01591/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Tendo a Administração efectuado a audiência prévia aos interessados e, após essa realização, efectuado novas diligências que foram determinantes de um acto que, embora no mesmo sentido do proposto no relatório com base na qual a audiência foi efectuada, assentou em fundamentos diversos, há lugar a nova audiência.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. .., Ld.ª, com os demais sinais nos autos, interpôs recurso contencioso do despacho do Senhor Primeiro Ministro de 16/9/2 003, que excluiu a recorrente, por ter considerado inaceitável a sua proposta, no Concurso Público Internacional n.º 7/2 003 e adjudicou, no âmbito desse concurso, às empresas ..., Ld.ª, e ..., SA, agrupadas em consórcio, a execução de trabalhos no âmbito da emergência, busca e salvamento, socorro e apoio às populações e do combate a incêndios florestais, a efectuar por meios aéreos (dois helicópteros médios bimotor), por um período de 1 095 dias e 1800 horas de voo, por 8 276 688,00 €, com IVA, e.

Assacou-lhe os seguintes vícios: i) - vício de violação de lei, decorrente de erro nos pressupostos de facto, violação de princípios que regem o procedimento concursal e dos normativos constitucionais consagrados nos artigos 267.º, n.º 5 e 268.º, n.º 3 da CRP; ii) - vício de forma, decorrente de preterição de formalidade essencial, consistente em ter procedido a diligências depois da sua audiência sobre o relatório do júri e não ter sido ouvida novamente e ter indeferido diligências complementares requeridas pela recorrente, depois desse mesmo relatório.

Respondeu o recorrido, afastando todos os vícios alegados pela recorrente e defendendo a legalidade do acto recorrido (fls 187-197).

Contestaram as recorridas particulares, defendendo, igualmente, a legalidade do acto impugnado (fls 181-184).

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Por não ter sido produzida ou requerida prova com a resposta ou contestação, não houve lugar à apresentação de alegações (artigo 4.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio).

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O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls 200-201, no qual se pronunciou pelo improvimento do recurso.

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Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS:

Consideram-se provados, com interesse para a decisão do presente recurso, os seguintes factos:

1. Por avisos publicados no DR, III Série, n.º 103, de 5/5/2 003, Jornal Oficial da Comunidade Europeia (JOCE) e três jornais de grande circulação, foi aberto o Concurso Público Internacional n.º 7/2 003, do Serviço Nacional de Bombeiros e Protecção Civil, com vista à execução de trabalhos no âmbito da emergência, busca e salvamento, socorro e apoio às populações e do combate a incêndios florestais, a executar por meios aéreos (dois helicópteros médios bimotor) por um período de 1 095 dias e 1800 horas de voo;

2. Dá-se por reproduzido o Aviso de Abertura, o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, que se encontram na parte final da pasta n.º 3 do processo burocrático, não numerado, e foram aprovados por despacho do Primeiro Ministro de 14/4/03, que também delegou competência no júri para proceder à audiência prévia dos concorrentes (folhas anteriores ao Programa do Concurso da referida pasta);

3. Em 7/7/03 foi efectuado o acto público do concurso, tendo sido admitidas as propostas apresentadas pela ..., a recorrente e a recorrida particular (acta n.º 5 da pasta n.º 3 do p. b.);

4. A recorrente foi notificada para apresentar Manuais de Voo dos aparelhos apresentados a concurso, o que cumpriu (cfr. actas n.ºs 6 e 7 da pasta n.º 3 e fls 39- 40 e 60 dos autos), não estando, contudo, junto aos autos ou processo burocrático;

5. O júri do concurso elaborou o relatório a que alude o artigo 107.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8/6, no qual considerou a proposta da requerida particular a mais vantajosa e propôs a exclusão da proposta da requerente, por considerar não ser possível a apreciação e comprovação dos elementos que acompanharam a proposta, em consequência de não terem sido entregues os Manuais de Voo dos helicópteros propostos, como solicitado (fls 42-86 dos autos e, em especial, fls 59, 60 e 71);

6. A recorrente foi notificada para se pronunciar sobre o relatório referido em 5 (fls 41 dos autos), tendo-o feito nos termos constantes do documento constante da pasta 3 do p. b.;

7. Em 27/8/03, o júri elaborou o seu relatório final, tendo proposto a exclusão da requerente e a adjudicação à requerida particular, em virtude de não ser possível a apreciação e comprovação dos elementos que acompanharam a proposta, em consequência de, pelo menos um dos Manuais de Voo apresentados não pertencer a um dos helicópteros apresentado (fls 110-174 dos autos e, em especial, fls 112 e 155);

8. Em 2/8/03, foi elaborada uma informação dos Serviços, em que era proposta a aprovação do relatório do júri referenciado no número anterior, que, após parecer do Presidente do Serviço Nacional de Bombeiros e Protecção Civil e despacho do Secretário de Estado Adjunto do ministro da Administração, ambos nesse sentido, foi apresentada ao Primeiro - Ministro, que, por despacho de 16/9/2 003, decidiu em conformidade com o proposto (despacho recorrido) - cfr. fls 107/109, que se dão por reproduzidas;

9. Dão-se por reproduzidos os factos constantes dos documentos fls 88-96 dos autos, relativos à data da construção dos helicópteros;

10. Em 10/9/03, a recorrente requereu a realização de diligências complementares constantes de fls 102-103, que foi indeferida, por ter sido considerada intempestiva (fls 104).

2. 2. O DIREITO:

A recorrente pediu a anulação do acto impugnado, tendo estabelecido, de acordo com o previsto no artigo 57.º da LPTA, uma relação de subsidiariedade entre eles, indicando as seguintes precedências: i) - vício de forma, decorrente da irregularidade da audiência prévia; ii) - vício de forma, decorrente do indeferimento de diligências requeridas; iii) - vício de violação de lei, decorrente do erro nos pressupostos de facto; iv) - vício de violação de lei, decorrente da violação dos normativos Constitucionais consagrados nos artigos 267.º, n.º 5 e 268.º, n.º 3; v) - vício de forma, decorrente da violação do artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

Os vícios referidos em i) e v) consubstanciam a mesma ilegalidade, pelo que irão ser tratados em conjunto.

Assim sendo, temos:

2. 2. 1. Irregularidades na audiência prévia:

Alega a recorrente que o acto impugnado, que adjudicou às recorridas particulares os trabalhos objecto do concurso, em concordância com o relatório final do júri, violou o seu direito de audiência, por, em síntese, ter procedido a novas diligências depois dela, no exercício desse direito de audiência, ter apresentado as suas alegações, e não a ter voltado a ouvir, após a realização dessas diligências, para se pronunciar novamente ou solicitar meros esclarecimentos.

Resulta do relatório final do júri que este fez efectivamente, após a audiência da recorrente, uma "pesquisa on line" aos registos da FAA (fls 111 dos autos), na qual apurou que o helicóptero proposto, com o número de série 6061, era do ano de 1 984 e não de 1983, como referia a recorrente, e que esta não voltou a ser ouvida, antes da decisão final, em que foi considerada aquela data, o que, segundo o recorrido, secundado, aliás, pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público, não consubstancia qualquer ilegalidade, na medida em que os elementos resultantes dessa pesquisa não configuram elementos novos, determinantes da decisão, mas apenas argumentos de reforço dos fundamentos já constantes da sua anterior proposta de exclusão, sobre a qual a recorrente foi ouvida.

Mas consideramos que lhes não assiste razão.

Com efeito, de acordo com o estatuído no artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8/6, norma que regula a audiência prévia no âmbito dos concursos para locação e aquisição de bens e serviços, a entidade competente para autorizar a despesa deve, antes de proferir a decisão final, proceder à audiência escrita dos interessados (n.º 1), podendo delegar no júri essa audiência (n.º3). E, de acordo com o estatuído no artigo 109.º do mesmo diploma, o júri pondera as observações dos concorrentes e submete à apreciação da entidade competente para autorizar a despesa um relatório fundamentado, a que se segue a escolha do adjudicatário por esta.

No caso sub judice, e como resulta do n.º 2 da matéria de facto considerada provada, a entidade competente para autorizar a despesa, o recorrido, delegou no júri a realização dessa audiência, o que ele fez na altura própria estabelecida no respectivo procedimento, ou seja, a seguir à realização do relatório a que alude o artigo 107.º, no qual propunha a exclusão da proposta da recorrente, por considerar que não era possível a apreciação e comprovação dos elementos que acompanharam a sua proposta relativamente aos dois helicópteros por ela propostos, em consequência de não terem sido entregues os Manuais de Voo desses helicópteros, como solicitado (fls 71 dos autos).

A falta de entrega desses manuais é justificada, no respectivo relatório, por a recorrente ter apresentado a concurso "dois helicópteros AS-365N DAUPHIN 2, tendo feito acompanhar a proposta por um documento obrigatório, que referia que o ano de construção dos helicópteros teria sido em 1983 e 1984, não indicando os respectivos números de série.

Para apreciação e comprovação dos elementos técnicos que enformaram a proposta, o júri do concurso solicitou às empresas a apresentação dos Manuais de Voo dos Helicópteros propostos. Ora, os Manuais apresentados foram aprovados em 1 981, contendo ainda várias folhas datadas desse ano. Isto quer dizer que os helicópteros a que correspondem, com os números de série 6061 e 6089, foram construídos em 1 981 ou antes.

Decorre daqui que os Manuais de Voo apresentados não são os dos helicópteros propostos, o que impede a comprovação dos elementos fornecidos e a apreciação, por exemplo, dos seus pesos e centragens. Não sendo possível, por ferirem o princípio da igualdade, voltar a solicitar a apresentação de outros Manuais de Voo, considera-se não ser possível proceder à análise dos requisitos técnicos e operacionais dos helicópteros propostos, por falta de comprovação dos elementos técnicos mencionados juntamente com a proposta, o que gera a inaceitabilidade pelo ajudicante da proposta." (fls 59-60 dos autos).

No uso do seu direito de audiência, a recorrente alegou, em síntese, que, apesar dos Manuais de Voo apresentados referirem o ano de 1 981 como o ano da sua aprovação, tal não significa que seja esse o ano de construção dos aparelhos, na medida em que esses Manuais vão sendo actualizados à medida em que vão sendo introduzidas modificações nesses tipos de aparelhos, tendo reiterado que os aparelhos que apresentou a concurso tinham sido construídos em 1 983 e 1 984 (pasta 3 do processo burocrático, não numerado).

No relatório final, o júri, após ter apreciado as alegações da recorrente, em sede de audiência prévia, aceitou não ser correcta a sua posição inicial de que a data de aprovação dos Manuais de Voo correspondia à data da construção dos aparelhos, aceitando a posição da recorrente (fls 111 dos autos).

Mas considerou que havia elementos fornecidos que não estavam correctos.

E, passamos a transcrever.

"Assim:

a) Nem todos os aparelhos deste tipo possuem manual que refira expressamente "Date of Aproval: April 9, 1981, o que em Português significa "data de aprovação: Abril 9, 1981".

Na verdade o Manual de Voo dos helicópteros com o número de série 6061 refere expressamente "Date of Aproval: April 9, 1981, o que em Português significa "data de aprovação: Abril 9, 1981".

O Manual de Voo do helicóptero com o número de série 6089 não refere expressamente qualquer data de aprovação, uma vez que, curiosamente, essa referência foi eliminada da folha que, em fotocópia, consta do manual.

b) Numa pesquisa "on line" aos registos da FAA e tendo por base os números de série constantes dos manuais entregues, retira-se que o "MFR Year -Manufacture Year - Ano de Fabricação", para ambos os helicópteros, foi de 1984 (vide anexo I). Isto quer dizer que a afirmação "No caso em apreço de facto os manuais são dos aparelhos propostos, que por sua vez são dos anos de construção 1983 e 1984", não é correcta.

c) A empresa fez acompanhar a proposta de um documento, obrigatório, que referia que o ano de construção dos helicópteros teria sido 1 983 e 1984, não indicando os respectivos números de série.

Os Manuais de Voo, entretanto solicitados, revelam quais os números de série dos helicópteros (6061 e 6084) que a empresa tem disponíveis para satisfazer o concurso esclarece que os helicópteros, a que se referem os Manuais de Voo, obtida do "FAA Registry", foram construídos em 1 984. Decorre daqui que pelo menos um dos manuais dos helicópteros agora apresentado não é o do helicóptero proposto. Não é, neste momento, possível proceder à entrega de novos manuais sem que isso afecte os princípios da igualdade e da imparcialidade. De igual maneira não é possível, neste momento concursal, qualquer rectificação ou alteração à proposta e seus elementos sob pena de violação dos mesmos princípios e do da estabilidade. Conclui-se, assim, não ser possível confirmar ou verificar os requisitos técnicos relativamente a um dos aparelhos, sendo que os respectivos documentos levantaram dúvidas, deparando-se o júri agora com a impossibilidade de as esclarecer e, consequentemente, com a impossibilidade de proceder à análise dos respectivos requisitos técnicos e operacionais.

Considera-se que à proposta falta, pois, um helicóptero, ou um helicóptero cujos documentos são agora apresentados não é o proposto.

Por força do estipulado no número 8.2 do Programa do Concurso "não são admitidas propostas parciais, devendo todas as propostas ser apresentadas para a totalidade das aeronaves". Decorre daqui que a proposta apresentada pela empresa é, por isso, inaceitável."- fls 111-112 dos autos.

Ora, do confronto dos relatórios elaborados ao abrigo do disposto nos artigos 107.º (com base no qual foi efectuada a audiência prévia) e 109.º do referido Decreto-Lei n.º 197/99 resulta que, apesar da exclusão da proposta da recorrente se basear, em ambos, no facto de não ser possível apreciar os requisitos técnicos dos aparelhos propostos, em virtude dos Manuais de Voo apresentados não corresponderem aos aparelhos propostos, quanto aos dois, no relatório intercalar, e pelo menos quanto a um, no relatório final, essa falta de correspondência assentou, no entanto, em fundamentos diversos. No relatório intercalar, assentou em ter sido considerado que os Manuais de Voo não correspondiam aos aparelhos propostos, em virtude de deles constar que haviam sido construídos em 1983 e 1984, quando haviam sido construídos em 1981 ou antes, por deles constar este ano (1981) como o ano da sua aprovação, enquanto que, no relatório final, assentou no facto de ambos os aparelhos haverem sido construídos em 1 984.

E a consideração de que o ano de construção dos aparelhos era de 1984 assentou na pesquisa "on line" feita aos registos da FAA e não nos Manuais de Voo, que levantaram dúvidas, que o júri considerou não poder esclarecer (fls 112).

Acontece que essa dúvidas, que o júri devia ter esclarecido, acabaram mesmo por ser esclarecidas, pois que este não se ficou por essas dúvidas, mas assentou que os anos de construção dos aparelhos propostos eram de 1984, fazendo-o, conforme foi referido, com base na referida pesquisa "on line". Tal é o que resulta, a nosso ver claramente, da conjugação da parte descritiva do relatório (fls 111-112) com a sua parte conclusiva (fls 155).

Assim sendo, não se está perante uma situação em que a consulta "on line" apareça como um argumento de reforço da exclusão proposta no relatório intercalar, em que essa exclusão se baseava no facto dos Manuais de Voo não corresponderem aos aparelhos propostos, em virtude de dizerem que o ano da sua construção era o de 1 983 (n.º série 6061) e 1984 (n.º série 6089) e o júri ter considerado que, por deles constar o ano de 1981 como o ano da aprovação, o ano da sua construção seria esse ou anos anteriores, mas de um factor verdadeiramente determinante da opção tomada, que concluiu que os Manuais de Voo não correspondiam aos aparelhos propostos, não por aquelas razões, mas sim por o aparelho como número de série 6061 ter sido construído em 1984 e não em 1983, como constava do seu manual.

Donde resulta que a recorrente acabou por ver ser tomada uma decisão com base em pressupostos com que não tinha sido confrontada e contra os quais não pôde reagir no âmbito do procedimento, o que implica a falta de cumprimento (correcto) da formalidade da audiência prévia.

Com efeito, sob pena de se transformar a audiência prévia numa formalidade com uma dimensão meramente formal e não substantiva, como deve ser, a recorrente devia ter sido ouvida novamente, para se poder pronunciar sobre esta questão, com a qual foi surpreendida e que foi, como referimos, determinante da decisão tomada.

A utilidade dessa audiência, que resulta da própria consagração legal, com a qual se pretende o contributo dos interessados, através da discussão plena da questão na formação da vontade administrativa, apresenta-se evidente no caso sub judice, tendo em conta que a recorrente apresentou, no recurso contencioso, um documento relativo a uma pesquisa "on line" feita no mesmo "site", um mês depois da feita pelo júri, no qual consta que o ano de construção do helicóptero em causa era de 1 983 (cfr. fls 93, 94 e 160 dos autos), documento esse que poderia apresentar nas alegações da nova audição e que poderia levar a criar a dúvida quanto à pesquisa e, eventualmente, a fazer com que o júri mudasse de opinião, como já havia acontecido relativamente ao ano de construção em face do ano de aprovação constante dos manuais (fls 111), sendo certo que, em face dessa dúvida, se impunha o esclarecimento, que o princípio do inquisitório, estabelecido no artigo 56.º do CPA, como manifestação do princípio da legalidade, aconselhava a fazer.

Entendemos, pois, em conclusão, que, no caso sub judice, se impunha, face à consulta efectuada e o resultado que determinou, que a recorrente fosse novamente ouvida.

Procede, assim, o vício de forma em apreciação, que determina a anulação do acto impugnado e prejudica o conhecimento dos restantes vícios invocados.

3. Decisão

Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao recurso e, por procedência do aludido vício de forma, anular o acto impugnado.

Custas pelas recorridas particulares, fixando-se a taxa de justiça em 450 € e a procuradoria em metade.

Lisboa, 25 de Novembro de 2003.

António Madureira – Relator – São Pedro – Rosendo José