03475/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) -A suspensão da execução está condicionada à existência ou prestação de garantia por força das disposições conjuntas e combinadas dos artºs. 52º, nº 2 da LGT e 169º, nº 1 e 5, e 199º, nº 1, estes do CPPT, sendo facultada ao executado a sua dispensa pelos artºs. 169º, nº 2 e 170º deste último diploma legal.

II) -Assim, nos termos do disposto no artigo 169° n.° l CPPT e 52°, n.° l da LGT, a execução ficará suspensa até decisão do pleito em caso de reclamação graciosa, a impugnação judicial ou recurso judicial que tenham por objecto a legalidade da dívida exequenda desde que tenha sido constituída garantia, sendo esta norma aplicável ex vi do n.° 5 daquele artigo 169° no caso de oposição à execução.

III) -Não sendo prestada garantia nos termos do artigo 169° do CPPT, por força do seu nº 2 procede-se logo à penhora salvo se o reclamante prestar garantia para obter a suspensão da execução ou for dispensado de a prestar.

IV) -A AT pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia quando a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada por insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que a insuficiência ou inexistência de bens da sociedade não haja procedido de culpa sua, sendo seu o ónus probatório quanto a tal matéria (artº 52º, nº 4 da LGT).

V) -Apesar de vigorar em geral, no direito tributário, o princípio do inquisitório, não afasta o ónus probatório que impende sobre o interessado de alegar e provar a factualidade atinente aos factos constitutivos do direito invocado, para mais quando se tratem de factos pessoais para os quais ninguém se encontra melhor colocado do que o contribuinte para o fazer.

Acorda-se, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2º Juízo - 2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

1. –I ..., SA, com os sinais dos autos, recorre do despacho do Mm°. Juiz do TT de Lisboa que julgou que era sobre a impugnante que incumbia o ónus da prova da insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da liquidação impugnada e de que não houve dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores - artigo 342°, do Código, indeferindo o pedido de dispensa de garantia por ela formulado.

Formula as seguintes conclusões:

1. O tribunal a quo entendeu que "É sobre a impugnante que incumbe o ónus da prova da insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da liquidação impugnada e de que não houve dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores - artigo 342.°, do Código Civil" e que "a prova dos factos constitutivos do direito à dispensa de prestação de garantia não se acha feita nos autos, pelo que vai indeferido o pedido", não podendo a Recorrente concordar com este entendimento;

2. No presente recurso, estão em causa duas questões relacionadas com os requisitos de que a lei faz depender a dispensa da prestação de garantia: a da prova da insuficiência de bens penhoráveis e a de determinar a quem cabe o ónus da prova da não dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores;

3. Ao contrário do que se refere no despacho recorrido, não é verdade que a Recorrente não tenha provado que não dispunha de bens suficientes para prestar garantia;

4. Com efeito, tal insuficiência foi alegada e claramente demonstrada, tendo, para o efeito, sido junto aos autos o último balanço actualizado da Recorrente;

5. Os dados que constam do balanço devem-se presumir verdadeiros, nos termos do art. 75° da LGT;

6. Mesmo que assim não se entendesse, sempre teria o tribunal a quo a obrigação, nos termos do art. 99.º da LGT e do art. 13.º do CPPT, de realizar ou ordenar as diligências que se afigurassem úteis para a descoberta da verdade;

7. Ao entender que não foi efectuada prova da insuficiência de bens penhoráveis, o despacho em crise violou os arts. 75.º e 99.° da LGT e 13.° do CPPT, devendo ser anulado em conformidade e substituído por decisão que dê tal matéria por provada;

8. Entende a Recorrente que a responsabilidade na insuficiência ou inexistência de bens não pode deixar de se considerar como um facto impeditivo do direito invocado pela Recorrente e não, como pretende o tribunal a quo, a sua falta uni facto constitutivo do direito à dispensa de prestação de garantia, o que decorre, desde logo, da forma como o art. 52.º, n.° 4, se encontra redigido;

9. A responsabilidade referida nesse preceito tem claramente a função de impedir a concretização do direito invocado pela parte processual que pretende ser dispensada de prestar uma garantia, pelo que não pode deixar de se considerar como um facto impeditivo para os efeitos do art. 342° do Código Civil;

10. Dificilmente se compreenderia uma solução que não esta, pois de outra forma a norma em questão acabaria por não teria aplicação prática, pois quem pretendesse dela beneficiar nunca conseguiria proceder à prova necessária para o efeito, pelo que qualquer interpretação no sentido de se considerar a falta de responsabilidade supra referida como um facto constitutivo do direito da dispensa de garantia deve ser afastada, pois não se pode considerar que o legislador tenha consagrado na lei uma solução absurda e sem aplicação prática;

11. Assim, o ónus da prova dessa responsabilidade cabe, nos termos do art. 342.º do Código Civil, à administração tributária e não à Recorrente;

12. Em todo o caso, sem prescindir, refira-se que sempre se deveria considerar invertido o ónus da prova;

13. Trata-se, com efeito, daquilo que a doutrina tem vindo a designar por "probatio diabólica" e que, segundo alguma jurisprudência, justifica a inversão do ónus da prova;

14. Acresce que, em abstracto, a administração tributária está numa posição em que lhe é muito mais fácil demonstrar que existe responsabilidade na inexistência ou insuficiência de património;

15. Verifica-se assim, de forma clara, que era à administração tributária, e não à Recorrente, que incumbia a prova de que a Recorrente tinha responsabilidade na falta de responsabilidade na inexistência de bens penhoráveis;

16. O despacho do tribunal a quo não faz uma correcta interpretação do direito aplicável, já que o facto em discussão se deve considerar como um facto impeditivo do direito do autor, pelo que o ónus da respectiva prova não cabe à Recorrente, ou, mesmo que assim não se entenda, sempre se deverá considerar que opera uma inversão do ónus da prova, em virtude de não ser possível à Recorrente provar este facto, pelo que deverá ser substituído por outro que faça uma correcta aplicação do direito aos factos em questão.

Nestes termos, e nos demais de direito que V.as Exas doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado inteiramente procedente, anulando-se o despacho recorrido, com todas as consequências legais.

Não houve contra -alegações.

A EPGA, no seu douto parecer de fls.31 e vº, pronunciou-se pela total improcedência do recurso.

Satisfeitos os vistos legais, cumpre decidir.

2. - O despacho recorrido é do seguinte teor:

“Fls. 127

É sobre a impugnante que pretende a dispensa de prestação de garantia para suspender a execução, invocando o respectivo direito, que recai o ónus de provar que se verificam as condições de que tal dispensa depende, pois trata-se de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido.

Nos termos do art. 52°, nº 4 da Lei Geral Tributária, «a administração tributária pode, a requerimento do interessado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que, em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência dos bens não seja da responsabilidade do executado».

É sobre a impugnante que incumbe o ónus da prova da insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da liquidação impugnada e de que não houve dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores - artigo 342°, do Código Civil.

Ora, a prova dos factos constitutivos do direito à dispensa de prestação de garantia não se acha feita nos autos, pelo que vai indeferido o pedido.

Custas do incidente pelo mínimo de l UC.

Dê cumprimento ao meu despacho de fls. 126v., o qual não fica prejudicado pela presente decisão.

Lisboa, 14/01/2009”

Assim, atentas as conclusões e o teor do despacho recorrido, a única questão a decidir consiste em saber se a ora recorrente reúne os requisitos legais para lhe ser concedida a isenção da prestação da garantia, maxime, saber se era à administração tributária, e não à Recorrente, que incumbia a prova de que a Recorrente tinha responsabilidade na falta de responsabilidade na inexistência de bens penhoráveis.

Ajuizemos, pois, se, face à fundamentação jurídica da sentença esta é passível da censura que lhe dirige a recorrente e se estão ou não reunidos os pressupostos para isentar o Recorrente da prestação de garantia.

Nos termos do disposto no n° 4 do art. 52° da LGT «a administração tributária pode, a requerimento do interessado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que, em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência dos bens não seja da responsabilidade do executado».

Daqui resulta que os pressupostos da isenção citada são a existência de prejuízo irreparável que seja causado pela prestação da garantia e a manifesta falta de meios económicos para a prestar. Todavia, em relação a ambos os casos, a lei impõe, ainda, que a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado.

Ou seja, da interpretação conjugada do disposto nos dois normativos citados (n° 4 do art. 52° da LGT e n° 3 do art. 170° do CPPT) vemos que aquele primeiro impõe que «em qualquer dos casos» (quando a prestação da garantia causar prejuízo irreparável ou quando haja manifesta falta de meios económicos, que pode ser revelada pela insuficiência de bens penhoráveis, para pagamento da dívida exequenda e acrescido) a insuficiência ou inexistência de bens não pode ser da responsabilidade do executado.

Ora, como acentuam Diogo Leite Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa (Lei Geral Tributária, comentada e anotada, reimpressão, pag., 153, «a responsabilidade do executado, prevista na parte final do n° 4, se deve entender em termos de dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores, e não como mero nexo de causalidade desprovido de carga de censura ou simples má gestão dos seus bens, então só pode concluir-se que ao executado incumbe provar que, apesar da insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, não houve dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores.

E esta conclusão resulta, igualmente, da conjugação do disposto no n° 3 do art. 170° do CPPT (o pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária) com o também disposto no art. 342° do Código Civil (quem invoca um direito ou pretensão tem o ónus da prova dos respectivos factos constitutivos, cabendo à contraparte, a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos).

Neste mesmo sentido se pronunciam, ainda, Alfredo José de Sousa e José da Silva Paixão (Código de Procedimento e de Processo Tributário, comentado e anotado, Almedina, pag. 422): «o pedido deve ser alicerçado em razões de facto e de direito, justificativas, designadamente, do prejuízo irreparável ou da manifesta falta de meios económicos. E deve ser instruído com a indispensável prova documental».

Há que provar os pressupostos legais da dispensa de garantia, sendo que sobre a recorrente impende o ónus da prova da insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido e de que não houve dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores.

Compulsando os autos, conclui-se que os mesmos reúnem elementos que permitam conhecer dos referidos pressupostos para a concessão da isenção, nomeadamente, que tenha provado que, apesar da insuficiência de bens penhoráveis, não houve dissipação de bens com intuito de diminuir a garantia dos credores, requisito de que o n° 4 do art. 52° da LGT faz depender a isenção da prestação de garantia quer no caso de invocação de prejuízo irreparável, quer no caso de invocação de manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis.

É certo que não é sobre a recorrente que incide o ónus de demonstrar que os seus bens penhoráveis são insuficientes para pagamento da quantia exequenda e acrescido mas sim sobre a Fazenda Pública, e que «se não existe nos autos informação sobre os bens penhoráveis do executado aquando da formulação do pedido de isenção, compete à Administração Tributária diligenciar no sentido de apurar da sua existência e valor e, só após tal diligência, poderá decidir sobre a dispensa da prestação da garantia que tenha como fundamento a circunstância em apreço, não fez correcta interpretação do disposto nos arts. 52°, n° 4 da LGT e 170°, n° 3 do CPPT.

É verdade que, em relação ao pressuposto «manifesta falta de meios económicos» a lei adianta que essa falta pode ser revelada quando ocorra insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido.

Todavia, esta é questão que se reporta, apenas à prova do pressuposto da falta de meios económicos, e não já à prova (ou não prova) de que tal insuficiência ou inexistência de bens não é da responsabilidade do executado. A prova da inexistência desta responsabilidade recai, nos termos gerais, sobre o executado, já que é sabido que o ónus consiste na necessidade de observância de determinado comportamento, não para satisfação do interesse de outrem, mas como pressuposto de uma vantagem para o próprio (cfr. A. Varela, Obrigações, pág. 35).

Daí que não baste afirmar-se a distinção de que a imposição de instrução do pedido de isenção com a prova documental necessária se reporta apenas ao pedido com base no prejuízo irreparável a causar pela prestação da garantia.

Por isso o cerne da questão não está em saber sobre quem é que recai o ónus de demonstrar que os bens penhoráveis são insuficientes para pagamento da quantia exequenda e acrescido (se é sobre o requerente ou sobre a Fazenda Pública). Ao dispor que a falta manifesta de meios económicos pode ser revelada pela insuficiência de bens penhoráveis, não se inverte o ónus da prova quanto à existência daquele pressuposto (falta de meios económicos).

Acresce que, em face de todo o antecedentemente exposto, para efeitos de aquilatar da verificação dos requisitos da dispensa da prestação da caução, importava averiguar, previamente, se a recorrente efectivamente teve culpa na insuficiência ou inexistência de bens, pois, de contrário, terá de manter-se o despacho recorrido e a decisão que o confirmou.

E, no ponto, não está demonstrado, que a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade da executada aqui Recorrente, sendo certo que o requerente nem fez a invocação/articulação do pressuposto subsumível à parte final da norma do art.º 52.º n.º4 da LGT - desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado, como lhe cabia alegar e provar Cfr. neste sentido, o acórdão deste Tribunal de 7.12.2004, recurso n.º 348/04.

Com efeito, resulta do regime geral da prova e, também do disposto no art.º 170.º n.º3 do CPPT que o pedido a dirigir ao órgão da execução fiscal deve ser fundamentado de facto e de direito e instruído com a prova documental necessária.

Ainda que nos art.ºs 99.º da LGT e 13.º do CPPT se consagre no direito tributário o princípio do inquisitório, segundo o qual o tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer, ao invés do que sucede no processo civil, no processo tributário a administração, que surge colocada processualmente numa posição oposta à do particular, não é titular de um interesse oposto ao do particular, antes está constitucional e legalmente obrigada a actuar exclusivamente subordinada ao interesse público e com imparcialidade, tanto nos processos administrativos como nos judiciais, por força do disposto nos art.ºs 266.º n.ºs 1 e 2 da CRP e 55.º da LGT.

Todavia, às normas que consagram tal princípio do inquisitório na descoberta da verdade material não se lhes podem dar total prevalência sobre outras normas contidas nos mesmos códigos e leis tributárias e que impõem ao contribuinte um ónus de alegar e provar os factos com relevo para a satisfação da sua pretensão, como acontece com a norma do art.º 74.º n.º1 da LGT quanto à distribuição do ónus da prova, em geral, e no caso, com a do art.º 170.º n.º3 do CPPT, que impõe ao interessado que elabore um pedido dirigido à administração tributária, onde mencione os respectivos fundamentos de facto e de direito, e que o instrua com a prova documental necessária para a sua apreciação e decisão, sobretudo com aquela prova atinente aos factos que lhe sejam pessoais e que interessem à procedência do seu pedido, sob pena de, não se mostrar satisfeito tal ónus probatório que, no caso, sobre si impende, e de a sua pretensão não poder deixar de naufragar.

Como a propósito se refere no Acórdão deste TCAS de 19-12-2007, Processo nº 02133/07 Secção Contencioso Administrativo, “Não se vê, como poderia ser a própria administração fiscal a carrear para os autos os elementos probatórios atinentes aos factos pessoais alegados pela ora recorrente, de que a prestação da garantia lhe iria causar prejuízo irreparável ou que a mesma não dispõe de meios económicos suficientes para a prestar, como a mesma parece pretender, quando é esta e não aquela que, naturalmente e em regra, se encontra em melhores condições para satisfazer tal prova de acordo com a factualidade por si alegada, tendo por isso, justamente, o legislador imposto tal ónus probatório à requerente na citada norma do art.º 170.º n.º3 do CPPT, solução que se afigura como a mais acertada e por isso a escolhida pelo legislador, como ao intérprete, em todo o caso, sempre deve presumir, nos termos do disposto no art.º 9.º n.º3 do Código Civil.”

Destarte, improcedem «in totum» as conclusões recursivas, devendo o recurso improceder, mantendo-se na ordem jurídica a sentença recorrida.

3. - Termos em que se acorda em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 28/10/2009

(Gomes Correia)

(Pereira Gameiro)

(Manuel Malheiros)