149/23.1GBLLE.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O tribunal deve indagar os factos necessários não só para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, mas também para, no caso de condenação, poder determinar a escolha e a medida concreta da pena, quer se trate de factos alegados pela acusação ou pela defesa, quer de factos que resultem da discussão da causa, ou que nela devessem ter sido averiguados por força da sua relevância para a decisão.

II- Extrai-se de forma expressa da lei - artigos 369.º a 371.º do CPPenal - que em caso de condenação e aplicação de pena é essencial a prova relativa aos antecedentes criminais do arguido, à sua personalidade e às suas condições pessoais.

III- A cópia pura e simples do relatório social onde, para além de factos se fazem referências valorativas, opinativas e meramente descritivas para além de não satisfazer as exigências legais expressas é muitas vezes revelador de ausência de qualquer valoração crítica do ali referido.

IV- Tal pode conduzir ao vício consignado na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do CPPenal – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - pois, para a determinação da medida concreta da pena, nos termos do artigo 71º, nº 1, do CPenal, há que, de acordo com o seu nº 2, atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando-se, entre outras, as condições pessoais do agente e a sua situação económica- alínea d) do nº 2.

V- Ancorando-se o tribunal ad quo numa c

nclusão / avaliação realizada pelos serviços da DGRSP, sem qualquer estribo concreto em detalhe, e se limitando a afirmar como facto provado o que literalmente repete aquando da ponderação a propósito do enquadramento na possibilidade inserta no artigo 43º, nº 3 do CPenal, parece claro que não exercitou todo o possível para se munir dos elementos / dados necessários para, com segurança e assertividade, tomar decisão.

VI- Ao socorrer-se o tribunal, in totum do narrado no relatório social, sem curar de, perante as várias soluções sancionatórias possíveis, estar aquele munido de factos / matéria / dados concretos que neste vetor o auxiliassem, não observou o poder-dever de, oficiosamente, socorrer-se do disposto no artigo 340º, do CPPenal para investigar os factos sujeitos a julgamento, e após, proferir decisão.

Acordam em Conferência na Secção Criminal (2ª subsecção)

I- Relatório

1. No processo nº 149/23.1GBLLE da Comarca de Faro – Juízo Local Criminal de Loulé – Juiz 2 foi proferida sentença em que se decidiu condenar o arguido AA, (…), como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artigo 292.º, nº 1 do CPenal na pena de 8 (oito) meses de prisão a cumprir em REGIME DE PERMANÊNCIA NA HABITAÇÃO, sita em Rua (…), nos termos do art. 43º, nº 1, al. a), do CPenal e, bem assim, na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, nos termos do artigo 69º, nº 1, al. a), do CPenal.

2. Inconformado com o decidido, recorreu o arguido questionando a pena que lhe foi cominada, concluindo: (transcrição)

I. O Recorrente foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º n.º 1 al a) do CP na pena de oito meses de prisão com cumprimento em regime de permanência na habitação, sita em Rua (…) e na pena acessória de proibição de veículos a motor pelo período de um ano e seis meses.

II. O arguido confessou desde logo a prática dos factos conforme resulta da sentença proferida.

III. Existe uma contradição insanável entre o que foi dado como provado no ponto 9 e no ponto 11 dado que num é dado como provado que nos dias úteis pernoita em Lisboa e noutro que não pernoita em tal morada.

IV. A parte final do ponto 11 dos factos dados como provados tem matéria conclusiva, e não factual, quando refere “situação que não é compatível com uma execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica.”

V. Até porque na aplicação do direito o próprio Tribunal a quo concluiu de forma diversa desta conclusão constante da matéria de facto: (sublinhado nosso)

“Conclui-se, assim, que se encontram reunidos todos os requisitos legais para o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com meios de fiscalização de controlo à distância (art. 43.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, e arts. 1.º, al. b), 4.º, n.ºs 1, 4 e 5, e 7.º, n.ºs 1, 2 e 7, da Lei n.º 33/2010, de 02 de Setembro).”

VI. Verifica-se assim o vício a que alude o art.º 410.º, n.º 2, b) do CPP

VII. A redação do ponto 11 dos factos dados como provados ser alterada com a expurgação da matéria conclusiva, e contraditória, passando a ser:

“11. Actualmente trabalha para o Grupo (…), nomeadamente na empresa (…). Executa as funções de montador de tectos falsos, com horário de trabalho compreendido entre as 08.00h e as 19.00h. No entanto, para desenvolvimento da sua actividade é necessário deslocar-se por todo o país, em virtude de a empresa ter obras a executar em várias localidades.”

VIII. O Recorrente está socialmente inserido e trabalha, vivendo dos seus parcos rendimentos, aliás como consta no ponto 12 dos factos dados como provados.

IX. Sem trabalhar, não tem como subsistir e fazer face às despesas elementares tais como

a alimentação.

X. O regime previsto no artigo 43.º do CP é conciliável com a prestação de atividade profissional como resulta desde logo do n.º 3 de tal disposição, verificando-se os pressupostos no caso sub judice.

XI. A prestação de trabalho permite manter o arguido socialmente inserido, ser igualmente útil à sociedade, e permitir que possa ter meios financeiros para fazer face às suas necessidades básicas como alimentação.

XII. O facto de ter de se deslocar por vários concelhos não é impeditivo do arguido executar a pena de prisão em regime de permanência da habitação na sua morada profissional.

XIII. Mesmo que, para o efeito, imponha-se a pernoita obrigatória em tal domicilio, (sublinhado nosso)

XIV. A decisão do Tribunal a quo violou o estatuído no artigo 43.º n.º 3 do CP, bem como a razão de ser de tal regime, ao não conceder autorização para exercício da atividade laboral e permitir a execução da pena de prisão em regime de permanência da habitação.

XV. Com a execução da pena de prisão nos termos determinados pelo Tribunal a quo o Recorrente, que vivia com dificuldades económicas apesar de trabalhar e ter hábitos de trabalho, vai deixar de prestar atividade profissional e ficar ser rendimento para suprir as necessidades básicas

XVI. Vai perder os hábitos de trabalho, dificultando a sua ressocialização findo o cumprimento da pena.

XVII. A própria entidade patronal que cedeu a habitação autoriza que o arguido cumpra a pena de prisão em regime de permanência na habitação sita na Rua (…), e garante que assegura trabalho ao Recorrente por forma a que este pernoite todos os dias em tal habitação, conforme declaração que junta, doc. 1

XVIII. Deveria ter o Tribunal a quo, na aplicação do regime previsto no artigo 43.º do CP ter determinado o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação na morada profissional do arguido com autorização para o exercício da atividade laboral mas com obrigação de pernoita em tal residência em todos os dias.

XIX. Ou, quanto muito, embora não vá totalmente de encontro aos objetivos do regime previsto no artigo 43.º do CP conjugados com as circunstâncias do caso sub judice, uma vez que está dado como provado que o Recorrente presta atividade laboral em vários concelhos do país, ser concedida a autorização para prestação de atividade laboral mesmo com o cumprimento da pena na habitação sita na Rua (…).

XX. Entende o Recorrente que o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 43.º do CP, não o aplicando corretamente, devendo a decisão ser revogada e substituída por outra que permita o exercício da atividade laboral, quer seja com o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação quer no domicilio em Lisboa (mais adequada) ou quer no domicilio em Castanheira de Pêra.

Nestes termos,

Deve ser dado provimento ao presente recurso, para o que se pede e espera o douto suprimento de Vossas Excelências, fazendo-se assim, mais uma vez, JUSTIÇA!

3. O Ministério Público, em primeira instância, respondendo ao recurso, sem apresentar quaisquer conclusões, veio defender que a decisão recorrida não merece qualquer crítica, devendo, por isso, ser mantida.

4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Senhora Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416º do CPPenal, emitiu parecer pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso[1].

Não houve resposta ao parecer.

5. Efetuado exame preliminar e colhidos que foram os vistos legais, cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. Questões a decidir

Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no artigo 410°, n° 2 do CPPenal, o âmbito do recurso é dado, nos termos do artigo 412º, nº 1 do citado complexo legal, pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, nas quais sintetiza as razões do pedido - jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.

Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pelo arguido e os poderes de cognição deste tribunal, surgem como questões colocadas para apreciação, abarcando e considerando todos os pontos referidos nas conclusões apresentadas:

- questão prévia relativa à junção de documentos em sede recursiva;

- vícios prevenidos no artigo 410º, nº 2, alíneas a) e b) do CPPenal – insuficiência para a decisão da matéria de facto provado (conhecimento oficioso) e contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (alegado);

- obrigação de permanência na habitação e autorização para exercício de atividade profissional.

2. Apreciação

2.1. O Tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos: (transcrição)

1. No dia 03 de Fevereiro de 2023, antes das 21h00, o arguido conduzia o veículo automóvel com a matrícula XX-XX-XX na (…), com uma TAS de 3,367 g/1, correspondente à taxa de 3,66 g/l registada deduzido o erro máximo admissível, tendo sido interveniente em acidente de viação.

2. Com efeito, antes de iniciar o exercício daquela condução, o arguido havia ingerido bebidas alcoólicas.

3. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente no exercício da condução daquele veículo na via pública, admitindo que podia estar, como efectivamente estava, influenciado pelo consumo de álcool em limites superiores aos legais.

4. Sabia que o seu comportamento era proibido e punido por lei penal. Mais se provou que:

5. O arguido confessou integralmente os factos.

6. O arguido consentiu no cumprimento de pena de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica.

Das condições pessoais:

7. O arguido reside na Rua (…) com a sua mãe.

8. O relacionamento familiar foi referido por estes como de interdependência relacional e de entreajuda. Residem em habitação pertença da progenitora, uma moradia de tipologia 4, de construção antiga, mas com todas as condições de habitabilidade. O imóvel reúne condições para a eventual execução de uma pena de prisão na habitação e a progenitora prestou o seu consentimento à utilização de meios de vigilância electrónica para o efeito.

9. O arguido reside na morada dos autos apenas aos fins de semana, pois, nos dias úteis, por motivos profissionais, pernoita em Lisboa, na Rua (…), em habitação pertença da entidade patronal e arrendada ao arguido.

10. Frequentou o ensino até à conclusão do 9º ano de escolaridade, não tendo prosseguido os estudos por falta de motivação para estudar e por privilegiar o trabalho em detrimento do ensino, para alcançar a sua autonomia económica.

11. Actualmente trabalha para o Grupo (…), nomeadamente na empresa (…). Executa as funções de montador de tectos falsos, com horário de trabalho compreendido entre as 08.00h e as 19.00h. No entanto, para desenvolvimento da sua actividade é necessário deslocar-se por todo o país, em virtude de a empresa ter obras a executar em várias localidades, situação que não é compatível com uma execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica. A hipótese de a medida ser aplicada na morada profissional é igualmente inviável, uma vez que o arguido não pernoita diariamente na mesma.

12. Da ocupação laboral que exerce aufere de um salário médio de 760,00€/mês. Apresenta como despesas fixas mensais um valor aproximado de 400,00€/mês, referentes a: 300,00€/mês de renda de casa e 100,00€/mês de alimentação e vestuário pelo que, segundo o arguido, a situação económica se apresenta como deficitária, necessitando de uma gestão parcimoniosa.

13. O arguido foi acompanhado no passado em consultas de alcoolismo no Hospital (…), mas demonstra disponibilidade e motivação para retomar o acompanhamento especializado, uma vez que ainda reconhece essa necessidade.

14. O arguido demonstrou uma postura crítica sobre comportamentos da mesma natureza, considerados abstractamente, aos que estão em causa no presente processo e apresenta bastante preocupação e ansiedade relativamente à presente situação processual e consequências que possam advir da mesma, fundamentada no receio de ser condenado a pena mais gravosa face aos seus antecedentes. Contudo, revela comprometimento em cumprir com todas as suas responsabilidades processuais que lhe venham a ser aplicadas.

15. No meio de residência, não se verificam situações de alarme ou afastamento social, sendo caracterizado como pessoa integrada e cumpridora, com bom relacionamento com toda a população e com hábitos arreigados de trabalho.

16. O arguido manifesta conhecimento da sua situação jurídica e revela capacidades e aptidões para identificar e reconhecer condutas do ponto de vista do dever ser jurídico e normativo, mas não se determina com o reconhecimento que verbaliza.

17. Perante o seu histórico processual, reconhece-o e assume uma postura de colaboração, assumindo os seus problemas etílicos, as consequências desta dependência na segurança rodoviária e na existência de eventuais vitimas, bem como aceita a intervenção dos Serviços de Reinserção Social.

Dos antecedentes criminais:

18. O arguido foi condenado:

18.1. No âmbito do processo n.º 117/09.6GAFVN, por decisão de 2010/03/03, transitada em julgado em 2010/03/03, pela prática em 2009/08/02 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 70 dias de multa e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 7 meses e 15 dias, já extintas.

18.2. No âmbito do processo n.º 46/13.9GBFVN, por decisão de 2013/06/18, transitada em julgado em 2013/09/03, pela prática em 2013/06/02 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 4 meses e 15 dias de prisão, substituída por 134 horas de prestação de trabalho, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 10 meses, já extintas.

18.3. No âmbito do processo n.º 228/16.1S9LSB, por decisão de 2016/12/19, transitada em julgado em 2017/01/31, pela prática em 2016/11/30 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 5 meses de prisão, suspensa por 1 ano com regime de prova, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 12 meses, já extintas.

2.2. Motivação da Decisão de Facto (transcrição):

A convicção do Tribunal quanto à factualidade provada assentou, desde logo, na confissão integral, livre e sem reservas do arguido, em conjugação com o auto de notícia juntos aos autos.

No que concerne ao teor do álcool no sangue do arguido, o Tribunal socorreu-se do talão e certificado de verificação junto aos autos.

As condições pessoais do arguido resultaram do teor do relatório social.

Quanto aos antecedentes criminais, teve-se em consideração o certificado do registo criminal do arguido.

2.3. Das questões a decidir

Numa primeira abordagem importa, desde já, um posicionamento sobre a questão suscitada pelo Digno Mº Pº, com pertinência para o caminho a seguir em sede recursiva, pensa-se, relativamente à junção pelo arguido recorrente, no momento da interposição do presente recurso, do documento constante de fls. 60 vº.

Visitando a normação constante dos artigos 165º e 355º, nº 1 do CPPenal, tal como o notado pelo Digno Mº Pº, a prova documental deverá ser apresentada, no máximo, até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento, não valendo para a formação da convicção do tribunal toda e qualquer prova que não tenha sido produzida / exibida / examinada em audiência.

De outra banda, parece insofismável que o recurso é um meio para atacar uma decisão que se pronunciou / prolatou com base em determinados pressupostos, não sendo por isso admissível que se venham trazer elementos novos e jamais referidos no passo processual que espoletou o que se pretende questionar[2].

Na verdade, assume-se como princípio norteador e básico que em tempo recursivo se pretende a modificação de decisão judicial proferida e, nessa medida, o que se realiza é o reexame da matéria ali apreciada e não a criação de decisão sobre matéria nova e / ou a propósito de elementos / dados em novidade.

Assim sendo, o tribunal de recurso só pode conhecer as questões inseridas pelo recorrente nas conclusões da motivação do recurso e desde que as mesmas hajam sido apreciadas ou o devessem ter sido na decisão recorrida, razão pela qual lhe está vedado pronunciar-se sobre questões que não o tenham por não terem sequer sido aduzidas ou, por alguma forma, sugeridas e / ou ensaiadas[3].

Importa aqui apelar, desde logo, ao princípio da lealdade processual, norteador de toda a estrutura processual, onde se reclama, além do mais, que não se tragam factos / dados novos, não obstante se ter conhecimento dos mesmos ao tempo / momento em que se suscita a apreciação / julgamento de determinado quadro[4].

Em face deste expendido, considera-se, na esteira do propugnado pelo Digno Mº Pº em sede de resposta, que o documento em causa não pode ser admitido nem valorado em instância recursiva.

Foi o arguido recorrente condenado, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos artigos 292.º, nº 1 e 69.º, nº 1, alínea a) do CPenal.

Entendeu o tribunal ad quo aplicar àquele, a pena de 8 (oito) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação e, ainda, a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, nos termos do estatuído no artigo 69º, nº1, alínea a) do CPenal.

Não questionando o arguido recorrente o quantum da pena principal nem a dosimetria encontrada relativamente à pena acessória, crê-se estar devidamente firmado este substrato decisório.

Todavia, exorta o arguido recorrente, em imediato passo recursório, a existência do vício tratado pela alínea b) do nº2 do artigo 410º do CPPenal, ou seja, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

Ante tal posicionamento surge claro que se pretende atacar o decidido em sede de recurso, e relativamente à matéria de facto dada como assente pelo tribunal recorrido, por via mais restrita – e não pelo trilho mais amplo expresso nos normativos combinados dos artigos 412º, nº 3 e 431º do CPPenal -, ou seja, pela verificação dos vícios prevenidos no artigo 410º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”.

Está-se, assim, diante a arguição dos vícios decisórios tratados nas diversas alíneas do nº 2 do referido artigo 410º, cujo tratamento reclama um olhar sobre a decisão recorrida, em si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[5].

Neste palco não se visa a realização de um segundo julgamento sobre a matéria em dissídio, mas antes tentar obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.

Posto isto, o que está em causa é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se a factualidade em causa tem suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[6].

O anunciado vício, que na esteira do alinhado pelo arguido recorrente opera, assume três vertentes / possibilidades: contradição insanável de fundamentação, contradição entre os fundamentos e a decisão e contradição entre os factos.

Aqui, contrariamente à falta de fundamentação que constitui nulidade referida no artigo 379.º, alínea a) do CPPenal, está-se no âmbito da própria fundamentação da matéria de facto, podendo também respeitar à contradição na matéria de facto, constituindo fundamento de recurso, a contradição entre a matéria de facto dada como provada e não provada, bem como entre a fundamentação probatória da matéria de facto[7].

A contradição pode assim “(…) emergir de factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados (…) como finalmente entre a fundamentação (em sentido amplo, abrangendo a fundamentação de facto e também a de direito) e a decisão[8].

Pode constituir este vício a afirmação como provados, de um facto objetivo e outro contrário; a afirmação como não provados, de um facto objetivo e outro contrário; a afirmação como provados, de um facto subjetivo e outro contrário; a afirmação como não provados, de um facto subjetivo e outro contrário; a contradição entre o facto objetivo provado e outro não provado; a contradição entre o facto subjetivo provado e outro não provado; a contradição entre os meios de prova invocados na fundamentação como alicerce dos factos provados e a contradição entre a fundamentação e a decisão[9].

Nesta senda, e na presença da vertente defendida pelo arguido recorrente, pode retirar-se que o vício em ponderação supõe oposições factuais ou a existência de factos contraditórios na factualidade apurada[10], sendo que também, na sua ótica, há um conflito entre o que se deu como provado e o decidido.

Respalda-se o arguido recorrente, na factualidade provada vertida nos pontos 9 e 11 e, bem assim, no que os mesmos encerram e a decisão tomada.

Ora, atentado no que ali se narra e no que foi determinado pelo tribunal em termos de sanção, numa imediata leitura, parece emergir a existência de contradição.

Com efeito, dando-se como provado que o arguido recorrente reside em determinado local, acaba por se afirmar que pernoita em outro, pelo menos nos dias úteis.

Por seu turno, afirmando o tribunal ad quo, e como factos provados que o arguido recorrente terá duas residências / locais de vivência e / ou morada, e decidindo que o mesmo deverá cumprir a pena imposta – obrigação de permanência na habitação - numa das ditas residências, acaba por fazer constar – note-se que ao que parece seria antes uma conclusão a extrair e não elencar como facto provado - (…) para desenvolvimento da sua actividade é necessário deslocar-se por todo o país, em virtude de a empresa ter obras a executar em várias localidades, situação que não é compatível com uma execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica. A hipótese de a medida ser aplicada na morada profissional é igualmente inviável, uma vez que o arguido não pernoita diariamente na mesma.

Acresce que em momento de ponderação das possibilidades de aplicação de alguma pena de substituição, aquando da análise respeitante ao regime de permanência na habitação, a decisão revidenda aponta (…) Conclui-se, assim, que se encontram reunidos todos os requisitos legais para o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com meios de fiscalização de controlo à distância.

Todavia, vertendo um olhar mais atento e circunstanciado, o que parece ser uma contradição, não é mais do que uma forma menos imediatamente percetível / entendível / clara de o tribunal referir que a residência do arguido recorrente é em determinado local, que por questões de trabalho e em tempo de trabalho pernoita em casa pertencente à sua entidade patronal e, por esse motivo, aliado à circunstância de se deslocar por todo o país, no exercício da sua atividade profissional, usar o mecanismo da vigilância eletrónica não é viável por forma a que seja autorizado a trabalhar.

Reitera-se, não terá sido a fórmula mais esclarecedora de abordar esta dimensão decisória. Porém, entende-se que não há, na verdade, qualquer contradição.

Em prossecução do intento recursivo, há assim que sopesar o ensejo do arguido recorrente (…) cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação na morada profissional do arguido com autorização para o exercício da atividade laboral mas com obrigação de pernoita em tal residência em todos os dias. (…) quanto muito (…) ser concedida a autorização para prestação de atividade laboral mesmo com o cumprimento da pena na habitação sita na Rua (…).

Assola, neste matiz, de pertinência visitar, o que em sede de primeira instância se cogitou - Relativamente à autorização para o arguido exercer a sua actividade profissional, sem embargo de não se descurar a evidente relevância ressocializadora deste exercício, há que ter em consideração que para desenvolvimento da mesma é necessário o arguido deslocar-se por todo o país, em virtude de a empresa ter obras a executar em várias localidades, situação que não é compatível com uma execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica. A hipótese de a medida ser aplicada na morada profissional é igualmente inviável, uma vez que o arguido não pernoita diariamente na mesma.

Todo este concluído / afirmado / enunciado, ao que se pensa, não é mais do que a mera e simples reprodução do que consta do relatório social.

Na verdade, reportando a análise ao decidido em matéria relativa às condições pessoais e situação económica do aqui agente, retira-se com alguma clareza que a opção tomada pelo tribunal recorrido, em traço importante para escolha e determinação da medida da pena – artigo 71º, nº 1, alínea c) do CPenal -, um dos segmentos em dissídio, não se apresenta como a melhor nem a mais esclarecedora.

Em tom que vem sendo repetido e sufragado nos mais diversos arestos, que se entende pouco rigoroso e muitas vezes revelador de ausência de qualquer valoração crítica, também aqui se alinha na cópia pura e simples do relatório social[11] onde, para além de factos se fazem referências valorativas, opinativas e meramente descritivas.

São exuberantemente elucidativos do que se afirma as menções (…) relacionamento familiar foi referido por estes como de interdependência relacional e de entreajuda (…) situação que não é compatível com uma execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica. A hipótese de a medida ser aplicada na morada profissional é igualmente inviável, uma vez que o arguido não pernoita diariamente na mesma (…) segundo o arguido, a situação económica se apresenta como deficitária, necessitando de uma gestão parcimoniosa (…) apresenta bastante preocupação e ansiedade relativamente à presente situação processual e consequências que possam advir da mesma, fundamentada no receio de ser condenado a pena mais gravosa face aos seus antecedentes (…) Contudo, revela comprometimento em cumprir com todas as suas responsabilidades processuais que lhe venham a ser aplicadas (…) manifesta conhecimento da sua situação jurídica e revela capacidades e aptidões para identificar e reconhecer condutas do ponto de vista do dever ser jurídico e normativo, mas não se determina com o reconhecimento que verbaliza (…), referências estas que integram os pontos 7 a 17 da factualidade provada.

Ante todo este conspecto e olhando ao invocado recursivamente neste vetor da pena em concreto, pode emergir, pensa-se, o vício consignado na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do CPPenal – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – que, não tendo sido sequer sugerido pelo sujeito recorrente, é do conhecimento oficioso.

Esta mácula ocorre quando a factualidade dada como provada na sentença não é a bastante para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final ou, de outro modo, quando a matéria de facto se mostra insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito[12].

Como vem entendendo o Supremo Tribunal de Justiça, o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena[13].

O tribunal deve, assim, indagar os factos necessários não só para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, mas também para, no caso de condenação, poder determinar a escolha e a medida concreta da pena, quer se trate de factos alegados pela acusação ou pela defesa, quer de factos que resultem da discussão da causa, ou que nela devessem ter sido averiguados por força da sua relevância para a decisão.

Extrai-se de forma expressa da lei - artigos 369.º a 371.º do CPPenal - que em caso de condenação e aplicação de pena é essencial a prova relativa aos antecedentes criminais do arguido, à sua personalidade e às suas condições pessoais. A lei prevê até a possibilidade de produção suplementar de prova, tendo em vista a determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar, para o que, sendo necessário, poderá ser reaberta a audiência.

Para a determinação da medida concreta da pena, nos termos do artigo 71º, nº 1, do CPenal, olhando à respetiva moldura abstrata, e apelando aos critérios da culpa e da prevenção – geral e especial –, há que, de acordo com o seu nº 2, atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando-se, entre outras, as condições pessoais do agente e a sua situação económica- alínea d) do nº 2. Fixa ainda o nº 3 do mesmo artigo que a sentença tem que expressamente referir os fundamentos da medida da pena.

O CPPenal atribui ao momento da escolha da pena e da determinação da sanção uma certa autonomia, concedendo ao juiz amplos poderes de esquadrinhar os factos que julgue necessários à correta determinação da sanção, designadamente com recurso à elaboração de relatório social ou, mesmo à produção de prova suplementar sobre a personalidade do arguido e às suas condições de vida. É o que se retira dos supracitados dispositivos legais – artigos 369º a 371º.

Concatenando tais ensinamentos com o que brota dos autos, mormente neste particular momento decisório – autorização para o arguido exercer a atividade profissional - exulta, salvo melhor e mais avisada opinião, que o tribunal ad quo não exercitou todo o possível para se munir dos elementos / dados necessários para, com segurança e assertividade, concluir num ou noutro sentido.

Ancorando-se numa conclusão / avaliação realizada pelos serviços da DGRSP, sem qualquer estribo concreto em detalhe, limita-se a afirmar como facto provado (cf. ponto 11) o que literalmente repete aquando da ponderação a propósito do enquadramento na possibilidade inserta no artigo 43º, nº 3 do CPenal.

E, nessa linha, parece evidentemente cristalino que o tribunal se demitiu de apurar aspetos que seriam de vital importância neste cambiante, mormente elucidar com factos concretos o que há / havia que denote que a deslocação do arguido recorrente em trabalho, para os mais variados sítios, é por si só impeditivo de que seja elaborado um esquema concreto e detalhado das horas em que se pode ausentar para trabalhar e tempo em que essas ausências podem ocorrer.

Saber qual o ritmo de deslocações, qual o tempo / horário de trabalho do arguido recorrente, qual a possibilidade de durante determinado período o trabalho a prestar pelo arguido recorrente se circunscrever certa área, entre outros, seriam aspetos a indagar.

Todavia, nada se deslindou nesse intento. Como se afirmou, socorreu-se o tribunal, in totum do narrado no relatório social, sem curar de, perante as várias soluções sancionatórias possíveis, estar aquele munido de factos / matéria / dados concretos que neste vetor o auxiliassem.

Diga-se, também, que esta vertente é de notória relevância pois a autorização para o exercício da atividade profissional pode ter plena justificação na perspetiva da finalidade de reinserção social do condenado (…) finalidade que, precisamente, fundamenta a opção pela execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, evitando os malefícios da execução dessa pena no estabelecimento prisional (…[14]).

Retirar ao condenado a possibilidade de, a tendo, exercer a sua profissão, poderá significar anular um dos principais benefícios do regime inserto nesta solução, na perspetiva dessa finalidade de reinserção social, que é o de evitar /cercear/ mitigar o malefício contrário que decorre de execução dessa pena no estabelecimento prisional.

O tribunal não pode olvidar que constituem objeto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança, bem como os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil, se existir pedido civil - cf. artigo 124º, n.º 1 e 2, do CPPenal.

Decorre dos princípios da investigação e da verdade material que ao tribunal cumpre investigar, independentemente da acusação e da defesa, com os limites previstos na lei, os factos sujeitos a julgamento, de forma a criar as bases necessárias para a decisão.

Nessa medida, o tribunal tem o poder-dever de, oficiosamente, socorrer-se do disposto no artigo 340º, do CPPenal para investigar os factos sujeitos a julgamento, procedendo, autonomamente, às diligências que, numa perspetiva objetiva, possam ser razoavelmente consideradas necessárias, de modo a se habilitar a proferir uma decisão justa, não lhe sendo consentido remeter-se a uma atitude passiva e meramente dependente da iniciativa probatória dos sujeitos processuais.

Como se notou, neste especifico importante detalhe, o tribunal recorrido não procurou apurar de modo mais fundamentado / saturado das condições que envolvem todo o desenvolvimento da atividade profissional do arguido recorrente, procedendo às averiguações necessárias e pertinentes para sustentar o que em conclusão denota como facto provado e o que em sede de decisão simplesmente reproduz.

Nesse desiderato, seguir o percurso atrás sugerido em termos de apuramento, crê-se, que não se está a exigir o impossível ou de impor que a sentença, sob pena de incorrer num vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, tenha de conter todos os elementos que, idealmente, deveriam ser considerados para a determinação concreta da pena.

In casu, ficou-se aquém do razoavelmente exigível, carecendo a sentença recorrida de elementos que habilitassem o tribunal recorrido a, conscienciosa e robustamente, levar a bom termo o procedimento de determinação individualizada da pena, dentro dos parâmetros legais em toda a sua plenitude.

Apenas seria aceitável que o tribunal decidisse sobre a pena com base apenas nos elementos referidos, quando se demonstrasse que inequivocamente tentou diversos caminhos, e não o conseguiu. Como se deixa antever, o tribunal limitou-se a reafirmar o texto do relatório social. Nada mais.

Ora, não tendo o tribunal ad quo procedido à perquirição necessária e bastante à determinação de todas as condicionantes referidas, a sentença enferma, nesta parte, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que importa oficiosamente conhecer[15].

Vício que este Tribunal da Relação não pode suprir por falta de elementos que constem dos autos.

Constatada a existência deste vício, é entendimento maioritário na jurisprudência dos Tribunais Superiores que há determinar o reenvio do processo para novo julgamento, cingido à investigação dos factos relativos à situação pessoal e económica do arguido, relativamente às variantes assinaladas e outras delas decorrentes, nos termos dos artigos 426º, nº 1 e 426º-A, do CPPenal.

III- Dispositivo

Nestes termos, acordam os Juízes Secção Criminal – 2ª Subsecção - desta Relação de Évora em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, e em consequência decidem anular parcialmente a sentença recorrida, ordenando a remessa do processo para novo julgamento, nos termos do plasmado nos artigos 426º, nº 1 e 426º-A, do CPPenal para apurar dos factos em falta relativos ao exercício da atividade profissional do arguido e, posteriormente, em face deles, determinar da possibilidade de, sujeito à medida de obrigação de permanência na habitação, beneficiar de autorização para trabalhar.

Sem custas.

Évora, 28 de junho de 2023

(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, nº 2, do CPPenal)

(Carlos de Campos Lobo - Relator)

(João Carrola- 1ª Adjunto)

(Fátima Bernardes – 2ª Adjunta)

[1] Cfr. fls. 75.

[2] Faça-se notar que nenhum dos aspetos relatados no requerimento recursivo, ainda que sinteticamente, foi abordado na promoção conducente ao despacho em sindicância.

[3] Neste sentido o Acórdão do STJ, de 28/02/2007, proferido no Processo nº 35/07, disponível em www.dgsi.pt.

[4] Neste sentido o Acórdão do STJ, de 29/04/2009, proferido no Processo nº 77/00.9GAMUR.S1 - 3.ª Secção, disponível em www,dgsi.pt.

Na mesma linha o Acórdão do STJ, de 22-09-2021, proferido no Processo 797/14.0TAPTM.E2.S1, disponível m www.dgsi.pt. onde se pode ler (n)o nosso sistema, o objeto do recurso ordinário é a sindicância da decisão impugnada, constituindo um remédio processual que permite a reapreciação, por um tribunal superior das questões que a decisão recorrida apreciou ou deveria ter conhecido e decidido (…) (a) suscitação, em recurso, de uma questão nova, que foi não foi apresentada ao tribunal recorrido, afronta o princípio da lealdade processual que deve ser observado por todos os sujeitos processuais.

[5] Neste sentido GONÇALVES, Maia, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª ed., p. 873; SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; SANTOS, Simas, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121).

[6] Neste sentido ver Acórdãos do S.T.J., de 14 de março de 2007, Processo 07P21, de 23 de maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em dgsi.pt.

[7] SILVA, Germano Marques da, ibidem, p. 336.

[8] GASPAR, António Henriques, SANTOS CABRAL, José António Henriques dois Santos, COSTA, Eduardo Maia, OLIVEIRA MENDES, António Jorge de, MADEIRA, António Pereira, GRAÇA, António Pires Henriques da, pg. Ibidem, p.1274-1275.

[9] Neste sentido, AL BUQUERQUE, Paulo Pinto de, ibidem, p.1074.

[10] Acórdão do STJ, de 11/06/2014, proferido no Processo nº 14/07.0TRLBS.S, disponível em www.dgsi.pt.

[11] Todo o elenco constante dos pontos 7 a 17, são cópia / transcrição do Relatório elaborado pela DGRSP e junto aos autos em 14/03/2023.

[12] Neste sentido, LEAL-HENRIQUES, Manuel e SANTOS, Manuel Simas, Recursos em Processo Penal, 6.ª Edição, p. 69 e SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2.ª Edição, p. 340.

[13] Neste sentido Acórdão do STJ, de 4/10/2006, Processo n.º 06P2678.0, disponível em www.dgsi.pt. e ainda os Acórdãos do mesmo Tribunal de 05/09/2007, Processo n.º 2078/07 e de 14/11/2007,Pprocesso n.º 3249/07, sumariados em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais.

Cite-se ainda a título de exemplo o Acórdão do STJ, de 14/03//2013, proferido no Processo nº 1759/07.0TALRA.C1.S1” (…) o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al. a) do nº2 do artigo 410.º do CPP, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito, quando existe uma lacuna, deficiência ou omissão, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto (…)”.

[14] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11/01/2023, proferido no Processo nº 22/21.8GTMAI.P1, disponível em www.dgsi. pt, citado pelo Digno Mº Pº na resposta ao recurso.

No mesmo sentido, apelando ao vetor trabalho como fator ressocializador, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22/03/2022, proferido no Processo nº 483/19.5PEOER.L1-5, disponível em www.dgsi.pt, onde se pode ler (…) o regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos do art.º 43.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, permitirá mais facilmente retomar tal processo de ressocialização, designadamente ao nível laboral (…) acautelando também as demais finalidades da punição.

[15] Neste sentido os Acórdãos já citados e ainda Acórdãos da Relação de Lisboa de 10/02/2010, proferido no Processo n.º 372/07.6GTALQ.L1-3, Relação de Guimarães de 05/06/2006, proferido no Processo n.º 765/05-1, Relação de Coimbra de 23/02/2011, proferido no Processo n.º 83/09.8PTCTB.C1, Relação do Porto de 02/12/2010, proferido no Processo n.º 397/10.4PBVRL.P1, Relação de Évora de 29/10.2013, proferido no Processo n.º38/02.3GTSTR.E1, disponíveis em www.dgsi.pt.

Refira-se ainda o Acórdão do Acórdão do STJ, proferido no Processo nº 1759/07.0TALRA.C1.S1 de 14/03/2013, já acima citado, onde se pode ler “ (…) Do texto da decisão recorrida, por si só considerado, perfila-se a existência do vício aludido na alínea a), porquanto a matéria de facto provada não é bastante para a determinação da pena a aplicar, sendo omissa na indicação de dados sobre a personalidade e a inserção familiar, social, ou profissional do arguido (…) verificados os vícios de insuficiência para a matéria de facto provada (…), inultrapassáveis e insusceptíveis de saneamento, deve ser determinado o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do nº2 do art. 426º do CPP”.