0626413 - Tribunal da Relação do Porto

1. O estabelecimento comercial não é o somatório dos elementos que o integram, mas a própria organização; o local onde o mesmo funciona, sendo elemento relevante, não integra o âmbito mínimo que o caracteriza.

2. A exigência prevista no art. 1723º c) do CCivil apenas se aplica quando estão em causa direitos de terceiros; quando interessa apenas aos cônjuges, a sub-rogação real aí referida pode ser provada por qualquer meio.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

B………………. intentou acção com processo ordinário de declaração contra C……………………., formulando o seguinte pedido:

a) Reconhecer como bem próprio da autora o estabelecimento comercial de café e restaurante, denominado de “D……………….”, instalado na fracção autónoma designada pelas letras “AD” do prédio urbano sito à Avenida…………, correspondente à loja nº …… do Conjunto Habitacional de ……….., na freguesia e concelho de Matosinhos, fracção que se encontra inscrita na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 6819°-AD, com todo o seu recheio, bens, equipamentos e demais pertenças, designadamente o respectivo Alvará de Licença;

b) Reconhecer como bem comum do casal a fracção autónoma designada pelas letras “AD” do prédio urbano sito à Avenida ……………, correspondente à Loja nº …… do Complexo Habitacional de…………….., na freguesia e concelho de Matosinhos, inscrita sob o art° 6819°-AD.

E caso assim se não entenda:

Reconhecer que o direito à prestação de facto correspondente à celebração da escritura pública de compra prometida pela Câmara Municipal de Matosinhos à autora, relativamente à sobredita fracção autónoma, constitui bem comum do casal, com todas as demais e legais consequências.

Para fundamentar a sua pretensão alega que:

- foi casada com o Réu, no regime de comunhão de adquiridos, estando actualmente divorciada;

- no inventário instaurado na sequência do divórcio, o Réu relacionou como bem comum do casal o identificado estabelecimento;

- esse estabelecimento é bem próprio da Autora pois foi adquirido com dinheiro proveniente da venda de outros estabelecimentos comerciais propriedade da Autora, nomeadamente de um estabelecimento que adquiriu por trespasse em 13 de Agosto de 1981, o qual trespassou tendo adquirido um outro, tendo-se mudado para o que está aqui em causa por proposta da Câmara Municipal de Matosinhos;

- quanto à fracção autónoma onde o mesmo está instalado, na sequência de uma proposta de venda feita pela Câmara, que é a proprietária, a Autora aceitou-a e já pagou integralmente o preço, não tendo a escritura sido ainda celebrada por o Réu se recusar a celebrar essa escritura.

Regularmente citado, o Réu contestou, dizendo que o primeiro estabelecimento comercial foi adquirido pela Autora 16 dias antes do casamento e a aquisição não teve a intervenção do Réu por ele ser funcionário público, mas pagou o preço desse estabelecimento; sempre colaborou na actividade comercial da Autora após terminar o seu trabalho como carteiro; quanto à escritura de compra e venda, para além de ter sido o Autor a pagar a totalidade do preço da fracção, através de uma doação de sua mãe no montante de 11.000.000$00, foi a Autora que se recusou a celebrá-la.

Deduziu pedido reconvencional, nos seguintes termos:

RECONHECER COMO BEM COMUM O ESTABELECIMENTO COMERCIAL DE CAFÉ E RESTAURAN7E, DESIGNADO POR “D…………..”, INSTALADO NA LOJA ……… DO CONJUNTO HABITACIONAI DE …………… SITO NA AVENIDA …………….., MATOSINHOS, NA SUA UNIVERSALIDADE;

RECONHECER COMO PRÓPRIO DO RÉU A FRACÇÃO AUTÓNOMA DESIGNADA PELAS LETRAS “AD” DO PRÉDIO URBANO SITO NA A AVENIDA …………….., LOJA …… DO COMPLEXO HABITACIONAL DE …………………, MATOSINHOS, DESCRITO NA CONSERVATÓRIA DO REGISTO PREDIAL DE MATOSINHOS SOB O N.º 00596 E INSCRITO NA MATRIZ SOB O ARTIGO 681.

subsidiariamente

RECONHECER COMO PRÓPRIO DO R A EXPECTATIVA DE AQUISIÇÃO DA FRACÇÃO EM MÉRITO E, CONSEQUENTEMENTE, O DIREITO À REALIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE FACTO DE VER REALIZADA EM SEU NOME, A ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA, COM OS LEGAIS EFEITOS

ou ainda

RECONHECER COMO PRÓPRIO DO R O DIREITO DE CRÉDITO CONCERNENTE AO PREÇO OPORTUNAMENTE PAGO À CÂMARA MUNICIPAL DE MATOSINHOS.

Foi proferida sentença que decidiu o seguinte:

Face a tudo o exposto, decide-se:

a) julgar o pedido da Autora parcialmente procedente e, em consequência, declarar que a expectativa de aquisição da fracção autónoma designada pelas letras “AD” do prédio urbano sito à Avenida ……………., correspondente à Loja nº ….. do Complexo Habitacional de ……….., na freguesia e concelho de Matosinhos, inscrita sob o art° 6819°-AD, é bem comum do casal que foi constituído pela Autora e pelo Réu;

b) julgar o pedido da Autora improcedente quanto ao restante peticionado, absolvendo-se, nessa parte, o Réu do pedido;

c) julgar o pedido reconvencional parcialmente procedente e, em consequência, reconhecer como bem comum do casal que foi constituído pela Autora e pelo Réu o estabelecimento comercial de café e restaurante, denominado de “D…………….”, instalado na fracção autónoma designada pelas letras “AD” do prédio urbano sito à Avenida …………………, correspondente à loja nº …………. do Conjunto Habitacional de Carcavelos, na freguesia e concelho de Matosinhos, fracção que se encontra inscrita na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 6819°-AD, com todo o seu recheio, bens, equipamentos e demais pertenças, designadamente o respectivo Alvará de Licença;

d) julgar o pedido reconvencional improcedente quanto ao restante peticionado, absolvendo-se, nessa parte, a Autora do pedido.

Desta sentença foi interposto recurso pela autora que foi aceite e admitido como apelação.

Conclui nas suas alegações:

1a - Mostra-se provado nos autos que a Recorrente era proprietária de um estabelecimento de mercearia e taberna, instalado na Rua ……….., n.°……., na freguesia e concelho de Matosinhos, estabelecimento este que mudou, para o Complexo Habitacional de ………….., mediante proposta da Câmara Municipal de Matosinhos, aí passando a funcionar sob a denominação comercial "D…………" (pontos 18, 19 e 20);

2a - Mostra-se provado nos autos que a Recorrente sempre exerceu sozinha, desde solteira, a actividade de comerciante, e que o preço dos sucessivos estabelecimentos que comprou por trespasse foi pago integralmente com as suas economias de solteira e com o produto da venda de cada um dos trespasses anteriores (pontos 2, 3, 13, 14,15,16, 17, 22, 23, 24, 40 e 41);

3a - Mostra-se provado nos autos que Recorrente e Recorrido casaram catolicamente em 29/08/1981, sem convenção antenupcial, e o casamento foi dissolvido por divórcio em sentença proferida a 12/05/1999, e transitada em 31/05/1999;

4a - O sentido conferido pela decisão recorrida à matéria de facto que vem de se referk, ao sufragar o entendimento de que o local do estabelecimento e o direito de o ocupar nasceu sem qualquer relação com os anteriores estabelecimentos da autora, estando apenas relacionado com a profissão de comerciante da Autora, encontra-se em contradição com tal factualidade, pois da mesma decorre uma inequívoca relação de existência e dependência, já que sem a pré-existência do estabelecimento da Recorrente na Rua ………….. não haveria lugar à proposta da Câmara para a mudança do local e cedência do novo espaço.

5a - Tal como consubstancia uma errada qualificação da matéria de facto provada, para além de manifestamente exceder o seu âmbito, o entendimento sustentado na decisão recorrida de que o estabelecimento «D…………… » não tem nada a ver com os anteriores, sendo que, por se tratar de ramos de actividade diferentes, nem sequer o recheio dos anteriores estabelecimentos serviu para equipar o actual.

6a - Como decorre da análise da matéria de facto trazida aos autos pelas partes, não foi por estes alegado que o recheio do "D……………." é composto por outros bens que não compusessem o recheio do estabelecimento da Autora na Rua ……………., trata-se duma ilação seu qualquer apoio factual ou documental, o quer vale dizer-se que não tem acolhimento na prova produzida;

7a

Decidiu, por isso, erradamente, o Mm° Julgador, ao julgar improcedente o pedido de declaração do estabelecimento comercial como sendo bem próprio da recorrente, já que o sentido da matéria de facto provada impunha uma decisão diversa, por ser demonstrativa de que o "D…………….." decorre da existência de um direito, ou por substituição de bens da Autora, que é anterior ao casamento e que, nesta medida, mesmo tendo lugar na pendência do matrimónio não lhe confere a nature2a de bem comum;

8a - Por isso, impõe-se revogar parcialmente a decisão recorrida e declarar como sendo bem próprio da Recorrente o estabelecimento comercial denominado "D………………..", tudo em conformidade com o disposto pelo art.° 1722°/n.° l ai. c), e n.° 2 ai. a) do Cód. Civil.

Termos em que, e nos demais de direito com o douto suprimento de Vás. Exas.:

a) Deve o presente recurso ser recebido e julgado procedente e, consequentemente,

b) Revogar-se parcialmente a decisão recorrida, substituindo-a por nova decisão que declare como se tratando de bem próprio da decorrente o estabelecimento comercial de café e restaurante, denominado de "D……………..", instalado na fracção autónoma designada pelas letras "AD" do prédio urbano sito à Avenida ……………., correspondente à loja n.° ……. do Conjunto Habitacional de ………., na freguesia e concelho de Matosinhos, fracção que se encontra inscrita na respectiva matriz predial urbana sob o art.° 6819°-AD, com todo o seu recheio, bens, equipamentos e demais pertenças, designadamente o respectivo Alvará de Licença, com todos os demais e legais efeitos.

Balizado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações, a questão que se coloca no presente recurso consiste:

Em saber se o estabelecimento comercial, de café restaurante, denominado café “D…………….”, é um bem próprio da recorrente B………………, ou se, se trata de um bem comum do casal.

Para isso, importa apurar se o estabelecimento, de mercearia e vinhos sito na Rua …………… continua o mesmo depois da mudança para a Av. …………… onde passou a ter a designação restaurante bar café D………………, transferência ocorrida em 1987, na constância do casamento, ou se trata de um estabelecimento ex novo.

Para que o estabelecimento fosse considerado bem próprio da autora, na altura da sua aquisição por trespasse em, 19.83, deveria ficar a constar na escritura a proveniência do dinheiro, com intervenção do réu tal como postula o art. 1723º c) do CC?

Não é irrelevante o facto de tribunal “aquo” ter dado como provado que o referido estabelecimento foi adquirido por trespasse com dinheiro próprio da autora.

Tendo em conta que a discussão se situa ao círculo dos cônjuges, e se limita aos seus interesses, é admitida prova por qualquer meio sobre a proveniência do dinheiro ou valores de aquisição do trespasse.

O art.1723º c) CC deve aplicar-se restritamente, ou seja, só se aplica nas relações entre cônjuges com terceiros.

OS FACTOS PROVADOS

1- Dá-se por reproduzido o teor da cópia da escritura pública exarada de fls. 135v a 136v do Livro C-62 do 8º Cartório Notarial do Porto, constante de fls. 10, correspondente a um estabelecimento de mercearia instalado no rés-do-chão, com entrada pelo número quinze, do prédio sito na Rua ……………, número … a…., na freguesia de ……….. no Porto.

2- A autora iniciou o exercício de actividade como empresária em nome individual, em 14 de Agosto de 1981. -

3- O réu já então exercia a actividade profissional como carteiro dos “CTT - Correios de Portugal”.-

4- A autora procedeu à declaração do encerramento da actividade do seu estabelecimento em 30 de Janeiro de 1987, com o fundamento na sua demolição.-

5- O Réu, após sucessivas prorrogações de prazo, procedeu ao depósito na Tesouraria da Câmara Municipal de Matosinhos, em 26 de Agosto de 1993, da quantia global de Esc.: 10.566.875$00, correspondente ao preço ajustado, de Esc.: 8.453.500$00 e de Esc.: 2.113.375$00 a título de juros de mora.-

6- A Câmara Municipal de Matosinhos recusou sempre outorgar a escritura pública apenas com a intervenção da autora ou do réu.-

7- Até à presente data, os réus ainda não celebraram a escritura pública de compra e venda com a Câmara Municipal de Matosinhos.

8- Na constância do casamento foi integralmente pago à vendedora, Câmara Municipal de Matosinhos, o preço referente à promessa de compra e venda da fracção autónoma onde se encontra instalado o estabelecimento de café restaurante denominado “D……………..”.-

9- A autora e o réu, em partes iguais, têm vindo a pagar desde 1993 o imposto de Contribuição Autárquica.-

10- O preço referente à compra e venda do imóvel onde se encontra instalado o estabelecimento foi integralmente pago na constância do matrimónio à Câmara Municipal de Matosinhos.

11- O R. tem vindo a pagar os impostos e tem promovido todas as diligências impostas pelas entidades camarárias para retirar toldos, reclamos e instalação de gás, etc., assumindo a condição de proprietário pleno da fracção em causa.

12- Dá-se por reproduzido o teor dos documentos de fls. 10 a 13, 16 a 20, 21 a 24, 46, 73 e 74.-

13- A autora sempre exerceu sozinha a sua actividade comercial.

14- Tendo sido sempre a autora, antes e durante o casamento a única a exercer a actividade comercial, dedicando-se em exclusivo à exploração dos sucessivos estabelecimentos de mercearia.

15- Aí recebendo e atendendo clientes.

16- Contratando e pagando fornecedores.

17- Pelo menos, no período em que explorou o estabelecimento comercial de mercearia sito na Rua …………., n.° ……., em Matosinhos, adquirido por trespasse em 17 de Junho de 1983, até ao respectivo encerramento, em meados de 1986, a autora pagou licenças às entidades administrativas competentes e apresentou as respectivas declarações fiscais de rendimento.

18- Dado o avançado estado de degradação do prédio onde se encontrava instalado o estabelecimento de mercearia sito na Rua …………., n.°…., em Matosinhos, e a intenção da Câmara Municipal de Matosinhos em proceder à revitalização urbanística da área onde o mesmo se situa, a edilidade propôs à autora a mudança do seu estabelecimento para uma loja pertencente ao município.

19- Em 17 de Outubro de 1986, na constância do matrimónio, a Câmara Municipal de Matosinhos notificou a autora que, por despacho de 26 de Setembro de 1986, foi deferida a pretensão da autora de transferência da loja n.° 8 para a loja n.° 10 do Conjunto Habitacional de ………….., correspondente à fracção autónoma designada pelas letras “ AD” do prédio urbano sito à Avenida ……………, na freguesia e concelho de Matosinhos, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 6819°-AD.

20- Em 3 de Novembro de 1986, a Câmara Municipal de Matosinhos entregou à autora a referida loja n.° 10.

21- Desde então, a autora passou a ocupar a referida loja, a título gracioso e sem o pagamento de qualquer compensação à Câmara Municipal de Matosinhos.

22- Tendo a autora aí instalado um estabelecimento comercial de café e restaurante, sob a denominação comercial de “D…………….”.

23- Que a autora sempre explorou e geriu directamente, de modo pacífico e à vista de toda a gente.

24- Designadamente, pela realização de obras de alteração ao projecto de arquitectura da fracção, bem como requerendo o licenciamento para a colocação de um toldo e reclamo luminoso.

25- Em 2 de Maio de 1989, autora e réu declararam prometer ceder a E………………… a exploração do “D…………”, nos termos do documento constante de fls. 36 e 37, tendo aquele desde então passado a explorar efectivamente o referido estabelecimento.

26- Em 13 de Junho de 1991, a Câmara Municipal de Matosinhos formulou à autora uma proposta para compra e venda da fracção autónoma, identificada em 19, pelo preço de Esc.: 8.453.500$00.

27- A Câmara Municipal de Matosinhos procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda da aludida fracção autónoma, através dos Serviços de Notariado Privativo, tendo convocado a autora e réu para a sua celebração.

28- O réu não compareceu, pelo menos, numa das datas para a outorga da escritura pública, fixada para 13 de Fevereiro de 1998, originando o respectivo adiamento.

29- Após a realização de obras de adequação do espaço, o “D……………….” abriu as suas portas.

30- Até aquela data (1988) o estabelecimento vinha a ser explorado a título gracioso sem o pagamento de qualquer compensação, não tendo sido ainda realizada a escritura de aquisição da fracção onde se encontrava instalado.

31- A Câmara Municipal de Matosinhos fez depender a realização da escritura pública da intervenção da autora e do réu.

32- A autora requereu junto da Câmara Municipal de Matosinhos, pelo menos por uma vez, o adiamento da data de celebração da escritura, solicitando prazo para obtenção de empréstimo junto de instituição bancária.

33- Aquela escritura veio a ser agendada para o dia 27 de Agosto de 1993.

34- Para adquirir a fracção, o R., procedeu à liquidação do imposto de sisa no montante de Esc. 583.000$00, efectivado em 24 de Agosto de 1993.

35- O R compareceu no dia 27 de Agosto para a realização da escritura, tendo sido igualmente convocada a autora para participar na mesma.

36- Esta, compareceu recusando-se a assinar a mesma.

37- Por razões de saúde que vieram a impossibilitar a Autora de continuar a administrar o estabelecimento é que surgiu o contrato de “Cessão de Exploração” constante de fls. 36 e 37.

38- A mãe do Réu sempre viveu como pessoa pobre, ajudada na sua subsistência pelos seus próprios filhos, designadamente pelo Réu.

39- Por via do contrato de doação, não houve lugar à transferência de qualquer importância do património de F……………. para o réu.

40- Foi a Autora quem suportou integralmente o valor do preço em cada uma das compras que antecederam ao estabelecimento em causa.

41- O que fez com recurso ao produto das vendas desses trespasses e poupanças que possuía de solteira.

42- Autora e Réu casaram catolicamente em 29 de Agosto de 1981, sem convenção antenupcial.

43- Esse casamento foi dissolvido por divórcio decretado por sentença de 12 Maio de 1999, transitada em julgada em 31 de Maio de 1999.

44- Nos autos de inventário que correm termos pela 3ª secção do 2º juízo do Tribunal de Família e Menores do Porto sob o nº 496/A/1997, em que é requerente e cabeça-de-casal o aqui Réu e requerida a aqui Autora, foi relacionado, como verba nº 1, o seguinte bem: estabelecimento comercial de café e restaurante, denominado “D……………..”, com todos os elementos que o compõem, instalado no rés-do-chão do prédio urbano sito na Av ……….., nº…….., Matosinhos.

45- A aqui Autora e aí requerida apresentou nesses autos de inventário reclamação contra a inclusão desse bem como bem comum do casal a ser relacionado, dizendo que se tratava de bem próprio dela.

Deram-se por reproduzidas o teor das certidões juntas a fls. 126 a 128, 131 a 134, 135 a 139, 141 a 145, 146, 154 a 161, e 170 a 172.

Por escritura de trespasse de 17.6.83, cfr. fls.21 a 24, G……………., divorciada, declarou trespassar a B…..………., casada com C……………. livre de activo e passivo, excepto à previdência, o seu estabelecimento de mercearia e vinhos e demais elementos que o integram instalado no rés-do-chão, com entrada pelo …………, do prédio sito na Rua ………….., nº …………, freguesia e conselho de Matosinhos…por cuja ocupação é paga a renda anual de 96.000$00 a H…………………, nº270 em Matosinhos.

Que este trespasse é feito pela quantia de 900.000$00, que será paga da seguinte forma:

a) Recebe neste acto a importância de 600.000$00, de que dá a correspondente quitação; e

b) A restante parte do preço ou seja do montante de 300,000$00, está representada por uma letra de igual valor, com vencimento no dia 5.11 do corrente ano, sem vencimento de juros.

OS FACTOS O DIREITO E O RECURSO:

Os presentes autos são intentados em consequência de inventário para partilha do património conjugal de autor e réu que corre termos no Tribunal de Família e Menores pela ….ª secção do …..º juízo sob o nº ……../A/1997.

Neste inventário foi relacionado como verba nº1, o estabelecimento comercial de café restaurante, denominado “D………………….”, com todos os elementos que o compõe, instalado no rés-do-chão do prédio urbano sito na Av. ………….., nº…….., Matosinhos.

Efectivamente resulta dos autos que B………………. casou catolicamente em 29 de Agosto de 1981, com C…………….., sem convenção antenupcial.

Este casamento foi dissolvido por divórcio decretado por sentença de 12 de Maio de 1999.

A autora reclama esse bem como seu bem próprio.

A decisão recorrida entendeu tratar-se de um bem comum do casal.

A questão colocada à nossa consideração consiste em saber se o referido estabelecimento de café restaurante, é um bem próprio da autora ou um bem comum do casal.

Para isso é essencial saber qual o regime de bens que vigorava no casal.

E a resposta é dada pelo art1717º do CC. Na falta de convenção antenupcial vigora o regime de comunhão de adquiridos.

Para se saber se estamos em presença de um bem próprio ou um bem comum teremos de analisar os arts.1721º e segts do CC.

Para o caso que nos interessa convém destacar o art.1723º do CC.

Dispõe este art. que conservam a qualidade de bens próprios:

a) Os bens subrogados no lugar de bens próprios de um dos cônjuges por meio de troca directa;

b) O preço dos bens alienados;

c) Os bens adquiridos ou as benfeitorias feitas com dinheiro ou valores próprios de um dos cônjuges, desde que a proveniência do dinheiro ou os valores seja devidamente mencionada no documento de aquisição, ou em documento equivalente, com intervenção de ambos os cônjuges.

A sentença entendeu que este estabelecimento comercial era um bem comum dado que se tratou de um estabelecimento ex novo aquando da sua transferência da Rua …………, em Matosinhos, para o local onde se encontra actualmente.

Será correcto?

Em sentido vulgar estabelecimento comercial designa o local onde se exerce o comércio, ou seja o armazém ou a loja aberta ao público.

Em sentido económico o estabelecimento comercial é a organização técnica constituída por todos os factores afectos a uma actividade mercantil.

A nossa lei não tem um conteúdo preciso e rigoroso para a noção de estabelecimento, sendo que a doutrina através dos diversos autores tem dado as suas definições.

Por exemplo Barbosa de Magalhães na sua obra “Do Estabelecimento Comercial”, 1951 definia o estabelecimento comercial como um “conjunto ou complexo de coisas corpóreas e incorpóreas organizado para o exercício do comércio por determinada pessoa singular ou colectiva”.

Questão que reveste importância para sabermos se, se trata do mesmo estabelecimento apenas com transferência do local ou de um estabelecimento ex novo é saber quais os elementos essenciais que compõem o estabelecimento.

Este tema é largamente debatido na doutrina.

Em suma visa-se a determinação do âmbito mínimo como refere o Prof. Orlando Carvalho citado na obra de Fernando Cardoso, “Reflexões sobre o estabelecimento comercial e respectivo contrato de aluguer”, p.41,” formado pelos elementos essenciais á própria existência do estabelecimento nas suas vicissitudes salvo expressa declaração das partes em contrario relativa a algum ou alguns dos seus elementos se, por fim, um âmbito máximo, constituído pelos elementos excepcionais ou acidentais, que só serão abrangidos na negociação se explicitamente referidos ainda que de uma forma genérica”.

Em resumo tudo consiste em averiguar a própria existência do estabelecimento café restaurante “D……………”, ou seja em concretizar quais os elementos que fazem parte daquele âmbito mínimo.

A doutrina tem-se empenhado em apurar de entre os elementos que compõem o estabelecimento os que devem ser tidos como essenciais.

E, é pacífico na doutrina que o local onde funciona o estabelecimento não é um elemento essencial do estabelecimento, sendo todavia um elemento relevante.

No caso em apreço não há qualquer transferência do estabelecimento, mantém-se o mesmo proprietário, quando muito haverá transferência do local.

O que se pergunta é se existe um estabelecimento novo com outro ramo de comércio, como sustenta a decisão recorrida.

Não sendo o local considerado de âmbito mínimo, ou seja o que identifica o estabelecimento, temos de concluir que o estabelecimento na altura da transferência do local (ou seja quando se fez a “mudança”) era o mesmo, ou seja transferiram-se a mobília (máquinas?), mercadoria, livros de escrituração, etc.

Isto mesmo se infere dos factos nºs. 17 e 18. A autora explorou até à transferência do local, o estabelecimento da Rua …………….

O estabelecimento, como tem sido repetido não é o somatório ou conjunto dos elementos ainda que organizados, mas a própria organização.

Toda a organização composta daquele estabelecimento em concreto foi transferida para um novo local.

Diz a sentença sob recurso que agora o ramo é diferente. Trata-se de café e restaurante quando o anterior estabelecimento era de mercearia. E acrescentamos mercearia e vinhos (doc. fls). Ora quando se referem “vinhos” estamos a referirmos às antigas tabernas onde se serviam petiscos vinhos e também mesmo café.

Pode acontecer que o seu proprietário pretenda evoluir e alargar-se a outras áreas. Se para isso tiver alvará e consentimento das autoridades competentes. Ou desenvolver uma actividade mais que a outra.

O estabelecimento em exercício é algo mutável – “um estabelecimento em exercício é verdadeiramente uma organização en faizant, não uma organização definitivamente já fait”, Orlando Carvalho, Critério e Estrutura do estabelecimento, p.719.

Ora o proprietário do estabelecimento, como qualquer proprietário, tem poderes amplos relativamente ao mesmo, pode modificá-lo, até no sentido de evolução. Passar de “vinhos”, isto é taberna, para café e restaurante, sem que haja uma transformação do seu objecto.

O titular do estabelecimento tem sobre ele, os mais amplos poderes, pode vende-lo transformá-lo doá-lo – cfr. “Alienação e oneração de estabelecimento comercial”, Gravato Morais, p.180 e segts.

O titular do estabelecimento pode inclusivamente liquidá-lo e abrir outro de novo.

A autora é proprietária do estabelecimento onde está instalado uma mercearia.

O direito sobre o imóvel é distinto, embora constitua um elemento do referido estabelecimento.

A autora tinha um estabelecimento na rua ………….. mediante um direito de arrendamento ligado ao imóvel. Este direito autónomo em si faz parte do estabelecimento existente. A câmara pretendia este local (para requalificação urbana), e negociou com a autora este particular direito sobre o imóvel.

A declaração de encerramento para demolição refere-se ao local e não ao estabelecimento. Termo que neste contexto é utilizado em sentido vulgar.

Destas negociações resultou a transferência do local para outro local a título gratuito (talvez contrato de comodato, art.1129º do CC.)

Não pode dizer-se como faz a sentença recorrida que o novo local foi atribuído atendendo à qualidade de comerciante da autora.

Concluímos que o estabelecimento é o mesmo, e não ex novo.

Mas poderá inferir – se daqui que se trata de um bem próprio da autora face aos factos nºs 40 e 41 da matéria assente?

Com efeito na altura em que a autora adquire por trespasse o estabelecimento em causa em 17.6.83., cfr. factos provados, era casado com o réu, mas não consta da escritura de trespasse que o preço do estabelecimento é um valor próprio da B…………………., e muito menos consta a proveniência desse dinheiro na própria escritura, ou em documento equivalente, com a intervenção de ambos os cônjuges, como impõe o art. 1723º c) do C.C.

O estabelecimento, como da própria escritura consta não foi adquirido por troca directa com estabelecimento anterior, eventualmente bem próprio da autora.

Quid Iuris?

Estamos nas relações entre os dois cônjuges com vista a partilhar o património comum, após dissolução por divórcio.

A doutrina e a jurisprudência dominantes entendem que este art. deve ser interpretado restritivamente. Isto é nas relações entre os cônjuges, e quando estão em causa interesses destes, é admitida qualquer prova, mesmo testemunhal para averiguar da proveniência do dinheiro ou dos valores do cônjuge.

O art. 1723º c) do CC é aplicável quando estão em causa direitos de terceiros (ex. credores), contendo uma presunção juris tantum nas relações entre os cônjuges – Acs. STJ de 11.4.2002 e 2.5.2002 in www. dgsi.pt

Daí que os factos nºs 40 e 41 disponham de relevância jurídica para efeitos da qualificação de estabelecimento como bem próprio, como a autora pretende., dada a discussão no círculo e espaço dos cônjuges.

Logrou a autora provar que o estabelecimento foi adquirido com dinheiro próprio.

Apesar de tal facto não constar da escritura com a intervenção do seu marido, como impõe a lei, nem em documento equivalente, mesmo assim é um bem próprio por o preceito em análise, conter uma presunção tantum júris, nas relações entre si, presunção que foi elidida.

Na procedência das alegações, revoga-se a sentença recorrida e declara-se que o estabelecimento comercial de café e restaurante, denominado “D………………….”, instalado na fracção autónoma designada pelas letras “AD” do prédio urbano sito à Av. ……………., correspondente à loja nº ……… do Conjunto Habitacional de ………….., na freguesia e conselho de Matosinhos, fracção que se encontra inscrita na respectiva matriz predial urbana sob o art. 6819º-AD, com todo o recheio, bens, equipamentos e demais pertenças, designadamente o Alvará de Licença é um bem próprio da recorrente B………………

Custas pelo recorrido.

Porto, 2007.11.13

Maria das Dores Eiró de Araújo

Anabela Dias da Silva

António Luís Caldas Antas de Barros