclusivos que inexoravelmente carecem a indicação da factualidade que possibilite a respectiva extrapolação e que , por isso , a al. c) , do n.º 1 , do art.º 79.º do RGIT , determina essenciais sob a cominação de nulidade insuprível nos termos do art.º 63.º do mesmo compêndio legal.
- D E C I S Ã O -
- Nestes termos acordam , os juizes da secção de contencioso tributário do TCAS em conceder provimento ao recurso e em anular a decisão administrativa de aplicação da coima , com anulação de todos os termos do procedimento subsequentes e , dela , absolutamente dependentes , designadamente a decisão proferida em 1.ª instância.
- Sem custas.
LISBOA, 22/05/2007
LUCAS MARTINS
PEREIRA GAMEIRO
VALENTE TORRÃO