0118/16.8BEVIS - Supremo Tribunal Administrativo

I- Importando determinar da validade da interpretação feita do 22.º do Código dos Contratos Públicos, em conjugação com o disposto nos artigos 2.º, n.º 7, e 5.º, nºs 8 a 10, da Diretiva 2014/24/EU, segundo a qual os projetos respeitantes à construção de um empreendimento turístico, no âmbito de um mesmo contrato de financiamento, respeitam a um único contrato por se considerar que se trata da “mesma obra” e que impendia sobre a entidade adjudicante o ónus de demonstrar que havia autonomia funcional, jurídica e económica entre as obras para poder outorgar diferentes contratos, com vista a dissipar as dúvidas existentes impõe-se formular questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia.

II- O reenvio prejudicial determina a suspensão da instância, nos termos dos artigos 267.º do TJUE e 269.º e 272.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA.

Recursos de Revista de Acórdãos dos TCA

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. DO OBJETO DO RECURSO

1. A..., LDA., instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (TAF de Viseu) a presente ação administrativa para impugnação de ato administrativo contra o MINISTÉRIO DA ECONOMIA, e o Contrainteressado INSTITUTO DE TURISMO DE PORTUGAL, I.P., peticionando a anulação da decisão através da qual a Comissão Diretiva do Compete determinou a aplicação de correções financeiras aos incentivos concedidos a três contratos celebrados pela Autora, para construção do denominado “Complexo Turístico de ...” ou, subsidiariamente, a sua anulação parcial.

2. Por sentença de 23.03.2019, do TAF de Viseu a ação foi julgada improcedente, e em consequência, absolvida Entidade Demandada dos pedidos formulados.

3. A Autora, inconformada, recorreu para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCA Norte) o qual, por acórdão de 23.06.2022, negou provimento ao recurso.

4. Desse acórdão do TCA Norte a Autora, ora RECORRENTE, interpôs o presente recurso de revista, cujas alegações culminam com as seguintes conclusões:

1. Tendo em consideração que estes recursos devem ser interpostos e só devem ser admitidos quando a questão ou questões jurídicas, sobre a qual incidirá o juízo rescindente, for precisa e rigorosamente enunciada, permitindo assim aos magistrados exercer, com eficiência, acerto e clareza, o supremo numus desta sua função, que é repensar excecionalmente o direito, passaremos a enunciar, objetivamente, as questões que pretendemos submeter à digníssima apreciação deste Alto Tribunal.

2. A primeira questão reside em perceber até que ponto assiste, ou não, ao Tribunal, o poder de julgar a causa sob novo fundamento não constante da fundamentação contextual ato administrativo impugnado - sendo que, o presente caso é paradigmático do que se alude, denotando, numa perspetiva adjetiva do direito, uma natureza extraordinariamente singular.

3. Isto porque, a análise do digno Tribunal a quo centrou-se na suscetibilidade, ou não, das empreitadas serem objeto de um único contrato, para efeitos da aplicação do art. 22.º do CCP; mas vexata quaestio - o art. 22.º do CCP não é, em momento algum, mobilizado pela Administração no discurso fundamentador do ato impugnado.

4. Ou dito de outro modo: entende a Administração que as diversas empreitadas deveriam ter sido objeto de um só contrato e, por conseguinte, de um único procedimento concursal com publicidade internacional; enquanto que o digníssimo Tribunal entendeu que o que se impunha não era o agrupamento das empreitadas numa só e a sua sujeição a um único procedimento concursal, mas sim, a contabilização do somatório dos valores das três empreitadas, por imposição do disposto no art. 22.º do CCP - coisas bem distintas.

5. Quanto a nós, salvo o devido respeito, deve o Tribunal limitar-se ao conteúdo do ato impugnado, não fossemos estar nós perante um contencioso impugnatório, em que se visa apreciar a legalidade do ato administrativo, naturalmente, à luz dos vícios que lhe são assacados (maxime, o princípio do pedido) - ie., uma ação de impugnação de atos administrativos não pode, pura e simplesmente, alhear-se do ato cuja validade é questionada em juízo (!)

6. Sob pena de se incorrer em excesso de pronúncia ou, ainda, em erro de julgamento por afronta aos princípios da tutela jurisdicional efetiva, da igualdade de armas e da estabilidade objetiva da instância.

7. Além de que uma decisão nestes moldes afrontará sempre, e salvo o devido respeito, o princípio da separação de poderes, pois admitir-se que o Tribunal pode adiantar novos fundamentos a um ato já prolatado ou assumir realidades que não resultam do exercício da função administrativa, equivaleria, naturalmente, a admitir que o Tribunal pode substituir-se à própria Administração, extravasando os seus poderes e virtuosas tarefas.

8. Assim, tendo como pano de fundo o presente caso, em que os limites dos poderes de cognição do juiz aparecem, não só como uma simples nulidade, por excesso de pronúncia, mas imbricados também com a fronteira entre os poderes judiciais e a atividade administrativa, temos que o presente recurso deve ser admitido.

9. A questão em apreço tem uma clara relevância jurídica e potencialidade de repetição num número indeterminável de casos similares – tanto assim é que, com frequência outras questões relacionadas com os poderes de cognição do Tribunal e com a fundamentação a posteriori têm sido tratadas por este Supremo Tribunal, mas, e isso afigura-se-nos como certo, nenhuma como a presente.

10. A segunda questão que trazemos à apreciação deste Tribunal, e talvez a mais relevante, prende-se com o facto do Tribunal a quo ter mobilizado um erróneo e ilegal critério interpretativo do conceito “prestações (...) suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato”, a que alude art. 22.º do CCP.

11. Restou a circunstância de todo o empreendimento ser objeto de um único contrato de incentivos financeiros, para que o digno Tribunal concluísse pela suscetibilidade das [suas] prestações constituírem um único contrato e, por conseguinte, pela aplicação do art. 22.º do CCP.

12. Porém, um projeto de incentivos financeiros poderá comportar diversíssimas prestações ou trabalhos, de natureza absolutamente díspar, com características totalmente distintas, sem que tal signifique, ou possa significar, que todas elas conformam um único objeto contratual.

13. Além de que, o financiamento ou o comum projeto de incentivos, trata-se de um elemento totalmente extrínseco à própria composição contratual, assim mesmo insuscetível de pautar a unicidade do seu objeto.

14. E a tudo isto soma-se, ainda, o facto de semelhante critério não passar o teste principiológico, revelando-se afrontador, entre o mais, dos princípios da concorrência, da prossecução do interesse público e da justiça e razoabilidade - sendo ele, em si mesmo, contrário ao espírito conformador da norma sob interpretação.

15. Pois se é certo que o legislador pretendeu, com esta norma, evitar cisões fraudulentas de contratos, não é menos certo que tal previsão legal (ou qualquer interpretação dela) não pode ser impeditiva de que prestações absolutamente autónomas, sejam contratadas por via de distintos contratos e procedimentos - a norma, ao admitir a divisão em lotes, procura também permitir o acesso à contratação pública por parte de médias, pequenas e mesmo microempresas, promovendo a concorrência.

16. Por outro lado, esta interpretação tende a instituir uma regra de concurso público, em situações em que não há ponta de conexão real e efetiva entre contratos, também em afronta da aludida principiologia.

17. Assim, sabendo-se que todo o conceito indeterminado comporta uma zona de certeza positiva e negativa, temos que o critério mobilizado pelo Tribunal a quo (a unicidade do projeto de incentivos financeiros) insere-se, justamente, naquilo que temos a certeza que não é definidor de “prestações suscetíveis de constituir um único contrato”.

18. Ou, numa palavra, este critério, afigura-se: i) alheio e extrínseco aos próprios contratos ou a latere dos seus objetos; ii) demasiado amplo para determinar a unicidade contratual; e iii) contra legem.

19. Mas não só - ao que vimos de aludir soma-se o impressivo facto de existir já há muito jurisprudência firmada do TJUE sobre esta questão: ela esclarece que deve atender-se a um critério técnico, funcional e económico para definir a unicidade contratual.

20. Critério este que é seguido tanto pelo nosso legislador comunitário (o qual, no art. 2.º da Diretiva 2014/24/UE, adota um conceito de obra estribado na unicidade económica e técnica), como também pelo legislador nacional, que o sugere quando alude a razões técnicas no art. 370.º do CCP (trabalhos complementares); e, bem assim, este é o critério que a nossa doutrina e o Tribunal de Contas têm uniformemente acolhido.

21. Tudo redunda, ainda mais, no flagrante erro em que incorreu o digno Tribunal a quo, quando concluiu no acórdão recorrido que as obras em apreço até apresentavam autonomia técnica, geográfica, funcional, jurídica e económica (!).

22. Impõe-se, assim, o desbravar desta questão, sendo manifesta a sua relevância jurídica - atinente, desde logo, com a violação de distintos princípios elementares da contratação pública, como vimos, e de diversas normas nacionais e comunitárias - o que poderá, até e num limite, justificar o reenvio prejudicial do presente processo, atento o primado do direito europeu.

23. Ao que acresce, ainda, um quadro factual inédito, porquanto em causa está um investimento de milhões e milhões de euros, para construção de um parque Aquático, sem precedente em Portugal.

24. Por outro lado, a questão suscitada é passível de múltipla repetição em casos similares, tendo em consideração que em breve se iniciará um novo quadro de apoios comunitários (Portugal 2030), pelo que justifica-se um apport do Supremo Tribunal sobre o assunto.

25. Tanto mais que - e sem descorar a relevância das decisões do digno Tribunal de Contas - não há jurisprudência produzida sobre esta matéria deste Supremo Tribunal, nem pelos Tribunais Centrais, afigurando-se assim fundamental a delimitação dos pressupostos de aplicação do regime plasmado no art. 22.º do CCP para futuros casos que possam surgir.

26. Por último, abordamos ainda uma terceira questão, consubstanciada no facto de o Tribunal a quo partir do pressuposto que é ao particular que cabe comprovar a insusceptibilidade das prestações constituírem o objeto de um único contrato, por forma a afastar as exigências constantes do art. 22.º do CCP.

27. Ora, também esta alegação levanta interessantíssimas questões: entre o mais, o entendimento perpetrado no acórdão recorrido implementa uma verdadeira presunção de unicidade de contratos, encarando, por conseguinte, o ato administrativo, como se a Administração estivesse isenta do dever de instrução e fundamentação das decisões que pratica; na verdade, faz recair sobre o particular um desproporcional e ilegal ónus de comprovar o acerto da sua atuação, quando do ato não resulta o oposto.

28. Destarte, esperamos, assim o ansiamos, que este Altíssimo Tribunal admita o presente recurso, sendo a sua intervenção claramente necessária para contribuir para a estabilidade, segurança, previsibilidade e eficácia na aplicação do direito e, portanto, “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito” (cfr. art. 150.º do CPTA).

29. Vertendo-nos sobre o mérito da primeira questão elencada, temos que o Tribunal a quo pronunciou-se sobre matéria que extravasa as questões que foram submetidas à sua apreciação, incorrendo em excesso de pronúncia.

30. Ou, caso assim não se entenda, sempre incorrerá em erro de julgamento por afronta disposto nos arts. 608.°, n.º 2 e 615. °, n.ºs 1, al. d), do CPC, bem assim, aos princípios da separação de poderes, da tutela jurisdicional efetiva, do pedido e da estabilidade objetiva da instância (cfr. os arts. 2.º, 3.º, 13.º, 20.º e 202.º da CRP e 2.º e 3.º do CPC, 2.º, 3.º do CPTA e 153.º, n.º 1 do CPA).

31. Pois, admitir-se que pode o Tribunal conhecer de questão não constantes do ato e, assim, do objeto dos autos, significaria que, num limite, poderia substituir-se à própria Administração, aditando novos fundamentos ao ato já prolatado ou assumindo realidades que não resultaram do exercício da função administrativa;

32. Ao que vimos de expor, acresce que um vólte-fásse no quadro fundamentador do ato impugnado, como sucedeu in casu, deixa amplamente desprotegido quem litiga contra a Administração - aliás, não é em vão que legalmente se exige que os fundamentos do ato administrativo sejam cristalizados no momento da sua prolação final, visando-se, entre o mais, garantir uma tutela jurisdicional efetiva do particular face aos seus potenciais efeitos lesivos.

33. Para o caso de se entender que podia o digno Tribunal a quo conhecer a causa nos termos em que a conheceu (o que não se concede), temos que incorreu em erro de julgamento, por afronta, desde logo, ao disposto no art. 22.º, n.º 1 do CCP - o qual, no nosso entendimento, não tem aplicação no caso concreto.

34. Como vimos, esta norma engloba na obrigação de proceder ao somatório dos valores contratuais que i) “abranjam prestações do mesmo tipo, ii) suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato”.

35. Ora, sendo a “suscetibilidade de serem objeto de um único contrato” um conceito legal indeterminado, o seu sentido, alcance e integração carecem naturalmente de uma atividade interpretativa, à luz da mens legislatoris e da principiologia aplicável em matéria de contratação pública.

36. Como se alegou, o acórdão recorrido atendeu a um critério puramente financeiro, atinente com a fonte de financiamento dos contratos, para concretizar o conceito de “prestações (...) suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato”.

37. Sucede, porém, que semelhante critério ou tal interpretação não pode sequer ser seriamente sugerida, sob pena de afronta ao disposto no art. 22.º 46.º- A e 275.º do CCP, ao art. 46.º e 2.º, 5.º, n.ºs 8 a 10 da Diretiva 2014/24/EU e, bem assim, os princípios da concorrência e da prossecução do interesse público, da justiça e da razoabilidade, da eficiência e racionalidade (cfr. arts. 1.º-A do CCP, 5.º e 8.º do CPA, 266.º da CRP)

38. Pois, o financiamento ou o comum projeto de incentivos, trata-se de um elemento totalmente extrínseco à própria composição contratual, assim mesmo insuscetível de pautar a unicidade do seu objeto, para efeitos do disposto no art. 22.º do CCP.

39. Ademais, tal entendimento afigura-se contrário ao próprio art. 22.º do CCP, já que admitiria que prestações totalmente distintas, até em termos de tipologia, tivessem de ser todas elas executadas sob um uno contrato, pela mera circunstância de terem sido objeto de um único projeto de incentivos financeiros.

40. Mais: a leitura ou interpretação do conceito de “suscetibilidade de constituir um único contrato efetuada pelo digno Tribunal a quo, leva-nos à forçada (e errónea) conclusão de que estamos perante um único contrato, ao abrigo do art. 22.º do CCP, mesmo naqueles casos em que as prestações se revelam autónomas e que até podem suscitar o interesse de segmentos diferentes de mercado.

41. Por conseguinte, dela saem prejudicados os únicos valores que, justamente, se pretendem salvaguardar com o art. 22.º do CCP: a concorrência e a prossecução do interesse público.

42. Pois se é certo que o legislador pretendeu, com esta norma, evitar cisões fraudulentas de contratos, não é menos certo que tal previsão legal (ou qualquer interpretação dela) não pode ser impeditiva de que prestações absolutamente autónomas, sejam contratadas por via de distintos contratos e procedimentos - aliás, a evolução do nosso Código tem sido, justamente, no sentido oposto ( i.e., no sentido da cisão) - v. art. 46.º -A do CCP.

43. Por outro lado, e sob distinta perspetiva, não podemos ainda deixar de notar que esta interpretação tende a instituir uma regra de concurso público, em situações em que não há ponta de conexão real e efetiva entre contratos... assim, e uma vez mais, em afronta dos princípios mais liminares da contratação pública.

44. É que, a entender-se que a unicidade de determinado contrato de financiamento é o quanto basta para aplicar o art. 22.º do CCP, teríamos prestações perfeitamente autónomas, em que não há qualquer repetição de serviço ou extensão de um contrato principal, sujeitas desnecessária e ilegalmente à regra do somatório de valores contratuais.

45. Resultado: limitar-se-ia o acesso à contratação pública, submetendo operadores de mercado a concurso, quando na verdade, atendendo às características intrínsecas do objeto contratual, o mesmo poderia ser contratado, por exemplo, por ajuste direto ou, ainda se atendermos ao presente caso, sem submissão às normas do Código (cfr. art. 275.º do CCP).

46. Se a isto somarmos o facto de existir, já há muito, jurisprudência europeia e dogmática amplamente consolidadas sobre o que se deve entender por “prestações (...) suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato” temos que o erro de julgamento é simplesmente flagrante.

47. Com efeito, não foi em vão que se mobilizou, quer em sede de petição inicial, quer em sede de alegações de recurso, o critério da autonomia funcional, técnica e económica das prestações contratuais em questão.

48. Este é, na verdade, o critério que a dogmática e jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, acompanhada pelo Tribunal de Contas, vêm uniformemente seguindo - cfr. jurisprudência e doutrina citada.

49. Sendo este também o critério que o nosso legislador expressamente adotou no art. 370.º, n.º 1 do CCP quando, no regime dos trabalhos complementares, refere-se a estes trabalhos como aqueles que por razões técnicas que se oponha à mudança de cocontratante.

50. Posto isto, temos que forçoso é concluir que o art. 22.º do CCP, quando se refere à suscetibilidade das prestações constituírem objeto de um único contrato, refere-se à sua suscetibilidade de desempenharem a mesma função técnica e económica - ao invés do que sustentou o digno Tribunal a quo.

51. Deste modo, o acórdão recorrido, ao desconsiderar por completo a assente jurisprudência europeia que define critérios interpretativos e uniformizadores de aplicação do aludido conceito de “prestações (...) suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato”, incorreu em flagrante erro de julgamento por afronta ao princípio do primado europeu (cfr. art. 7.º, n.º 6 e 8.º, n.º 4 da CRP), ao disposto nos arts. 22.º e 275.º do CCP, nos arts. 2.º, n.º 1, al. 7) e 8.º, n.ºs 5 a 10 da Diretiva 2014/24/EU e seu considerando 11 e al. 3) do art. 2.º da 2014/25/EU, bem como, aos princípios da legalidade, da concorrência, da prossecução do interesse público, da justiça e da razoabilidade (cfr. arts. 1.º-A, n.º 1 do CCP, 5.º e 8.º do CPA e 266.º da CRP).

52. A terminar: poderíamos expender largas páginas para comprovar a este Alto Tribunal que as construções em apreço são autónomas, todavia, tal nem se afigurará necessário, pois é o próprio Tribunal que conclui no acórdão prolatado, quando refere que as prestações têm “...autonomia técnica, geográfica, funcional, jurídica e económica que legitimaria a adoção de dois contratos de empreitada diferentes para a realização das duas obras”.

53. E o mesmo sucede com o contrato referente à instalação do sistema AVAC- este, além de se tratar de um contrato de aquisição de serviço, que respeita a equipamentos - e não, portanto, um terceiro contrato de empreitada - também apresentava características que o diferenciam técnica e funcionalmente dos demais contratos celebrados pela Recorrente.

54. Em súmula, as prestações que compõem, quer a construção do Parque Aquático, quer do Edifício de Apoio, quer ainda a instalação de AVAC´s, são técnicas, económica e funcionalmente autónomas e, portanto, insuscetíveis de integrar um único contrato impondo-se, assim, a irrefragável conclusão de que o art. 22.º do CCP não tem aplicação no caso em apreço.

55. Por ouro lado, o acórdão recorrido, além de mobilizar um (erróneo) parâmetro interpretativo do art. 22.º do CCP, acolheu também e integralmente a errónea premissa de que parte a sentença proferida, no sentido de que várias prestações são suscetíveis de constituir um único contrato, quando o particular não demonstre que só e apenas podiam integrar contratos autónomos.

56. Ora, este entendimento implementa uma verdadeira presunção de unicidade de contratos, encarando, por conseguinte, o ato administrativo, como se a Administração estivesse isenta do dever de instrução e fundamentação das decisões que pratica.

57. Semelhante presunção não tem qualquer respaldo no nosso ordenamento jurídico, pois não há lei, norma ou princípio que determine que todas as obras que se façam no âmbito da construção de um mesmo empreendimento turístico fazem parte, automaticamente e sem mais, da mesma empreitada; nem muito menos que determine que cabe ao particular, em face de um ato lesivo, comprovar o acerto da sua conduta.

58. Por esta razão, não faz qualquer sentido exigir à Recorrente que fundamente de forma “suficiente e atendível” a “cisão das duas empreitadas”, como entende o Recorrido e o Tribunal a quo - era, sim, ao Recorrido que cabia demonstrar porque é que estaríamos perante uma só empreitada, fraudulentamente cindida em três.

59. Salvo o devido respeito, não pode a Administração decidir, sem fundamentos, como sucedeu - impondo por sua vez ao particular, que conforme o conteúdo do ato, que seja ele, se quer afastar o efeito lesivo do mesmo, a comprovar, então, o contrário do que foi decidido.

60. Tal equivaleria a uma verdadeira inversão do dever de instrução e de fundamentação dos atos administrativos, que em vez de recair sobre a Administração, recairia, sobre o particular, também, e naturalmente, em afronta das mais liminares garantias dos administrados.

61. Pelo que incorreu, também a este passo, o acórdão em afronta ao princípio da legalidade, da tutela jurisdicional efetiva, do due process, da transparência, da imparcialidade, da justiça e da razoabilidade que demandam, todos eles, o cumprimento do dever de instrução e de fundamentação dos atos administrativos (cfr. arts. 2.º, 3.º 20.º, 266.º e 268.º, n.ºs 3 e 4 da CRP e arts. 3.º, 5.º 8.º, 9.º, 11.º e 58.º, 115.º e 116.º do CPC).

62. Para o caso se entenda que as questões que se suscitam neste recurso não encontram na legislação nacional e na jurisprudência proferida pelo TJUE uma resposta clara e considerando ainda que em causa está a interpretação e aplicação do art. 22.º do CCP em conformidade com o direito europeu, nomeadamente, com os arts. 2.º, 5.º e 46 da Diretiva 2014/24/UE, bem como, com o princípio da concorrência, requer-se, a final e com a devida vénia, a submissão à apreciação do TJUE da questão apresentada (a qual reveste, ademais, carácter obrigatório, nos termos do art. 267.º §3. do TFUE).

5. O TURISMO DE PORTUGAL, I.P., aqui RECORRIDO, apresentou contra-alegações formulando as seguintes conclusões:

1.ª A nulidade do acórdão arguida pela Recorrente, por excesso de pronúncia do Tribunal a quo, não é processualmente admissível porque consubstancia, em bom rigor, uma nulidade assacada à sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância, uma vez que aquele se limitou a confirmar a decisão.

2.ª De todo o modo, esta nulidade não se verifica, uma vez que o Tribunal é livre de aplicar o direito que julgue adequado em determinado caso, não ficando sujeito às alegações das partes no que respeita à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito e, por outro lado, a alusão ao artigo 22.º já havia sido feita no processo administrativo, pelo Recorrido, pelo Compete e pela IGF, tendo motivado materialmente também o ato administrativo praticado a final.

3.ª A revista não é admissível nos termos dos pressupostos previstos no artigo 151.º, n.º 1 do CPTA, nos termos do qual este prescreve que “Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.”

4.ª Em primeiro lugar, a revista não reveste relevância jurídica e social fundamental que impunha a sua apreciação por este douto Tribunal uma vez que não demanda operações exegéticas complexas que exijam a intervenção do órgão cúpula da justiça administrativa, até porque as decisões anteriores foram absolutamente claras e convergentes na solução alcançada para o caso concreto.

5.ª Em segundo lugar, torna-se evidente que a apreciação da revista não convoca interesses comunitários considerados relevantes, tendo a mesma apenas utilidade para o caso concreto e para a esfera jurídica da recorrente.

6.ª Por outro lado, não se nos afigura que a revista, tal qual é configurada pela Recorrente, seja claramente necessária para a boa aplicação do direito, uma vez que não se descortina que existam divergências doutrinais ou jurisprudenciais sobre a aplicação dos artigos 22.º e 275.º do CCP e do fracionamento dos contratos que impunha a intervenção, neste caso, do Supremo.

7.ª Em todo o caso, a revista é manifestamente improcedente, uma vez que não se verifica nenhum dos erros de julgamento alvitrados pela Recorrente quanto à aplicação do artigo 22.º do CCP ao caso concreto e quanto à alegada presunção de unicidade dos contratos e, assim, do Complexo Turístico.

8.ª No que concerne à aplicação do artigo 22.º do CCP, não temos dúvidas de que no caso as várias componentes envolvidas na construção do Empreendimento, embora constituíssem prestações autónomas, eram suscetíveis de integrar o mesmo contrato, até porque foi em projeto unitário que a Recorrente o apresentou.

9.ª Desde a celebração do contrato de incentivos financeiros que a Recorrente estava avisada da necessidade de submeter a contratação inerente à construção do Empreendimento ao Código dos Contratos Públicos, até porque tal resultava do disposto no artigo 275.º do CCP.

10.ª Assim, estando obrigada às regras da contratação pública, a Recorrente teria que ter adotado para a celebração daquelas três empreitadas, com valores superiores aos limiares previstos no artigo 474.º, n.º 3 do CCP, o procedimento pré-contratual do concurso público, não estando, no caso, na sua disponibilidade o recurso a outros procedimentos como o ajuste direto.

11.ª A Recorrente, ao ter fracionado o contrato inicial, em três diferentes contratos incorreu numa cisão artificial da despesa, com vista a subtrai-los da aplicação das regras da contratação pública e do princípio da concorrência.

12.ª Cabia a Recorrente demonstrar a insusceptibilidade daquelas prestações serem contempladas num contrato único o que não logrou fazer, e nem tal seria credível, porque estão em causa várias prestações típicas da empreitada de obras públicas com ligações intrínsecas entre si. E mesmo que assim não fosse, o facto de ter sido celebrado um único contrato de financiamento para o Empreendimento sempre significaria que as prestações não eram economicamente autónomas.

13.ª No que concerne ao pedido de reenvio prejudicial importa recordar que já no âmbito do recurso de apelação a Recorrente tinha apresentado um pedido muito semelhante, mas tendo por base a aplicação e interpretação do artigo 275.º do CCP em conformidade com as Diretivas comunitárias.

14.ª Acontece que, tanto um como outro pedido formulado pela Recorrente não são processualmente admissíveis, uma vez que se tratam de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas pela parte em sede e momento próprio (em primeira instância), e não na fase de recurso, visto que o sistema recursório português é de reponderação, cabendo ao Tribunal ad quem apenas e tão-só proceder ao controlo da decisão proferida pelo Tribunal a quo e não a apreciação de questões novas.

15.ª Por tudo quanto exposto, necessariamente, se conclui que muito bem andou o Tribunal a quo ao ter confirmado a sentença, mantendo o ato administrativo que procedeu a correções financeiras aos contratos celebrados pela Autora, em virtude de cisão ilegal da despesa, ao arrepio das normas de contratação pública, tal qual impunham os artigos 22.º e 275.º do CCP.

Termina pedindo que seja julgada por não verificada a nulidade do acórdão recorrido com fundamento em excesso de pronúncia e julgada inadmissível a revista por não preencher os respetivos pressupostos contidos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, ou caso assim não se entenda, seja julgada improcedente a revista, por não provada, com as necessárias consequências legais.

6. O TCA Norte, por acórdão de 11.11.2022, pronunciou-se sobre a invocada nulidade por excesso de pronúncia, sustentando o decidido.

7. O recurso de revista foi admitido pelo acórdão de 12.09.2024 da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal Administrativo.

8. Cumpre apreciar e decidir em Conferência.

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II. QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR:

9. Antes de mais importa saber se se justifica o reenvio prejudicial, suscitando a intervenção do TJUE sobre a interpretação do art. 22.º do Código dos Contratos Públicos à luz dos artigos 2.º, n.º 7, e 5.º, n.ºs 8 a 10, da Diretiva 2014/24/EU.

10. A Recorrente, para além das arguições de nulidade, aponta os seguintes erros de julgamento à decisão recorrida:

a) Erro de julgamento de direito por a decisão recorrida assentar numa presunção da unicidade dos contratos, impondo ao particular o ónus de comprovar a insusceptibilidade das prestações constituírem o objeto de um único contrato, por forma a afastar as exigências constantes do art. 22.º do Código dos Contratos Públicos; e

b) Erro de julgamento de direito ao ter o tribunal recorrido adotado um critério interpretativo do conceito de “prestações (…) suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato”, a que alude o art. 22.º do Código dos Contratos Públicos, estribado na circunstância de existir um único contrato de incentivos financeiros, afrontando o princípio do primado europeu (cfr. art. 7.º, n.º 6 e 8.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa), o disposto nos art.s 22.º e 275.º do Código dos Contratos Públicos, nos art.s 2.º, n.º 1, al. 7) e 8.º, n.ºs 5 a 10 da Diretiva 2014/24/UE e seu considerando 11 e al. 3) do art. 2.º da 2014/25/UE, bem como, os princípios da legalidade, da concorrência, da prossecução do interesse público, da justiça e da razoabilidade (cfr. art.s. 1.º-A, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos, 5.º e 8.º do Código do Procedimento Administrativo e 266.º da Constituição).

11. A intervenção do TJUE mostrar-se-á determinante para conhecer destas duas questões que vêm colocadas no recurso e que não se afiguram inteiramente clarificadas na jurisprudência precedente deste STA, apresentando-se a sua resposta fundamental para a resolução do caso.

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III. FUNDAMENTAÇÃO

III. i. DE FACTO

12. As instâncias deram como assente a seguinte factualidade:

1) A Autora é uma sociedade por quotas que tem por objeto, entre outras atividades, a exploração de unidade hoteleira, serviço de restauração, bar, café e discoteca. Exploração de parque de campismo e de caravanismo. Exploração de Aquaparque, parques de diversão e temáticos e health club.

2) Na sequência de concurso aberto pelo Réu, a Autora apresentou a sua candidatura à atribuição de apoios financeiros –através de fundos comunitários, neste caso, o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (“FEDER”) –para a construção do empreendimento denominado “Complexo Turístico de ...”.

3) O referido Complexo Turístico é composto por um parque aquático coberto, a instalar numa margem do Rio ..., e por um edifício de apoio à praia fluvial, a ser construído na margem oposta desse rio.

4) Mais concretamente, está em causa a construção de um parque aquático coberto (composto pelo parque em si e por um bloco com todas as áreas e infraestruturas de apoio, nomeadamente a entrada, bilheteira, receção e balneários) e de um edifício de apoio composto por três pisos e que se destina a apoiar as atividades associadas à praia fluvial.

5) O projeto inclui ainda uma intervenção geral em todo o parque localizado na praia fluvial do ..., intervenção essa que incluía a criação de uma zona de praia, a beneficiação do canal de viveiros de trutas (incluindo a respetiva limpeza), a reabilitação de tanques, charca e dique, a reparação do percurso pedonal ribeirinho, a recuperação do canal de água, a limpeza de charcas e uma intervenção na ponte.

6) A candidatura da Autora (projeto n.º ...42) foi aprovada em 15 de outubro de 2012, nos seguintes termos:

• Investimento total: € 16.548.550,89;

• Investimento elegível: 16.379.027,25;

• Taxa de comparticipação: 65%;

• Incentivo reembolsável: € 10.646.367,71;

• Termo inicial: 1 de julho de 2013;

• Termo final: 30 de junho de 2015 - cfr. processo administrativo.

7) Como o empreendimento abrangia intervenções em dois prédios distintos (um em cada margem do rio), a candidatura da Autora deu origem a dois projetos de licenciamento autónomos na Câmara Municipal de Viseu.

8) O processo de licenciamento do parque aquático correu termos naquela Câmara Municipal sob o n.º ...59/2011 e foi aprovado em 14 de dezembro de 2012, tendo as obras sido tituladas pelo Alvará de Obras de Construção n.º ...6/...13, de 8 de março de 2013 - cfr. documento n.º 3 junto com a petição inicial.

9) O processo de licenciamento do edifício de apoio foi tramitado na mesma Câmara Municipal sob o n.º ...37/2011 e foi aprovado em 27 de junho de 2012, sendo as obras tituladas pelo Alvará de Obras de Construção n.º 240/2014, de 2 de setembro de 2014 - cfr. documento n.º 4 junto com a petição inicial.

10) Munida dos licenciamentos camarários para a construção de cada uma das infraestruturas, em 11 de janeiro de 2013 a Autora celebrou com o Turismo de Portugal o “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação” - cfr. documento n.º 5 junto com a petição inicial, Contrato de Concessão de Incentivos, a fls 680 a 689 do pa.

11) O contrato tinha por objeto a concessão de um incentivo financeiro à Autora, para execução do seu projeto (com o n.º ...42), no montante de € 16.548.550,89 (cfr. cláusula Primeira, n.º 1, do Contrato que integra o documento n.º 5).

12) O período de investimento do projeto decorria entre 1 de julho de 2013 e 30 de junho de 2015 (cfr. cláusula Primeira, n.º 2, do Contrato que integra o documento n.º 5).

13) O incentivo a atribuir, correspondente a uma comparticipação à taxa 65% sobre o montante de despesas consideradas elegíveis (de € 16.379.027,25), decompunha-se da seguinte forma:

a) € 10.646.367,71, a título de incentivo reembolsável;

b) € 6.141.396,73, correspondente ao valor máximo do prémio de realização a que pudesse haver lugar (cfr. cláusulas Segunda, n.ºs 1 e 2, e Terceira, n.º 1, do Contrato que integra o documento n.º 5).

14) A atribuição do incentivo financeiro estava sujeita às seguintes condições específicas:

(i) Apresentação, até ao encerramento material e financeiro do projeto, da licença de utilização do empreendimento;

(ii) Comprovação, até ao encerramento, da certificação prevista no projeto no âmbito do Sistema Português de Qualidade (SPQ);

(iii) A elegibilidade das despesas em prospeção de mercado ficava condicionada à apresentação dos relatórios autónomos e periódicos, com a descrição das ações realizadas e respetivas atividades envolvidas nas ações em cada um dos mercados visitados, bem como a identificação dos resultados obtidos (cfr. cláusula Quarta do Contrato que integra o documento n.º 5).

15) A avaliação do desempenho do projeto, tendo em vista a eventual conversão (até ao montante máximo de 57,69%) do incentivo reembolsável concedido em incentivo não reembolsável, seria efetuada em duas fases: a fase A, a realizar no momento da verificação da conclusão física e financeira do projeto, e a fase B, apenas efetuada se verificadas determinadas condições (cfr. cláusula Quinta, n.º 1, do Contrato que integra o documento n.º 5).

16) O incentivo reembolsável é atribuído pelo prazo total de sete anos, contado desde a data da primeira utilização do incentivo ou desde o termo do segundo semestre subsequente à assinatura do contrato, caso a primeira utilização do incentivo não ocorresse dentro desse prazo, com um período de carência de capital de três anos (cfr. cláusula Sétima, n.º 1, do Contrato que integra o documento n.º 5).

17) O reembolso do incentivo seria efetuado em semestralidades iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação seis meses após o termo do período de carência (cfr. cláusula Sétima, n.º 2, do Contrato que integra o documento n.º 5).

18) Por força do contrato, recaíam sobre a Autora, entre outras, as obrigações seguintes:

a) Executar o projeto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado, sob pena de redução do incentivo em função do incumprimento das condições contratualmente estabelecidas;

b) Fornecer, nos prazos estabelecidos, todos os elementos que lhe forem solicitados pelas entidades com competência para o acompanhamento e controlo do projeto;

c) Comunicar ao Turismo de Portugal qualquer alteração ou ocorrência relevante que ponha em causa os pressupostos relativos à aprovação do projeto;

d) Quando aplicável, cumprir os normativos em matéria de contratação pública no âmbito da execução do projeto, evidenciando a articulação entre a despesa declarada e o processo de contratação pública respetivo;

e) Cumprir os normativos nacionais e comunitários em matéria de ambiente, igualdade de oportunidades e concorrência;

f) Não afetar a outras finalidades, nem locar, alienar ou por qualquer modo onerar, no todo ou em parte, os bens e serviços adquiridos no âmbito do projeto, durante a vigência do contrato, sem prévia autorização da entidade competente para a decisão;

g) Iniciar a execução do projeto nos nove meses seguintes à comunicação da decisão de financiamento;

h) Assegurar o cumprimento das disposições reguladoras da instalação e exploração do empreendimento comparticipado;

i) Proceder à reposição dos montantes objeto de correção financeira decididas pelas entidades competentes, nos termos definidos pelas mesmas e que constarão da notificação formal de dívida, no prazo de 30 dias úteis a contar da data da comunicação da mesma (cfr. cláusula Oitava, alíneas a), c), d), i), j), m), p), q) e r) do Contrato que integra o documento n.º 5).

19) Através do contrato, a Autora estava ainda obrigada a permitir o acompanhamento e controlo para verificação da boa execução do projeto e cumprimento dos objetivos e das obrigações resultantes do contrato, bem como as ações de auditoria e controlo, a efetuar pelas entidades competentes (cfr. cláusula Nona, n.º 1, do Contrato que integra o documento n.º 5).

20) A Autora diligenciou pela contratação dos empreiteiros, fornecedores e prestadores de serviços para a implementação de todas as infraestruturas que integram o Complexo Turístico.

21) A Autora promoveu um concurso público internacional para a celebração do contrato de empreitada para a construção do parque aquático coberto, cujo anúncio (com o n.º 270/2014) foi publicado no Diário da República, II série, Parte L, n.º 15, em 22 de janeiro de 2014, e no Jornal Oficial da União Europeia em 31 de janeiro de 2014 (cfr. documento n.º 6 junto com a petição inicial), juntando-se os respetivos programa e caderno de encargos como documento n.º 7.

22) Em 30 de março de 2014, o júri desse concurso procedeu à elaboração do relatório preliminar (cfr. documento n.º 8), o qual foi sujeito à audiência prévia dos concorrentes.

23) Em 7 de abril de 2014, após a audiência prévia, o júri elaborou o relatório final do concurso, propondo a adjudicação da empreitada à B..., Lda., pelo preço de € 9.536.601,79 (cfr. documento n.º 9).

24) O relatório final viria a ser homologado em 9 de abril de 2014, tendo essa decisão de adjudicação sido publicitada no Jornal Oficial da União Europeia em 27 de maio de 2014 (cfr. documento n.º 10), após o que foi celebrado o respetivo contrato (que deverá constar do processo instrutor, mas que se protesta juntar, caso seja considerado necessário).

25) Paralelamente, a Autora procedeu ainda à contratação da empreitada de construção do edifício de apoio e para os arranjos exteriores, tendo convidado quatro empresas a apresentar proposta.

26) A empresa escolhida como adjudicatária foi a C..., Lda., pelo preço de € 2.483.835,85, tendo posteriormente sido celebrado o respetivo contrato (que deverá constar do processo instrutor, mas que se protesta juntar, caso seja considerado necessário).

27) A Autora procedeu ainda à contratação da instalação do sistema de aquecimento, ventilação e ar condicionado (“AVAC”) nas duas infraestruturas, tendo para esse efeito dirigido convite a três empresas.

28) A empresa escolhida como adjudicatária foi a D..., S.A., pelo preço total de € 1.721.535,17, correspondente à soma da parcela de € 1.578.593,54 (respeitante à instalação do AVAC no parque aquático) com a de € 142.941,63 (relativa à instalação do sistema AVAC no edifício de apoio), tendo posteriormente sido celebrado o respetivo contrato – cfr. pa.

29) A Autora deu conhecimento das decisões de adjudicação e da identidade dos adjudicatários ao Compete e ao Turismo de Portugal.

30) Nenhuma daquelas entidades formulou então qualquer reparo quanto à validade dos procedimentos pré-contratuais adotados pela Autora nem quanto à avaliação das propostas apresentadas nesses procedimentos.

31) Em 16 de janeiro de 2015, no decurso dos trabalhos de construção e após análise dos procedimentos pré-contratuais promovidos e dos contratos celebrados pela Autora, a Comissão Diretiva do Compete, ora Réu, entendeu terem sido registadas algumas “irregularidades”, razão pela qual propôs a aplicação de uma correção financeira de 10% no contrato de empreitada para a construção do parque aquático e uma correção de 100% nos contratos de empreitada para o edifício de apoio e arranjos exteriores e para a instalação do sistema AVAC (cfr. documento n.º 11).

32) Em 4 de março de 2015, através do ofício com a ref.ª ...92, o Turismo de Portugal notificou a Autora para se pronunciar em audiência prévia sobre o referido projeto de decisão do Compete (cfr. mesmo doc. n.º 11).

33) Em 27 de março de 2015, a Autora apresentou a sua resposta em audiência prévia, tendo aí apresentado as razões pelas quais, em seu entender, não se verificavam as supostas irregularidades detetadas pelo Compete - cfr. documento n.º 12, junto com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

34) A argumentação da Autora foi objeto de análise pelo Turismo de Portugal, constante da Informação de Serviço n.º INT/2015/5039, de 29 de maio de 2015, após o que foi remetida para ao Compete, para decisão final – cfr. doc. 13 junto com a petição inicial e pa

35) Através do ofício com a ref.ª ...15..., recebido pela Autora em 20 de novembro de 2015, o Turismo de Portugal informou que a Comissão Diretiva do Compete manteve a sua decisão de 16 de janeiro de 2015, com os mesmos fundamentos–cfr. doc. 2 junto com a petição inicial e pa.

36) Dessa decisão resulta, sucintamente:

i) Aplicação de uma correção financeira de 10% ao contrato de empreitada para a “Construção de Parque Aquático Coberto –...”, com fundamento na “falta de transparência associada à pontuação atribuída a alguns subfactores que densificam a pontuação atribuída ao Fator 1 –Valia Técnica da Proposta”;

ii) Aplicação de uma correção financeira de 100% aos contratos de empreitada para o “Edifício de Apoio e Arranjos Exteriores de toda a superfície da Praia Fluvial” e “Instalações Técnicas – AVAC”, por “terem sido realizados sem observância de qualquer procedimento concursal”.

37) A redução de € 5.159.031,20, aplicada ao montante inicialmente fixado como o total de investimento elegível (€16.379.027,25), determinou uma redução do investimento elegível para € 11.219.996,05.

38) Se nos termos da candidatura aprovada e contratualizada, a Autora teria direito a um investimento reembolsável de € 10.646.367,71 (=€16.379.027,25 x 65%), após as correções financeiras aplicadas pelo Compete, o montante do incentivo reembolsável foi reduzido para € 7.292.997,43 (€ 11.219.996,05 x 65%).

38) A decisão operou uma redução do incentivo atribuído no montante de € 3.353.370,28 (três milhões, trezentos e cinquenta e três mil, trezentos e setenta euros e vinte e oito cêntimos).

39) No decurso de 2014, a Inspeção-Geral de Finanças (adiante IGF) - na qualidade de Autoridade de Auditoria – realizou uma auditoria aos “Sistemas de Gestão e Controlo do Turismo de Portugal”, enquanto Organismo Intermédio do Programa Operacional Temático Factores de Competitividade – COMPETE.

40) Tratou-se de uma auditoria específica efetuada pela IGF aos procedimentos do Turismo de Portugal - no que concerne à sua validação no cumprimento do regime da contratação pública – tendo a IGF considerado existirem insuficiências sistémicas ao nível da verificação do cumprimento das regras de contratação pública, nomeadamente no que respeita à apreciação do enquadramento dos contratos financiados face ao estabelecido no artigo 275.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

41) Em resultado dessa auditoria da IGF foi a Autoridade de Gestão do COMPETE (AG) convidada a realizar um plano de ação específico com o objetivo de proceder à delimitação e quantificação do respetivo erro.

42) Tratou-se do “Plano de Ação – Turismo de Portugal- art.º 275.º do CCP ”, que englobava todos os projetos com contratos passíveis de serem sujeitos ao regime decorrente do art.º 275.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), cujo Relatório Final dos Trabalhos desenvolvidos pela AG do POFC foi elaborado em 09 de outubro de 2014, conforme referido na Informação n.º ...14, e no “Complemento ao Relatório Final de 9 de Outubro de 2014”, em anexo à mesma – cfr. doc. 1 junto com a contestação do ME.

43) Foi precisamente no âmbito desse plano de ação que o projeto da ora Autora foi identificado como tendo - em sede de candidatura - identificados contratos que poderiam estar sujeitos a estas regras na medida em que, pelas suas características, reuniam as condições legais enunciadas no art.º 275.º do CCP, conforme “COMPLEMENTO AO RELATÓRIO FINAL, DE 9 DE OUTUBRO DE 2014 “(vd. Doc. n.º 1, em anexo).

44) Este documento foi enviado ao TP para ser considerado no processo de validação de despesas e respetivos pagamentos a efetuar no âmbito do Projeto em causa (Projeto ...42 - SI Inovação) - cfr. doc. n.º 4 junto com a contestação do ME.

45) Desta ação resultou uma análise efetuada pelo TP sobre os contratos financiados no âmbito do projeto da ora Autora (Projeto ...42 – SI Inovação) que foi objeto de apreciação do TP, que na sua “NOTA INT/2014/9296, de 27 de Outubro de 2014” (que, em 30-10-2014, através de correio eletrónico, submeteu a validação da AG do COMPETE) na qual determinou o seguinte:

“F) Conclusão:

1. De acordo com as peças do processo é percetível que a candidatura incide sobre um projeto com duas componentes autónomas decorrentes de dois processos de licenciamento autónomos, ainda que complementares do ponto de vista puramente económico.

2. Neste sentido, parece-nos aceitável, até por força das diferentes especificidades técnicas que constituem cada componente, que a análise desta candidatura, em termos de enquadramento nas regras do CCP, seja efetuada de forma repartida em função de cada uma das empreitadas em causa.

3. Ponderados os montantes de investimento associados a cada componente e atendendo às respetivas funcionalidades, entendeu-se avaliar isoladamente por um lado, a componente do “Parque Aquático Coberto” e, por outro lado, o “Edifício de Apoio e Arranjos Exteriores”.

4. O “Parque Aquático Coberto” foi objeto de procedimento de concurso público internacional.

Poderão, no entanto, existir algumas reservas quanto à ponderação/avaliação por parte do Júri dos subfactores relacionados com o factor Valia Técnica da Proposta cujo peso na pontuação final é de 65% e contribuiu, de forma decisiva, para o apuramento da proposta vencedora.

Com efeito, dois dos subfactores aí incluídos (“memória descritiva e justificativa e detalhe técnico da execução da tematização do parque aquático – 25%; Memória descritiva e justificativa e detalhe técnico dos tubogans, do seu desenvolvimento e estrutura de suporte – 25% e memória descritiva e justificativa e detalhe técnico do equipamento de formação de ondas – 5%”) apresentam uma escala de pontuação muito genérica de 0 e de 5 pontos apenas, sendo mencionado no programa que “serão atribuídas 8 classificações intermédias às propostas que não incluam a totalidade dos aspectos referidos no descritor”, ainda que não faça menção a essas pontuações, ao contrário do que acontece nos outros dois subfactores (compatibilização entre os planos de trabalho, mão de obra e equipamentos e qualidade do plano de trabalhos), em que é perfeitamente percetível a escala aplicada.

Assim, e ainda que a aplicação e relevância desses subfactores possa ser justificada com as especificidades do projeto e com o facto da segurança desses equipamentos ser a pedra basilar de todo o parque em si, cabendo ao dono de obra, de facto, valorar em função dos aspectos que para ele e para a obra que pretende concretizar são os mais importantes, atenta a ausência de alguns detalhes poderá concluir-se pela necessidade de imputar alguma margem de correcção a esta componente do concurso, caso em que, em face a uma discordância com a ponderação apresentada, a mesma não deve ser superior a 10%.

5. Relativamente à componente “Edifício de Apoio e Arranjos Exteriores” foram apresentados contratos de empreitada, cujo preço não atinge o limiar previsto no artigo 275º do CCP.

6. Quanto às prestações de serviços estas carecem de esclarecimento adicional, porquanto não existem elementos suficientes para aferir do enquadramento no artigo 275.º CCP. Será necessário perceber quais as prestações de serviços associadas a uma e outra componente e avaliar o respetivo enquadramento. Em todo o caso, até clarificação das dúvidas existentes, não se deve considerar elegível qualquer despesa apresentada neste âmbito.” - cfr. doc. 2, junto com a contestação do ME, que ora se anexa).

46) Na sequência da análise efetuada à supra referida “NOTA INT/2014/9296, de 27 de Outubro de 2014”, a AG do COMPETE (também por meio de correio eletrónico de 12 de Novembro de 2014), assumiu a seguinte posição:

“Especificamente quanto à nota apresentada pelo TP, que apreciou a exposição do beneficiário, somos da opinião que os fundamentos apresentados não se mostram adequados para considerar a existência de dois contratos de empreitada autónomos entre si, não sendo para o efeito fundamento suficiente a existência de dois licenciamentos distintos, porquanto ambas as empreitadas concorrem para o objeto do financiamento em causa, não se concebendo o apoio individualizado para cada uma destas componentes. Acresce que as referidas empreitadas poderiam ter sido adjudicadas a entidades fornecedoras distintas ao abrigo de concurso público internacional, mediante adjudicação por lotes atentas as especificidades associadas a cada uma destas empreitadas.” - cfr. Doc. n.º 2, que ora se anexa)

47) Com base na documentação adicional que lhe foi apresentada a AG do COMPETE elaborou um “Memorando”, de 2 de dezembro de 2014 (referente ao assunto: ”Enquadramento Artigo 275.º do Código dos Contratos Públicos - Operação n.º ...42 – A.... Lda)

48) Nos termos constantes do supra referido “Memorando”, de 02-12-2014, a AG do COMPETE solicitou, junto da IGF, parecer no sentido do entendimento nele vertido ser “objeto de validação por parte da IGF”, o qual se consubstancia na possibilidade de poderem os contratos de empreitada (“Construção do Parque Aquático Coberto – ...” e “Edifício de apoio e arranjos exteriores de toda a superfície da Praia Fluvial” – que se encontram associados à operação n.º FCOMP -02-0203-FEDER-...42) ser considerados autónomos e, em consequência, regulares os procedimentos a eles associados. (cfr. Doc. 3, que ora se anexa).

49) Decorrente desta consulta a IGF pronunciou-se - através de Nota n.º 2014/2263 (Processo n.º 2014/119/E1/791) - onde conclui que se verificam no caso em apreço os requisitos necessários para considerar as duas empreitadas como lotes de uma mesma obra, verificando-se assim a inexistência de fundamentação suficientemente atendível para a respetiva cisão, devendo a abordagem, para efeitos de enquadramento no regime da contratação pública, ser conjunta sobre o objeto dos dois contratos - cfr. doc. 4 junto com a contestação do ME e pa.

50) Com a referência ...3, de 29 de Novembro de 2007) a Comissão Europeia estabeleceu “Orientações para a determinação das correções financeiras a aplicar às despesas co-financiadas pelos Fundos Estruturais e pelo Fundo de Coesão em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos”–cfr. doc. 6 junto com a contestação do ME e pa.

Motivação:

Todos os factos, com interesse para a decisão da causa, constantes dos presentes autos, foram objeto de análise concreta, não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, os constantes nos artigos 246 a 253 da petição inicial.

O Tribunal firmou a sua convicção com base na análise de todos os documentos juntos aos autos, processo administrativo composto por oito pastas com 3908 folhas, complementados pelos depoimentos prestados pelas testemunhas na audiência de julgamento, designadamente, AA, arquitecto, autor do projecto e desenvolveu as especialidades, afirmou ser um projecto único no país, e respondeu aos temas da prova das alíneas A) a E), referiu que o projecto foi desenvolvido como um todo, mas havia vários licenciamentos, que foram impostos pela Câmara, a candidatura aos fundos é posterior, havia muitas dúvidas, afirmou que ninguém assumiu o caminho que deveria ser seguido, esteve em várias reuniões BB, economista, prestou serviços de consultoria para a autora no âmbito deste processo, respondeu aos temas da prova das alíneas A) a E) referiu que todas as pessoas, técnicos, engenheiros e advogados diziam-lhe que não havia necessidade de concurso público para tudo, não foi consistente nas suas afirmações e não soube localizar-se em termos de tempo, se foi antes ou depois da decisão; CC, engenheiro civil, prestou assessoria para a autora no âmbito do concurso internacional, respondeu ao tema da prova da alínea C), o esforço de “interpretação autêntica” da grelha de avaliação de propostas que foi empreendido pela referida testemunha em sede de audiência de julgamento, é manifestamente impossível retirar da mesma a intenção que aí foi revelada; DD, economista, prestou serviços de consultoria para a autora na área da gestão, respondeu aos temas da prova das alíneas A) a E), que não se revelou credível ao insistir na ideia de que seria essencial cindir os contratos de empreitada do Parque Aquático do contrato de instalação de AVAC’s, em virtude da grande especialidade de cada uma das prestações, sendo que todas as testemunhas arroladas pela Autora insistiram em que as obras em causa apresentavam uma autonomia técnica, geográfica, funcional, jurídica e económica que na seu entender levaria a adoção de dois contratos de empreitada diferentes para a realização das duas obras; a testemunha EE, responsável técnica do programa Compete2020, respondeu à matéria dos artigos 32.º a 34.º, 44.º a 48.º, 116.º, 244.º, 251.º, 253.º, 283.º a 284.º da petição inicial, com conhecimento dos procedimentos que deverão nortear estes projectos e suas implicações.

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III. ii. DE DIREITO

12. Da alegação recursiva da RECORRENTE, resulta que o que é colocado em cheque é a interpretação e aplicação do art. 22.º do Código dos Contratos Públicos à situação sob judice, retirando daí que o tribunal a quo errou e violou o princípio da separação de poderes e não respeitou o princípio do primado europeu. Mais alegou que ao se sustentar na decisão recorrida uma presunção da unicidade dos contratos, impôs ao particular o ónus de comprovar a insusceptibilidade das prestações constituírem o objeto de um único contrato, por forma a afastar as exigências constantes do art. 22.º do CCP, o que inverte ilegalmente o ónus da prova. É esse o ponto central do recurso e, aliás, foi essa a questão eleita pelo acórdão que admitiu a revista neste Supremo Tribunal Administrativo: “definição do regime dos arts. 22.º e 275.º do CCP e suas implicações no quadro da extensão do âmbito de aplicação/contratos subsidiados”.

13. Em suma, trata-se de saber se à situação em apreço se se deveria contabilizar os valores dos três contratos adotando-se um critério exclusivamente financeiro para definir a unicidade contratual (“prestações suscetíveis de constituir um único contrato”), tal como fizeram as instâncias, em detrimento da adoção de um critério técnico, funcional e económico no que tange à interpretação daquele preceito legal, fazendo pressupor que o ónus de comprovação da inexistência dessa unicidade contratual recai sobre o interessado (e não sobre a Administração que atuou como entidade fiscalizadora).

Vejamos então.

14. O Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, sucessivamente alterado) estabelece, ao que aqui releva, que:

- Art. 275.º, n.º 1:

1- As regras previstas no presente Código relativas à formação de contratos de empreitada de obras públicas são também aplicáveis no caso da formação de contratos de empreitada celebrados por entidades não referidas no artigo 2º ou no nº 1 do artigo 7º, desde que:

a) Sejam financiados diretamente em mais de 50% por qualquer das entidades adjudicantes referidas no artigo 2º; e

b) O respetivo preço contratual seja igual ou superior ao valor referido na alínea b) do artigo 19º.

- Art. 22.º, sob a epígrafe “contratação de prestações do mesmo tipo em diferentes procedimentos”:

1- Quando prestações do mesmo tipo, suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato, sejam contratadas através de mais do que um procedimento, a escolha do procedimento a adotar deve ser efetuada tendo em conta:

a) O somatório dos valores dos vários procedimentos, caso a formação de todos os contratos a celebrar ocorra em simultâneo; ou

b) O somatório dos preços contratuais relativos a todos os contratos já celebrados e do valor de todos os procedimentos ainda em curso, quando a formação desses contratos ocorra ao longo do período de um ano, desde que a entidade adjudicante, aquando do lançamento do primeiro procedimento, devesse ter previsto a necessidade de lançamento dos procedimentos subsequentes.

2- As entidades adjudicantes ficam dispensadas do disposto no número anterior relativamente a procedimentos para a formação de contratos cujo valor seja inferior a (euro) 80 000, no caso de bens e serviços, ou a (euro) 1 000 000, no caso de empreitadas de obras públicas, e desde que o valor conjunto desses procedimentos não exceda 20 /prct. do somatório calculado nos termos do número anterior.

15. De regresso ao caso dos autos, podemos enunciar, em síntese útil, os termos do litígio do seguinte modo:

A) a Entidade adjudicante (A..., LDA) celebrou um contrato financeiro de apoio com o COMPETE (com fundos provenientes do Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (“FEDER”) para a construção de um projeto: o empreendimento denominado “Complexo Turístico de ...”. Esse empreendimento é composto por um parque aquático coberto, a instalar numa margem do Rio ..., e por um edifício de apoio à praia fluvial, a ser construído na margem oposta desse rio. Existiram dois projetos de licenciamento de obra autónomos na Câmara Municipal de Viseu, a que correspondem dois alvarás de obras de construção (um para o parque aquático e outro para o edifício de apoio).

B) E para a execução do projeto foram celebrados os seguintes contratos:

- o de uma empreitada para construção do parque aquático coberto (sob a forma de concurso público internacional), pelo valor de EUR 9.536.601,79 (adjudicatário: B..., Lda.);

- o de empreitada de construção do designado edifício de apoio (sob a forma de ajuste direto), pelo valor de EUR 2.483.835,85 (adjudicado à C..., Lda.); e

- o contrato de prestação de serviços para fornecimento e instalação dos sistemas de Aquecimento, Ventilação e Ar Condicionado - AVAC (sob a forma de ajuste direto) pelo valor de EUR 1.721.535,17 (adjudicado à D..., SA.).

C) Todos estes contratos foram celebrados paralelamente, ou seja, no mesmo período temporal e englobando as mesmas prestações típicas da empreitada (cfr. o provado em 11), 21) e 22) a 28), dos factos assentes).

D) O COMPETE, entidade gestora dos fundos financeiros [Programa Operacional Temático Factores de Competitividade – COMPETE, inserido no Quadro de Referência Estratégico Nacional], veio qualificar a execução como violadora das regras da contratação pública, com fundamento num fracionamento ilegal do contrato, e com esse fundamento exigiu a devolução dos valores respeitantes ao contrato de financiamento.

E) Estamos em presença de um contrato subsidiado, correspondendo o “subsídio” a uma transferência pecuniária, através de um contrato de financiamento (apoios financeiros através do Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional - FEDER).

16. Como se observa, o COMPETE determinou a aplicação de correções financeiras aos incentivos concedidos aos três contratos celebrados pela AUTORA e ora RECORRENTE, todos relativos ao denominado “Complexo Turístico do ...”. Essa decisão assentou em dois pressupostos: a de que a Autora “cindiu” artificialmente o objeto das empreitadas do Parque Aquático e do Edifício de Apoio e a de que, com essa cisão, teria intencionalmente pretendido subtrair o segundo contrato às regras da contratação pública.

17. O acórdão recorrido manteve a decisão da 1.ª instância que julgou improcedente o pedido de anulação do ato de devolução dos apoios financeiros por considerar que a Autora e entidade adjudicante não demonstrou a necessidade de cindir a execução em diferentes contratos.

18. A RECORRENTE afirma que nenhuma das premissas em que se fundamentou o acórdão recorrido tem base legal nem encontra a menor correspondência com a matéria de facto relevante para a decisão da causa. Para além de que não seria a si, mas sim à ENTIDADE DEMANDADA E AQUI RECORRIDA, que caberia demonstrar porque é que as obras do Parque Aquático e do Edifício de Apoio constituíam uma única empreitada, já que não existirá qualquer presunção legal de que todas as obras realizadas no mesmo empreendimento turístico integram o mesmo contrato. E quanto ao contrato de instalação dos AVAC, alega que a opção pela autonomização derivou da especialização dos equipamentos a fornecer e da inerente qualificação técnica da sua instalação.

19. A RECORRENTE não se conforma com a interpretação do artigo 22.º do Código dos Contratos Públicos segundo a qual os projetos respeitam a um único contrato por considerar que se trata da “mesma obra” e que impendia sobre si o ónus de demonstrar que havia autonomia funcional, jurídica e económica entre as obra para poder outorgar diferentes contratos, e alega que assim interpretada a norma viola o disposto nos artigos 2.º, n.º 7, e 5.º, nºs 8 a 10, da Diretiva 2014/24/EU. Reitera que essa unidade funcional ou económica não existe.

20. A obrigação de acumulação de valores contratuais derivada do art. 22.º do CCP, está dependente de, para além de estarem abrangidas prestações do mesmo tipo, serem os contratos suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato.

21. O TJUE já esclareceu, entre outros, no Acórdão de 27 de outubro de 2005, Comissão/Itália, processos C-187/04 e 188/04 e no Acórdão de 29 de maio de 2013, Espanha/Comissão, processo T-384/10, sobre o que deve ser considerado fracionamento artificial de contratos, no caso de um conjunto de trabalhos de engenharia civil, no sentido de que para o resultado de diversas obras ou serviços possam ser considerados como apenas uma, basta que tenham a mesma função económica ou a mesma função técnica, sendo estes critérios alternativos e não cumulativos. No último desses arestos, por referência à Diretiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (revogada pela Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004 e posteriormente pela Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014), as obras e os contratos não podem ser cindidos com o propósito de os subtrair à aplicação da diretiva. Por outro lado, o artigo 1.º, alínea c), da referida diretiva definia o termo “obra” como o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou de engenharia civil destinado a preencher, por si mesmo, uma função económica ou técnica. Donde, haverá que previamente determinar se o objeto dos contratos públicos constitui uma única e mesma obra, ou não (o ac. do TJUE de 13 de dezembro de 2012, BLV Wohn- und Gewerbebau GmbH contra Finanzamt Lüdenscheid, processo C-395/11).

22. Nesse acórdão de 29 de maio de 2013, a propósito da noção de “obra”, continua o Tribunal a afirmar:

“67 Segundo a jurisprudência, a existência de uma obra na aceção do artigo 1.°, alínea c), da Diretiva 93/37 deve ser apreciada à luz da função económica ou técnica do resultado dos trabalhos visados pelos contratos públicos em causa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 5 de outubro de 2000, Comissão/França, C-16/98, Colet., p. I-8315, nºs 6, 38 e 47; de 27 de outubro de 2005, Comissão/Itália, C-187/04 e C-188/04, não publicado na Coletânea, n.° 27; de 18 de janeiro de 2007, Auroux e o., C-220/05, Colet., p. I-385, n.° 41; e de 15 de março de 2012, Comissão/Alemanha, C-574/10, não publicado na Coletânea, n.° 37).

68 Por outro lado, importa observar que o Tribunal de Justiça precisou que, para que o resultado de obras distintas possa ser qualificado de obra na aceção do artigo 1.°, alínea c), da Diretiva 93/37, basta que tenham a mesma função económica ou a mesma função técnica (acórdão Comissão/Itália, referido no n.° 67 supra, n.° 29). A constatação de uma identidade económica e de uma identidade técnica é, portanto, alternativa e não cumulativa (…)”.

23. Porém, com relevância para a resolução do presente caso e nos termos em que o litigio nos está configurado, fica por esclarecer, em primeiro lugar, se a determinação da inexistência de uma função unitária económica e técnica, na qualificação de um conjunto de tarefas como “obra”, pode ser verificada pelo tribunal em função dos factos assentes ou se tem de ser expressamente alegada e provada pela parte que pretende valer-se desse efeito, e, em segundo lugar, se havendo um contrato de financiamento de um projeto que envolve as diversas prestações ele pode ter o efeito de fazer presumir a referida unidade económica e técnica.

24. Com efeito, a resposta a estas questões é determinante para aceitar ou refutar a tese das instâncias que seguiram a interpretação de que existia uma presunção de unidade económica e técnica que teria, impendendo sobre a entidade financiada o ónus de expressamente afastar essa presunção.

25. E caso se considere que o tribunal pode, em face da matéria de facto assente, determinar se existe ou não uma “obra” ou se o projeto engloba distintas “obras”, e este venha a concluir que existem distintas obras, importará saber ainda se a circunstância de haver um contrato de financiamento determina que essas obras se devem subsumir ao conceito de lotes, com relevância para a fixação do valor do contrato.

26. Também a resposta a esta questão é necessária para se poder julgar da legalidade dos procedimentos adotados na adjudicação do edifício de apoio de praia e na adjudicação da prestação de serviços de AVAC.

27. Não se encontra registo de que o TJUE se tenha pronunciado expressamente sobre as questões supra enunciadas (23. e 25.), pelo que importa, antes de avançar no conhecimento das questões formuladas no recurso, suspender a instância e endereçar ao TJUE as seguintes questões:

- Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 2.º, n.º 7 da Diretiva 2014/24/EU a determinação da inexistência de uma função unitária económica e técnica, na qualificação de um conjunto de tarefas como “obra”, pode ser verificada pelo tribunal em função dos factos assentes ou tem de ser expressamente alegada e provada pela parte que pretende valer-se desse efeito?

- Havendo um contrato de financiamento de um projeto que envolve as diversas prestações, ele pode ter o efeito de fazer presumir a referida unidade económica e técnica?

- Caso se considere que o tribunal do Estado-Membro pode, em face da matéria de facto assente, determinar se existe ou não uma “obra” ou se o projeto engloba distintas “obras”, e concluindo o tribunal que existem distintas obras, a circunstância de haver um único contrato de financiamento determina que essas obras se devem subsumir ao conceito de lotes, nos termos e para os efeitos do disposto na fixação do valor do contrato segundo as regras do artigo 5.º, n.ºs 8 a 10 da Diretiva 2014/24/EU?

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IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em:

a) Submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia as questões prejudiciais supra enunciadas; e, em consequência,

b) Suspender a presente instância, nos termos dos art.s 267.º do TJUE e 269.º e 272.º do CPC, ex vi do art. 1.º do CPTA.

A Secretaria deste Supremo Tribunal Administrativo procederá às diligências necessárias ao presente reenvio, instruindo-o com observância das recomendações do TJUE (C/2024/6008], relativas à apresentação de processos prejudiciais, publicadas no JOUE de 9.10.2024.

Não são devidas custas.

Notifique.

Lisboa, 26 de junho de 2025. - Pedro José Marchão Marques (relator) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Cláudio Ramos Monteiro.